Sentința civilă nr. 2265/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
TRIBUNALUL B. -NĂSĂUD
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
SENTINȚA C I V I L Ă Nr. 2265/2013
Ședința publică din data de 29 noiembrie 2013 Tribunalul format din:
PREȘEDINTE A. P. M. GREFIER ANA-C. A.
Pe rol fiind pronunțarea hotărârii în cauza în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamantul M. B. - prin P. , în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. și T.
, având ca obiect anulare act administrativ.
Prezenta cauză s-a dezbătut în ședința publică din 15 noiembrie 2013, susținerile părților prezente fiind consemnate în încheierea din aceeași ședință, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre.
Pronunțarea hotărârii a fost amânată inițial la data de_, pentru depunerea de concluzii scrise, iar ulterior, din lipsă de timp pentru deliberare, pronunțarea a fost amânată la data de_ .
T R I B U N A L U L
Deliberând, constată:
Prin cererea înregistrată inițial sub nr._ pe rolul Curții de Apel C., reclamantul M.
B.
reprezentat prin P. UL M. UI B. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M. D.
ȘI T.,
anularea Deciziei nr. 167/_ a comisiei de soluționare a contestațiilor numita prin Ordinul Ministrului D. R. și T. nr. 2331/_ ; admiterea contestației privind nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 63071/_ privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare nr.1586/_, cod SMIS 7330 Reabilitarea și modernizarea străzilor din zona centrală a municipiului B. beneficiar unitatea administrativ teritoriala M. B., desfășurate în cadrul Axei prioritare 1, Domeniul major de intervenție 1.; anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 63071/_ privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare nr.1586/_, cod SMIS 7330 Reabilitarea și modernizarea străzilor din zona centrală a municipiului B. beneficiar unitatea administrativ teritoriala M. B., desfășurate în cadrul Axei prioritare 1, Domeniul major de intervenție 1.1 respectiv: în principal eliminarea corecției financiare, în subsidiar reducerea la minim a corecției financiare și obligarea pârâților la reluarea procedurii de finanțare.
În motivarea acțiunii, reclamantul a susținut că prin Decizia nr. 167/_ a comisiei de soluționare a contestațiilor numita prin Ordinul Ministrului D. R. și T. nr. 2331/_ a fost respinsa contestația pe care a formulat-o privind Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 63071/_ privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare nr.1586/_, cod SMIS 7330 Reabilitarea și modernizarea străzilor din zona centrală a municipiului B. beneficiar unitatea administrativ teritoriala M. B., desfășurate în cadrul Axei prioritare 1, Domeniul major de intervenție 1.1.
Apreciază că aplicarea corecției este neîntemeiata, atât decizia de respingere a contestației cât și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare fiind nelegale și netemeinice după cum va arata mai jos.
Prin actele atacate se apreciază că în derularea procedurii de atribuire a contractului de servicii de management nr.72/L/_ s-a constatat că cerința minimă privind lista principalelor contracte de servicii prestate în ultimii 3 ani: cel puțin un contract de servicii similar (contract de management al proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile comunitare postaderare) este o cerință care excede cadrului legal și care restricționează participarea operatorilor economici la procedura de atribuire. De asemenea, această cerință nu este motivată în nota justificativă care se atașează la dosarul achiziției publice.
Ca și temei de drept se reține că ar fi existat o încălcare a prevederilor art. art.176, 178 alin.(2) și art.179 din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 8 din HGR nr. 925/2006.
Reclamantul consideră ca nu exista o astfel de încălcare.
Conform reglementărilor legale, criteriile de calificare stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit. Or, obiectul contractului care face obiectul corecțiilor financiare este prestarea de servicii de management pentru un proiect finanțat din fonduri nerambursabile comunitare postaderare.
Prin proiectele finanțate din fonduri nerambursabile comunitare preaderare nu au fost finanțate activități de management a proiectelor (așa cum acestea sunt descrise în Ordinul 1360/2011 privind cheltuielile eligibile cu privire la axa 1 domeniul major 1.1) sub forma contractelor de servicii încheiate cu operatori economici persoane juridice. Prin proiectele finanțate din fonduri nerambursabile comunitare postaderare activitățile de management reprezintă cheltuieli eligibile în cadrul proiectului, iar contractarea serviciilor de management se poate face sub forma contractelor de servicii încheiate cu operatori economici persoane juridice.
Mai mult, procedurile de implementare a proiectelor finanțate prin programe de finanțare preaderare sunt diferite ca forma, complexitate și conținut de procedurile de implementare a proiectelor finanțate prin programele de finanțare postaderare iar reglementările legale atât în domeniul tehnic și economic cat și în domeniul achizițiilor publice sunt total diferite pentru cele doua categorii de programe de finanțare.
Drept urmare, consideră că cerința minimă privind lista principalelor contracte de servicii prestate în ultimii 3 ani: cel puțin un contract de servicii similar ( contract de management al proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile comunitare postaderare ) are legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, nu este o cerință restrictivă și drept consecință nu s-au încălcat, de către autoritatea contractantă, prevederile legale în materia achizițiilor publice, în speță prevederile art.118 alin.(2) din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. 11
De asemenea conform prevederilor legale nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire precum și documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului. Stabilirea cerințelor minime de calificare rămâne la latitudinea autorității contractante, aceasta având obligația de a ține cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea și natura contractului de achiziție publică ce urmează a fi încheiat. Concret, în stabilirea cerinței minime solicitate pentru experiența similară autoritatea contractantă a ținut cont de prevederile legale, după cum urmează: s-a solicitat cel puțin un contract de servicii similar în valoare egală sau mai mare de 100.000 lei, fără TVA.
Pentru acest contract s-au solicitat copii după următoarele documente: contractul de servicii; procesul/procesele verbale de recepție a serviciilor prestate și recomandări.
Valoarea estimată a contractului de servicii de management care a făcut obiectul procedurii de atribuire este de 109.194,99 lei. Comparând valoarea contractului de servicii solicitat ca cerință minimă cu valoarea estimată a contractului de servicii de management care au făcut obiectul procedurii de atribuire rezultă cât se poate de clar că sunt respectate prevederile art. 9 din HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi:
suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/ servicii /lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit.
Apreciază că aceste cerințe sunt în deplină concordanță și cu prevederile Ordinului ANRMAP 509/_ potrivit cărora următoarele formulări, din documentația de atribuire, cu privire la experiența similară nu sunt formulări restrictive: " prezentarea unei listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați - prezentarea cel puțin a unui document/contract/proces-verbal de recepție sau a unui număr maxim de documente/contracte/procese-verbale de recepție care să confirme prestarea de servicii în valoare de
……..; Valoarea solicitată de autoritatea contractantă trebuie să fie mai mică sau egală cu valoarea estimată "
În baza celor menționate mai sus autoritatea contractantă a respectat principiul proporționalității atunci când a stabilit cerința de calificare privind experiența similară și că această cerință are o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit iar nivelul cerinței minime solicitate precum și documentele care probează îndeplinirea acestei cerințe se limitează la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului.
Drept urmare, consideră că nu s-au încălcat, de către autoritatea contractantă, prevederile legale în materia achizițiilor publice, în speță prevederile art.179 din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Cerința de calificare privind experiența similară este o cerința care se referă la capacitatea tehnică și/sau profesională a operatorilor economici și drept urmare nu contravine prevederilor art.176 din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Pe de altă parte, toată documentația de atribuire a fost publicată pe SEAP asigurând transparența și accesul egal al tuturor operatorilor economici interesați de această procedură. Nu au fost solicitate din partea operatorilor economici nici un fel de clarificări cu privire la documentația de atribuire publicată. Dacă cerința solicitată era restrictivă și interesul operatorilor economici de a participa la procedură era mare cu siguranță că se solicitau clarificări cu privire la această cerință de calificare sau chiar se depuneau contestații. Acest lucru însă nu s-a întâmplat. Drept urmare nu consideră că este justificat punctul de vedere cu privire la faptul că solicitarea acestei cerințe a generat un neinteres din partea operatorilor economici și că a avut un impact mare din punct de vedere al gravității faptei aplicându-se pe acest motiv procentul maxim al corecției financiare.
Așa cum precizează legiuitorul atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnica si/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie sa fie în măsura sa motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o nota justificativă care se atașează la dosarul achiziției. Autoritatea contractantă a emis o notă justificativă însă faptul ca în cadrul acestei note nu s-a făcut o motivare detaliata a cerinței privind experiența similară nu constituie o abatere gravă de la prevederile legale în materia achizițiilor publice care să conducă la aplicarea de corecții financiare.
În concluzie solicită să se constate că procedura de achiziție s-a derulat cu respectarea prevederilor legale și a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică.
In drept a mai invocat prevederile O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, ale Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, art. 112 și urm Cod proc. civ .
Pârâtul M. D. R. ȘI T. a formulat întâmpinare
prin care a solicitat respingerea acțiunii formulate ca fiind nefondată, invocând totodată excepția necompetenței materiale a Curții de Apel C. .
Pe fondul cauzei, arată că măsurile au fost adoptate, ca urmare a faptului că în cauză s-a săvârșit o neregulă, în sensul art. 2 alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/2011, potrivit căruia neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității competente în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii europene, bugetele donatorilor publici internațională și/sau fondurile naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit";.
Se mai arată că prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a oblicat să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului.
Contractul de finanțare este un acord cu termeni specifici, privind fumizarea, în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuare in vederea implementării unui proiect și o condiție esențială pentru ca o cheltuiala să fie eligibila, este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare. Neeligibilitatea cheltuielilor incumbă implicit un prejudiciu, așa cum rezultă din definiția neregulii din art. 2 lit. a) din O.U.G nr. 66/2011.
Potrivii prevederilor legale mai sus enunțate, pentru a fi in prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin caro s-au încălcat prevederile legale in vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă in suma plătită neconvenit.
In speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale in materia achizițiilor publice precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii a prevederilor HG nr._ și OUG nr. 34/2006 Prin neregula săvârșită s-a adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.
Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu"; are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare emise de Uniunea Europeană prin donatorul public internațional";.
Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 a Consiliului UE "neregularitate"; înseamnă orice încălcare a unor dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin angajarea unor cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.
Referitor la existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii europene art. 1 din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului UE din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunității Europene prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar. Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni al unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate.
În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/ cheltuieli nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului UE. O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate prejudiciindu-se astfel bugetul european.
Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu HG nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare.
Concluzionând se arată faptul că actele administrative adoptate în cauză de pârâtă au fost emise în scopul aplicării legii și virtutea respectării principiului legalității administrației publice, care presupune că "toate acțiunile care compun administrația ca activitate și toate formele de organizare a sistemului prin care sunt înfăptuite aceste acțiuni trebuie să se întemeieze pe lege".
Prin sentința civilă nr. 6/2013 pronunțată de Curtea de Apel C. în dosarul nr._ a fost admisă excepția necompetenței materiale și a fost declinată competența de soluționare a acțiunii în favoarea Tribunalului B. -Năsăud - secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.
Urmare a declinării de competență, cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului B. - Năsăud sub nr._ .
Analizând actele și lucrările dosarului instanța reține următoarele:
La data de_, urmare a suspiciunii de neregulă nr. 7353/_ (f. 56 dosar) Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli, Fonduri Europene din cadrul M. ui D. R. și
T. a întocmit, în conformitate cu prevederile art. 27 din OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, No ta de constatare a nere gulilor și de stabilire a
core cțiilor f in anciare nr. CA 63071
(f. 31- 38 dosar) privind Contractul de finanțare nr. 1586/_ cod SMIS 7330 "Reabilitarea și modernizarea străzilor din zona centrală a municipiului B. ";, beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială M. B., desfășurate în cadrul Axei prioritate 1, Domeniul majoritar de intervenție 1.1.
În cadrul acestei note, s-a constatat încălc ar ea p revederilor art. 176, art. 178 alin. 2 și ale art. 179 din OUG nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare ca urmare a impunerii în cadrul Fișei de date a achiziției /Secțiunea "Capacitate tehnică/profesională minimă solicitată"; condiții în privința prezentării Listei principalelor contracte de servicii prestate
în ultimii 3 ani: cel puțin un serviciu similar (contract de management al proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile comunitare postaderare.
Totodată, în cadrul aceleiași note de constatare s-a consemnat înc ălcarea art. 8 alin. 2 din
HG 925/2006, cu modif icările și compl etă rile u lterioare,
rezidând în aceea că autoritatea nu a justificat introducerea cerințelor privind experiența similară în fișa de date a achiziției, nu s-a motivat de ce posibilitatea concretă a ofertanților de a realiza contractul de achiziție publică este condiționată de derularea numărului specific de contracte indicate în fișa de date a achiziției și în caietul de sarcini.
În atare condiții, având în vedere prevederile OUG nr. 66/2011, punctul 2.3 din anexă, pentru aplicarea de criterii de calificare și selecție nelegale, echipa de control a stabilit aplicarea unei corecții de 10% la valoarea contractului de servicii nr. 76L/_, avându-se în vedere că în contextul în care s-a prezentat doar un ofertant, utilizarea criteriului restrictiv are un impact mare din punct de vedere al gravității faptei. Valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare pentru contractul de servicii nr. 76L/_ cuantifică 4.575 lei (conform calculului prezentat la punctul 11 din notă.
Împotriva Notei de constatare anterior menționată și în temeiul prevederilor art. 47 din OUG nr. 66/2011, U.A.T.M. B. prin primar a formulat Co ntestația în registrată la
autoritatea pârâ tă sub nr. 73239/_,
(f. 27-30 dosar) în motivarea căreia a argumentat, în esență, în sensul că cerințele minime solicitate prin documentația de atribuire nu reprezintă cerințe restrictive, acestea având legătură concretă cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit (cerința se referă la capacitatea tehnică și /sau profesională a operatorilor economici), nefiind încălcate prevederile OUG nr. 34/2006. Mai mult decât atât, apreciază că aceste cerințe sunt în deplină concordanță cu prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 și că autoritatea contractantă a respectat principiul proporționalității.
Motivele contestației sunt reluate, in extenso, în conținutul cererii de chemare în judecată ce face obiectul prezentului dosar.
Prin Decizia nr. 167/_ (f. 17-24 dosar), Comisia de soluționare a contestației numită prin Ordinul M.D.R.T. nr. 2331/_ a respins, ca nefondată, contestația formulată, aceasta făcând obiectul controlului de legalitate în cadrul acțiunii în anulare în cadrul prezentului dosar, exercitate în temeiul prevederilor art. 51 din OUG nr. 66/2011.
Examinând conținutul documentației depuse la dosar, tribunalul reține că la data de_ s-a încheiat, între M. B., în calitate de achizitor, pe de o parte, și SC Pro Arcad Grup SRL, în calitate de prestator, pe de altă parte, contractul de prestări servicii nr. 76/L (f. 69 - 76 dosar), având ca obiect prestarea serviciilor de Management pentru implementarea proiectului "Reabilitarea și modernizarea străzilor din zona centrală a municipiului B. ";, proiect finanțat din Fondul European de Dezvoltare Regională, prin programul Operațional Regional, Axa prioritară 1 -
"Sprijinirea dezvoltării durabile a orașelor-poli urbani de creștere";, Domeniul major de intervenție
- "planuri integrate de dezvoltare urbană";, conform Contractului de finanțare nr. 1586/_ . Prețul contractului de prestări servicii a fost stabilit la valoarea de 100.000 lei la care se adaugă valoarea TVA de 24.000 lei.
În documentația de atribuire se regăsește Fișa de date a achiziției (f. 42 -53) în conținutul căreia la punctul V.4 se menționează drept criteriu de calificare și/sau selecție în ceea ce privește capacitatea tehnică și /sau profesională, cerința ca în lista principalelor prestări de servicii în ultimii 3 ani să se regăsească cel puțin un serviciu similar în valoare egală sau mai mare de 100.000 lei fără TVA (f. 45 dosar).
Tribunalul reține că normele legale care reglementează criteriile de calificare și selecție a candidaților/ofertanților sunt conținute de Capitolul 5, secțiunea a 2-a, paragraful 1 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, art. 176 lit. d) prevăzând dreptul autorității contractante de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională.
În continuare, în art. 178 și art. 179 din aceeași ordonanță de urgență, se prevăd următoarele:
ART. 178
În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care
ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.
Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.
ART. 179
Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.
Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.
Criteriile de calificare și selecție precizate în cadrul invitației/anunțului de participare trebuie să fie aceleași cu cele precizate în cadrul documentației de atribuire.
De altfel, principiul proporționalității se regăsește și printre principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică prevăzute de art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, acesta conjugându-se cu celelalte principii consacrate de textul legal menționat, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența și eficiența utilizării fondurilor.
În analiza principiului la care trimite art. 179 mai sus citat, se impune a se releva faptul că proporționalitatea este strâns legată de tratamentul egal, astfel încât, stabilirea condițiilor minime de selecție /calificare, atunci când se impun cerințe nejustificate în raport cu complexitatea contractului de achiziție publică, poate conduce la distorsiuni în atribuirea contractului de achiziție publică.
Nu este lipsit de relevanță a aminti în acest context și faptul că promovarea concurenței între operatorii economici reprezintă unul dintre scopurile urmărite de OUG nr. 34/2006 (art. 2 alin.).
Înainte de a statua asupra pretinsului caracter restrictiv al condiției impuse de autoritatea contractantă, în speță se impune a se releva prevederile art. 7 și 8 din HG nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, relevante în cauză:
ART. 7
Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.
ART. 8
Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:
nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;
sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.
Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin.
(1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.
Din perspectiva normelor citate, tribunalul constată că, în speță, introducerea printre cerințele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională a criteriului prevăzut la pct. V.4 referitor la prestarea în ultimii 3 ani a cel puțin unui serviciu similar a fost propusă prin Nota justificativă nr. 55583/_ întocmită de Serviciul achiziții publice din cadrul Primăriei municipiului B. (f. 39-41 dosar), aprobată de primarul municipiului, notă în cuprinsul căreia, așa cum corect s-a reținut de către autoritatea pârâtă în cadrul actelor administrative atacate de reclamant, nu s-a motivat necesitatea impunerii cerinței supuse analizei în prezenta cauză, consemnările lapidare și generice în sensul că "obiectul principal al contractului de prestări servicii
este de a asigura un management eficient în implementarea întregului proiect, care să conducă la atingerea indicatorilor și obținerea rezultatelor stabilite în Cererea de Finanțare, fără a se depăși cantitatea de resurse prevăzute în aceasta";, neîntrunind exigența motivării la care trimite art. 8 alin. 2 din HG nr. 925 din 19 iulie 2006, concluzia echipei de control privind încălcarea acestei prevederi fiind întemeiată.
În privința constatării vizând încălcarea de către reclamant a prevederilor art. 178 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, mai sus citate, tribunalul constată temeinicia acesteia având în vedere următoarele considerente:
Este real că cerința impusă de autoritatea contractantă și care face obiectul prezentei analize nu se regăsește printre ipotezele reglementate expres în art. 9 lit. a-e din HG Nr. 925/2006 și în care, în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.
Însă trebuie avut în vedere că prevederea enunțată nu este una exhaustivă, aspect evidențiat și de faptul că cerințe apreciate ca fiind restrictive se regăsesc și în alte acte cu caracter normativ, recte Ordinul nr. 509 din 14 septembrie 2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, emis de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice și care, în art. 12 prevede că "solicitarea unei cerințe minime de calificare și selecție referitoare la prezentarea unui contract similar de furnizare/prestare/execuție, semnat/încheiat și/sau început în ultimii 3, respectiv 5 ani, devin e restrictivă din considerentul că există posibilitatea ca un operator economic să fi semnat/încheiat și/sau să fi început un astfel de contract în urmă cu mai mult de 3 sau 5 ani, dar să poată prezenta experiența similară realizată în perioada solicitată";.
Totodată, art. 1 alin. 1 din același ordin prevede că "criteriile de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului";, sens în care se menționează în alin. 5 al aceluiași articol faptul că "pentru exemplificarea prevederilor alin. (1) a fost elaborată anexa nr. 1";.
Or, din conținutul anexei 1 la care trimite textul citat, rezultă că, în privința contractelor de prestări servicii, nu este o condiție restrictivă aceea de a se solicita o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani (aspect necontestat de către pârât și care se regăsește și în conținutul art. 188 alin. 2 lit. a din OUG nr. 34/2006) însă, spre deosebire de aceasta, reprezintă o condiție restrictivă, conform aceleiași anexe, aceea de a se pretinde "dovada, în ceea ce privește experiența similară, că a îndeplinit calitatea de contractant principal într-un contract similar cu cel care face obiectul achiziției.";
În atare condiții, având în vedere și prevederile art. 27 din OUG nr. 66/2011 cu raportare la prevederile pct. 2.3 din anexa la OUG nr. 66/2011, tribunalul constată legalitatea și temeinicia notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 63071, precum și a Deciziei nr. 167/_, cu mențiunea că în cauză, gravitatea abaterii de la legalitate, rezidând în restricționarea accesului ofertanților la procedura de achiziție publică (coroborat cu împrejurarea că, în speță, prezentarea unui singur ofertant poate fi calificată ca o consecință plauzibilă a utilizării criteriului restrictiv analizat), nu justifică diminuarea corecției la valoarea de 5% prevăzută de pct.
2.3 din anexa menționată.
Față de cele ce precedă și în considerarea prevederilor art. 18 din Legea nr. 554/2004, tribunalul urmează să respingă, ca nefondată, acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamant.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE
Respinge, ca nefondată, acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul M.
, prin primar,
cu sediul în B., P. C. nr. 6, jud. B. -Năsăud, în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. și T.
, cu sediul în B., str. A., nr. 17, sector 5.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică, azi,_ .
PREȘEDINTE, GREFIER,
P. M. Ana-C. A.
Red/dact: MAP/HVA
_ /2 ex
