Decizia civilă nr. 3997/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA a II-a CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL DOSAR NR._ *
DECIZIA CIVILĂ NR. 3997/2013
Ședința publică din data de 08 aprilie 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: M. S. JUDECĂTOR: C. P. JUDECĂTOR: A. M. C. GREFIER: V. D.
S-au luat în examinare recursurile declarate de MINISTERUL PUBLIC - PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE și I.
G. AL P. R., împotriva sentinței civile nr. 78 din_ pronunțată în dosarul nr._ al Curții de Apel C., cauza privind și pe intimații P. R.
, P. G. AL P. DE PE L. ÎNALTA CURTE DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE și MINISTERUL ADMINISTRAȚIEI ȘI INTERNELOR, având ca obiect
anulare act administrativ.
La apelul nominal făcut în cauză se prezintă pentru recurentul Ministerul Public, consilier juridic Mohanu V. A. .
Procedura de citare este îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, după care Curtea în exercitarea prerogativelor instituite prin dispozițiile art. 1591alin. 4 C.pr.civ., constată că fundamentat pe dispozițiile art. 10 din Legea nr. 554/2004 este competentă general, material și teritorial în a soluționa prezenta cauză.
Reprezentanta Ministerul Public depune la dosarul cauzei Decizia civilă nr. 6449 din_ pronunțată în dosarul nr._ al Curții de Apel C., într-o speță similară cu titlu de practică și arată că, nu are de formulat alte cereri în probațiune.
Curtea, în urma deliberării, apreciază că la dosarul cauzei sunt suficiente probe pentru justa soluționare a cauzei, cauza fiind în stare de judecată, declară închisă faza probatorie și acordă cuvântul reprezentantului părții în dezbateri judiciare pe fondul cauzei.
Reprezentanta Ministerul Public solicită admiterea recursului pentru motivele dezvoltate pe larg în scris și susținute oral cu prilejul acordării cuvântului în dezbateri judiciare pe fondul cauzei. Retragerea avizului pentru politia judiciară s-a raportat la data de_ și nu la momentul la care i-a fost retras avizul de poliție judiciară, respectiv_, când existau dovezii privind săvârșirea faptelor penale, la momentul la care s-a dispus retragerea avizului cu consecința detașării într-un alt sector de activitate. Toate susținerile intimatului reclamant de azi fiind raportate la rezoluția de scoatere de sub urmărire penală.
În ceea ce privește recursul declarat de I. G. AL P. R., în condițiile în care se va aprecia că recursul declarat de partea pe care o reprezintă trebuie admis, pune concluzii de admitere și a celuilalt recurs.
C U R T E A
Prin sentința civilă nr.78 din_ pronunțată de Curtea de Apel C. în dosarul nr._, s-au respins excepțiile inadmisibilității și lipsei calității procesuale pasive a procurorului general al P. de pe lângă ICCJ, a fost admisă în parte acțiunea formulată de reclamantul P. R. în contradictoriu cu Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și procurorul general al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție
I. G. al P. R., și s-a dispus anularea ordinului 3330/C/A/_ al P. ui general al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și dispoziția 598/_ a I. ui G. al P. R. privind încetarea calității de lucrător în cadrul P. judiciare, restabilind această calitate în favoarea reclamantului P. R. . A fost respinsă cererea de acordare a despăgubirilor și cererea de chemare în garanție formulată de Ministerul Public
_ - P. de pe lângă Î. Curte de C. și Justiție în contradictoriu cu Ministerul Administrației și Internelor. Au fost obligați pârâții Ministerul Public
- P. de pe lângă ICCJ, P. general al P. de pe lângă Î. Curte de
C. și Justiție și I. G. al P. R. la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 2400 lei corespunzând pretențiilor admise.
Pentru a pronunța această soluție instanța a reținut că reclamantul P.
R. este comisar șef în cadrul IGPR, acesta desfășurându-și activitatea până la emiterea actelor atacate în calitate de ofișer de poliție judiciară la DGCCO Brigada C. -N. .
Prin ordinul 3330/C/A/_ procurorul general al P. de pe lângă ICCJ a constatat că P. de pe lângă Curtea de Apel C. a solicitat retragerea avizului conform reclamantului pentru a funcționa în structurile poliției
judiciare, că în documentația anexată este referatul 369/P/2010 de unde rezultă că în cursul anului 2010 acesta în exercitarea atribuțiilor de serviciu a instigat o persoană să fure 200 buc.lunete pentru armă pentru ca ulterior să le valorifice în interes personal. Pentru garantarea bunei desfășurări a activității de urmărire penală procurorul general a dispus retragerea avizului conform pentru ca reclamantul să dețină calitatea de lucrător a organelor de cercetare a poliției judiciare, comunicând acest ordin P. de pe lângă Curtea de Apel
C. și IGPR.
Prin dispoziția 598 din_ a IGPR în baza ordinului procurorul general al P. de pe lângă ICCJ 3330/C/A/_ comisarul șef de poliție
P. N. R. din Brigada de combatere a Criminalității Organizate C. -N. a fost eliberat din structurile poliției judiciare.
Reclamantul ocupă din_ funcția de șef serviciu ca urmare a dispoziției IGPR 3436 din_ funcție în baza căreia i s-a modificat salarul de bază de încadrare însă prin dispoziția 1258 din_ a IGPR s-a revenit și s-a modificat dispoziția 598/2011 în sensul că începând cu data de_ dată de la care reclamantul a fost eliberat din structurile poliției judiciare, îi încetează și împuternicirea de a asigura îndeplinirea atribuțiilor funcției de șef al Serviciului Antidrog din cadrul aceleiași brigăzi dispusă prin dispoziția IGPR 3436/2010.
Potrivit prevederilor art.201 alin.3 C.proc.pen., procurorul general emite avizul conform pentru lucrătorii specializați din MAI desemnați nominal de acest ministru, iar retragerea avizului conduce și la încetarea calității de lucrător în cadrul poliției judiciare.
Acest aviz așa cum s-a menționat mai sus, este o consecință a încrederii pe care procurorul general o acordă polițistului care lucrează în cercetarea penală iar retragerea avizului este rezultatul exercitării dreptului de apreciere cu privire la profilul moral al polițistului, drept de apreciere care trebuie să fie
bazat pe aspecte care fac incompatibilă continuarea funcționării acestei persoane în cadrul structurii de poliție judiciară.
Este real faptul că reclamantul P. R. a fost cercetat penal, pe motivul că ar fi instigat o persoană să fure 200 buc.lunete pentru armă pe care ulterior să le valorifice în interes personal, divulgând unele informații nedestinate publicității despre activitatea organelor de aplicare a legii.
Prin rezoluția din data de_ dată în dosarul penal în care reclamantul a fost cercetat, dosar cu nr.156/P/2010 al DNA Serviciul Teritorial C., s-a dispus scoaterea de sub învinuire penală a învinuitului P.
R. pentru săvârșirea infracțiunii de instigare neurmată de executare la furt calificat, prev.de art.29 alin.1 C.pen. rap.la art.208 alin.1 și 209 alin.1 lit.a C.pen. și neînceperea urmăririi penale pentru săvârșirea infracțiunii de folosire de informații care nu sunt destinate publicității în scopul obținerii de bani ori alte foloase necuvenite prevăzute de art.12 lit.b din Legea 78/2000. Pentru ambele învinuiri s-a constatat incidența art.10 lit.d C.proc.pen., apreciindu-se în privința infracțiunii de instigare la furt că lipsește atât latura obiectivă cât și latura subiectivă, iar pentru infracțiunea de folosire informații s-a apreciat lipsa elementului material a laturii obiective.
Curtea a apreciat că deși luarea acestei măsuri nu este menită să încalce prezumția de nevinovăție a reclamantului, deoarece interesul public prevalează interesului privat în sensul că este necesar că ofițerii de poliție judiciară să aibă un profil moral ireproșabil, totuși retragerea acestui aviz nu poate fi efectuată prin simplul fapt că o persoană este învinuită ci doar dacă există afirmații și probe temeinice din care rezultă că ar fi comis o faptă de natură penală sau care să fie incompatibilă cu exercitarea acestei funcții de ofițer de poliție judiciară. În acest caz însă, procurorul general a emis prin acest ordin retragerea avizului fără să existe indicii temeinice că reclamantul ar fi săvârșit într-adevăr faptele imputate, ajungându-se la situația în care s-a demonstrat acest lucru prin rezoluția din_ a DNA Cluj.
Ordinul a stat la baza dispoziției 598/2011 și ca atare, procurorul general și inspectorul general al IGPR au emis aceste acte exercitându-și dreptul de apreciere prin încălcarea drepturilor reclamantului, respectiv cu exces de putere așa cum arată art.2 alin.1 lit.m din Legea 554/2004. Drepturile și interesele legitime încălcate, sunt de a putea să-și desfășoare activitatea fără ca simpla bănuială să ducă la înlăturarea din funcția de poliție
judiciară .
În consecință, în baza prevederilor art.18 din Legea 554/2004 Curtea a anulat ordinul 3330/CA/_ emis de Ministerul Public - P. de pe lângă ICCJ și dispoziția 598/2011 a IGPR referitor la încetarea calității de ofițer de poliție judiciară a reclamantului.
Cât privește partea din dispoz.598/2011 a IGPR conform modificării făcute prin dispoziția 1258 din_ referitor la încetarea împuternicirii de a asigura îndeplinirea atribuțiilor funcțiilor de șef a serviciilor antidrog din cadrul aceleiași brigăzi, această din urmă dispoziție a avut ca efect și diminuarea drepturilor salarile arătat eprin acțiune însă, această dispoziție nu a fost contestată și prin urmare rămânând în vigoare, este neîntemeiat capătul de cerere privitor la obligarea pârâților la plata de daune materiale constând în diferențele de drepturi salariale ale reclamantului de la data emiterii ordinului și până la reintegrarea în funcție, apreciind că aceste drepturi salariale au fost legate de îndeplinirea atribuțiilor funcției de șef serviciu și nu de calitatea sa de ofițer în cadrul poliției judiciare.
Având în vedere faptul că a fost respins acest capăt de cerere referitor la despăgubiri, Curtea nu a mai analizat calitatea procesuală a chematului în
garanție și faptul dacă acesta poate fi obligat la plata drepturilor salariale cerute de reclamant, pârâților și va respinge cererea de chemare în garanție.
În conformitate cu prevederile art.274 C.proc.civ., Curtea a obligat pârâții Ministerul Public - P. de pe lângă ICCJ, P. general al acestui parchet și IGPR la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 2400 lei corespunzând în opinia instanței pretențiilor admise.
Prin încheierea nr.1801 din_ pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în temeiul art.153 alin.3 C.pr.civ. a fost preschimbat din oficiu, termenul de judecată la data de_, iar în temeiul dispozițiilor art.XXIII alin.2 și 4 din Legea nr.2/2013 a fost scos de pe rol și trimis dosarul, pe cale administrativă la Curtea de Apel C. - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, instanță devenită competentă să îl soluționeze.
Împotriva acestei sentințe au declarat recurs Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și I. G. al P. R. (I.G.P.R).
Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție prin recursul formulat solicită admiterea recursului pentru motivele prevăzute de arte 304 pct. 7, pct.8 și pet. 9 din codul de procedură civilă cu aplicarea arte 3041Cod procedură civilă, casarea sentinței civile nr. 78/2012 din 2 februarie 2012 pronunțată de Curtea de Apel C. - Secția a II - a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal în dosarul nr._ și respingerea acțiunii ca neîntemeiată.
În temeiul art. 304 pct. 7 din Codul de procedură civilă, critică soluția pronunțată în cauză, întrucât hotărârea cuprinde motive contradictorii.
Arată că deși instanța de fond a reținut, temeinic și legal, că Ordinul P. ui G. al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție nr . 3330/C/A/2010, nu constituie un act administrativ, îl consideră ca fiind operațiune administrativă anterioară emiterii actului administrativ, fapt ce a condus la concluzia greșită că avizul conform nu reprezintă un caz în care ar fi
incidente dispozițiile art. 5 alin. (2) din legea nr. 544/2004, fiindu-i aplicabile dispozițiile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 544/2004.
Mai departe, în considerentele aceleiași hotărâri, instanța de fond se contrazice față de încadrarea avizului conform la art. 18 alin. (2) din Legea nr. 544/2004 și reține că, deși nu este act administrativ, nu poate fi exceptat de la controlul contenciosului administrativ întrucât nu este prevăzută pentru modificarea sau desființarea sa prin lege organică o altă procedură judiciară și astfel, el putând fi supus controlului instanței de contencios administrativ alături
de actul administrativ care a fost emis ca urmare a re tragerii avizului conform. Argumentele pârâtului formulate prin întâmpinare, notele de ședință și concluziile din fața instanței de fond nu au fost analizate, în sensul că nu au
fost înlăturate în nici un mod de către instanță la pronunțarea soluției.
În temeiul art 304 pct. 8 din Codul de procedură civilă, critică soluția pronunțată în cauză întrucât instanța, interpretând greșit actul juridic dedus judecății, a schimbat natura ori înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia.
Intimatul- reclamant P. R. a atacat Ordinul P. ui G. al
P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție nr. 3330/C/A/2010 din
20 decembrie 2010, prin care s-a retras avizul conform de poliție judiciară, deoare împotriva acestuia a fost declanșată cercetarea penală pentru comiterea un infracțiuni de instigare neurmată de executare la furt calificat prevăzută de art. 29 alin. (1) raportat la art. 208 alin. (1), art. 209 alin. (1) lit. a) din Codul
penal. Deci, prin aceste ordin s-a retras avizul conform pentru ca P. R. să dețin calitatea de lucrător al organelor de cercetare ale poliției judiciare.
Avizul conform nu este act administrativ, nici act administrativ asimilat nici operațiune administrativă în sensul art. 18 alin. (2) din Legea nr. 544/2004 ci o operațiune procesual- penală, iar acesta nu produce efecte de sine stătătoare.
Acest aviz conform nu produce efecte juridice, deci nu modifică, de sine stătător realitatea juridică existentă și contribuie la întărirea caracterului legal al actului administrativ reprezentat de ordinul ministrului administrației și internelor referitor la un lucrător de poliție judiciară.
Pe de altă parte, acest aviz conform nu este un act administrativ emis de autoritatea publică în regim de putere publică, în vederea organizării executări legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice și, ca atare, cenzurarea acestuia, excede competenței instanței de contencios administrativ.
În această materie, a avizului P. ui G. al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție pentru desemnarea lucrătorilor specializați din Ministerul Administrației și Internelor ca organe de cercetare ale poliției judiciare, rațiunea instituirii unei proceduri în cadrul M. ui P. a fost garantarea bunei desfășurări a activității de urmărire penală, decizia având la bază: considerente de oportunitate, practic avizul, respingerea acordării avizului sau retragerea avizului reprezentând o dispoziție fermă a procurorului general sub a cărui autoritate își desfășoară activitatea lucrătorii desemnați ca organe de cercetare ale poliției judiciare, în considerarea atribuțiilor de urmărire penală.
"Avizul conform" emis potrivit art. 201 alin. (3) din Codul de procedură penală nu poate fi supus unui control ca act administrativ, deoarece natura sa nu este administrativă, ci funcțională.
După cum rezultă din articolul 201 alin. (3) din Codul de procedură penală nu se poate afirma că avizul P. ui G. al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție constituie un act administrativ pentru a putea fi supus controlului de legalitate în condițiile legii contenciosului administrativ.
Prin "avizul conform" se realizează competența funcțională, în limitele și cadrul expres reglementat de legiuitor, pentru funcționarea ca organ de cercetare al poliției judiciare. În acest sens, art. 201 alin. (3) stabilește că organele de cercetare ale poliției judiciare funcționează sub autoritatea procurorului general, care prin acest aviz, își exercită prerogativele ce îi sunt conferite potrivit Codului de procedură penală raportat la poliția judiciară.
Potrivit art. 4 din Legea nr. 364/2004 privind organizarea și funcționarea poliției judiciare, organele de cercetare ale poliției judiciare sunt organizate și funcționează în structura aparatului central al M. ui A. și I. iar potrivit art. 6 alin. (1) numirea, promovarea și eliberarea polițiștilor în/din funcțiile structurilor poliției judiciare se fac potrivit normelor de competență aprobate prin ordin al ministrului administrației și internelor, cu avizul procurorului general al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.
Deci, eventual ordinul ministrului administrației și internelor referitor la un lucrător de poliție judiciară ar putea fi susceptibil de a fi contestat în condițiile Legii nr. 554/2004 nu și ordinul procurorului general emis potrivit dispozițiilor Codului de procedură penală. Să admitem o asemenea soluție ar
însemna ca lucrătorii de poliție judiciară să poată contesta în contencios administrativ orice dispoziție a procurorilor în soluționarea dosarelor penale.
"Avizul conform de poliție judiciară" este incompatibil cu demersul unui control judiciar în sensul normelor reglementate prin dispozițiile de contencios administrativ, deoarece reprezintă un aviz strict reglementat prin normele procesual penale și este legat direct de îndeplinirea atribuțiilor funcționale judiciare.
Efectele "avizului conform de poliție judiciară" sunt exclusiv de natură funcțională. Mai exact acordarea avizului conform de poliție judiciară" echivalează cu dobândirea competenței de efectuare a actelor de procedură penală de către polițistul respectiv, iar retragerea .aoizului conform de poliție judiciară" echivalează cu excluderea din competența efectuării actelor de procedură penală de către polițistul în cauză. Prin urmare, din punct de vedere profesional, polițistul respectiv va funcționa în departamente care presupun activitate profesională separată (diferită) de cercetarea penală.
Așadar, "avizul conform de poliție judiciară" nu pune în discuție natura raporturilor de muncă, nu vizează sub nici un aspect consecințe, urmări administrative, natura sa fiind exclusiv funcțională, reglementată expres de normele procesual penale, în art. 201 alin. 3 din Codul de procedură penală.
Acordarea avizului conform de poliție judiciară, respectiv retragerea aviz ului de poliție judiciară are ca urmare imposibilitatea de a lucra în dosarele penale, de a efectua acte de procedură penală de către polițistul în cauză. În alți termeni, odată cu retragerea avizuhii de poliție judiciară, polițistul în cauză va lucra în orice alt departament, cu excepția celor de cercetare penală. Așadar, eventuala promovare a polițistului nu este condiționată de avizul conform acordat pentru îndeplinirea atribuțiilor funcționale de poliție judiciară, dacă promovarea vizează o funcție care este diferită de atribuțiile funcționale de poliție judiciară.
"Avizul conform de poliție judiciară" al P. ui G. al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție poate avea numai semnificația rezulta din dispozițiile exprese ale art. 201 alin. (3) din Codul de procedură penală. Acest aviz conform realizează competența funcțională, în limitele stabilite și expres reglementate de legiuitor.
Așadar, avizul conform nu este și nu poate fi nici act administrativ asimila sau operațiune administrativă. Toată literatura juridică și toți autorii în drept administrativ analizează și admit în unanimitate că "avizul" reprezintă un act pregătitor.
"Avizul" în general este fundamental diferit de actul administrativ, iar în speță, în mod categoric, "avizul conform" emis în temeiul dispozițiilor art. 201 alin. (3) din Codul de procedură penală ce asigură competența funcțională, nu este și nu poate fi act administrativ.
Prin "avizul conform" reglementat de dispozițiile art. 201 alin. (3) din Codul de procedură penală, P. G. al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție își exercită prerogativele conferite de lege în raport cu poliția judiciară care funcționează sub autoritatea procurorului general. Această prerogativă nu reprezintă, de asemenea, un act administrativ asimilat sau o operațiune administrativă și nu poate avea această natură, câtă vreme legiuitorul 1-a prevăzut expres și exclusiv ca și competență funcțională procesual penală.
Prin urmare, nu poate fi substituită competența funcțională a P. ui
G. al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție unei alte analize decât cea rezultată din dispozițiile Codului de procedură penală. Pe cale de consecință, avizul conform, în sensul dispozițiilor art. 201 alin. (3) din Codul de procedură penală, nu poate fi supus unui alt control de legalitate în afara
normelor procesual penale, deci nu poate fi tratat ca act administrativ, act administrativ asimilat sau ca operațiune administrativă.
Potrivit prevederilor art. 2 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, actul administrativ este "actul unilateral cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice ... "
Or, ordinul procurorului general supus controlului de legalitate, menționat în cuprinsul acțiunii reclamantului nu are caracter normativ, fiind emis de către procurorul general al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție pentru ca polițistul să dobândească, potrivit normelor de procedură penală, competența de a efectua acte de cercetare penală.
Trebuie precizat faptul că natura juridică a actului de avizare este una procesual penală, și vizează doar gestionarea activității de urmărire penală.
"Avizul conform de poliție judiciară" nu poate fi nici act administrativ asimilat sau operațiune administrativă și, ca atare, cenzurarea sa excede competenței instanței de contencios administrativ, având în vedere dispozițiile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, potrivit căruia: "Nu pot fi atacate pe calea contenciosului administrativ actele administrative pentru modificarea sau desființarea cărora legea prevede, prin
lege organică, o altă procedură judiciară."
Așadar, retragerea "avizului conform de poliție judiciară", reglementat de art. 201 alin. (3) din Codul de procedură penală nu deschide calea unei contestații în sensul semnificației autonome europene a accesului la justiție, conform art. 6 din Convenția europeană. Retragerea avizului nu echivalează cu încălcarea unui drept al părții ce intră in sfera de aplicare a art. 6 din Convenție deoarece, însăși întreaga jurisprudență a Curții Europene a apreciat că garanțiile procedurale prevăzute de art. 6 nu înseamnă posibilitatea de a ataca "in extenso" în justiție orice măsură dispusă într-o procedură căreia îi sunt aplicabile normele de procedură penală.
Prin urmare, "avizul conform de poliție judiciară" reglementat de dispozițiile art. 201 alin. 3 Cod procedură penală are natură funcțională și este incompatibil cu un control judiciar administrativ. Modul de reglementare a avizului conform exclusiv prin normele de procedură penală nu înseamnă o încălcare a art. 6 din Convenție, deoarece nu orice cauză în care sunt aplicabile normele Codului de procedură penală intră în sfera de aplicare a art. 6 din Convenția europeană.
În concluzie, consideră acțiunea reclamantului inadmisibilă, în cauză nefiind aplicabile dispozițiile Legii nr. 554/2004, Ordinul P. ui G. al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție nr. 3330/C/A/2010 din 20 decembrie 2010, nefiind act administrativ, act administrativ asimilat sau operațiune administrativă. Prin urmare, în toate situațiile "avizul conform de poliție judiciară" este susceptibil numai de aplicarea normelor procesual penale, respectiv art. 201 alin. 3 din Codul de procedură penală .
În temeiul art. 304 pct. 9 din Codul de procedură civilă, critică hotărârea pronunțată întrucât a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii.
În mod greșit și complet nefondat consideră că instanța a reținut în considerentele hotărârii atacate faptul că procurorul general a emis ordinul atacat fără să existe indicii temeinice că reclamantul ar fi săvârșit într-adevăr faptele imputate, apreciindu-l ca fiind exces de putere, astfel cum e definit la art. 2 alin. (1) lit. n din Legea nr. 554/2004.
Pe lângă faptul că este inadmisibilă asimilarea actului atacat cu actul administrativ, actul administrativ asimilat sau operațiunea administrativă, este
inadmisibilă și asocierea aprecierii procurorului general cu privire la retragerea avizului conform cu excesul de putere definit potrivit reglementării din contenciosul administrativ sus amintite: "exces de putere - exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor. "
Elementele faptice ce reies din cuprinsul ordinului atacat sunt în totalitate concordante limitelor în care procurorul general exercită decizia de autoritate atunci când analizează acordarea, retragerea sau respingerea propunerii de acordare a avizului de poliție judiciară.
În sprijinul acestui argument invocă și faptul că Iegiuitorul, nici în cadrul generat respectiv dispozițiile Codului de procedură penală, nici în dispozițiile speciale nu a prevăzut criterii enumerative pentru acordarea sau retragerea avizului de poliție judiciară.
Atribuția procurorului general în temeiul Legii nr. 364/2004 și al Codului de procedură penală, respectiv acordarea avizului conform și retragerea acestuia, nu are doar o conotație formală și, prin urmare, nu poate fi exercitată doar formal, prin validarea automată a unor proceduri organizate de o altă
instituție, ci este necesar să se materializeze într-o manifestare de voință proprie, în considerarea rolului specific și activ al procurorului general în cadrul sistemului judiciar.
De asemenea, retragerea avizului conform al P. ui G. al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, deși conduce la încetarea activității ofițerului sau agentului de poliție judiciară nu pune în discuție și nu presupune retragerea calității de ofițer de poliție.
Din coroborarea dispozițiilor legale aplicabile, respectiv art. 201 alin. (3)
din
Codul de procedură penală, art. 2 alin. (3) și art. 6 din Legea nr. 364/2004, art. 27 din Legea nr. 508/2004 precum și ale art. 2 alin. (1) din Ordinul Ministrului
A. și I. nr. 1504 din 17 noiembrie 2006, se poate concluziona că existența avizului ori retragerea acestuia nu pune în discuție calitatea de ofițer de poliție, ci este instituit ca și condiție prealabilă pentru desfășurarea activității polițistului în structurile poliției judiciare, care numai așa are atribuții de efectuare a urmăririi penale potrivit Codului de procedură penală.
Fiind vorba despre desfășurarea procesului penal în ansamblu, legiuitorul a statuat ca această condiție a avizului să existe pentru toate situațiile care țin de
evoluția profesională a polițiștilor din structura poliției judiciare, fundamentul fiind de natură constituțională, deoarece procurorii conduc și supraveghează activitatea de cercetare penală a poliției judiciare.
În această materie, a avizului P. ui G. al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție pentru desemnarea lucrătorilor specializați din Ministerul Administrației și Internelor ca organe de cercetare ale poliției judiciare, rațiunea instituirii unei proceduri în cadrul M. ui P. a fost garantarea bunei desfășurări a activității de urmărire penală, decizia având la bază considerente de oportunitate, practic avizul, respingerea acordării avizului sau retragerea avizului reprezentând o dispoziție fermă a procurorului general sub a cărui autoritate își desfășoară activitatea lucrătorii desemnați ca organe de cercetare ale poliției judiciare, în considerarea atribuțiilor de urmărire penală.
Așadar, principala rațiune pentru care s-a instituit procedura avizării pentru numirea, promovarea și eliberarea polițiștilor în/din funcțiile structurilor de poliție judiciară prin normele Codului de procedură penală și ale
Legii nr. 364/2004 a fost și rămâne garantarea bunei desfășurări a activităților de urmărire penală.
În acest context, decizia P. ui G. al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție este necesar să aibă în vedere considerente de oportunitate, bazate pe elemente obiective rezultate în urma analizei concrete a profilului profesional și moral al lucrătorului de poliție.
Aprecierea activității unui ofițer de poliție judiciară trebuie să aibă în vedere nu doar cunoștințele de ordin profesional necesare îndeplinirii atribuțiilor de serviciu dar și profilul profesional și moral al acestuia.
În ceea ce-l privește pe intimatul - reclamant,se reține că în dosarul nr. 156/P/2010 al Direcției Naționale Anticorupție - Serviciul Teritorial C. au fost efectua te acte de urmărire penală față de P. R., ofițer de poliție în cadrul
- Brigada C. N. .
Din Rezoluția nr. 369/P/2010 întocmită de către procurorul care a efectuat urmărirea penală în cauza P. de pe lângă Curtea de Apel C., rezultă că P. R. era învinuit și cercetat pentru comiterea unei infracțiuni de instigare neurmată de executare la furt calificat prevăzută de art. 29 alin. (1) raportat la art. 208 alin. (1), art. 209 alin. (1) lit. a) din Codul penal și mai rezultă și alte aspecte relevante referitoare la divulgarea unor informații nedestinate publicității despre activitatea organelor de aplicare a legii. În fapt s- a reținut că în cursul anului 2010 ofițerul de poliție judiciară, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a instigat o persoană să fure 200 de bucăți lunete pentru armă pe care ulterior să le valorifice.
De asemenea, fată de intimatul - reclamant P. R. s-au efectuat cercetări și sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. b din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție.
Cauza a fost declinată la Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial C. de către P. de pe lângă Curtea de Apel C. prin ordonanța cu nr. 369/P/2010 din data de_ .
În plus, învederează instanței de control judiciar faptul că Ordinul nr. 3330/C/A/2010 a fost emis la data de 20 decembrie 2010, iar rezoluția de neîncepere a urmăririi penale împotriva învinuitului P. R. a fost dată la 22 august 2011, la finalul actelor de urmărire penală din dosarul nr. 156/P/2010.
Rezoluția de scoatere de sub urmărire penală nu poate schimba retroactiv circumstanțele avute în vedere la data emiterii ordinului.
Această stare de fapt care exista la data emiterii Ordinului P. ui G. al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție nr. 3330/CI A/2010 a condus Ia concluzia că intimatul - reclamant P. R. nu mai corespunde exigențelor muncii în cadrul poliției judiciare.
Potrivit art. 10 din Legea nr. 364/2004, lucrătorilor poliției judiciare li se aplică prevederile Statutului polițistului și ale celorlalte acte normative în vigoare care reglementează activitatea structurilor din care fac parte. Astfel, dispozițiile acestei legi se completează cu Legea nr. 360/2002 privind Statutul polițistului.
Garantarea bunei desfășurări a activității de urmărire penală, ca principală
rațiune a instituirii procedurii avizării pentru numirea, promovarea și eliberarea polițiștilor în/din funcțiile structurilor de poliție judiciară, nu ar putea fi realizată dacă ar exista chiar și cea mai mică îndoială asupra profilului moral sau profesional al ofițerului de poliție.
Ideea centrală, în ansamblul argumentelor pe care s-a întemeiat soluția instanței de fond este aceea că retragerea avizului conform a reprezentat un exces de putere și este vădit nejustificată, cu toate că aceeași instanță recunoaște că această măsură nu a fost menită să încalce prezumția de nevinovăție a intimatului-reclamant, deoarece interesul public prevalează interesului privat.
În jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a considerat că bănuielile ce planează asupra unei persoane, datorate unor etape ale procesului penal, precum procedura arestării preventive ori căile de atac nu reprezintă o constatare formală de culpabilitate și nu reprezintă de plano o
încălcare a prezumției de nevinovăție. Cu atât mai puțin aspectele ce se rețin în actele premergătoare efectuate în cauza penală privind pe intimatul - reclamant ar putea reprezenta o încălcare a prezumției de nevinovăție.
Retragerea avizului conform ținând cont de starea de fapt reținută la data emiterii sale nu poate fi considerată ca fiind contrară prezumției de nevinovăție, fiind o măsură de protejare a intereselor instituției care îl acordă față de pericolul continuării activității ilicite și al extinderii consecințelor periculoase ale faptei penale, prin prevenirea săvârșirii de noi fapte similare, și, pe cale de consecință, pentru păstrarea prestigiului instituției.
Retragerea avizului conform în contextul dat a răspuns nevoii de a asigura securitatea juridică a drepturilor și libertăților celorlalți, atât în perspectiva intereselor individuale, cât și a celor naționale sau de grup și a binelui public, fiind și o modalitate de salvgardare a unor drepturi în situațiile în care exercițiul lor are un caracter antisocial.
În concluzie, ordinul atacat, prin reținerea situației de fapt prezentate în susținerea solicitării de retragere a avizului conform, nu înfrânge prezumția de nevinovăție, iar terminologia folosită este conformă cu standardul Curții Europene a Drepturilor Omului.
Din studiul rezoluției din 22 august 2011 emisă de Direcția Națională Anticorupție în dosarul nr. 156/P/2010 reiese că la data la care s-a solicitat retragerea avizului de poliție judiciară au existat suficiente indicii cu privire la săvârșirea unor fapte de natură penală de către intimatul - reclamant P. R.
. De altfel, soluțiile dispuse de procuror cu privire la cele două fapte ce au format obiectul dosarului sunt întemeiate pe prevederile ari. 10 lit. d din Codul de procedură penală, respectiv "lipsește unul din elementele constitutive ale infraciiuni", respectiv nu s-a făcut dovada faptului că învinuitul a avut ca scop "obținerea pentru sine sau pentru altul de bani sau foloase necuvenite" ca urmare a "folosirii de informații ce nu erau destinate publicității", astfel cum reiese din studiul motivării rezoluției.
În motivarea rezoluției se reține "cu ocazia audierilor, martorii ( ... ) au afirmat că învinuitul P. R. le-a spus că deține informații legate de sustragerea unor lunete (. .. )".
Convingerea instanței de fond cu privire la oportunitatea emiterii ordinului privind retragerea avizului de poliție judiciară trebuia să se bazeze pe o atentă parcurgere a rezoluției procurorului, întrucât în cauză, intimatul - reclamant nu a considerat necesar să propună probe pentru a dovedi că, la momentul la care s-a, retras avizul de poliție judiciară, nu plana asupra sa niciun fel de suspiciune de natură să aducă atingere profilului moral sau să-I facă incompatibil cu desfășurarea muncii de cercetare în dosare penale vizând fapte de corupție, deși este evident că, urmare a faptelor sale, polițistul nu s-a "arătat demn de ( ... ) încrederea impusă de profesia de polițist" (art. 41 din Legea 360/2002), nu "a avut o conduită corectă" și a abuzat de informațiile primite în calitatea sa oficială (art. 42 din Legea 360/2002).
10
Cheltuielile de judecată în valoare de 2400 lei stabilite de către instanța de fond în sarcina instituțiilor pârâte nu se justifică.
Instanța de fond, în mod greșit, a obligat pârâții la plata cheltuielilor de judecată către intimatul-reclamant, reținând că pârâtul este partea care a căzut în pretențiuni și ca atare poate fi obligat la plata cheltuielilor de judecată, în condițiile în care a admis numai în parte acțiune a introductivă.
Potrivit art. 274 din Codul de procedura civilă: "partea care cade în pretenții va fi obligată, la cerere, să plătească cheltuielile de judecată".
Însă, în conformitate cu prevederile art. 276 "când pretențiile fiecărei părți au fost încuviințate numai în parte, instanța va aprecia în ce măsură
fiecare din ele poate fi obligată la plata cheltuielilor de judecată, putând face compensarea lor", ceea ce în speță nu s-a întâmplat.
Aceste texte de lege fac o aplicare a principiului potrivit căruia acordarea cheltuielilor de judecată se bazează pe culpa procesuală a părții care a pierdut litigiul, având în același timp rolul de a despăgubi partea care a câștigat procesul și care nu este vinovată de declanșarea activității judiciare, dar în același timp dau posibilitatea instanței de a aprecia în ce măsură partea care a căzut în pretențiuni datorează celeilalte părți cheltuielile de judecată .
O atare soluție este echitabilă, căci, față de pretențiile formulate inițial, pârâții s-au aflat ei înșiși în situația de a efectua unele cheltuieli.
Totodată, fondurile alocate M. ui P. sunt aprobate anual, prin Legea Bugetului de stat, lege care nu cuprinde un capitol distinct pentru acordarea ulterioară a unei sume de bani peste cea datorată, chiar reprezentând cheltuieli de judecată.
Imposibilitatea acordării cheltuielilor de judecată se datorează și faptului că, în conformitate cu dispozițiile art.14 alin.(2) din Legea nr.500/2002 privind finanțele publice, nici o cheltuială nu poate fi înscrisă în buget și nici angajată și efectuată din acesta dacă nu există bază legală pentru respectiva cheltuială.
Totodată, în conformitate cu prevederile art. 29 alin. (3) din Legea nr.500/2002 privind finanțele publice: "cheltuielile prevăzute în capitole și articole au destinație precisă și limitată", iar potrivit art. 47 alin. (4) teza a doua: "creditele bugetare aprobate la un capitol nu pot fi utilizate pentru finanțarea altui capitol".
Prin urmare, din dispozițiile legale precizate anterior reiese că angajarea cheltuielilor din bugetul de stat se poate face numai în limita creditelor bugetare anuale aprobate. Întrucât Ministerul Public este o instituție bugetară, fondurile salariale sunt stabilite de legiuitor prin legea bugetului de stat. Ministerul Public nu are alte surse de finanțare în afara celor alocate prin lege, plata sumei reprezentând cheltuielile de judecată putându-se face numai prin intervenția legiuitorului, iar obliga rea de către instanță la plata acestora ar reprezenta stabilirea în sarcina instituțiilor pârâte a unei obligații imposibile.
Deci, Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - reprezentat prin P. G., în lipsa unei prevederi legale care să reglementeze materia cheltuielilor de judecată, nu are la dispoziție alte surse de finanțare în afara celor alocate prin lege.
G. al P. R. (I.G.P.R.) B. prin recursul formulat, solicită admiterea acestuia, având în vedere următoarele considerente:
Instanța de fond a dezleagat conflictul de drept în mod eronat sub două aspecte:
Conform art. 228 alin. (1) C.proc.pen. "Organul de urmărire penală sesizat în vreunul dintre modurile prevăzute la art. 221 dispune prin rezoluție inceperea urmăririi penale, când din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate nu rezultă vreunul dintre cazurile de
11
împiedicare a punerii în mișcare a acțiunii penale prevăzute la art. 10." Din moment ce s-a început urmărirea penală exista date și informații suficiente și temeinice care să justifice această măsură procesuală.
Conform art. 10 lit. d) se dispune scoaterea de sub urmărire penală atunci când faptei antisociale îi lipsește unul din elementele constitutive ale infractiunii. Astfel, nu se constată că fapta nu există sau nu este prevăzută de legea penală, ci că nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii, Această situație nu echivalează cu faptul că profil moral ireproșabil al rec1amantului ar fi neștirbit.
Cu privire la cheltuielile judiciare, hotărârea instanței de fond este criticabilă sub aspectul cuantumului excesiv in contextul cauzei.
Potrivit art. 274 alin. (2) și alin. (3) C.proc.civ. judecătorii nu pot micșora cheltuielile de timbru, taxe de procedură și impozit proporțional, plata experților, despăgubirea martorilor, precum și orice alte cheltuieli pe care partea care a câștigat va dovedi că le-a făcut, însă au dreptul să mărească sau să micșoreze onorariile avocaților, potrivit cu cele prevăzute în tabloul onorariilor minimale, ori de câte ori vor constata motivat că sunt nepotrivite de mici sau de mari, față de valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat.
Partea care a câștigat procesul nu va putea obține rambursarea unor cheltuieli decât în măsura în care se constată realitate a, necesitatea și caracterul lor rezonabil.
Pentru activitatea profesională, avocatul are dreptul la onorariu și la acoperirea tuturor cheltuielilor făcute în interesul clientului său, acesta urmând a fi stabilit în raport de dificultate, amploarea sau dificultatea cazului.
Analizând recursul promovat prin prisma motivelor de recurs invocate a prevederilor art 3041 C pr civ și a dispozițiilor art 20 din Legea nr. 554 / 2004 a contenciosului administrativ, Curtea reține următoarele:
Reclamantul a investit instanța cu cererea de anulare a ordinului 3330/C/A/_ al P. general al P. de pe lângă ICCJ a prin care s- a constatat că P. de pe lângă Curtea de Apel C. a solicitat retragerea avizului conform reclamantului pentru a funcționa în structurile poliției judiciare, că în documentația anexată este referatul 369/P/2010 de unde rezultă că în cursul anului 2010 acesta în exercitarea atribuțiilor de serviciu a
instigat o persoană să fure 200 buc.lunete pentru armă pentru ca ulterior să le valorifice în interes personal. Pentru garantarea bunei desfășurări a activității de urmărire penală procurorul general a dispus retragerea avizului conform pentru ca reclamantul să dețină calitatea de lucrător a organelor de cercetare a poliției judiciare, comunicând acest ordin P. de pe lângă Curtea de Apel
C. și IGPR.
Ulterior cadrul procesual a fost modificat de reclamant care a solicitat anularea dispoziției 598 din_ a IGPR emisă în baza ordinului procurorul general al P. de pe lângă ICCJ 3330/C/A/_ comisarul șef de poliție
P. N. R. din Brigada de combatere a Criminalității Organizate C. -N. prin care a fost eliberat din structurile poliției judiciare.
Fundamentarea de către emitent a actelor atacate s-a realizat prin raportare la împrejurarea că în dosarul nr. 156/P/2010 al Direcției Naționale Anticorupție - Serviciul Teritorial C. au fost efectuate acte de urmărire penală față de P. R., ofițer de poliție în cadrul D.C.C.O - Brigada C. N. .
Rezoluția nr. 369/P/2010 întocmită de către procurorul care a efectuat urmărirea penală în cauza P. de pe lângă Curtea de Apel C., atestă că P.
R. era învinuit și cercetat pentru comiterea unei infracțiuni de instigare neurmată de executare la furt calificat prevăzută de art. 29 alin. (1) raportat la
12
art. 208 alin. (1), art. 209 alin. (1) lit. a) din Codul penal și mai rezultă și alte aspecte relevante referitoare la divulgarea unor informații nedestinate publicității despre activitatea organelor de aplicare a legii. În fapt s-a reținut că în cursul anului 2010 ofițerul de poliție judiciară, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a instigat o persoană să fure 200 de bucăți lunete pentru armă pe care ulterior să le valorifice.
De asemenea, fată de intimatul - reclamant P. R. s-au efectuat cercetări și sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. b din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție.
Cauza a fost declinată la Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial C. de către P. de pe lângă Curtea de Apel C. prin ordonanța cu nr. 369/P/2010 din data de_ .
Natura juridică a avizului în materia contenciosului administrativ a suscitat numeroase controverse fundamentate și pe inconsecvența legiuitorului la momentul emiterii actelor normative ce reglementează diferite materii cât și pe practica diverselor autorități .
Uneori documentul denumit aviz prezintă toate caracterele unui act administrativ și trebuie analizată legalitatea sa ca atare, cum este cazul avizului emis de Colegiul Farmaciștilor din România la deschiderea unei farmacii, act care în ciuda denumirii este act de autoritate având natura unei autorizații de funcționare .
Regula este însă ca avizul, indiferent că are caracter consultativ, facultativ sau conform, reprezintă doar o operațiune procedurală anterioară emiterii actului administrativ, și nu un act administrativ, întrucât nu produce efecte juridice de sine stătătoare, ci contribuie doar la întărirea caracterului legal al actului administrativ.
Î. Curte a precizat că deosebirea dintre actul administrativ și aviz (operațiune administrativă) prezintă importanță practică îndeosebi în cazul
litigiilor de contencios administrativ, deoarece instanța judecătorească poate să-și exercite controlul numai asupra actelor administrative atacate în justiție, dar nu poate controla, în cazul acțiunii directe, în mod distinct de actul administrativ, operațiunile administrative pe baza cărora a fost emis acel act. (Decizia nr. 1923 din 6 aprilie 2012 pronunțată în rec urs de Secția de contencios administrative și fiscal a Înaltei Curți de C. și Justiție.
Acțiunea reclamantului, subsecvent modificării în sensul solicitării anulării dispoziției 598 din_ a IGPR emisă în baza ordinului procurorul general al P. de pe lângă ICCJ 3330/C/A/_ prin care comisarul șef de poliție P. N. R. din Brigada de combatere a Criminalității Organizate
C. -N. prin care a fost eliberat din structurile poliției judiciare, apare ca fiind una susceptibilă a permite investirea instanței prin raportare la art 8 din Legea nr 554/2004 .
Așa cum a reținut și ICCJ instanța judecătorească poate să-și exercite controlul numai asupra actelor administrative atacate în justiție și în acest context și operațiunile administrative pe baza cărora a fost emis acel act așa cum în final s-a solicitat instanței și în prezenta cauză .
Recurenții au invocat incidența 304 pct. 7 din Codul de procedură civilă, întrucât hotărârea cuprinde motive contradictorii, însă acest motiv de recurs nu poate fi reținut .
Instanța de fond a reținut, temeinic și legal, că Ordinul P. ui G. al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție nr . 3330/C/A/2010, nu constituie un act administrativ, arată recurenții însă îl consideră ca fiind operațiune administrativă anterioară emiterii actului administrativ, fapt ce a
13
condus la concluzia greșită că avizul conform nu reprezintă un caz în care ar fi
incidente dispozițiile art. 5 alin. (2) din legea nr. 544/2004, fiindu-i aplicabile dispozițiile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 544/2004.
Contrar celor susținute de recurenți prima instanță s-a investit în mod corect subsecvent modificării cadrului procesual și cu analiza legalității ordinului de retragere a avizului .
Instanța judecătorească poate să-și exercite controlul nu numai asupra actelor administrative atacate în justiție ci a tuturor actelor și operațiunilor care fundamentează actul administrativ iar acesta presupune examinarea legalității tuturor actelor și operațiunilor care au constituit baza emiterii acelui act.
Pentru a deveni incidente prevederile art 5 alin 2 din Legea nr 554/2004 așa cum susțin recurenți sunt necesare 2 condiții, actul supus examinării să fie un act administrativ or, chiar și recurenți neagă acest caracter al actului .
A doua condiție presupune existența unei proceduri judiciare prevăzută într-o lege organică pentru modificarea sau desființarea actului iar nici unul din textele care reglementează procedura emiterii sau care justifică emiterea nu cuprind o astfel de dispoziție .
Motivele care justifică acordarea sau retragerea avizului întrucât sunt de oportunitate nu pot fi analizate de către instanța de contencios decât în ipoteza în care este contestat și actul administrativ și este prezent excesul de putere al autorității emitente .
Prima instanță a reținut că avizul este o consecință a încrederii pe care procurorul general o acordă polițistului care lucrează în cercetarea penală iar retragerea avizului este rezultatul exercitării dreptului de apreciere cu privire la profilul moral al polițistului, drept de apreciere care trebuie să fie bazat pe aspecte care fac incompatibilă continuarea funcționării acestei persoane în cadrul structurii de poliție judiciară.
Concluzia la care a ajuns prima instanță este însă eronată întrucât nu se poate reține raportat la probatoriul existent că procurorul general a emis ordinul de retragere a avizului fără să existe indicii temeinice că reclamantul ar fi săvârșit într-adevăr faptele imputate,
Legalitatea emiterii actului nu poate fi raportată la elemente ce au fost relevate ulterior. Verificarea îndeplinirii condițiilor pentru emiterea unui act fie el administrativ sau preparator se realizează în raport de momentul emiterii .
Ordinul a stat la baza emiterii dispoziției 598/2011 și ca atare, procurorul general și inspectorul general al IGPR au emis aceste acte exercitându-și dreptul de apreciere în raport de datele existente la momentul exercitării atribuțiilor în limita acestora astfel că nu poate fi reținută prezența excesului de putere .
Prezența excesului de putere, așa cum este definit de art.2 alin.1 lit.n din Legea 554/2004, exces de putere, exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor.
Autorităților publice li se conferă un drept de apreciere în ceea ce privește emiterea unui act. Acest drept de apreciere nu trebuie să se exercite discreționar. Excesul de putere discreționară este similar cu ilegalitatea subiectivă a actului administrativ.
Prima instanță a reținut în mod greșit că drepturile și interesele legitime încălcate, sunt de a putea să-și desfășoare activitatea fără ca simpla bănuială să ducă la înlăturarea din funcția de poliție judiciară, întrucât la momentul emiterii actului nu exista doar o bănuială ci erau derulate cercetări iar soluția ulterior pronunțată nu poate produce efecte retroactiv .
14
Recurenții au mai invocat și incidența art 304 pct. 8 din Codul de procedură civilă, critică soluția pronunțată în cauză întrucât instanța, interpretând greșit actul juridic dedus judecății, a schimbat natura ori înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia, motiv de recurs care nu este prezent .
Avizul conform nu este act administrativ și nici act administrativ asimilat ci operațiune administrativă în sensul art. 18 alin. (2) din Legea nr. 544/2004
, și chiar dacă poate fi apreciat ca o operațiune procesual- penală, produce produce efecte .
Acest aviz conform produce efecte juridice, întrucât modifică, realitatea juridică existentă întrucât în lipsa acestuia desfășurarea activității în calitate de organe de cercetare ale poliției judiciare nu se realizează în conformitate cu normele procesual penale .
Caracterul legal al avizului și al actului de revocare a acestuia se transferă asupra actului administrativ reprezentat de ordinul ministrului administrației și internelor referitor la un lucrător de poliție judiciară.
Susținerea recurenților referitor la faptul că acest aviz conform nu este un act administrativ emis de autoritatea publică în regim de putere publică, în vederea organizării executări legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice și, ca atare, cenzurarea acestuia, excede competenței instanței de contencios administrativ, va fi înlăturată pentru considerentele evidențiate anterior reținându-se existența competenței instanței având în vedere natura juridică a avizului și actului emis în baza acestuia . .
Avizul P. ui G. al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție pentru desemnarea lucrătorilor specializați din Ministerul Administrației și Internelor ca organe de cercetare ale poliției judiciare are ca rațiune instituirea unei proceduri pentru garantarea bunei desfășurări a activității de urmărire penală.
Decizia are la bază considerente de oportunitate, respingerea acordării avizului sau retragerea avizului reprezentând o dispoziție fermă a procurorului general sub a cărui autoritate își desfășoară activitatea lucrătorii desemnați ca organe de cercetare ale poliției judiciare, în considerarea atribuțiilor de urmărire penală .
În ceea ce privește invocarea motivului de recurs prevăzut de art 304 pct. 9 din Codul de procedură civilă, prin care critică hotărârea pronunțată întrucât a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, Curtea reține că este prezent acest motiv de recurs .
Afirmația recurentului potrivit căreia În mod greșit și complet nefondat prima instanța a reținut în considerentele hotărârii atacate faptul că procurorul general a emis ordinul atacat fără să existe indicii temeinice că reclamantul ar fi săvârșit într-adevăr faptele imputate, apreciindu-l ca fiind exces de putere, astfel cum e definit la art. 2 alin. (1) lit. n din Legea nr. 554/2004 este corectă .
Curtea apreciază că aprecierea procurorului general cu privire la retragerea avizului conform nu a fost exercitată cu exces de putere, definit ca, exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor.
Emiterea actului s-a realizat de către organul investit cu o astfel de atribuție în limitele investirii și cu existența unei fundamentări reale asupra oportunității .
Avizul și retragerea avizului produc efecte asupra atribuțiilor și nu pune în discuție calitatea de ofițer de poliție.
15
Avizul și retragerea avizului constituie o condiție pentru desfășurarea activității polițistului în structurile poliției judiciare sau încetarea desfășurării, care numai așa are atribuții de efectuare a urmăririi penale potrivit Codului de procedură penală, respectiv de la care încetează .
Decizia P. ui G. al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție s-a fundamentat pe elemente de oportunitate, bazate pe elemente obiective rezultate în urma analizei concrete a profilului profesional și moral al lucrătorului de poliție.
Corect a susținut recurentul că aprecierea activității unui ofițer de poliție judiciară trebuie să aibă în vedere nu doar cunoștințele de ordin profesional necesare îndeplinirii atribuțiilor de serviciu dar și profilul profesional și moral al acestuia, aserțiunile contrare referitoare la necesitatea limitării verificării strict la activitatea profesională urmând a fi înlăturate .
Garantarea bunei desfășurări a activității de urmărire penală, ca principală
rațiune a instituirii procedurii avizării pentru numirea, promovarea și eliberarea polițiștilor în/din funcțiile structurilor de poliție judiciară, nu ar putea fi realizată dacă ar exista chiar și cea mai mică îndoială asupra profilului moral sau profesional al ofițerului de poliție, aspecte care fundamentează în mod corect actul atacat .
Ordinul nr. 3330/C/A/2010 a fost emis la data de 20 decembrie 2010, iar elementele care îl fundamentau erau cele reflectate de realitatea de la cel moment iar efectele rezoluției de neîncepere a urmăririi penale împotriva învinuitului P. R. pronunțată la 22 august 2011, în dosarul nr. 156/P/2010 s-au produs în raport de actele și faptele subsecvente acestui moment .
Rezoluția de scoatere de sub urmărire penală poate produce efecte pentru viitor și nu poate schimba retroactiv circumstanțele avute în vedere la data emiterii ordinului de către emitent . .
Starea de fapt care exista la data emiterii Ordinului P. ui G. al P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție nr. 3330/CI A/2010 a justificat emiterea actului astfel că poate fi reținută prezența excesului de putere .
Retragerea avizului raportat la starea de fapt existentă la data emiterii sale nu poate fi considerată ca fiind rezultatul încălcării drepturilor fundamentale, între care și prezumția de nevinovăție.
Starea de fapt relevată a justificat adoptarea măsurii raportat la pericolul continuării activității ilicite și al extinderii consecințelor periculoase ale faptei penale, prin prevenirea săvârșirii de noi fapte similare, și, pe cale de consecință, pentru păstrarea prestigiului instituției.
Corect a evidențiat recurentul că retragerea avizului în contextul dat a răspuns nevoii de a asigura securitatea juridică a drepturilor și libertăților fundamentale ale celorlalți, atât în perspectiva intereselor individuale, cât și a celor naționale sau de grup și a binelui public, fiind și o modalitate de salvgardare a unor drepturi în situațiile în care exercițiul lor are un caracter antisocial.
Ordinul atacat a fost emis fără a înfrânge prezumția de nevinovăție, măsura nefiind una permanentă și fiind conformă exigențelor Curții Europene a Drepturilor Omului, contrar celor afirmate de intimatul P. R. principiile constituționale fiind de asemenea respectate .
Considerentele evidențiate au relevat că recursurile declarate de pârâții MINISTERUL PUBLIC - PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE
16
CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE și I. G. AL P. R. sunt fondate întrucât este prezent motivul de recurs prevăzut de art 304 pct 9 C pr civ astfel că în baza art 312 C pr civ va admite recursul și va modifica în sensul că în baza art 18 din Legea nr 554/2004 va respinge acțiunea.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII DECIDE
Admite recursurile declarate de pârâții MINISTERUL PUBLIC - PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE și I.
G. AL P. R. împotriva sentinței civile nr. 78 din_ pronunțată în dosarul nr._ al Curții de Apel C. pe care o modifică în sensul că respinge acțiunea.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE | JUDECĂTORI | |||
M. | S. C. | P. | A. | M. C. |
GREFIER
V. D.
Red.A.M.C./S.M.D.
2 ex./_
17
