Decizia civilă nr. 1461/2013. Acțiune în pretenții comerciale
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._ *
DECIZIA CIVILĂ NR. 1461/2013
Ședința publică din data de 11 Februarie 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE D. M. JUDECĂTOR F. T. JUDECĂTOR M. H.
GREFIER D. C.
Pe rol soluționarea recursului declarat de reclamanta SC F. SRL împotriva sentinței comerciale nr. 2386 din_, pronunțată în dosarul nr._ * al Tribunalului Specializat C., în contradictoriu cu pârâții M. C. N., PRIN
P. și P. M. C. N., având ca obiect - pretenții restituire garanție de bună execuție.
Mersul dezbaterilor, susținerile și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de_, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
CURTEA
Din examinarea actelor dosarului constată următoarele:
Prin sentința civilă nr.2386 pronunțată la data de_ în dosar nr._
* al Tribunalului Specializat C. a fost respinsă ca neîntemeiată cererea
formulată de reclamanta S.C. F. SRL împotriva pârâtului M. C. -N., anulată cererea formulată de reclamanta S.C. F. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta P. M. C. -N., ca fiind formulată în contradictoriu cu o persoană lipsită de capacitate procesuală de folosință; respinsă, ca neîntemeiată, cererea reclamantei de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.
Pentru a dispune astfel instanța a reținut că între reclamanta S.C. F. SRL în calitate de executant, si pârâtul M. C. -N., în calitate de achizitor, a fost încheiat contractul de executie de lucrări nr. 204957/_, prin care reclamanta s-a obligat să execute lucrarea ";mansardare grădinita Buburuza, str. Cioplea f.n.";, în schimbul plătii de către pârât a pretului de 679.110 lei fără TVA, respectiv 808.140,9 lei cu TVA, durata de realizare a lucrării fiind stabilită la 6 luni. Contractul a fost încheiat în formă scrisă, fiind însusit de ambele părti prin semnături necontestate si stampilă (filele 7-17 dosar Judecătoria B. ).
Potrivit art. 11.1 alin. 1 din contractul încheiat între părti, reclamantei îi revenea obligatia de a constitui garantia de bună executie a contractului, cuantumul acesteia fiind, conform art. 11.2 alin. 1 din contract, de 5% din pretul contractului fără TVA. Restituirea garantiei de bună executie a fost reglementată prin art. 11.3 din contract, prin care s-a stabilit că 70% din valoarea garantiei se restituie în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de receptie la terminarea lucrărilor, dacă nu au fost ridicate până la acea dată pretentii asupra ei, iar riscul pentru vicii ascunse este minim, iar restul de 30% din valoarea garantiei se restituie la expirarea duratei de garantare a lucrărilor executate, pe baza procesului-verbal de receptie finală.
Tribunalul retine că în executarea de către reclamantă a obligatiei ce îi revenea acesteia în baza art. 11.1 alin. 1 si art. 11.2 alin. 1 din contractul încheiat între părti, aceasta a constituit în favoarea pârâtului garantia de bună executie în sumă de 4040,71 lei, această împrejurare fiind recunoscută de către pârât prin adresa nr. 56009/445/_ emisă de către acesta comunicată reclamantei prin fax (filele 33-34). Din cuprinsul aceleiasi adrese rezultă că, la data emiterii adresei, pârâtul a înteles să facă aplicarea prevederilor art. 24.1 din contractul de executie de lucrări nr. 204957/_, si a procedat la retinerea garantiei de bună executie, în baza art. 11.4 din contract.
Dispozitiile art. 24.1 din contractul încheiat între părti contin pactul comisoriu expres de gradul IV, potrivit căruia neexecutarea obligatiilor stabilite în sarcina fiecăreia dintre părti prin acest contract ";atrage desfiintarea acestuia de drept, fără punerea în întârziere si fără interventia instantei de judecată";. Totodată, prevederile art. 11.4 din contract consacră dreptul pârâtului ";de a emite pretentii asupra garantiei de bună executie, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului, în limita prejudiciului creat, în cazul în care contractantul nu îsi îndeplineste obligatiile asumate prin contract";, stabilind obligatia pârâtului ca ";anterior emiterii unei pretentii asupra garantiei de bună executie";, să notifice ";pretentia contractantului, precizând obligatiile care nu au fost respectate";.
Prin adresa nr. 526/_ emisă de către reclamantă si înregistrată de către pârât sub nr. 241041/44/_, reclamanta a invocat existenta unor neconcordante între documentatie si planse cu privire la lucrarea contractantă prin contractul de executie de lucrări nr. 204957/_, învederând discutarea acestora cu proiectantul S.C. 4 I INVEST S.A., si prezentarea unei note de comandă suplimentară si a unei note de renuntare, în două variante, care nu au fost acceptate de către proiectant. Prin aceeasi adresă, reclamanta a solicitat, fată de prevederile art. 19.1 din contract, potrivit cărora pretul este ferm si nu se actualizează, încheierea unui act aditional la contract, în baza art. 21, acceptat de ambele părti, prin care să se modifice art. 19.1 din contract, pentru a putea executa toate categoriile de lucrări obiect al contractului (fila 5, dosar Judecătoria
B. ).
La aceeasi dată, reclamanta a emis si adresa nr. 528/_, înregistrată de pârât sub nr. 241047/44/_, prin care a solicitat pârâtului, în baza art.
18.2 din contract, un avans în cuantum de 30% din valoarea contractului, fără prezentarea unei scrisori de garantie bancară, această solicitare fiind refuzată de către pârât, potrivit adresei nr. 241047/_, care a invocat în acest sens prevederile art. 3 lit. e din H.G. nr. 264/2003 (filele 29 si 36, dosar Judecătoria
B. ).
Prin adresa nr. 1404/_ emisă de numita S.C. 4 I INVEST S.A. către pârât, care a înregistrat-o sub nr. 246649/44/_, s-a comunicat pârâtului referitor la documentatia economică din cadrul proiectului ";mansardare grădinita Buburuza";, că documentatia nouă prezentată de reclamantă prezintă articole de deviz cu preturi diferite de oferta de bază, ceea ce nu este admis după semnarea contractului, această reofertare fiind considerată nepotrivită, iar în urma analizei celor două oferte, a fost considerată valabilă oferta de bază, ca angajamet ferm pentru executarea lucrării, cu eventuale dispozitii de santier pentru corelări (fila 34, dosar Judecătoria B. ).
Pozitia proiectantului S.C. 4 I INVEST S.A. a fost însusită de către pârât, care a comunicat acest fapt reclamantei prin adresa nr. 241041/445/_ purtând mentiune privind expedierea acesteia la_ si la_ (fila 55, dosar Judecătoria B. ).
Prin adresa nr. 20/_ emisă de către reclamantă si înregistrată de către pârât la_, reclamanta a comunicat pârâtului rezilierea contractului, invocând în motivare faptul că pârâtul nu a fost de acord cu încheierea unui act aditional la contract, si faptul că reclamanta nu poate efectua lucrările prevăzute în contract (fila 53, dosar Judecătoria B. ).
Si ulterior acestei date corespondenta a continuat între părti, reclamanta solicitând pârâtului restituirea garantiei de bună executie, iar pârâtul refuzând să procedeze în acest sens, după care la_ între părti a avut loc o conciliere directă, acestea convenind solicitarea punctului de vedere al proiectantului si al dirigintelui de santier (filele 60-75, dosar Judecătoria B. ). Proiectantul mentinându-si punctul de vedere exprimat anterior, iar dirigintele de santier exprimându-si opinia în sensul că oferta de bază depusă de reclamantă trebuie să reprezinte angajamentul ferm pentru executarea lucrării, pârâtul a comunicat reclamantei prin adresa nr. 195374/445/_ că îsi mentine punctul de vedere exprimat prin adresele anterioare, răspunsul reclamantei, dat prin adresa nr. 143/_, fiind în sensul solicitării restituirii garantiei de bună executie, aceasta invocând faptul că executarea lucrării nu se putea realiza atât timp cât în documentatia financiară nu a fost cuprinsă structura metalică si anumite grinzi, care nu apar în devizul ofertat care a stat la baza întocmirii situatiei de lucrări ce urmau a fi decontate (filele 58 si 59, dosar Judecătoria B. ).
Fată de continutul adreselor emise în cadrul corespondentei dintre părti cu privire la încheierea contractului, tribunalul retine că obligatia de executie a lucrărilor asumată de către reclamantă prin contractul de executie de lucrări nr. 204957/_ încheiat cu pârâtul, nu a fost îndeplinită de către aceasta, această împrejurare fiind recunoscută de către reclamantă prin cererea de chemare în judecată, astfel că nu sunt întrunite conditiile art. 11.3 din contract, care are fortă obligatorie pentru părtile cocontractante fată de prevederile art. 969 Cod civ., pentru a se dispune restituirea de către pârât a garantiei de bună executie achitată acestuia de către reclamantă.
În ce priveste incindenta prevederilor art. 24.1 din contract, privind rezilierea acestuia pentru neîndeplinirea culpabilă de către pârât a unei obligatii contractuale, de care se prevalează reclamanta, tribunalul retine că aceasta a invocat faptul că pârâtul nu i-a prezentat autorizatiile si avizele necesare executiei lucrărilor, precum si predarea amplasamentului, si nu i-a transmis ordinul de începere a lucrărilor.
Faptul netransmiterii ordinului de începere a lucrărilor către reclamantă a fost recunoscut de către pârât prin răspunsul la întrebarea nr. 1 din cadrul interogatoriului formulat de către reclamantă (fila 14), pârâtul invocând faptul că nu a putut transmite acest ordin din cauza corespondentei dintre părti. Invocarea corespondentei derulate între părti ca motiv pentru netransmiterea ordinului de începere a lucrărilor a fost invocată de către pârât si prin adresa nr. 64046/445/_ comunicată reclamantei prin fax (filele 35-36).
Fată de acestea, tribunalul apreciază că în cauză se impune aplicarea principiului de drept nemo auditur propriam turpitudinem allegans, potrivit căruia reclamanta nu se poate prevala de propria culpă pentru a obtine recunoasterea unui drept. În acest sens, retine că reclamanta a solicitat pârâtului încheierea unui act aditional la contract prin care să fie modificat pretul initial stabilit si achitarea de către pârât a unui avans de 30% din pretul prevăzut în contract, fără prezentarea unei scrisori de garantie bancară, după care, fată de refuzul pârâtului de a proceda în acest sens, aceasta i-a comunicat pârâtului rezilierea contractului (fila 53, dosar Judecătoria B. ). Astfel, tribunalul retine că reclamanta nu se poate prevala de neîndeplinirea de către pârât a altor obligatii contractuale decât cele pe care le-a invocat prin adresa nr. 20/_
prin care si-a manifestat vointa în sensul rezilierii contractului, si fată de care a recunoscut că refuză să îsi îndeplinească obligatia de executare a lucrării ce îi revenea în baza contractului, prin adresa nr. 143/_ (fila 59, dosar Judecătoria B. ).
Prin urmare, tribunalul constată că se impune verificarea incidentei prevederilor art. 24.1 din contract, privind rezilierea acestuia pentru neîndeplinirea culpabilă de către pârât a unei obligatii contractuale, de care se prevalează reclamanta, raportat la împrejurările invocate de către reclamantă pe parcursul derulării raporturilor contractuale cu pârâtul, si în baza cărora aceasta si-a exprimat refuzul de îndeplinire a obligatiei de executare a lucrării prin aceea că a invocat rezilierea contractului si a solicitat pârâtului restituirea garantiei de bună executie, respectiv raportat la împrejurările invocate de către reclamantă prin adresele nr. 20/_ si nr. 143/_, anterior mentionate.
În acest sens, tribunalul retine că potrivit art. 19.1 din contractul încheiat între părti, ";pretul contractului este ferm si nu se actualizează";, iar prin art. 21 din contract, părtile au prevăzut posibilitatea ";pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea clauzelor contractului prin act aditional numai în cazul aparitiei unor circumstante care lezează interesele comerciale legitime ale acestora si care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului";. Or, în cauza de fată reclamanta nu a făcut dovada intervenirii unor circumstante care să îi lezeze interesele comerciale legitime pe durata executării contractului, care să nu fi putut fi prevăzute la data încheierii contractului, sarcina probei sub acest aspect revenindu-i reclamantei fată de prevederile art. 1169 Cod civ. Împrejurarea că reclamanta a identificat ea însăsi elemente în executarea lucrării a căror realizare implica un cost suplimentar si pe care nu le-a avut initial în vedere, la formularea ofertei ce a stat la baza încheierii contractului cu pârâtul si a stabilirii pretului contractual, nu este suficientă pentru retinerea incidentei art. 21 din contract, câtă vreme reclamanta nu a probat faptul că acele elemente nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului.
În ce priveste solicitarea reclamantei de plată de către pârât a unui avans de 30% din valoarea contractului, fără prezentarea unei scrisori de garantie bancară, formulată prin adresa nr. 528/_, tribunalul retine că aceasta a invocat în sustinerea acestei cereri, în cuprinsul adresei, faptul că procedurile de emitere a scrisorii de garantie bancară durează. Or, prin art. 18.2 din contractul încheiat între părti, s-a stipulat dreptul pârâtului de a acorda reclamantei un avans, la cererea acesteia, iar nu o obligatie în acest sens, iar cu privire la această posibilitate s-a convenit în mod expres că este conditionată de predarea unei scrisori de garantie bancară si a graficului de returnare a avansului, astfel că reclamanta nu era îndreptătită a obtine plata unui avans în lipsa unei scrisori de garantie bancară.
Pentru aceste considerente, tribunalul retine că rezilierea contractului nu a operat în beneficiul reclamantei în baza pactului comisoriu expres prevăzut de art. 24.1 din contractul de executie de lucrări nr. 204957/_ încheiat între părti, astfel că a fost nejustificat refuzul acesteia de îndeplinire a obligatiei de executare a lucrării asumate de către aceasta prin contract, refuz exprimat de către reclamantă prin adresele nr. 20/_ si nr. 143/_ .
Totodată, retine că emiterea de către reclamantă a adresei nr. 20/_, prin care aceasta a declarat reziliat contractul, echivalează cu exprimarea de către aceasta a refuzului de a-si îndeplini obligatia de executare a lucrării asumată prin contract, astfel că în mod judicios a procedat pârâtul la aplicarea prevederilor art. 24.1 din contract, acesta fiind îndreptătit a invoca efectele pactului comisoriu expres de gradul IV inserat de părti în această prevedere
contractuală, după cum a procedat prin prin adresa nr. 56009/445/_ emisă de către acesta comunicată reclamantei prin fax (filele 33-34).
Raportat la continutul adresei nr. 241041/445/_ emisă de către pârât, si neridicată de către reclamantă initial, desi a fost transmisă acesteia prin postă (filele 27-28), aceasta luând cunostintă de continutul acesteia ulterior, după cum reiese din adresa acesteia cu nr. 20/_ (fila 53, dosar Judecătoria
), tribunalul retine că pârâtul si-a îndeplinit obligatia prevăzută de art. 11.4 din contractul de executie de lucrări încheiat între părti, de a notifica pretentia asupra garantiei de bună executie cu precizarea obligatiilor care nu au fost respectate. Astfel, prin această adresă, pârâtul a comunicat reclamantei că în situatia în care aceasta nu îsi va îndeplini obligatiile contractuale astfel cum au fost prevăzute si în conformitate cu oferta făcută si pe baza căreia a fost desemnată câstigătoare a procedurii de achizitie publică, va proceda la retinerea garantiei de bună-executie.
Pentru aceste considerente, constatând că în mod corect a fost retinută de către pârât garantia de bună executie achitată de către reclamantă în baza contractului de executie de lucrări nr. 204957/_ încheiat între părti.
Împotriva soluției arătate a declarat recurs reclamata solicitând modificarea hotărârii în sensul admiterii acțiunii.
În susținerea celor solicitate se arată că instanța a omis că se găsește în prezența unui contract care este guvernat de prevederi specifice, nefiind investită cu o problemă de drept comun. Astfel garantia de buna executie, astfel cum aceasta este definita prin art. 89 alin 1 din HG 925/2006, aceasta se constituie de către contractant în scopul asigurării autorității contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă și în perioada convenită a contractului. Ceea ce se omite asadar este tocmai lipsa acestei perioade convenite a contractului. Momentul incheierii contractului de achizitie publica si executarea obligatiilor contractuale care deriva din acesta nu se bucură de atenție în cuprinsul OUG 34/2006 și al HG 925/2006, deși comportă particularități față de regimul de drept comun. Momentul încheierii unui contract este acela al realizării acordului de voință, respectiv al întălnirii dintre cerere și ofertă. Acest moment diferă în funcție de tipul de contract. Contractul de achiziție publică este un contract sinalagmatic prin care în schimbul livrării de produse, prestării de servicii sau execuției de lucrări, autoritatea contractantă plătește un preț.
Este evident ca in lipsa unor prevederi legale exprese, cele doua aspecte sus mentionate sunt lasate la libera apreciere a partilor. Or, in contractul nr. 204957/_, nu este stipulata data intrarii in vigoare a contractului. Mai mult decat atat, in conformitate cu prevederile art. 14.1 din contract executantul are obligatia de a incepe lucrarile in termen de ... de la primirea ordinului in acest sens din partea achizitorului. Acest ordin, astfel cum insusi paratul recunoaste prin adresa nr 64046/445/_ nu a fost insa niciodata emis.
De altfel, si prin raspunsul la intrebarea nr. 1 a interogatoriului adminsitrat în cauză, parata recunoaste implicit faptul că nu a transmis un atare ordin, dar mai mult, subliniază totodata că demararea executării contractului are loc după transmiterea ordinului de începere a lucrărilor.
Contrar celor susținute, simpla participare la o procedură de achiziție publică nu implică efectiv operatorul economic ofertant, în lipsa îndeplinirii obligațiilor corelative ale autorității publice achizitoare.
Contractul de achiziție publică nici macar nu a fost initiat, nu si-a produs efectele, in lipsa existentei ordinului de demarare a lucrarilor si a stabilirii precise a datei de intrare in vigoare a contractului.
Prin urmare, nu exista cadrul legal al demarării lucrărilor nici din puncut de vedere contractual, nici din punct de vedere legal.
În plus se arată instanța nu putea să rețină incidenta pactului comisoriu de gradul IV, potrivit caruia neexecutarea obligatiilor stabilite in sarcina fiecareia dintre parti prin acest contract "atrage desfiintarea acestuia de drept, fara punerea in intarziere si fara interventia instantei de judecata".
Nu este vorba nicidecum despre o culpa a sa in neexecutarea obligatiilorinvederând că au existat elemente in executarea lucrari a caror realizare implica un cost suplimentar, pe care nu le-a putut prevedea la momentul semnarii contractului.
Societatea a avut in vedere la prezentarea ofertei documentatia tehnica eronat prezentata de catre SC 4 INVEST SA, care se afla la dosarul cauzei. Ulterior, la momentul preluarii efective a obiectivului, am realizat care este situatia tehnica efectiv a, sens in care am formulat toate solicitarile cuprinse in adresele aflate la dosarul cauzei.
Așadar si prevederile art. 25 alin 1 din PUG 34/2006, potrivit carora autoritatea contractantă are obligația de a estima valoarea contractului de achiziție publică pe baza calculării și insumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opțiuni și, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul esiimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului.
Art. 36 alin. llit. e din HG 925/2006 prevede, referindu-se la oferta operatorului economic, inacceptabilitatea acesteia dacă prețul inclus în propunerea financiară depășește valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv. Se creeaza astfel doua notiuni, aceea de valoarea estimată si cea de valoarea a fondurilor ce pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv.
Prin urmare, daca fondurile alocate pentru indeplinirea contractului de achizitie publica, permit, nu exista nici o piedica legala pentru atribuirea unei sume suplimenare.
Mai mult decat atat, posibilitatea de a modifica bilateral clauzele contractuale, prin acte aditionale, este prevazuta expres de catre prevederile contractului - art. 21 - in cazul aparitiei unor circumstante care lezeaza interesele comerciale legitime ale acestora si care nu au putut fi prevazute la data incheierii contractului.
Asadar, conform acestei prevederi, contrar celor sustinute de catre parata, viciile nu se limiteaza doar la perioada anterioara incheierii contractului ci, cu siguranta, ci la aceasta etapa ulterioara, obligatie pe care subscrisa si-a indeplinit-o, astfel cum rezulta din adresele depuse la dosarul cauzei si recunoscute de catre parat. Or, o atare obligatie ulterioara este mai mult decat logica, intrucat doar ulterior incheierii contractului ne-am deplasat la obiectivul de investitii unde am luat act in mod direct nemijlocit de problemele existente.
Întocmirea eronata a documentatiei tehnice, in sensul celor semnalate de catre reclamantă se datoreaza proiectantului, si anume SC 4 INVEST SA C. -N.
, astfel cum insasi parata recunoaste prin adresa inaintata acestei societati comerciale - nr. 87585/445/_, prin care ii solicita revizuirea cantitatii de lucrari si revizuirea valorii estimate, mai exact, revizuirea in totalitate a documentatiei, adresa care se afla de asemenea la dosarul cauzei.
Asadar, nu intelege de unde a rezultat convingerea instantei de fond in sensul ca aceasta nu ar fi probat toate aceste chestiuni care demonstreaza in mod neechivoc ca incheierea efectiv a si executarea contractului de achizitie publica nu a putut avea loc din motive care nu tin de culpa sa.
Proiectantul evident, pentru a-și masca culpa sa, materialzată prin realizarea defectuoasă a proiectului de investiție publică, poartă o corespondență
justificativă cu pârâta, aceasta din urmă preferând să achieseze susținerilor neîntemeiate ale proiectantului și ulterior, ne dând curs obligațiilor care îi incumbau în ceea ce îi privește, instanta de fond dand evident curs acestei corespondente, intr-o maniera pe care o apreciează ca nefiind justificata.
In temeiul art. 91 din HG 925/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a emite pretenții asupra garanției de bună execuție, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului, in limita prejudiciului creat, in cazul in care contractantul nu își îndeplinește obligațiile asumate prin contract. Anterior emiterii unei pretenții asupra garanției de bună execuție autoritatea contractantă are obligația de a notifica pretenția contractantului, precizând obligațiile care nu au fost respectate. Asadar, emiterea oricarei pretentii de catre autoritatea contractanta se poate face doar in contextul îndeplinirii propriilor obligatii contractuale. Achizitorul si-a apropriat garantia in lipsa oricarui temei contractual sau legal. Mai mult decat atat, garanția de bună-execuție nu reprezinta o clauza penală prin aceea că, ea nu reprezintă o sumă forfetară, asupra ei putându-se formula pretenții doar în limita prejudiciului creat, si nu cu privire la toata suma. Evident ca autoritatea contractanta nu precizeaza care este prejudiciul creat, care sunt limitele acestuia. Prin urmare, aceasta nu poate fi retinuta abuziv, doar prin simpla notificare a ofertantului, fara a se preciza obligatiile care nu au fost respectate de catre acesta. Or, astfel cum aratam, in ceea ce ne priveste, nu poate fi vorba despre neindeplinirea unor obligatii, atata vreme cat intre subscrisa si M.
-
N. nu exista un veritabil raport juridic.
Nu a fost efectiv notificată, în sensul prevederilor legale, nu s-au nominalizat de către autoritatea contractantă, nu s-a cuantificat prejudiciul efectiv creat. Corespondența indicată prin răspunsul la întrebarea nr 2 la interogatoriu nu îndeplinește așadar rigorile legale sus expuse, fiind doar un schimb de opinii fără valoarea juridică.
Faptul că o atare culpă a fost semnalată de către subscrisa pârâtei rezultă cu certitudine din răspunsul la întrebarea nr. 4 din interogatoriul administrat în cauză.
Retinerea garantiei de buna executie constituita de catre subscris a nu reprezinta in acest caz decat un abuz din partea autoritatii achizitoare, o imbogatire fara justa cauza in detrimentul nostru, în afara unui veritabil cadru contractual (având în vedere atât lipsa mențiunii privind data inițierii contractului, cât și lipsa transmiterii ordinului de începere a lucrărilor).
Chiar in ipoteza in care ar fi apreciat existenta unor raporturi contractuale in derulare, in contextul carora executantul ar fi intarziat inceperea lucrarilor, in conformitate cu prevederile art. 14.2 alin 3 din contract, parata trebuia nu sa uzeze de procedura imediata a retinerii garantiei, ci sa fixeze executantului un termen pana la care activitatea sa să reintre in normal si sa il avertizeze ca, in cazul neconformarii, la expirarea termenului stabilit, ii va rezilia contractul.
Prin urmare, parata trebuie sa se indrepte impotriva societatii care a intocmit documentatia eronata pentru recuperarea vreunui prejudiciu pentru nerealizarea investitiei, daca acesta exista si nicidecum sa retina nelegal garantia achitata de catre subscris a, noi ndeplinindu-ne toate obligatiile contractuale, fiind de altfel singura entitate prejudiciată din pricina nerealizării acestei investiții.
Răspunzând celor invocate prin întâmpinare intimatul a solicitat respingerea recursului în considerarea că hotărârea este temeinică și legală. Astfel se arată că raportul juridic civil obligațional ce leagă părțile exista și este exprimat prin contractul semnat de părți. În consecință daca o parte din clauzele
contractuale isi produceau deja efecte privind lucrarile ce trebuiau efectuate, atunci TOATe prevederile din contract era incidente in speta.
Cu privire la argumentul cum ca notificarea privind retinerea garantiei de buna executie nu cuprinde cuantumul sumei retinute, acesta nu poate fi acceptat deoarece articolul din contract cu privire la acest aspect nu face mentiune despre necesitatea mentionarii acestui cuantum, si mai mult, se arata in mod clar toate motivele ce au stat la baza retinerii garantiei prin aceste notificari repetate.
In ceea ce priveste culpa proiectantului SC 4 Invest SRL, arata faptul ca documentatia de proiectare a fost pusa la dispozitia tuturor ofertantilor. Acestia, aveau posibilitatea de a cere clarificari(in timpul perioadei de asteptare pana la depunerea ofertelor), de a vizita amplasamentul(in aceeasi perioada pana la depunerea ofertelor).
Recurenta nu-si poate invoca in acest sens propria culpa - asa cum a facut- o - de a nu fi vizitat anterior depunerii ofertei situl in care urmau sa se desfasoare lucrarile, aceasta este o obligatie a posibilului ofertant. Vizitarea amplasamentului denota seriozitate din partea acestuia si intentia de a depune o oferta conforma cu solicitarile autoritatii contractante.
In ceea ce priveste posibilitatea suplimentarii pretului contractului, arata ca OUG 34/2006 modificata este foarte rigida si stricta in acest sens. Cazurile posibile de suplimentare a valorii contractate sunt enumerate limitativ la art. 122 din acest act normativ. Printre acest situatii enumerate exhaustiv de textul de lege anterior precizat nu intra in discutie ceea ce sustine recurenta cu privire la estimarea incorecta a valorii licitatiei si respectiv valoarea cuprinsa in proiect sau valoarea contractanta. Nu se poate face aplicarea art. 36 din HG 925/2006 modificata, pentru ca nu e vorba de o procedura in derulare ci de o procedura definitivata.
La termenul de judecată din data de_ în temeiul art.137 C.pr.civ. coroborat dispozitiile OUG nr.34/2006. Curtea a pus în discuție excepția tardivității formulării plângerii apreciată ca întemeiată.
Astfel se reține că in materia achizitiilor potrivit normelor din actul normativ mentionat hotarare pronuntata in prima instanta poate fi atacata cu recurs in termen de 5 zile de la comunicare.
Același act normativ prin art.3 mai statuează că ,,zilele sunt zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare iar termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorității contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.";
Din normele enunțate reiese că în materia achizițiilor termenul de recurs este de 5 zile și că acest termen se calculează potrivit algoritmului prevazut de art.3 lit.z.
Actele dosarului atestă că hotararea primei instante a fost comunicată recurentei la data de_ conform comunicarii de la fila 251 din dosarul de fond. Conform algoritmului prevăzut de lege ziua de_ în care a fost comunicată decizia nu intră în calculul însă ziua în care expira termenul de 5 zile va fi avută în vedere. În cauza dedusă judecății termenul de 5 zile pentru formularea recursului a început să curgă la_ și s-a împlinit la_ - expirarea ultimei ore a zilei așa cum se arată în norma enunțată. Consemnarea mentionate pe recurs (f.2 dosar) atestă însă că data de înaintare a fost_ deci cu depășirea termenului. Prin urmare față de acte și de dispozițiile ordonanței
excepția se vădește întemeiată și va fi admisă cu consecința respingerii ca tardiv a recursului.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge ca tardiv recursul declarat de reclamanta SC F. SRL B. împotriva sentinței civile nr. 2386 din 25. V. 2012, pronunțată în dosarul nr. _
* al Tribunalului Specializat C. pe care o menține în întregime.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE | JUDECĂTORI | |||
D. M. | F. | T. | M. | H. |
GREFIER
D. C.
Red.F.T./S.M.D.
2 ex./_ Jud.fond.V. Oros
| ← Sentința civilă nr. 540/2013. Acțiune în pretenții comerciale | Decizia civilă nr. 668/2013. Acțiune în pretenții comerciale → |
|---|
