Achizitii publice. Scrisoare de garanţie bancară. Conţinut
| Comentarii |
|
Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 467 din 20 ianuarie 2014
Prin plângerea înregistrată la data de 19 decembrie 2013 petenta E. s.r.o. a solicitat în contradictoriu cu JUDEŢUL CLUJ, str. Calea Dorobanţilor nr. 106, Mun. Cluj-Napoca, judeţul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, modificarea în tot a deciziei C.N.S.C nr. 4412/C8/5048 din data de 06.12.2013 şi comunicată în data de
12.12.2013 şi anularea în parte a procesului-verbal nr. 20694/11.11.2013 de deschidere a ofertelor emis de autoritatea contractantă prin care a fost respinsă oferta E. s.r.o, anularea raportului procedurii şi obligarea autorităţii contractante la evaluarea ofertei depusă de E. s.r.o. de la etapa evaluării admisibilităţii acesteia şi obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată.
În motivarea plângerii, petenta a arătat că a participat la procedura de atribuire prin licitaţie publică deschisă a contractului "Echipamente pentru colectarea
deşeurilor în cadrul proiectului „Sistem de management integrat al deşeurilor în judeţul Cluj” organizată de Autoritatea Contractantă - Judeţul Cluj, iar prin procesul-verbal de deschidere a ofertelor din data de 11.11.2013, Autoritatea contractantă, la pagina 7 punctul nr. 2, a dispus în mod nelegal, respingerea ofertei E. s.r.o în condiţiile art. 33 alin 3, coroborat cu art. 87 alin 1 din HG 925/2006 şi cu prevederile art. 278 indicei alin 1 din OUG 34/2006.
Împotriva acestei adrese a formulat în termen legal o contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Prin Deciziei C.N.S.C nr. nr. 4412/C8/5048 din data de 06.12.2013 şi comunicată în data de 12.12.2013, Consiliul le-a respins contestaţia ca neîntemeiată, motiv pentru care a formulat prezentul demers judiciar.
Din motivarea expusă de Consiliul în cuprinsul Deciziei atacate, acesta legitimează poziţia autorităţii contractante şi consideră că nerespectarea „ad literam" a conţinutului Scrisorii de Garanţie Bancară, trebuie sancţionată cu respingere a ca inadmisibilă a ofertei.
Procesul-verbal de deschidere a ofertelor din data de 11.11.2013 pe care înţelege să îl conteste în partea care o priveşte pe petentă are un caracter profund ilegal şi discriminatoriu, restricţionând liberul acces la procedură pentru anumiţi participanţi, creând premisele elaborării favorizării unui anumit furnizor prestabilit.
După cum se poate observa, Consiliul a legitimat poziţia Autorităţii Contractante, considerând că în mod corect Autoritatea a respins oferta ca inacceptabilă considerând că scrisoarea de garanţie nu îndeplineşte condiţiile şi conţinutul Formularului numărul 3 din Anexa la Fişa de Date a achiziţiei, astfel că a aplicat dispoziţiile art. 33 alin 3 din HG 925/2006”...(3) în cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii:. b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire... "
Respingerea ofertei nu este, motivată, respectiv autoritatea contractantă şi nici Consiliul nu precizează ce anume lipseşte din cuprinsul scrisorii de garanţie bancară pe care au depus-o în cadrul ofertei. De asemenea, nu se indică nici un element de fapt, ci doar nişte texte legale, ceea ce echivalează cu o respingere nemotivată. Din lecturarea motivării Deciziei, Consiliul a apreciat că nu au respectat Formularul nr. 3, întocmai astfel că, fără a se apleca asupra argumentelor societăţii petente, a respins contestaţie cu o motivaţie seacă şi fără sens juridic.
Menţionează că această scrisoare a fost emisă de către o bancă din ţara de rezidenţă, Cehia, prin care Autoritatea Contractantă se putea prevala de reţinerea acesteia în cazul neîndeplinirii anumitor condiţii, fiind deci o scrisoare de garanţie bancară condiţionată, în conformitate cu art. 86 alin 1 litera b din HG 925/2006.
Din lecturarea scrisorii şi a traducerii, se observă că această scrisoare este irevocabilă şi condiţionată şi a fost prelungită în mod succesiv ( prin amendamentul 1 şi Amendamentul 2), având în vedere întârzierile provocate de autoritatea contractantă în procedura de atribuire. Din acest motiv, consideră că sunt îndeplinite dispoziţiile art. 86 alin 1-3 din HG 925/2006:
" ..Art. 86.-(1) Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul şi pentru perioada prevăzută în documentaţia de atribuire.
(2)Garanţia trebuie să fie irevocabilă.
(3)Instrumentul de garantare trebuie să prevadă dacă plata garanţiei se va executa:
a) condiţionat, respectiv după constatarea culpei persoanei garantate, în conformitate cu contractul garantat; sau
b)necondiţionat, respectiv ia prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire ia culpa persoanei garantate...."
Cu alte cuvinte, scrisoarea respectă toate condiţiile necesare executării acesteia, însă probabil este diferită ca şi conţinut de modelul din Formularul nr. 3, dar, în conformitate cu textele legale de mai jos, conţinutul scrisorii de garanţie nu poate fi impus de Autoritatea contractantă care, în acest caz a încălcat dispoziţiile art. 86 alin 4 litera a şi c din HG 925/2006:
"... (4) Autoritatea contractantă nu are dreptul:
a) de a impune sau de a interzice prezentarea unui instrument de garantare emis de către o anumită societate bancară ori societate de asigurări, nominalizată în mod expres în documentaţia de atribuire;
b) de a Urnita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăţi bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăţi de asigurări;
c) de a impune sau de a interzice prezentarea scrisorilor de garanţie în oricare dintre formele prevăzute la alin. (3) fit a)- b) ori de a acorda, în cadrul procesului de evaluare, un punctaj suplimentar uneia dintre formele de constituire a garanţiei...."
După cum se ştie, scrisoarea de garanţie bancară în cadrul acestei proceduri, trebuie să îi poată permite autorităţii contractante executarea acesteia pentru neîndeplinirea unei/unor obligaţii în procedura de achiziţie publică, astfel că dacă aceasta permite executarea garanţiei nu vede de ce scrisoare de garanţie este „neconformă". În speţă, autoritatea contractantă chiar s-a prevalat de art. 87 alin 1 din HG 925/2006 şi a dispus reţinerea garanţiei de participare, ceea ce arată clară că scrisoarea de garanţie bancară este viabilă şi permite reţinerea acesteia, ceea ce arată încă o dată abuzul fără margini a autorităţii contractante.
Scrisoarea de garanţie bancara depusă, nu doar întruneşte solicitările autorităţii contractante din Formularul 3, punctele a, b, c, d, ci lasă la libera consideraţie a Autorităţii Contractante sa solicite orice suma până la concurenta valorii de 270.000 RON, evident cu menţiunea obligaţiei neîndeplinite. De asemenea, banca petentei se obligă irevocabil să achite orice suma solicitata, la primirea solicitarea autorităţii contractante.
Consideră, că scrisoarea de garanţie bancara, chiar daca nu specifica ad literam cele specificate in Formularul 3, este mai permisiva Autorităţii decât cele solicitate la punctele a,b,c,d, astfel că respingerea acesteia nu ar avea nici un alt fundament decât abuzul de autoritate.
În situaţia în care va fi respinsă prezenta plângere, în cazul în care autoritatea contractantă va solicita reţinerea unei părţi din garanţia bancară în temeiul art. 278 indice 1 din OUG 34/2006, vor fi în situaţia absurdă în care banca va plăti Autorităţii, şi astfel se va dovedi că argumentele sunt corecte şi că garanţia bancară în forma depusă la Autoritatea Contractantă poate fi executată, astfel că respingerea ofertei, pentru aşa-zisa neîndeplinire a unor condiţii. Din procesul-verbal rezultă că Autoritatea va reţine o parte din garanţia de participare, însă nu a adresat nici o solicitare băncii, probabil pentru a aştepta rezultatul prezentului demers judiciar.
Trebuie avută în vedere voinţa legiuitorului şi spiritul legii în ceea ce priveşte obligativitatea depunerii garanţiei de participare, respectiv a da posibilitatea Autorităţii de a reţine o parte din garanţie acolo unde sunt îndeplinite dispoziţiile legale în acest sens. Or, acest lucru este posibil cu această Scrisoare de Garanţie
Bancară, ceea ce însemnă că au îndeplinit în mod legal condiţia din Fişa de date a achiziţiei, astfel că respingere ofertei apare ca fiind neîntemeiată şi nelegală.
Pe cale de consecinţă, respingerea ofertei E. s.r.o de către Autoritatea Contractantă şi de către Consiliul este un abuz procedural evident şi trebuie sancţionat prin modificarea deciziei şi anularea în parte a procesului verbal de deschidere a ofertelor şi participarea petentei la procedura de evaluarea ofertelor.
În drept, art. 283 coroborat cu art. 285 din OUG nr. 34/2006, precum şi dispoziţiile legale la care am făcut referire in cuprinsul plângerii.
Intimatul Judeţul Cluj a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată
Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea reţine următoarele:
Problema care este în discuţie este aceea daca instrumentul de garantare prezentat de către petenta E. s.r.o.îndeplineşete condiţiile cerute de autoritatea contractanta şi dispoziţiile legale.
În formularul nr. 3 solicitat de către autoritatea contractantă s-a solicitat ca banca/societatea de asigurări trebuie să se oblige în mod irevocabil faţă de autoritatea contractantă să plătească suma solicitată , cu condiţia ca în cererea sa autoritatea contractanta să specifice că suma cerută de ea şi datorată ei din cauza existenţei uneia sau mai multor dintre situaţiile următoare:
a) ofertantul şi-a retras oferta în perioada de valabilitate a acesteia,
b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, ofertantul nu a constituit garanţia de bună execuţie în perioada de valabilitate a ofertei,
c) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, ofertantul a refuzat să semneze contractul de achiziţie publică în perioada de valabilitate a ofertei şi oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului,
d) în baza ar 278/1 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, ofertantul a depus contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi aceasta a fost respinsă;
La fel dispoziţiile art 86 alin 3 din HG nr.925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publica din Ordonanţa de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii,prevăd aceleaşi condiţii pe care trebuie să le îndeplinească instrumentul de garantare.
Ori, instrumentul de garantare prezentat de petentă nu cuprinde toate cerinţele arătate mai sus, respectiv toate condiţiile în care banca/societatea de asigurări trebuie să se oblige în mod irevocabil faţă de autoritatea contractantă să plătească suma solicitată.
Scrisoarea de garanţie prezentată de către petenta E. s.r.o arată că banca se angajează irevocabil să plătească fără întârziere şi obiecţii, orice sumă/sume până la cuantumul maxim de 270.000 RON la primirea solicitării scrise şi care va conţine declaraţia scrisă a autorităţii contractante, a faptului ca clientul băncii nu şi-a îndeplinit obligaţia/obligaţiile ce rezultă din oferta depusă în cadrul licitaţiei.
Ca atare, din cuprinsul scrisorii de garanţie lipseşte asumarea obligaţiei emitentului scrisorii de garanţie de a plăti suma dacă:
- ofertantul şi-a retras oferta în perioada de valabilitate a acesteia,
- oferta sa fiind stabilită câştigătoare, ofertantul nu a constituit garanţia de bună execuţie în perioada de valabilitate a ofertei,
- oferta sa fiind stabilită câştigătoare, ofertantul a refuzat să semneze
contractul de achiziţie publică în perioada de valabilitate a ofertei şi oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului,
- în baza ar 278/1 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, ofertantul a depus contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi aceasta a fost respinsă;
Astfel, în mod corect au fost aplicate dispoziţiile art 33 alin 3 lit b din HG nr.925/2006 care prevad posibilitatea respingerii ofertei daca oferta nu este însoţită de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi avand perioada de valabilitate solicitate.
Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 285 al. 4 din OUG nr. 34/2006 se va respinge plângerea formulată.
| ← Achiziţii publice. Obligaţia autorităţii contractante de a... | Restituire proprietăţi. Conflict competenta intre secţiile... → |
|---|
