Decizia civilă nr. 6134/2013. Acțiune anulare hotărâre AGA

Decizii comerciale (litigii cu profesioniști) - CA Cluj (2013)

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,

DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL DOSARUL NR. _

DECIZIA CIVILĂ NR.6134/2013

Ședința publică din data de 27 mai 2013 Instanța constituită din:

PREȘEDINTE: V. G. JUDECĂTORI: A. A. M.

S. L. R.

G.: M. V. -G.

S-a luat în examinare recursul declarat de recurenta-pârâtă SC A. -TC SA prin administrator special SC F. A. S. împotriva sentinței civilenr. 3204 din_, pronunțată în dosarul nr._ al T. ui M., în contradictoriu cu intimatele- lichidator SC R. F. S. prin lichidator judiciar DD I. S., SC A. -TC SA prin administrator judiciar P. I. I. și intimatele- reclamante D. G. a F. P. M., A. F. P. B. M., având ca obiect acțiune în anulare a hotărârii AGA.

La a doua strigare a cauzei, la apelul nominal, făcut în ședință publică, se constată lipsa părților de la dezbateri.

S-a făcut referatul cauzei, de către grefierul de ședință, care învederează instanței următoarele:

Cauza se află la primul termen de judecată, recurs.

P. cedura de citare este legal îndeplinită. Recursul este legal timbrat.

Intimatele- reclamante D. G. a F. P. M., A. F.

P. B. M. au depus întâmpinare.

Recurenta-pârâtă SC A. -TC SA prin administrator special SC F. A.

S. a depus note de ședință.

Recurenta-pârâtă SC A. -TC SA prin administrator special SC F. A.

S. și intimatele- reclamante D. G. a F. P. M., A. F.

P. B. M. au solicitat judecarea cauzei în lipsă.

Curtea, din oficiu, în temeiul dispozițiilor art. 159¹al. 4 C. pr.civ., raportat la art. 21 din Constituție, art. 10 al. 2 din Legea nr. 554/2004 și art. 3 pct. 3 C. pr.civ., constată că este competentă general, material și teritorial să judece recursul care este formulat în termen, motivat, comunicat și timbrat.

Curtea, apreciind că la dosar există suficiente probe pentru justa soluționare a cauzei, în temeiul dispozițiilor art.150 Cod pr.civ., declară închise dezbaterile și reține cauza în pronunțare pe baza actelor de la dosar.

C U R T E A :

Prin sentința civilă nr. 3204 din 22 mai 2012 pronunțată în dosarul nr. _

a T. ui M.		s-a respins excepția lipsei calității procesuale active a
reclamantei D.	G.	a F. P. M. prin A. F. P. a

Municipiului B. M., invocată de către pârâta SC A. TC SA prin administrator special.

S-a admis cererea formulată de către reclamanta D. G. a F. P.

M. prin A. F. P. a Municipiului B. M., în contradictoriu cu pârâta SC A. TC SA prin administrator judiciar P. I. I., cu sediul în B. M.

, Bd. B. nr. 11B/3 și prin administrator special SC F. A. S., cu sediul în B., Bd. Dinicu Golescu nr. 38, Clădirea Palat CFR Aripa Grivița, mezanin, camera 65, sectorul 1.

S-a admis cererea formulată de către reclamanta SC R. F. S., cu sediul în C. N., P-ța 1 Mai, nr. 4-5, județul C., prin lichidator judiciar DD I.

S., prin asociat coordonator av. Gorodogea D. prin av. M. F. M., în contradictoriu cu pârâta SC A. TC SA prin administrator judiciar P. I. I., cu sediul în B. M., Bd. B. nr. 11B/3 și prin administrator special SC F. A.

S., cu sediul în B., Bd. Dinicu Golescu nr. 38, Clădirea Palat CFR Aripa Grivița, mezanin, camera 65, sectorul 1.

S-a dispus anularea hotărârii adunării generale a acționarilor SC A. TC SA din data de_, publicată în M. Of. partea a IV-a, nr. 523/_ și radierea mențiunilor efectuate la ORC M. în baza acestei hotărâri.

S-a respins cererea privind cheltuielile de judecată.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că prin cererea formulată la data de_ și înregistrată pe rolul instanței sub numărul_, reclamanta SC SC R. F. S. societate în faliment, reprezentată de lichidatorul judiciar DD I. S., a solicitat în contradictoriu cu pârâta SC A. TC SA - în insolvență, prin administrator judiciar P. I. I. și administrator special SC F.

A. S., anularea Hotărârii Adunării Generale a Acționarilor din data de_, publicată în Monitorul Oficial nr. 523/_ partea a IV-a.

În motivare reclamanta a arătat că la data de_ administratorul judiciar și administratorul special al SC A. TC SA au convocat adunarea generală a acționarilor pentru data de_, dată la care s-a hotărât fuziunea prin absorbție a SC Complet Instalații Montaj P. iect B. M. . La data respectivă nu erau îndeplinite dispozițiile art. 241 și următoarele din Legea 31/1990, respectiv nu era întocmit proiectul de fuziune, nu era depus la ORC, nu era publicat în Monitorul Oficial.

În drept reclamanta a indicat prevederile art. 132 alin. 2 și 3 din Legea 31/1990.

În susținerea cererii reclamanta a depus în copie Hotărârea Adunării Generale a Acționarilor din data de_, proces verbal nr. 16.

La data de_ pârâta SC A. TC SA - în insolvență, prin administrator special SC F. A. S. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii.

În motivare pârâta a arătat că hotărârea atacată este una de principiu și care nu produce efecte în ce privește fuziunea, de asemenea, atât în ceea ce privește adoptarea proiectului de fuziune cât și publicarea acestuia au fost respectate dispozițiile legale, iar în ceea ce privește rațiunea fuziunii, pârâta a arătat că aceasta a fost făcută în interesul reorganizării și a redresării societăților comerciale.

În drept pârâta a invocat prevederile art. 115 Cod procedură civilă.

În susținere s-a depus în copie Monitorul Oficial nr. 396/_ partea a

IV-a.

Prin cererea formulată la data de_ și înregistrată pe rolul acestei

instanțe sub numărul_, reclamanta D. G. a F. P. M. prin A. F. P. B. M. a solicitat în contradictoriu cu pârâta SC A. TC SA - în insolvență, prin administrator judiciar P. I. I., anularea Hotărârii

Adunării Generale a Acționarilor din data de_, publicată în Monitorul Oficial nr. 523/_ partea a IV-a.

În motivare reclamanta a arătat că hotărârea atacată este lovită de nulitate absolută întrucât societatea pârâtă, aflându-se în insolvență nu putea adopta operațiunea de fuziune în temeiul dispozițiilor legii 31/1990.

În drept reclamanta a indicat prevederile Legii 31/1990 și ale Legii 85/2006.

În susținere reclamanta a depus în copie Monitorul Oficial nr. 523/_ partea a IV-a.

La data de_ pârâta SC A. TC SA - în insolvență, prin administrator special SC F. A. S. a formulat întâmpinare prin care pe cale de excepție a

invocat lipsa calității procesuale active a reclamantei și lipsa de interes iar pe fond a solicitat respingerea cererii.

În motivarea excepției lipsei calității procesuale active, pârâta a arătat că reclamanta nu este acționar al societăților comerciale participante la fuziune, fiind astfel terț față de actul atacat.

Reclamanta nu are un interes legitim, personal, născut și actual, putându- și apăra drepturile și pe calea opoziției.

Pe fond hotărârea atacată este una de principiu și care nu produce efecte în ce privește fuziunea. De asemenea, atât în ceea ce privește adoptarea proiectului de fuziune cât și publicarea acestuia au fost respectate dispozițiile legale. În ceea ce privește rațiunea fuziunii, pârâta a arătat că aceasta a fost făcută în interesul reorganizării și a redresării societăților comerciale.

La termenul din data de_ s-a dispus judecarea conexuală a celor două acțiuni, apreciindu-se îndeplinite prevederile art. 164 Cod procedură civilă.

Analizând actele și lucrările dosarului instanța a reținut următoarele:

P. nunțându-se cu prioritate, potrivit art. 137 alin. 1 Cod procedură civilă, asupra excepțiilor invocate, instanța a reținut următoarele:

Potrivit art.132 alin. 3 din Legea 31/1990 când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acțiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulată și de orice persoană interesată.

Atâta timp cât reclamanta D. G. a F. P. M. prin A.

F. P. B. M. are calitatea de creditor în procedura insolvenței, aceasta

justifică un interes în urmărirea desfășurării în condiții de legalitate a procedurii prevăzute de Legea 85/2006, inclusiv deci a acțiunii de fuziune urmată în cursul acestei proceduri, de rezultatul procedurii depinzând realizarea creanțelor deținute de reclamantă.

Pe de altă parte, reclamanta este menită a apăra un interes general, motiv pentru care, normele ce țin de periclitarea poziției acesteia sun unele de ordine publică.

Or, odată stabilit acest aspect instanța a reținut că reclamanta are calitate activă în cauză, calitate activă ce înglobează și interesul, motiv pentru care, această excepție a fost respinsă.

În ceea ce privește fondul cauzei deduse judecății, instanța a reținut următoarele:

Prin Încheierea nr.538 din_ pronunțată în dosar nr._ al T. ui M. s-a dispus deschiderea procedurii de insolvență la cererea debitoarei împotriva SC A. TC SA.

Prin Hotărârea Adunării Generale a Acționarilor din data de_, publicată în Monitorul Oficial nr. 523/_ partea a IV-a s-a dispus aprobarea fuziunii prin absorbție a SC A. TC SA în calitate de societate absorbantă cu SC Complet Instalații Montaj P. iect B. M. în calitate de societate absorbită, cu preluarea în totalitate a drepturilor și obligațiilor.

S-a mai reținut că potrivit art.47 alin. 1 din Legea 85/2006, deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare - constând în dreptul de a-și conduce activitatea, de a-și administra bunurile din avere și de a dispune de acestea -, dacă acesta nu și-a declarat, în condițiile art. 28 alin. (1) lit. h) sau, după caz, art. 33 alin. (6), intenția de reorganizare.

De asemenea, potrivit art. 95 alin. 6 din Legea nr. 85/2006 fuziunea constituie una din măsurile adecvate pentru punerea în aplicare a planului de reorganizare presupunând întocmirea, aprobarea, implementarea și respectarea unui plan care poate să prevadă restructurarea operațională/financiară a debitorului, restructurarea corporativă prin modificarea structurii capitalului social sau restrângerea activității prin lichidarea unor bunuri.

Rațiunea operațiuni de fuziune este aceea de a valorifica și potența interesele asociațiilor sau acționarilor societăților comerciale în vreme ce procedura insolvenței, consacrată prin Legea nr. 85/2006 este menită a salvgarda interesele creditorilor.

Instanța de fond a mai reținut că, potrivit art. 49 din Legea nr. 85/2006 pe perioada de observație, debitorul va putea să continue desfășurarea activităților curente și poate efectua plăți către creditorii cunoscuți, care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente, după cum urmează: a) sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a făcut o cerere de reorganizare, în sensul art. 28 alin. (1) lit. h), și nu i-a fost ridicat dreptul de administrare; b) sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare; actele, operațiunile și plățile care depășesc condițiile menționate la alin. (1) vor putea fi autorizate în exercitarea atribuțiilor de supraveghere de administratorul judiciar; acesta va convoca o ședință a comitetului creditorilor în vederea supunerii spre aprobare a cererii administratorului special, în termen de maximum 5 zile de la data primirii acesteia.

Din analiza prevederilor legale mai sus enunțate, instanța de fond a constatat că, că în perioada de observație și în afara procedurii de reorganizare, debitorul suspus procedurii, în mod unilateral și în lipsa aprobării de către comitetul creditorilor, nu poate proceda la fuziunea societății supuse procedurii insolvenței, aceasta fiind o acțiune ce excede activităților curente ale unei societăți comerciale.

Doar urmare aprobării unui plan de reorganizare cu respectarea procedurii și în condițiile stabilite de art. 94 - 106 din Legea 85/2006 s-ar putea vorbi de realizarea procedurii fuziunii în cadrul procedurii insolvenței.

Instanța de fond a considerat că, maniera în care a procedat pârâta încalcă flagrant prevederile art. 47, art. 49 și art. 95 din Legea 85/2006, fuziunea excedând actelor și activităților la care pârâta debitoare era îndreptățită odată deschisă procedura insolvenței și neconfirmat încă planul de reorganizare care să cuprindă și fuziunea.

Mai mult, întrucât și cealaltă societate cu care se intenționa fuziunea se afla în procedura insolvenței, prin încercarea de fuziune în afara planului de reorganizare, se naște premisa unei posibile vătămări a intereselor creditorilor, hotărârea atacată fiind dată astfel cu încălcarea dispozițiilor legale.

Pentru aceste considerente, instanța de fond a apreciat că pârâta nu putea, în momentul și în procedura la care se afla la acel moment, să procedeze la fuziune cu altă societate, și ea în insolvență, instanța a admis acțiunea, dispunând anularea hotărârii AGA din data de_, publicată în M. Of. partea a IV-a, nr. 523/_ și radierea mențiunilor efectuate la ORC M. în baza acestei hotărâri, conform dispozitivului.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs SC A. TC SA reprezentată prin SC F. A. S.

solicitând admiterea acestuia, modificarea în totalitate a hotărârii recurate, în sensul respingerii acțiunii în anulare a Hotărârii AGEA din 4 ianuarie 2012, adoptată de acționarii SC A. TC SA și cu obligarea intimatei- reclamante D. G. a F. P. M. la plata cheltuielilor de judecată

la fond și în recurs.

În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că, în fapt, la data de_, a avut loc adunarea generală extraordinară a acționarilor S.C. A. -T.C. S.A., care a adoptat hotărârea atacată.

Adunarea generală a acționarilor S.C. A. -T.C. S.A. din_ a fost convocată de către administratorul judiciar și administratorul special ai societății pârâte, în temeiul art. 20 lit.g) din Legea nr. 85/2006 și art. 119 alin. (1) din Legea nr._, la cererea acționarilor M. D. -Alexandru, P. a V., Bizău Iolanda și Georgescu Sever, reprezentând 58,5590 % din capitalul social.

Cererea acționarilor de a convoca adunarea generală a fost motivată cu aceea că propun, ca modalitate a reorganizării judiciare, fuziunea, în conformitate cu art. 95 alin (6) lit. D. din Legea nr. 85/2006.

Hotărârea AGEA din_ a fost adoptată de acționarii societății pârâte, ca primă etapă a fuziunii, hotărâre de principiu.

Împotriva Hotărârii AGEA din_ au formulat acțiune în anulare acționarul S.C. R. F. S.R.L. și creditoarea D. G. a F. P. M.

Intimata-reclamantă, acționarul S.C. R. F. S.R.L. a motivat cererea în anulare, susținând că hotărârea atacată a fost luată cu încălcarea dispozițiilor legale, deoarece la data respectivă nu erau îndeplinite dispozițiile art.241 și urm din Legea nr. 31/1990, respectiv nu era întocmit proiectul de fuziune, acesta nu era depus la ORC și nu era publicat în monitorul oficial. A mai invocat faptul că nu a fost pusă la dispoziție întreaga documentație aferentă fuziunii.

Intimata-reclamantă, creditoarea D. G. a F. P. M., a

invocat, în cererea sa, faptul că hotărârea atacată a fost adoptată cu încălcarea legii, întrucât societatea absorbantă S.C. A. -T.C. S.A. este în insolvență, iar operațiunea de fuziune nu poate fi adoptată ca operațiune de sine stătătoare, fundamentată numai pe disp. Legii nr. 31/1990.

A invocat faptul că, având în vedere situația juridică a societății absorbante, disp. legii insolvenței sunt dispoziții speciale și se aplică prioritar societății absorbante, iar disp.Legii nr.31/1990 sunt aplicate prin corelarea cu dispozițiile speciale ale Legii nr. 85/2006.

Intimata-reclamantă a mai invocat, în cererea sa, disp.art. 49 din Legea nr. 85/2006 și că, în raport de acestea, fuziunea excede operațiunilor premise a fi efectuate în perioada de observație a debitoarei.

A răspuns la toate capetele de fapt și de drept ale cererilor celor două reclamante.

Cu privire la acțiunea în anularea formulată de acționarul S. C. R. F.

S.R.L. (dos. nr._ ), a arătat tribunalului că susținerile acesteia nu sunt întemeiate, întrucât:

Hotărârea AGEA din_ nu produce efecte independent, în ce privește fuziunea, fiind una de "principiu", care marchează începutul operațiunii fuziunii, în care acționarii au hotărât condițiile fuziunii și desemnarea persoanelor care vor întocmi proiectul de fuziune și publicarea acestuia în Monitorul oficial.

Temeiul de drept al adoptării primei hotărâri îl constituie art. 239 din Legea nr. 31/1990.

A urmat, hotărârii atacate, întocmirea și publicarea proiectului de fuziune în Monitorul oficial, (art.242 din lege), și hotărârea fiecărei societăți participante, asupra fuziunii (art. 246 din lege).

Hotărârea adunării generale a acționarilor, atacată de reclamantă, este cea adoptată în prima etapă a fuziunii, cu valoare (efecte) de principiu și nu este hotărârea asupra fuziunii, cum greșit a înțeles reclamanta, care produce efecte, potrivit art. 249 din Legea nr.31/1990.

În aceste împrejurări, pârâta a susținut că nu sunt fondate motivele invocate de reclamantă în cerere, că hotărârea AGEA din_ ar fi cea asupra fuziunii, iar aceasta a fost luată cu încălcarea disp.art.241 din Legea nr. 31/1990, fără a fi întocmit un proiect de fuziune și fără a fi publicat în monitorul oficial.

Hotărârea asupra fuziunii a fost adoptată de acționarii pârâtei S.C. A. -T.C.

S.A. în ziua de 09 martie 2012, cu respectarea termenelor prevăzute de art. 242 alin.(2) și de art. 246 alin.(l) din Legea nr. 31/1990.

P. iectul de fuziune a fost publicat Monitorul oficial partea a IV-a nr. 396/_, după adoptarea hotărârilor de principiu a acționarilor/asociatului societăților care fuzionează, iar hotărârea asupra fuziunii a fost adoptată de societatea pârâtă la 09 martie 2012, "cu cel puțin 30 de zile înaintea datelor ședințelor în care adunările generale extraordinare urmează a hotărî asupra fuziuni f. (art.242 alin.(2) din lege) și "în cel mult 3 luni de la data publicării proiectului de fuziune" (art.246 alin.(l) din aceeași lege).

Referitor la legalitatea și rațiunea fuziunii, se arată că, operațiunea de fuziune între cele două societăți participante, ambele aflate, la data adoptării hotărârii atacate, în perioada de observație, a fost demarată în interesul reorganizării și redresării societăților comerciale, în conformitate cu art. 95 alin

(6) lit.D. din Legea nr.85/2006 și în scopul prevăzut de art. 2 din aceeași lege, acela de instituire a unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitoarelor aflate in insolvență.

Potrivit art. 95 alin (6) lit.D. din Legea nr. 85/2006, planul va specifica măsurile adecvate pentru punerea sa în aplicare, cum ar fi fuziunea debitorului, în condițiile legii.

"Condițiile legii", în cazul fuziunii, sunt cele prevăzute de art. 238-251 din Legea nr. 31/1990.

La_ respectiv_, cele două societăți au hotărât, în principiu,

fuziunea, în temeiul art. 239 și în condițiile art. 113 lit.h, art. 117-130 din Legea nr. 31/1990.

Se susține că, fuziunea societăților pârâte, aflate în insolvență, este prevăzută de art. 95 alin (6) lit.D. din Legea nr. 85/2006, ca "măsură adecvată" pentru punerea în aplicare a planului de reorganizare a celor două societăți, iar ambele societăți aflate în insolvență și-au declarat intenția de reorganizare judiciară.

Prin hotărârea AGEA din_, acționarii debitoarei S.C. A. -T.C. S.A. (f.20-21) au hotărât: "Aprobarea fuziunii prin absorție a S.C. Complet Instalații Montaj P. iect B. M. S.R.L. cu sediul în Satu Nou de Jos, nr. 276 B, județul M.

, J_, CUI 2202189, în calitate de societate absorbită cu S.C. A. -T.C. S.A., cu sediul în B. M., str. G. nr. 2, jud. M., înregistrată la O.R.C. M. sub nr. J_, cui 2205509, în calitate de societate absorbantă.

În acest sens, S.C. Complet Instalații Montaj P. iect B. M. S.R.L., societate absorbită, va transfera societății comerciale A. -T.C. S.A., societate absorbantă, totalitatea patrimoniului, activele și pasivele existente la 31 decembrie 2011, în schimbul cărora se vor repartiza către asociatul unic al societății absorbite un număr de acțiuni.

Începând cu data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operațiunea de fuziune urmează ca societatea rămasă după fuziune să lichideze toate debitele societății absorbite prin plan de reorganizare judiciară, întocmit de aceasta în conformitate cu prevederile art. art. 95 alin. (6) lit.D. din Legea nr. 85/2006."

De asemenea, asociatul unic al debitoarei S.C. Complet Instalații Montaj P. iect B. M. S.R.L., în conformitate cu art. 242 alin.(l) din Legea nr. 31/1990, a declarat despre "modul cum a hotărât să stingă pasivul", pe proprie răspundere, sub sancțiunea prevăzută de Codul penal, că în urma fuziunii prin absorbție a celor două societăți, fuziune hotărâtă în Adunarea G. Extraordinară a fiecărei societăți la data de_, respectiv la_, să stingă pasivul societății S.C. Complet Instalații Montaj P. iect B. M. S.R.L., reprezentând credite bancare, capital social, impozite și taxe la bugetul de stat și datorii furnizori, prin intermediul planului de reorganizare, ce va fi întocmit de societatea absorbantă, în interesul reorganizării și redresării celor două societăți comerciale, în conformitate cu art. 95 alin (6) lit.D. din Legea nr. 85/2006."

Se mai susține că, fuziunea reprezintă voința socială ce aparține societății, iar fără voința socială nu poate fi aprobat planul de reorganizare, în care să se prevadă "măsură adecvată" a fuziunii, pentru punerea în aplicare a planului.

A mai arătat tribunalului că, controlul judiciar al fuziunii va fi exercitat prioritar de către instanța investită de O.R.C. în temeiul art. 37 din Legea nr. 31/1990 și art.4 din O.U.G. nr. 116/2009 și nu pe această cale, astfel că nu hotărârile adoptate de acționarii, respectiv asociatul unic al pârâtelor la_ și la_ vor face obiectul controlului prevăzut de art. art. 37 din Legea nr. 31/1990 și art.4 din O.U.G. nr. 116/2009, ci hotărârile adoptate asupra fuziunii, prevăzute de art. 246 din Legea nr. 31/1990.

Legalitatea fuziunii se verifică în temeiul și în condițiile art. 251 din Legea nr. 31/ 1990 și nu pe calea acțiunii în anulare (art. 132 din lege).

Conceptul de nulitate a fuziunii primește eficiență juridică și devine aplicabil numai după ce fuziunea s-a realizat în condițiile art. 249 din Legea nr. 31/1990, la data înregistrării hotărârii ultimei adunări care a aprobat operațiunea.

Cu privire la acțiunea în anularea formulată de intimata-reclamantă- creditoare D. G. a F. P. M. (dos. nr._, conexat la dos.nr._ ), a arătat tribunalului că susținerile acesteia nu sunt întemeiate.

Pe cale de excepție, a invocat lipsa calității procesuale active a Direcției Generale a F. P. M. prin administrația F. P. B. M. în promovarea acțiunii în anulare a hotărârii A.G.E.A. S.C. A. -T.C. S.A. din_ .
A arătat faptul că D. G. a F. P. M. nu are calitate procesuală activă întrucât nu are calitate de acționar al societății care a adoptat hotărârea.
Reclamanta are calitate de creditoare și nu de acționar al pârâtei. Acțiunea în anulare hotărâre AGA este deschisă doar acționarilor.
Reclamanta, terț față de actul atacat, are deschisă calea opoziției și nu a acțiunii în anulare.
Reclamanta n-a invocat motive de nulitate absolută a hotărârii AGEA adoptată de S.C. A. -T.C. S.A., dintre cele prevăzute de art. 117-130 din Legea nr. 31/1990, ci doar motive care vizează un interes privat, respectiv o protecție adecvată a intereselor acesteia, în vederea obținerii de garanții adecvate, dacă deține o creanță certă, lichidă și anterioară datei publicării proiectului de fuziune, nescadentă la data publicării, a cărei satisfacere este pusă în pericol prin realizarea fuziunii.
Drepturile și interesele private ale creditoarei, în operațiunea de fuziune, sunt protejate de art. 243 din Legea nr. 31/1990, calea realizării acestor drepturi fiind cea a opoziției la fuziune și nu pe calea acțiunii în anulare a hotărârii adunării generale a acționarilor.
Fuziunea, ca voință socială, este un drept și atribut exclusiv al acționarilor și nu al creditorilor.
Creditorii își exercită drepturile în adunarea creditorilor și nu în adunarea acționarilor debitoarei.
Tot pe cale de excepție, a invocat lipsa de interes al reclamantei în promovarea acțiunii în anulare a hotărârii AGEA.
Interesul reclamantei, creditoare a pârâtei, îl constituie "garantarea satisfacerii creanței sale", certă, lichidă, anterioară publicării proiectului de fuziune și nescadentă la data publicării.
Reclamanta nu a dovedit un interes legitim, personal, născut și actual.
Interesul reclamantei-creditoare- se realizează pe calea opoziției, conferită exclusiv creditorilor, de către art. 243 din Legea nr. 31/1990 și nu pe calea acțiunii în anularea a hotărârii adunării generale a acționarilor.
A susținut că pârâta S.C. A. -T.C. S.A. avea dreptul să adopte hotărârea din_, ca primă etapă a fuziunii, iar Hotărârea AGEA din_ nu produce efecte independent, în ce privește fuziunea, fiind una de "principiu", care marchează începutul operațiunii fuziunii, în care acționarii au hotărât condițiile fuziunii și desemnarea persoanelor care vor întocmi proiectul de fuziune și publicarea acestuia în Monitorul oficial, motive invocate și în dos.nr._ .
A susținut în fața tribunalului că motivele de nulitate invocate de reclamantă, pentru a anula Hotărârea AGEA din_, nu sunt întemeiate.
A arătat rațiunea fuziunii, că operațiunea de fuziune între cele două societăți participante, a fost demarată în interesul reorganizării și redresării societăților comerciale, în conformitate cu art. 95 alin (6) lit.D. din Legea nr. 85/2006 și în scopul prevăzut de art. 2 din aceeași lege, acela de instituire a unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitoarelor aflate in insolvență.
Potrivit art. 95 alin (6) lit.D. din Legea nr. 85/2006, planul va specifica măsurile adecvate pentru punerea sa în aplicare, cum ar fi fuziunea debitorului, în condițiile legii.
"Condițiile legii", în cazul fuziunii, sunt cele prevăzute de art. 238-251 din Legea nr. 31/1990.
s-a apreciat că fuziunea, în prima etapă, când se aprobă hotărârea de principiu, nu trebuie să aibă acordul creditorilor, fuziunea reprezintă voința socială ce aparține societății și nu creditorilor, iar fuziunea se hotărăște în adunarea generală a acționarilor și asociaților societăților participante (art.239 și urm. din Legea nr. 31/1990) și nu în adunarea creditorilor.
Creditorii își exercită drepturile conferite de lege în adunarea creditorilor, în procedura insolvenței, și pe calea opoziției, în condițiile prevăzute de art. 243 alin. (1) și (2) din Legea nr. 31/1990.
Se mai susține că fuziunea nu este demarată în frauda creditorilor, iar obiectul și cauza fuziunii sunt licite.

Fuziunea societăților pârâte, aflate în insolvență, este prevăzută de art. 95 alin (6) lit.D. din Legea nr. 85/2006, ca "măsură adecvată" pentru punerea în aplicare a planului de reorganizare a celor două societăți.

Ambele societăți aflate în insolvență și-au declarat intenția de reorganizare judiciară.

S-a arătat că, prin hotărârea AGEA din_, acționarii debitoarei S.C. A.

-T.C. S.A. au hotărât: "Aprobarea fuziunii prin absorție a S.C. Complet Instalații

Montaj P. iect B. M. S.R.L. cu sediul în Satu Nou de Jos, nr. 276 B, județul M.

De asemenea, asociatul unic al debitoarei S.C. Complet Instalații Montaj P. iect B. M. S.R.L., în conformitate cu art. 242 alin.(l) din Legea nr. 31/1990, a declarat despre "modul cum a hotărât să stingă pasivul", pe proprie răspundere, sub sancțiunea prevăzută de Codul penal, că în urma fuziunii prin absorbție a celor două societăți, fuziune hotărâtă în Adunarea G. Extraordinară a fiecărei societăți la data de_, respectiv la_, să stingă pasivul societății S.C. Complet Instalații Montai P. iect B. M. S.R.L., reprezentând credite bancare, capital social, impozite și taxe la bugetul de stat și datorii furnizori, prin intermediul planului de reorganizare, ce va fi întocmit de societatea absorbantă, în interesul reorganizării și redresării celor două societăți comerciale, în conformitate cu art. 95 alin (6) lit.D. din Legea nr. 85/2006."

În aceste condiții nu se poate vorbi de o fraudă a creditorilor, ci de o realizare a scopului prevăzut de art. 2 din Legea nr. 85/2006, acela de instituire a unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitoarelor aflate în insolvență.

Pârâta a mai arătat că, fuziunea nu reprezintă o "operațiune ori plată" în sensul art.46 și 49 din Legea nr.85/2006, ci "un interes al acționarilor/asociaților" potrivit art. 18 alin. (1) teză finală din Legea nr. 85/2006 și o "măsură adecvată" pentru punerea în aplicare a planului de reorganizare al debitoarei (art. 95 alin (6) lit. D. din Legea nr. 85/2006).

Recurenta arată că, Tribunalul Maramureș, prin Sentința civilă nr. 3204/_, a admis ambele acțiuni în anulare, motivându-și soluția cu aceea că "pârâta nu putea, în momentul și în procedura la care se afla la acel moment, să procedeze la fuziune cu altă societate, și ea în insolvență".

T. a admis cererea Direcției generale a F. P. M., respingând excepțiile invocate, cea a lipsei calității procesuale pasive și excepția lipsei de interes.

De asemenea, T. a admis și cererea S.C. R. F. S.R.L. Hotărârea T. ui M. este greșită.

Motivele de admitere a celor două acțiuni, sunt cele invocate de D. generală a F. P. M. și nu de reclamanta S.C. R. F. S.R.L.

T. a admis cererea S.C. R. F. S.R.L., fără a motiva soluția.

Recurenta consideră că, tribunalul a respins, în mod greșit, lipsa calității procesuale active a Direcției Generale a F. P. M. prin administrația

F. P. B. M. în promovarea acțiunii în anulare a hotărârii A.G.E.A. S.C.

-T.C. S.A. din_ și excepția lipsei de interes, înglobată în calitatea procesuală activă.
Astfel, apreciază că, D. G. a F. P. M. nu are calitate procesuală activă întrucât nu are calitate de acționar al societății care a adoptat hotărârea atacată.
Intimata-reclamantă are calitate de creditoare și nu de acționar al pârâtei. Intimata-reclamantă, ca persoană interesată, este terț special față de actul atacat, iar împotriva operațiunii de fuziune a debitoarei S.C. A. -T.C. S.A., are deschisă calea opoziției și nu a acțiunii în anulare.
Recurenta mai susține că reclamanta n-a invocat motive de nulitate absolută a hotărârii AGEA adoptată de S.C. A. -T.C. S.A., dintre cele prevăzute de art. 117-130 din Legea nr. 31/1990, ci doar motive care vizează un interes privat, respectiv o protecție adecvată a intereselor acesteia, în vederea obținerii de garanții adecvate, dacă deține o creanță certă, lichidă și anterioară datei publicării proiectului de fuziune, nescadentă la data publicării, a cărei satisfacere este pusă în pericol prin realizarea fuziunii.
Drepturile și interesele private ale creditoarei, în operațiunea de fuziune, sunt protejate de art. 243 din Legea nr. 31/1990, calea realizării acestor drepturi fiind cea a opoziției la fuziune și nu pe calea acțiunii în anulare a hotărârii adunării generale a acționarilor.
Fuziunea, ca voință socială, este un drept și atribut exclusiv al acționarilor si nu al creditorilor.
Creditorii își exercită drepturile în adunarea creditorilor și nu în adunarea acționarilor debitoarei.
Recurenta susține că, hotărârea AGEA din_, fiind una de "principiu", marchează începutul operațiunii fuziunii, în care acționarii au hotărât condițiile fuziunii și desemnarea persoanelor care vor întocmi proiectul de fuziune și publicarea acestuia în Monitorul oficial, nu produce efecte față de creditoare în mod independent, ci doar în momentul înregistrării fuziunii la Oficiul registrului comerțului.
Referitor la lipsa de interes al Direcției Generale a F. P. M. în promovarea acțiunii în anulare a hotărârii AGEA, se arată că, interesul intimatei- reclamante în procedura fuziunii, creditoare a pârâtei, îl constituie "garantarea satisfacerii creanței sale", certă, lichidă, anterioară publicării proiectului de fuziune și nescadentă la data publicării.
Doctrina juridica a definit interesul ca fiind acea condiție de exercitare a acțiunii civile prin care se intelege folosul practic urmărit de cel ce a pus in mișcare acțiunea civila, stabilind totodată ca interesul trebuie sa îndeplinească anumite cerințe: sa fie legitim, sa fie născut si actual, sa fie personal si direct.
În legătura cu prima cerința, in literatura si practica judiciara s-a subliniat ideea ca interesul trebuie nu numai sa nu contravina legii, ci el trebuie sa fie si juridic, in sensul ca un interes pur economic sau teoretic nu pot justifica exercițiul acțiunii civile.
Plecând de la conceptul nulității absolute și de la regula potrivit cu care oricine are interes, poate ataca un act pentru vicii de nulitate absolută, interesul reclamantei în promovarea unei acțiuni având această natură, trebuie să răspundă ocrotirii unui drept al acestuia, drept a cărui afectare provine tocmai din actul pretins ilegal.
Se mai arată că, Hotărârea AGEA din_, fiind una de "principiu", ca act adoptat în prima etapă, dintre cele trei ale operațiunii de fuziune, nu produce efecte față de creditoare în mod independent, ci doar în momentul înregistrării fuziunii la Oficiul registrului comerțului.
Rezultă că reclamanta nu a dovedit un interes legitim, personal, născut și actual.
Interesul reclamantei-creditoare- în procedura fuziunii, se realizează pe calea opoziției, conferită exclusiv creditorilor, de către art. 243 din Legea nr. 31/1990 și nu pe calea acțiunii în anularea a hotărârii adunării generale a acționarilor.
Controlul judiciar al fuziunii, inclusiv al hotărârilor adoptate de acționarii societăților participante la operațiune, va fi exercitat prioritar de către instanța investită de O.R.C. în temeiul art. 37 din Legea nr. 31/1990 și art.4 din O.U.G. nr. 116/2009 și nu pe această cale.
Legalitatea fuziunii se va verifica, dacă va trece de primul control judiciar, și în temeiul și în condițiile art. 251 din Legea nr. 31/1990 și nu pe calea acțiunii în anulare (art. 132 din lege).
Recurenta susține că, este greșit raționamentul tribunalului, că "în lipsa aprobării comitetului creditorilor", debitorul supus procedurii nu putea proceda la fuziune, aceasta fiind o acțiune ce excede activităților curente ale unei societăți comerciale.
T. a fost investit cu judecarea acțiunii în anulare împotriva unei hotărâri AGA de principiu a fuziunii și nu cu judecarea operațiunii de fuziune, în întregul său, iar potrivit art. 17 din Legea nr. 85/2006, comitetul creditorilor nu are printre atribuții și aprobarea fuziunii de principiu a debitoarei, obiect al actului atacat.
Se mai arată că este corect raționamentul tribunalului, potrivit căruia, doar urmare aprobării unui plan de reorganizare s-ar putea vorbi de realizarea procedurii fuziunii în cadrul procedurii insolvenței, dar greșit, atunci când apreciază maniera în care debitoarea a procedat, ca flagrant ilegală.
Totodată se susține că, tribunalul a uitat că era investit cu judecarea acțiunii în anulare împotriva unei hotărâri AGA de principiu a fuziunii și nu cu judecarea operațiunii de fuziune, în întregul său.
Este adevărat că fuziunea, ca măsură adecvată pentru punerea în aplicare a planului de reorganizare, presupune acordul creditorilor, acord care va fi exercitat în ședința adunării creditorilor în care se va exprima votul asupra planului de reorganizare, în conformitate cu disp. art 15 alin.(3) și în condițiile art. 99-100 din Legea nr. 85/2006.
În cazul de față, nu s-a ocolit acest acord, astfel că nu există, nici prezumtiv, frauda la lege ori vătămarea intereselor creditorilor prin fuziune.
Din proiectul de fuziune, publicat în Monitorul oficial nr. 396/_, înscris depus la dosarul cauzei, rezultă TEMEIUL DE DREPT ( PCT. 2.1. DIN P. IECT) "P. iectul de Fuziune a fost întocmit în conformitate cu prevederile art. 241 și următoarele din Legea nr. 31/1990, raportat la prevederile art. 95 alin (6) lit.D. din Legea nr. 85/2006, în interesul reorganizării și redresării societăților comerciale participante.
Se mai arată că, rațiunea fuziunii, operațiunea de fuziune între cele două societăți participante a fost demarată în interesul reorganizării și redresării societăților comerciale, în conformitate cu art. 95 alin (6) lit.D. din Legea nr. 85/2006 si în scopul prevăzut de art. 2 din aceeași lege, acela de instituire a unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitoarelor aflate in insolvență.
Rezultă din Hotărârea acționarilor S.C. A. -T.C. S.A. și din hotărârea asociatului unic al S.C. C.I.M.P. B. M. S.R.L., scopul fuziunii, acela de a salva de la faliment cele doua societăți, prin continuarea activității acestora și stingerea debitelor, echitabil, pentru toti creditorii.
Societățile participante la fuziune au respectat și au avut în vedere dispozițiile art. 95 alin (6) lit. D. din Legea nr. 85/2006.
Particularitatea fuziunii o reprezintă tocmai interdependența de acordul creditorilor, care umează a fi exerciat.
Rezultă acesta, indiscutabil, din proiect și, mai cu seamă, din pct. 6 a Hotărârii AGEA._ a S.C. A. -T.C. S.A. "Se hotărăște ca data la care fuziunea să producă efecte să fie data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operațiunea", coroborat cu pct.8 din Hotărârea asociatului unic al societății absorbite din_, aceea că "data la care fuziunea să producă efecte să fie data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operațiunea. Hotărârea adoptată va produce efecte și va fi înregistrată după confirmarea planurilor de reorganizare a societăților participante la fuziune".
La data redactării prezentelor motive de recurs, nu s-au depus spre înregistrare la ORC M., hotărârile asupra fuziunii, întrucât nu sunt soluționate contestațiile împotriva tebelului preliminar în dosarul de insolvență al societății absorbite, pentru ca administratorul judiciar să întocmească tabelul definitiv, iar debitoarea, planul de reorganizare.
A demarat procedura fuziunii, în perioada soluționării contestațiilor la tabelul preliminar al celor două debitoare, pentru a avea exprimat acordul social al fuziunii, la "momentul" ședinței adunării creditorilor în care se va exprima votul asupra planului de reorganizare, în conformitate cu disp. art 15 alin.(3) și în condițiile art. 99-100 din Legea nr. 85/2006.
Altfel, în adunarea generală a creditorilor, în care se va exprima votul asupra planului de reorganizare, iar acesta va prevedea măsura adecvată a
fuziunii, se poate invoca lipsa acordului acționarilor/asociaților cu privire la operațiune.
Este logic că, în ședința adunării creditorilor în care se va exprima votul asupra planului de reorganizare, trebuie deja, exprimat votul social, atribut exclusiv al acționarilor/asociaților, și nu creditorilor.
Rezultă aceasta din prevederile art. 95 alin. (6) lit. D. din Legea nr. 85/2006, "Planul va specifica masurile adecvate pentru punerea sa in aplicare, cum ar fi: fuziunea debitorului, in condițiile legii; condiții reglementate exclusiv de art. 238-251 din Legea nr. 31/1990.
Reclamanta-intimată D. G. A F. P. M. în nume propriu și în numele ADMINISTRAȚIEI F. P. B. -M.
prin întâmpinarea depusă la filele 20-22, solicită respingerea recursului declarat în cauză, cu consecința mențineri hotărârii atacate ca fiind legală și temeinică.
În dezvoltarea motivelor din întâmpinare se arată că, prin încheierea nr.538/_ a T. ui M. in dosar nr._ s-a dispus deschiderea procedurii insolventei împotriva debitoarei S.C. A. TC S.A. B. M. str.G. nr.2. Prin încheierea nr.391/_ a T. ui M. in dosar nr._ s-a dispus deschiderea procedurii insolventei împotriva debitoarei S.C. COMPLET INSTALAȚII MONTAJ P. IECT B. M. S.R.L., cu sediul in Satu Nou de Jos nr.276
B.
D.G.F.P. M.
are calitate de creditor in ambele dosare.
Dupa data
deschiderii procedurii insolventei împotriva
celor
doua
debitoare, la data de_ se publica in M.O. nr.523/_ aprobarea fuziunii prin absorbție a S.C. A. TC S.A. in calitate de societate absorbanta cu S.C. Complet Instalații Montaj P. iect B. M. in calitate de societate absorbita, cu preluarea in totalitate a drepturilor si obligațiilor, fara acordul creditorilor, cu scopul de a frauda interesele acestora, sustragandu-se de la plata pasivului debitorelor către creditori.
La data la care s-a hotărât fuziunea celor doua societăți comerciale debitoare aflate in procedura insolventei -_ pentru S.C. A. TC S.A. B. M. si_ pentru S.C. COMPLET INSTALAȚII MONTAJ P. IECT B. M. S.R.L.,
aceasta din urma avea ridicat dreptul de administrare, la cererea creditorului
BRD B. M., prin Decizia civila nr.4863/_ a Curții de Apel C. in dosar nr._ 7a 1.
Astfel administratorul statutar al societății Drule D. C. nu mai avea posibilitatea de a lua vreo hotărâre cu privire la patrimoniul debitoarei, nu mai avea posibilitatea de a dispune de patrimoniul societății dupa deschiderea procedurii insolventei si dupa ridicarea dreptului de administrare.
Se mai arată că, potrivit art.47 din Legea nr.85/2006 deschiderea procedurii insolventei ridica debitorului dreptul de administrare constând in dreptul de a-si conduce activitatea, de a-si administra bunurile din avere si de a se dispune de acestea.
Totodată, conform prevederilor Legii nr.85/2006 dupa ridicarea dreptului de administrare, debitorul este reprezentat de administratorul judiciar care ii conduce activitatea, iar dupa deschidere procedurii insolventei asociaților/acționarilor le sunt limitate drepturile prevăzute de Legea nr.31/1990 privind societățile comerciale, doar la numirea administratorului special.
Potrivit prevederilor art.46 alin.1 din Legea nr.85/2006 in afara de cazurile prevăzute la art.49 sau cele autorizate de judecătorul sindic, toate actele, operațiunile si plățile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule.
Astfel, intimata considera ca cele doua debitoare au încălcat prevederile Legii nr.85/2006, neavând autorizarea judecătorului sindic in vedere luării hotărârii de fuziune, ținând cont si de faptul ca administratorul debitoarei S.C. COMPLET INSTALAȚII MONTAJ P. IECT B. M.
S.R.L avea dreptul de administrare ridicat, prejudiciind in acest mod interesele tuturor creditorilor.
Prin proiectul de fuziune se urmărește de către cele doua debitoare aflate in procedura insolventei fraudarea intereselor tuturor creditorilor, si, in special ale bugetului de stat, ambele societăți fiind in procedura insolventei.
Considera ca acest proiect de fuziune este lovit de nulitate absoluta, având in vedere, pe de o parte, faptul ca prin aceasta fuziune s-au prevăzut operațiuni de transfer al dreptului de proprietate asupra bunurilor proprietatea S.C. CIMP
M. S.R.L., iar la data semnării administratorul special al debitoarei dl.Drule

D. C., avea dreptul de administrare ridicat conform Deciziei civile nr.4863/_ a Curții de Apel C., fara a deține calitatea de reprezentant.

O fuziune intre doua societăți aflate in insolventa se poate realiza doar ca o componenta a unui plan de reorganizare, dupa confirmarea de către judecătorul sindic.

Debitorul, in mod unilateral, fara acordul creditorilor nu poate proceda la fuziunea societății supuse procedurii insolventei, nefiind o activitate curenta a societății in perioada de observație.

Intimata, considera ca recurenta-parata a încălcat prevederile art.47, art.49 si art.95 din Legea nr.85/2006, fuziunea excedând actelor si activităților la care S.C. A. TC S.A. era îndreptățită in cadrul procedurii insolventei in perioada de observație, nefiind confirmat inca un plan de reorganizare care sa cuprindă fuziunea celor doua societăți debitoare.

Pentru aceste considerente solicita respingerea recursului si menținerea ca legala si temeinica a Sentinței civile nr.3204/_ a T. ui M. prin care s-a dispus in mod legal anularea hotărârii AGA a S.C. A. TC S.A. din data de _

, publicata in M.O. nr.523/_ si radierea mențiunilor efectuate la ORC M. in baza acestei hotărâri.

In temeiul art.242 alin.2 Cod procedura civila solicita judecarea in lipsa.

Recurenta-pârâtă SC A. TC SA prin administratorul special SC F. A.

la data de 27 mai 2013 a depus note de ședință

la dosarul cauzei (fila 45-47).

În dezvoltarea notelor de ședință se invocă pe cale de excepție, lipsa de interes în cauză, și pe cale de consecința, admiterea recursului modificarea în tot a hotărârii recurate în sensul respingerea acțiunii în anulare Hotărârea adunării generale a acționarilor S.C. A. -T.C. S.A. din_ .

Cu referire la excepția lipsei de interes se arată că, doctrina juridică a definit interesul ca fiind acea condiție de exercitare a acțiunii civile prin care se ințelege folosul practic urmărit de cel ce a pus în mișcare acțiunea civilă, stabilind totodată că interesul trebuie să fie legitim, născut și actual și personal și direct.

Potrivit literaturii și practicii judiciare interesul trebuie nu numai să nu contravină legii, ci el trebuie să fie și juridic, în sensul că un interes pur teoretic nu poate justifica exercițiul acțiunii civile.

Finalizarea operațiunii de fuziune dintre S.C. A. -T.C. S.A. și S.C, Complet Instalații Montaj P. iect B. M. S.R.L, publicată în Monitorul oficial partea a IV-a nr. 396/_, nu a mai avut loc.

Fuziunea dintre cele două societăți nu mai poate avea loc, în baza procedurii inițiate în cursul anului 2012.

În cursul anului 2012 au fost parcurse următoarele etape ale fuziunii;

adoptarea și publicarea hotărârilor de fuziune în principiu ale celor două societăți participante la operațiune, din_, respectiv din_ ;
publicarea proiectului de fuziune în Monitorul oficial partea a IV-a nr.

396/_ ;

« au fost adoptate hotărârile asupra fuziunii

Urma înregistrarea hotărârilor celor două societăți asupra fuziunii, pentru ca aceasta să producă efecte.

Hotărârile asupra fuziunii au fost adoptate de către acționarii/asociatul societăților participante la operațiune, insă înregistrarea acestora la O.R.C. M. nu a fost posibilă în cursul exercițiului financiar 2012, întrucât procedura insolvenței S.C. Complet Instalații Montaj P. iect B. M. S.R.L. este în stadiul soluționării contestațiilor la tabelul preliminar al creanțelor (dos. nr._ ).

Neavând un tabel definitiv al creanțelor la S.C. Complet Instalații Montaj P. iect B. M. S.R.L., și cum această societate a hotărât că "data la care fuziunea să producă efecte să fie data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operațiunea. Hotărârea adoptată va produce efecte și va fi înregistrată după confirmarea planurilor de reorganizare a societăților participante la fuziune". (pct.8 al Hotărârii din_ ), fuziunea nu putea fi înregistrată la ORC

M. în cursul anului 2012.

Se mai atată că, potrivit art. 251*15 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 31/1990, Fuziunea produce efecte:

b) în cazul fuziunii prin absorbție, de la data înregistrării in registrul comerțului a actului modificator al actului constitutiv, cu excepția cazului In care, prin acordul părților, se stipulează că operațiunea va avea efect la o altă dată, care nu poate fi însă ulterioară încheierii exercițiului financiar curent al societății absorbante sau societăților beneficiare și nici anterioara încheierii ultimului exercițiu financiar încheiat al societății sau societăților care își transfera patrimoniul, și controlul judecătorului-delegat prevăzut de art. 2S1A13 alin. (1);

Nefiind înregistrată hotărârea ultimei adunări generale care a aprobat operațiunea, care nu poate fi însă ulterioară încheierii exercițiului financiar curent (2012) al societății absorbante, fuziunea nu produce și nu va mai produce efecte.

Cerința interesului de a fi actual trebuie îndeplinită pe tot parcursul procesului, iar nu numai la momentul introducerii acțiunii. Astfel, in cazul in

care pe parcursul procesului acțiunea promovată de reclamant rămâne fără interes, demersul procesual, inițial justificat, rămâne fără o finalitate practică din punct de vedere juridic, soluția consacrată jurisprudențial în atare situații fiind aceea a respingerii acțiunii ca rămasă fără interes. (I.C.C.J.,Secția comercială, Decizia nr. 2623 din 13 septembrie 2011).

Excepția lipsei de interes al părții care formulează cereri in procesul civil este de fond absolută și peremptorie și are caracter dirimant și atunci când este admisă duce la respingerea acțiunii.

Analizând recursul prin prisma motivelor invocate, Curtea de Apel constată următoarele:

În mod corect instanța de fond a reținut starea de fapt, respectiv că, prin încheierea nr.538/_ a T. ui M. in dosar nr._ s-a dispus deschiderea procedurii insolventei împotriva debitoarei S.C. A. TC S.A. B. M. str.G. nr.2, iar prin încheierea nr.391/_ a T. ui M. in dosar nr._ s-a dispus deschiderea procedurii insolventei împotriva debitoarei S.C. COMPLET INSTALAȚII MONTAJ P. IECT B. M. S.R.L., cu sediul in Satu Nou de

Jos nr.276 B.

D.G.F.P. M.	are calitate de creditor in ambele dosare.
După data	deschiderii procedurii insolventei împotriva	celor	doua

debitoare, prin Hotărârea Adunării Generale a Acționarilor din data de_, publicată în Monitorul Oficial nr. 523/_ partea a IV-a s-a dispus aprobarea fuziunii prin absorbție a SC A. TC SA în calitate de societate absorbantă cu SC Complet Instalații Montaj P. iect B. M. în calitate de societate absorbită, cu preluarea în totalitate a drepturilor și obligațiilor, fara acordul creditorilor.

La data la care s-a hotărât fuziunea celor doua societăți comerciale debitoare aflate in procedura insolventei -_ pentru S.C. A. TC S.A. B. M. si_ pentru S.C. COMPLET INSTALAȚII MONTAJ P. IECT B. M. S.R.L.,

aceasta din urma avea ridicat dreptul de administrare, la cererea creditorului BRD B. M., prin Decizia civila nr.4863/_ a Curții de Apel C. in dosar nr._ 7a 1.

Criticile aduse sentinței mai sus menționate de către SC A. TC SA prin administratorul special SC F. A. S. sunt apreciate de Curtea ca fiind neîntemeiate pentru considerentele ce se vor arata:

Astfel pe cale de excepție, a pârâta a invocat lipsa calității procesuale active a Direcției Generale a F. P. M. prin administrația F. P. B.

M. în promovarea acțiunii în anulare a hotărârii A.G.E.A. S.C. A. -T.C. S.A. din_, întrucât aceasta nu are calitate de acționar al societății care a adoptat hotărârea.

Se susține că reclamanta are calitatea de creditoare și nu de acționar al pârâtei, iar acțiunea în anulare hotărâre AGA este deschisă doar acționarilor, că, reclamanta, terț față de actul atacat, are deschisă calea opoziției și nu a acțiunii în anulare.

Totodată s-a arătat că reclamanta n-a invocat motive de nulitate absolută a hotărârii AGEA adoptată de S.C. A. -T.C. S.A., dintre cele prevăzute de art. 117-

130 din Legea nr. 31/1990, ci doar motive care vizează un interes privat, respectiv o protecție adecvată a intereselor acesteia, în vederea obținerii de garanții adecvate, dacă deține o creanță certă, lichidă și anterioară datei publicării proiectului de fuziune, nescadentă la data publicării, a cărei satisfacere este pusă în pericol prin realizarea fuziunii.

Se mai arată că, Hotărârea AGEA din_, fiind una de "principiu", ca act adoptat în prima etapă, dintre cele trei ale operațiunii de fuziune, nu produce efecte față de creditoare în mod independent, ci doar în momentul înregistrării fuziunii la Oficiul registrului comerțului.

Rezultă că reclamanta nu a dovedit un interes legitim, personal, născut și actual.

Drepturile și interesele private ale creditoarei, în operațiunea de fuziune, sunt protejate de art. 243 din Legea nr. 31/1990, calea realizării acestor drepturi fiind cea a opoziției la fuziune și nu pe calea acțiunii în anulare a hotărârii adunării generale a acționarilor.

În consecință, recurenta consideră că, fuziunea, ca voință socială, este un drept și atribut exclusiv al acționarilor și nu al creditorilor.

Creditorii își exercită drepturile în adunarea creditorilor și nu în adunarea acționarilor debitoarei.

Tot pe cale de excepție, a invocat lipsa de interes al reclamantei în promovarea acțiunii în anulare a hotărârii AGEA, interesul reclamantei, creditoare a pârâtei, îl constituie "garantarea satisfacerii creanței sale", certă, lichidă, anterioară publicării proiectului de fuziune și nescadentă la data publicării, dar reclamanta nu a dovedit un interes legitim, personal, născut și actual.

În cazul de față, interesul reclamantei-creditoare se realizează pe calea opoziției, conferită exclusiv creditorilor, de către art. 243 din Legea nr. 31/1990 și nu pe calea acțiunii în anularea a hotărârii adunării generale a acționarilor.

Instanța de fond pronunțându-se cu prioritate, potrivit art. 137 alin. 1 Cod procedură civilă, asupra excepțiilor invocate, instanța a reținut corect că, potrivit art.132 alin. 3 din Legea 31/1990 când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acțiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulată și de orice persoană interesată.

Atâta timp cât reclamanta D. G. a F. P. M. prin A.

F. P. B. M. are calitatea de creditor în procedura insolvenței, aceasta justifică un interes în urmărirea desfășurării în condiții de legalitate a procedurii prevăzute de Legea 85/2006, inclusiv deci a acțiunii de fuziune urmată în cursul acestei proceduri, de rezultatul procedurii depinzând realizarea creanțelor deținute de reclamantă.

Pe de altă parte, reclamanta este menită a apăra un interes general, motiv pentru care, normele ce țin de periclitarea poziției acesteia sun unele de ordine publică.

În aceste condiții instanța de fonda reținut corect că reclamanta are calitate activă în cauză, calitate activă ce înglobează și interesul, motiv pentru care, această excepție a fost respinsă.

Recurenta a invocat faptul că, controlul judiciar al fuziunii, inclusiv al hotărârilor adoptate de acționarii societăților participante la operațiune, va fi exercitat prioritar de către instanța investită de O.R.C. în temeiul art. 37 din Legea nr. 31/1990 și art.4 din O.U.G. nr. 116/2009 și nu pe această cale.

Legalitatea fuziunii se va verifica, dacă va trece de primul control judiciar, și în temeiul și în condițiile art. 251 din Legea nr. 31/1990 și nu pe calea acțiunii în anulare (art. 132 din lege).

Recurenta susține că, este greșit raționamentul tribunalului, că "în lipsa aprobării comitetului creditorilor", debitorul supus procedurii nu putea proceda la fuziune, aceasta fiind o acțiune ce excede activităților curente ale unei societăți comerciale.

T. a fost investit cu judecarea acțiunii în anulare împotriva unei hotărâri AGA de principiu a fuziunii și nu cu judecarea operațiunii de fuziune, în întregul său, iar potrivit art. 17 din Legea nr. 85/2006, comitetul creditorilor nu are printre atribuții și aprobarea fuziunii de principiu a debitoarei, obiect al actului atacat.

Se mai arată că, rațiunea fuziunii, operațiunea de fuziune între cele două societăți participante a fost demarată în interesul reorganizării și redresării societăților comerciale, în conformitate cu art. 95 alin (6) lit.D. din Legea nr. 85/2006 si în scopul prevăzut de art. 2 din aceeași lege, acela de instituire a unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitoarelor aflate in insolvență, scopul fuziunii, acela de a salva de la faliment cele doua societăți, prin continuarea activității acestora și stingerea debitelor, echitabil, pentru toti creditorii, iar societățile participante la fuziune au respectat și au avut în vedere dispozițiile art. 95 alin (6) lit. D. din Legea nr. 85/2006.

Recurenta mai arată că, a demarat procedura fuziunii, în perioada soluționării contestațiilor la tabelul preliminar al celor două debitoare, pentru a avea exprimat acordul social al fuziunii, la "momentul" ședinței adunării creditorilor în care se va exprima votul asupra planului de reorganizare, în conformitate cu disp. art 15 alin.(3) și în condițiile art. 99-100 din Legea nr. 85/2006.

Altfel, se mai consideră că, în adunarea generală a creditorilor, în care se va exprima votul asupra planului de reorganizare, iar acesta va prevedea măsura adecvată a fuziunii, se poate invoca lipsa acordului acționarilor/asociaților cu privire la operațiune.

Curtea analizând recursul declarat apreciază că instanța de fond a reținut corect că potrivit art.47 alin. 1 din Legea 85/2006, deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare - constând în dreptul de a-și conduce activitatea, de a-și administra bunurile din avere și de a dispune de acestea -, dacă acesta nu și-a declarat, în condițiile art. 28 alin. (1) lit. h) sau, după caz, art. 33 alin. (6), intenția de reorganizare.

Instanța de fond a mai constatat că, rațiunea operațiuni de fuziune este aceea de a valorifica și potența interesele asociațiilor sau acționarilor societăților comerciale în vreme ce procedura insolvenței, consacrată prin Legea nr. 85/2006 este menită a salvgarda interesele creditorilor.

Din analiza prevederilor legale mai sus enunțate, instanța de fond a constatat corect că, că în perioada de observație și în afara procedurii de reorganizare, debitorul suspus procedurii, în mod unilateral și în lipsa aprobării de către comitetul creditorilor, nu poate proceda la fuziunea societății supuse

procedurii insolvenței, aceasta fiind o acțiune ce excede activităților curente ale unei societăți comerciale.

Totodată s-a mai considerat corect că, întrucât și cealaltă societate cu care se intenționa fuziunea se afla în procedura insolvenței, prin încercarea de fuziune în afara planului de reorganizare, se naște premisa unei posibile vătămări a intereselor creditorilor, hotărârea atacată fiind dată astfel cu încălcarea dispozițiilor legale.

Instanța de fond a constatat corect că, acel proiect de fuziune este lovit de nulitate absoluta, având in vedere, pe de o parte, faptul ca prin aceasta fuziune s- au prevăzut operațiuni de transfer al dreptului de proprietate asupra bunurilor proprietatea S.C. CIMP B. M. S.R.L., iar la data semnării administratorul special al debitoarei dl.Drule D. C., avea dreptul de administrare ridicat conform Deciziei civile nr.4863/_ a Curții de Apel C., fara a deține calitatea de reprezentant, iar o fuziune intre doua societăți aflate in insolventa se poate realiza doar ca o componenta a unui plan de reorganizare, dupa confirmarea de către judecătorul sindic.

Pentru aceste considerente, instanța de fond a apreciat corect că pârâta nu putea, în momentul și în procedura la care se afla la acel moment, să procedeze la fuziune cu altă societate, și ea în insolvență, motiv pentru care legal și temeinic instanța a admis acțiunea, dispunând anularea hotărârii AGA din data de_, publicată în M. Of. partea a IV-a, nr. 523/_ și radierea mențiunilor efectuate la ORC M. în baza acestei hotărâri, conform dispozitivului.

Pentru considerentele arătate, Curtea constatând legalitatea și temeinicia sentinței atacate, urmează ca în baza prevederilor art.312 Cod pr.civilă să respingă recursul declarat de pârâta SC A. TC SA prin administratorul special SC F. A. S. împotriva sentinței civile nr. 3204 din_, pronunțată în dosarul nr._ al T. ui M., pe care o menține în întregime.

Fără cheltuieli de judecată în recurs.

PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E :

Respinge recursul declarat de pârâta SC A. TC SA prin administratorul special SC F. A. S. împotriva sentinței civile nr. 3204 din_ ,

pronunțată în dosarul nr._ al T.		ui M.	, pe care o menține în
întregime.
Fără cheltuieli de judecată în recurs.
Decizia este irevocabilă.
P. nunțată în ședința publică din _	.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR

V. G. A. A. M. S. L. R.

fiind în CO cei doi magistrați, semnează

pentru aceștia Președintele Curții de Apel Judecător V. M.

M. V. G.

fiind în CO, semnează G. șef

M. LENA T.

Red. V.G./M.N.

2 ex./

Jud.fond.-V. F.

← Sentința civilă nr. 767/2013. Acțiune anulare hotărâre AGA		Decizia civilă nr. 11389/2013. Acțiune anulare hotărâre AGA →

Decizia civilă nr. 6134/2013. Acțiune anulare hotărâre AGA

Vezi şi alte speţe de drept comercial:

Comentarii despre Decizia civilă nr. 6134/2013. Acțiune anulare hotărâre AGA

D.G.F.P. M.	are calitate de creditor in ambele dosare.
Dupa data	deschiderii procedurii insolventei împotriva	celor	doua