Sentința civilă nr. 295/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA a II-a CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL DOSAR NR. _
SENTINȚA CIVILĂ NR. 295/2013
Ședința publică din data de 29 aprilie 2013 Instanța constituită din:
JUDECĂTOR: M. | S. | |
GREFIER | :V. | D. |
S-a luat în examinare, pentru pronunțare, acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul J. S. R. PRIN P. C.
J. S., cauza privind și pe pârâtul M. D. R. ȘI T., având ca obiect anulare act administrativ - decizia nr. 176/_ .
Mersul dezbaterilor, susținerile și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de_, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
C U R T E A
Deliberând reține că,
Prin acțiunea în contencios administrativ formulată, reclamantul J. S. reprezentat prin P. C. J. S. a chemat în judecată pe pârâtul M.
D. R. ȘI T. solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr.176/_ emisă de Comisia de Soluționare a Contestației din cadrul M. ui D. R. și T. ; anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 68967 din_ emisă de Directia Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul M. ui D. R. și T. .
În motivele acțiunii, reclamantul arată că prin decizia nr. 176/06._, Comisia de solutionare a contestației a respins contestatia formulată de J. S. împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 68967 din_ emisă de Directia Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene.
În spetă însă, decizia nr. 176/06._ nu conține nicio mențiune cu privire la rațiunea pentru care susținerile beneficiarului exprimate prin contestația nr. 10913 din_ împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 68967 din_, precum și anterior, prin punctul de vedere transmis, au fost complet înlăturate și/sau nu au fost în măsură să lămurească Comisia de soluționare a contestației cu privire la starea de fapt existentă. De altfel, în cuprinsul deciziei atacate nu se consemnează nicio concluzie cu privire la aspectele invocate de către beneficiar prin contestatia nr. 10913/_, aspecte care vizau, în mod punctual și riguros, toate mențiunile conținute de nota de constatare. Practic, singurele aspecte care sunt consemnate "în mod riguros" în decizia atacată sunt argumentele autorității contractante, redate literal astfel cum acestea au fost prezentate în cadrul contestației formulate, fără vreo mențiune legată de rațiunea Înlăturării lor.
Susține că și comisia de solutionare a contestației se sustrage în mod vădit de la obligatia de a motiva decizia sa de respingere a contestației, singura mențiune în acest sens fiind aceea că înlăturarea neregulilor consemnate în cadrul raportului de audit este obligatorie pentru autoritatea competentă. Prin urmare, cele constatate de către Autoritatea de audit sunt ridicate la nivel de adevăr absolut de către Comisia de Soluționare a Contestațiilor, nefiind supuse niciunui control de legalitate, misiunea analizării legalității raportului de audit fiind plasată în sarcina instanței de iudecată.
Mai mult, este de subliniat faptul că cele retinute de către Autoritatea de audit nu sunt obligatorii pentru autoritoțile cu competenete în gestionarea fondurilor europene, ci sunt oferite cu titlu de recomandări. Acest lucru reiese atât din art. 5 lit. el din OUG nr. 66/2011, care utilizează termenul de
.recomondări" când se referă la actele în categoria cărora intră și raportul de audit mentionat, cât și din art. 10 alin. 1 din cadrul Normelor metodologice de aplicare a prevederilor OUG nr. 66/2011. Acest din urmă text legal prevede faptul că structurile de control sau autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene pot solicita puncte de vedere ori informații oricăror alte entități publice sau structuri de specialitate în vederea stabilirii stării de fapt reale care a atras suspiciuni cu privire la legala utilizare a fondurilor europene. Din aceste prevederi rezultă faptul că structurile de control nu sunt, practic, tinute în niciun fel de concluziile Autorității de audit, ci au prerogativa de a efectua toale investigatiile în vederea determinării precise a stării de fapt.
În ceea ce privește un eventual prejudiciu generat de pretinsele abateri de la utilizarea legală a fondurilor europene, Comisia de solutionare a contestației nu menționează niciun aspect privitor la existenta vreunui prejudiciu sau respectiv la sume plătite necuvenit, aspect care conduce la concluzia că teza pe care organul de control trebuia să o dovedească pentru a putea aplica corecțiile financiare conform dispozițiilor legii speciale nu a fost dovedită.
Temeiul legal în baza căruia a fost emisă Decizia nr. 176/06._ este OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sanctionarea neregulilor apărute în obtinerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice nationale aferente acestora, publicată în Monitorul Oficial nr. 461 din 30 iunie 2011. Presupusele fapte pentru care s-au aplicat corectii financiare s-au derulat în perioada_, data publicării Anuntului de intentie în SEAP, până în data de_, data semnării contractului de executie lucrări dintre J. S. și Shapir Structures 1991 LTD.
Conform prevederilor art. 6 alin. (1) teza I din Noul Codul civil, "legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă". Prin acest principiu de neretroactivitate a legii civile se intelege regula juridică potrivit căreia o lege se aplică numai situațiilor care se ivesc în practică după intrarea ei în vigoare, iar nu și situatiilor anterioare.
Subliniază faptul că principiul neretroactivității legii civile, care era consacrat de art. 1 cod civil din 1864 și care a fost preluat și de art. 6 alin.( 1) din noul Cod civil, a devenit un principiu constitutional încă din anul 1991, prin art. 15 alin.(2) din Constituție, care stabilește că legea dispune numai pentru viitor, cu exceptia legii penale sau contraventionale mai favorabile. Astfel, consideră că în mod nelegal Comisia de Solutionare a Contestatiilor consideră că în prezenta speță sunt aplicabile prevederile OUG nr. 66/2011.
Potrivit acestui act normativ, sunt sancționate prin aplicarea de corectii financiare exclusiv faptele încadrate ca abateri în Anexele nr. 1 și 2. Din moment ce procedura de atribuire a Contractului de lucrări nr. 14648/15._ s-a derulat sub imperiul OG nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de colinonțore aferente utilizate
necorespunzător, este corect și legal să fie sancționate fapte incriminate de acest act normativ și nu de unul care a fost publicat și a intrat în vigoare în viitor.
Conform prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, neregula este definită ca orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozitiile nationale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispozitii, ce rezultă dintr-o actiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autoritătii cu competente în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia Bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internationali și/sau fondurile publice nationale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.
Din analiza definitiei redate mai sus rezultă că sintagma în discuție presupune dovedirea cumulativă a următoarelor elemente: existenta abaterilor de la legislatia în materia achizițiilor publice ce rezultă dintr-o actiune sau inocțiune a beneficiarului; existenta prejudiciului adus bugetului Uniunii Europene; sumele plătite necuvenit.
În ceea ce privește abaterile, în cuprinsul Deciziei se indică o serie de texte de lege de a căror încălcare este considerată că s-ar face vinovată Autoritatea Contractantă însă, după cum vom arăta mai jos, pe lângă faptul că nu se motivează rcțiuneo pentru care nu au fost luate în considerare apărările oferite de Autoritatea Contractantă În Punctul de Vedere transmis și ulterior prin Contesrojio depusă, nici nu coroborează pretinsele nelegalități cu temeiul legal din cadrul OUG nr. 66/2011, pentru a putea aplica în mod legal sancțiunile/ corecțiile financiare.
În ceea ce privește ultimele două teze ale definiției neregulii, Decizia atacată nu contine nicio motivare, nici În sensul existentei lor si nici în sensul dovedirii acestora.
Raportat la pretinsul prejudiciu, actul administrativ emis nu prezintă vreo justificare nici cu privire la un prejudiciu actual, concret, nici referitor la iminenta producerii unui prejudiciu în viitor.
În ceea ce privește suma plătită necuvenit, art. 2 alin. (1) lit. u] din OUG nr. 66/2011 o definește ca fiind 1/ o plată nedatorată, așa cum este aceasta prevăzută în dreptul civil. acordată unui benelicior sau realizată i"n numele unui beneticior, care provine din fonduri europene si/sau fonduri publice aferente acestora ".
În dreptul civil, plata nedatorată este tratată ca fiind executarea de către o persoană a unei obligații la care nu era ținută și pe care a făcut-o fără intenția de a plăti datoria altuia. În speță, fondurile rezultate din Contractul de finanțare nr. 793, cod SMIS 1435, cu titlul "Reabilitarea drumului județean DJ lOBA - DN 1 F Românași-Creaca-Jibou- Benesat", au fost plătite ofertantului câștigător, căruia i-a fost atribuit contractul de achiziție publică și care era perfect îndreptățit la încasarea sumelor în discuție.
Condițiile care trebuiesc întrunite pentru dovedirea plății nedatorate sunt: existența unei plăți în sens obiectiv; datoria în vederea căreia s-a efectuat plata să nu existe din punct de vedere juridic; plata să fi fost făcută din eroare.
După cum se poate observa, în cazul de față, singura condiție existentă din cele expuse mai sus este că prestația în discuție a reprezentat într-adevăr o plată, deoarece ultimele două nu pot fi retinute atâta vreme cât raportul juridic care a stat la baza prestațiilor Autorității Contractante a fost generat de contractele de achiziție publică încheiate, ce au determinat în concret natura și întinderea drepturilor și obligațiilor părților contractante. În cuprinsul Deciziei contestate nu se menționează niciun aspect privitor la existența vreunui prejudiciu sau respectiv la existența unor sume plătite necuvenit, aspect care conduce la concluzia inexistenței aspectului principal pe care organul de control trebuia să îl
dovedească pentru a putea aplica corecțiile financiare conform dispozițiilor legale, acesta nefiind dovedit.
De altfel, potrivit regulilor de drept, nimănui nu-i este îngăduit sa se prevaleze de propria culpă pentru a valorifica un drept, invocând nerespectarea de către el însuși a unor norme lega le.
Potrivit art. 5 din OUG nr. 66/2011, autoritățile cu competente în gestionarea fondurilor europene au obligatia luării tuturor măsurilor necesare prevenirii neregulilor și fraudelor, inclusiv prin activități ce constau în informarea corectă și la timp a beneficiarilor asupra riscului producerii de nereguli și fraude, în special, în ceea ce privește indiciile de fraudă". După semnarea de către UAT J.
S. și Shapire Structures 1991 LTD a contractului de execuție lucrări nr. 14648 din_, a fost depusă a doua Cerere de Prefinanțare, însoțită de întreaga Documentație de atribuire, inclusiv oferta declarată căștigătoare și Contractul de execuție lucrări. Cererea de Prefinanțare a fost verificată de Organismul Intermediar și de AM POR, Autoritatea Contractantă - J. S. primind cea de-a doua tranșă de prefinanțare în luna martie 2011. Este inadmisibil ca, după mai bine de un an și jumătate, documentația transmisă și verificată să fie supusă unei noi verificări, constatându-se că au fost "erori" în timpul procedurii de achizitie publică ce au condus la prejudicierea Bugetului Uniunii Europene.
Nota de Constatare a Neregulilor și Stabilirea Corecțiilor Financiare a fost emisă în MDRT cu nr. 54438/_ . Prin acest act de control, însușit în totalitate de MDRT, sunt retinute numai constatări cu implicații financiare cu privire la nerespectarea procedurilor de atribuire a contractului de executie lucrări nr. 74648 din 7572. 2070/ încheiat de J. Sălai cu Shapir Structures 7997 L TD .
Potrivit prevederilor OUG nr. 34/2006, Curtea de Conturi nu are nicio competență pe linia constatării și sancționării abaterilor în materia achizițiilor publice, activitatea de supraveghere și monitorizare a modului de atribuire a contractelor de achiziții publice revine ANRMAP, ca unică autoritate care are competențe în acest sens.
Este firesc să fie așa, în condițiile în care printre obiectivele urmărite de către Curtea de Conturi se numără și acela de a controla exactitatea și realitatea situațiilor financiare, așa cum sunt stabilite în reglementările contabile în vigoare, precum și utilizarea fondurilor alocate de la buget sau din alte fonduri speciale. Prin auditul său, Curtea de Conturi urmărește economicitatea, eficacitatea și eficiența utilizării fondurilor publice.
Contrar competențelor Curții de Conturi, Raportul de audit ce a stat la baza întocmirii Notei de Contatare a Neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare nu reține aspecte ce țin de exactitate a și realitatea situațiilor financiare, ci analizează însăși procedura de atribuire a contractului. Astfel, singura concluzie logică este aceea că Autoritatea de Audit s-a pronunțat cu privire la anumite aspecte care exced competențelor acesteia.
În concluzie, dat fiind faptul că în dreptul administrativ sarcina probei revine întotdeauna organului abilitat de lege pentru aplicarea sancțiunii, atâta vreme cât Direcția de Constatare nu a dovedit întrunirea elementelor prevăzute de lege pentru existența vreunei nereguli, se impune anularea actului administrativ ca fiind emis în mod nelegal.
IV. CU PRIVIRE LA FONDUL CAUZEI
Potrivit punctului IV.3.2 din fișa de date a achiziției, "Ofertantul trebuie să demonstreze, printr-o declarație bancară/ în oriqinal că dispune sau are acces la lichidități, linii de credit sau la alte instrumente financiare în valoare de minim 25000. 000 lei".
Astfel, documentul incriminat ca posibil generator de nereguli, respectiv Scrisoarea emisă de Banca Leumi LE - Israel B.M., reprezintă un document standard, uzual în practica instituțiilor financiare din întreaga lume care, în această etapă incertă privind atribuirea unui contract de lucrări, nu se angajează în mod ferm privind disponibilizarea unui credit. Din păcate, Direcția de Constatare și ulterior Comisia de Soluționare a Contestațiilor face o regretabilă confuzie între Scrisoarea de susținere financiară - document care se emite unui operator economic în vederea participării la o procedură de atribuire și Scrisoarea de Garanție Bancară, așa cum este reglementat acest document de Noul Cod Civil.
La data emiterii documentului se face referire la existența unor situații ipotetice și incerte din punct de vedere al încheierii unor relații contractuale. Considerăm însă că evaluarea Instituției Bancare privind capacitatea financiară a
S.c. Shapir Structures 1991 LTD este clară și extrem de precisă prin formularea "considerăm că la data acestei scrisori, Compania și/sau filialele mai sus amintite au capacitatea de a satisface un angajament financiar în valoare ele
25.000.000 LEI".
Interpretarea Comisiei de Soluționare a Contestațiilor potrivit căreia "documentul prezentat este lipsit de orice valoare practică si reprezintă doar un punct de vedere neangajat" extrapolează situața dată, conferindu-i implicații care depășesc cadrul procedurii de achiziție propriu zise. Astfel, creionarea unor "scenarii" care invocă realități inexistente nu este confirmată de buna derulare a implementării Proiectului, aflat într-un stadiu avansat a lucrărilor de investiție.
De asemenea, nu se demonstrează și nu se probează impactul acestei presupuse nereguli în prejudicierea Bugetului Uniunii Europene.
Consideră că evaluarea acestui document ca fiind necorespunzător pentru îndeplinirea cerințelor minime de calificare de către Shapir Structures 1991 LTD întrunește condițiile unei opinii subiective care, în mod regretabil, nu ține seama de practica curentă a instituțiilor bancare din întreaga lume în ceea ce privește conținutul Scrisorilor de susținere în deplină legalitate, Comisia de evaluare a apreciat documentul ca fiind consistent sub aspectul sustinerii financiare, aplicând un tratament egal, nediscriminator, tuturor participanților la procedură. Precizează că în practica evaluărilor ANRMAP, CNSC și UCVAP, instituții de ale căror opinii autoritățile contractante sunt obligate să țină seama, ofertanții nu pot fi sancționați prin descalificare pentru Scrisorile de angajament financiar formulate de fiecare instituție financiară în spiritul propriei politici de creditare.
Este evident că fapta reținută mai sus nu se încadrează sub nicio formă prevederilor anexei nr. 1 la OUG nr. 66/2011, unde sunt prevăzute foarte clar faptele care constituie abateri și sancțiunile aplicate.
2. Referitor a doua faptă retinute și încadrată în prevederile punctului 1.12 din Anexa la OUG nr. 66/2011, respectiv "Autoritatea Contractantă a încălcat principiul transparentei și al tratamentului egal al ofertanților, prin acordarea de avans ofertantului câștigător/facilitate financiară care nu a fost făcută publică pe parcursul procedurii de atribuire" .
Conform acestor prevederi, sunt considerate nereguli situațiile în care: "Contractul a fost atribuit cu respectarea legislatiei privind achizițiile publice/ însă nu au fost respectate unele obligatii auxîliare, cum ar fi publicarea anuntului de atribuire a contractului. Dacă acest tip de neregulă este doar de natură formală, fără un potential impact financiar, nu se va aplica nicio reducere/corectie financiară".
De reținut este faptul ca nu se demostrează sub nicio formă de către Comisia de soluționare a Contestațiilor impactul finaciar produs de această prezumtivă abatere asupra Bugetului Uniunii Europene așa cum impun în mod
imperativ prevederile anexei la UOG 66/2011, concluzioanându-se că suntem sancționați in mod abuziv și nelegal.
Potrivit reglementărilor Codului Civil, Contractul este acordul de voințe dintre două sau mai multe persoane cu intentia de a constitui modifica sau stinge un raport juridic. Părțile sunt libere să încheie orice contracte și să determine conținutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică și de bunele moravuri". Menționează faptul că negocierea clauzelor contractuale nu este interzisă de legislația achizițiilor publice și nici de OUG nr. 66/2011. Negocierea clauzelor contractuale în limitele impuse de prevederile legale, prin inserarea unei condiții potestative, nu poate fi considerată de către Direcția de Constatare sub nicio formă nelegală.
Invederează instanței că la inserarea în clauzele contractuale a posibilității de acordare a Avansului s-a avut în vedere doar interesul derulării în bune condiții a proiectului.
În momentul pregătirii documentației de atribuire și postarea ei pe SEAP, instrucțiunile relevante ale AMPOR nu încurajau posibilitatea acordării acestei facilități către agenții economici. În acest sens, Autoritatea Contractantă nu a prevăzut această posibilitatea, cu atât mai mult cu cât prefinanțarea prevăzută procedural și legal nu era la dispoziția Autorității, Cererea de Prefinanțare nr. 1 fiind în curs de procesare la autoritățile finanțatoare - OI și AM POR. În contextul noii politici de acordare a avansului și a reglementărilor legale în vigoare, respective a Hotărârii Guvernului nr. 264/2003 privind stabilirea actiunilor și categoriilor de cheltuieli criteriilor, procedurilor și limitelor pentru efectuarea de plăți în avans din fonduri publice, cu modificările și completările ulterioare, precum și la solicitarea motivată a Antreprenorului, Autoritatea Contractantă a negociat opțiunea acordării unui Avans de până la 30% din valoarea Contractului, ca instrument financiar pentru accelerarea implementării Proiectului și realizarea în termen a investiției.
Din aceeași perspectivă trebuie interpretate și cerințele impuse în Fișa de Date privind capacitatea financiară a Operatorilor economici, care la momentul dat - în absența Prefinanțării și a unei politici permisive în această speță - constituia o măsură asiguratorie necesară în interesul derulării în bune condiții a Contractului.
În aceeași manieră extrapolantă se impută Autorității Contractante lipsa transparentei cu privire la această facilitate financiară și reaua credință de a acorda un avantaj Ofertantului câștigător. Din experiența Autorității Contractante, punerea la dispoziția Constructorului a unei sume de bani sub titlul de Avans reprezintă un instrument financiar benefic accelerării lucrărilor de execuție și, nu în ultimul rând, asociat interesului național de creștere a indicatorilor de rambursare și a ritmului de absorbție a fondurilor europene.
Precizează că procedura de acordare a avansului a fost respectată întocmai de către Autoritatea Contactantă, în cadrul legal consacrat de prevederile HG nr. 264/2003 privind stabilirea actiunilor și categonilor de cheltuieli, criteriilor, procedurilor si limitelor pentru efectuarea de plăți în avans din fonduri publice, cu modificările și completările ulterioare, respectiv solicitând Scrisoare de Garanție bancară pentru recuperarea avansului, document emis de instituții bancare/de asigurări într-un regim de restricții severe și doar acelor agenți economici care pot face dovada unei capacități financiare solide, prezentând o conduită de suficientă credibilitate financiară.
Examinând istoricul gestiunii financiare a Proiectului rezultă următoarele: Contractul de lucrări a fost încheiat în_, iar acceptarea acordării Avansului de către Autoritatea Contractantă a fost exprimată prin adresa nr. 10006/_ . În acest interval de 8 luni, Antreprenorul a demonstrat capacitatea financiară
solicitată prin Fișa de Date a achiziției prin demararea și sustinerea lucrărilor în mod ritmic, efectuându-se pentru 4 Certificate de plată. Acest fapt demonstrează că obligatia impusă prin Fișa de Date a achiziției de a asigura sustinere financiară a fost respectată, cele două măsuri aplicate succesiv de Autoritatea Contractantă nefiind contradictorii, ci dimpotrivă, complementare și necesare pentru sustinerea proiectului.
În considerarea celor invocate mai sus se poate constata neîncălcarea de către Autoritatea Contractantă a principiului transparentei și tratamentului egal între ofertanții existenți și cei potentiali, întrucât atât demonstrarea capacității financiare, precum și regulile de acordare a Avansului prin prezentarea unei Scrisori de Garantie ar fi trebuit să fie respectate în mod egal și nediscriminator de către orice Operator economic căruia i s-ar fi atribuit Contractul.
De asemenea, reiterează că nici în descrierea și motivarea acestei prezumtive nereguli, Comisia de Solutionare a Contestațiilor nu argumentează și nu probează rațiunea pentru care consideră nefondată contestația cu privire la acest punct și nu motivează în ce constă prejudiciul adus Bugetului Uniunii Europene prin acordarea Avansului. De altfel, reiterează faptul că negocierea clauzelor contractuale în limitele legii nu este sancționată prin aplicare de corecții financiare, așa cum sunt acestea enunțate În Anexa la OUG nr. 66/2011.
3.1 Referitor la fapta considerată ca abatere, respectiv "modificarea criteriilor de calificare și selectie ca urmare a numeroaselor solicitări de clarificări și a contestațiilor depuse fără a se modifica și anuntul ele participare în JOUE", Comisia de Solutionare a Contestatiilor omite faptul că aceasta nu este incidentă în cazul de față. Potrivit reglementărilor legale în domeniul ochizițiilor publice, anuntul de participare reprezintă o informare generală asupra procedurii de achizitie publică care urmează a fi derulată, conținând doar informatii cu grad mare de generalitate privind procedura, nefurnizând operatorilor economici repere foarte concrete și precise privind cerintele acestuia.
Orice operator economic interesat de o anumită procedură de achizitie publică studiază Documentația de Atribuire publicată în SEAP pentru a vedea dacă se încadrează în cerintele de calificare impuse de Autoritatea Contractantă prin Fișa de Date.
Prin urmare, chiar și operatorii economici din Uniunea Europeană trebuie să acceseze SEAP pentru a verifica dacă se încadrează în cerintele de calificare specificate în Documentatia de Atribuire.
Astfel, raportat la prevederile cuprinse în Anexa 1 la OUG nr. 66/2011, pct
1.12 secțiunea "descrierea abaterii", este evident că inserarea tezei "Dacă acest tip de neregulă este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar nu se va aplica nicio reducere/ corectie financiară// de către legiuitor s-a datorat tocmai faptului că în situația încăIcării unor astfel de obligații auxiliare, organul de control mai are sarcina de a dovedi și impactul financiar al abaterii constatate, deoarece, conform textului citat anterior, în cazul neregulilor de natură formală nu se impune aplicarea vreunei corecții.
În speto, Autoritatea contractantă a postat în SEAP toate remedierile aduse fișei de date, care este parte a Documentatiei de Atribuire, prin urmare nu s-a încălcat principiul transparentei, toți operatorii economici interesați de procedură, inclusiv rezidenții externi, având acces nediscriminatoriu la aceste modificări.
Totodată, Autoritatea Contractantă nu a încălcat principiul tratamentului egal, aplicând reguli/cerințe/criterii identice pentru toți operatorii economici, aceștia beneficiind de șanse egale de a deveni ofertanți.
Se intenționează a se imputa Autorității Contractante omisiunea de a opera în JOUE modificările corespunzătoare printr-un anunț tip Erată, inducându-se
astfel, prin aceeași manieră extrapolantă, dar nedovedită, discriminarea posibili lor ofertanți, alții decât cei autohtoni. Realitatea concretă în care s-a desfășurat procedura de achiziție dovedește contrariul: din totalul de 9 ofertanți care și-au depus oferta, 5 au fost nerezidenți români, inclusiv ofertantul câștigător Shapir Structures 1991 LTD.
Este evident că supozițiile formulate de echipa de verificare și control cu privire la accesul operatorilor din spațiul european la documentele achiziției nu se confirmă. De altfel, reiterează faptul că cerințele de calificare nu se regăsesc în marea lor majoritate în structura și conținutul Anunțului de participare.
Solicită reanalizarea acestui document de presupusă neregulă, pentru confirmarea situației că nu există o dovadă materială care să poată fi imputabilă Autorității Contractante privind prejudicierea Bugetului Uniunii Europene.
Raportat la toate considerentele expuse mai sus, rezultă în mod neechivoc că susținerile Direcției de Constatare privind încălcarea principiilor OUG nr. 34/2006 sunt complet nefondate și respectiv nedovedite.
3.2 Referitor la ultima presupusă abatere reținută în sarcina J. ui Sălai, respectiv "nerespectarea obligației de a decala termenul limită de depunere a ofertelor", reiterează situația de fapt, care a mai fost prezentată în Contestația depusă și a fost ignorată cu desăvârșire de către Comisia de Solutionare a Contestatiilor.
Solicitările de clarificări transmise de CCCF Timișoara SRL au fost înregistrate la Autoritatea Contractantă în data de_, prin urmare după data limită de solicitare a clarificărilor, care era_, ora 15 o o.
Face precizarea că Anuntul de Participare, însoțit de Documentația de Atribuire era publicat în SEAP începând cu data de_, operatorii economici interesați având posibilitatea edificării asupra cerințelor solicitate începând cu această dată, timpul scurs fiind rezonabil pentru elaborarea unei oferte competitive.
O solicitare de clarificări transmisă tardiv nu incumbă Autorității Contractante obligația de a decala termenul de depunere a ofertelor, iar acolo unde legea nu distinge, nu trebuie să distingem nici noi.
Autoritatea Contractantă, în conformitate cu prevederile art. 78 alin.(2) și ale art. 79 alin.(2) din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, respectiv "are obligajia de a răspunde, în mod clar complet și fără ambiguități cât mai repede posibil la orice clarificare solicitată într-o perioadă care nu trebuie să depășească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic și "în cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificare în timp util punând astfel Autoritatea Contractantă în imposibilitate de a respecta termenul prevăzut la alin. II aceasta din urmă are, totusi obligația de a răspunde la solicitarea de clariticare în măsura în care perioada necesară pentru elaborarea și transmiterea răspunsului face posibilă primirea acestuia de către operatorii economici înainte de data limită de depunere a ofertelor", avea obligația de a răspunde solicitărilor de clarificări înainte de data limită de depunere a ofertelor, ceea ce s-a și întâmplat.
Astfel, în spiritul celor de mai sus, Autoritatea Contractantă răspunde corect acestor obligații, notificând prin clarificări operatorul economic interesat și făcând cunoscut acest lucru tuturor celorlalți operatori economici interesați.
Decalarea termenului de depunere a ofertelor presupune respectarea unor termene de validare a noilor anunțuri, în concordanță cu prevederile OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, respectiv: 3 ile lucrătoare pentru validare AN RMAP; 1 zi lucrătoare transmitere JOUE; 4 - 5 zile publicarea în JOUE după transmiterea lor.
Prin urmare, în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (1) din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, erata la anuntul de participare prin care este necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor se impune a fi publicată cu 3 zile înainte de data anunțată inițial pentru deschiderea ofertelor. Dacă deschiderea ofertelor a fost stabilită pentru data de_, Anuntul de tip Erată care urma a fi publicat pentru decalarea termenului de deschidere a ofertelor trebuia să fie transmis În SEAP cel puțin în data de _
, dată anterioară celei în care a fost depusă solicitarea de clarificări incriminată.
Această organizare a calendarului, independent de voința Autorității Contractante, a făcut practic imposibilă și ilegală luarea unei decizii de decalare a termenului, pentru că altfel s-ar fi încălcat alte prevederi legislative.
De altfel, Autoritatea Contractantă și-a dovedit buna credință de a facilita participarea unuI număr cât mai mare de ofertanti și asigurarea timpului necesar pentru pregătirea ofertelor, prin transmiterea în SEAP a unui Anunt de tip Erată, conținând o decalare a lermenului de depunere a ofertelor. Datorită stadiului avansat al derulării procedurii de achizitie publică și riscului de a încălca procedurile legale în vigoare privind calendarul ochiziției, anuntul de tip erată a fost respins de către AN RMAP.
Având în vedere susținerile enunțate mai sus, consideră că nu sunt îndeplinite condițiile impuse de OUG nr. 66/2011 pentru aplicarea de corecții financiare fi J. ui S. .
Din cuprinsul Notei de Constatare și a Deciziei contestate prin prezenta nu rezultă care sunt faptele imputabile Autoritotii Contractante și care este prejudiciul produs Bugetului Uniunii Europene. Pentru a se efectua repararea unui prejudiciu este necesar ca acesta în primul rând să existe și să fie cert. Caracterul cert al prejudiciului este dat atunci când existența lui este sigură, neîndoielnică și, totodată, poate fi stabilită întinderea sa în prezent.
Prin Decizia nr. 176/_ nu se demonstrează și nu se probează în cazul în speță existenta unui prejudiciu, în înțelesul Codului civil și a OUG nr. 66/2011. Comisia de Solutionare a contestatiilor, în mod abuziv și cu Încălcarea prevederilor legale, prin Decizia emisă consfinteste aplicarea în mod injust a unei sanctiuni controvenrioncle sau administrativă, fără ca sumele imputate să fie certe și determinate.
Potrivit art. 2 alin. (1) lit. o) din OUG nr. 66/2011, corecțiile financiare "sunt acele măsuri luate de autoritatile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonante de orqenjă, care constau în excluderea de la finantarea din fonduri europene și/sau fonduri publice nationale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă".
Prin actul administrativ contestat se aplică o corecție financiară cu încălcarea principiului proporționalității consacrat de OUG nr. 66/2011, potrivit căruia se impune ca orice măsură administrativă adoptată trebuie sa fie adecvată, necesara și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.
Având în vedere cele enunțate mai sus solicită instanței admiterea prezentei actiuni astfel cum a fost formulată și pe cale de consecință să dispună aularea Deciziei 176/_ emisă de Comisia de soluționare a contestației din cadrul M. ui D. R. și T. și anularea Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. CA 68967 din_ emisă de Directia Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul M. ui D. R. și T. .
Prin întâmpinarea depusă la dosar, M. D. R. și Administrației P. e solicită respingerea acțiunii ca neîntemeiată
.
Din probele administrate în cauză, Curtea reține următoarele:
Organele abilitate ale pârâtei din cadrul Direcției Generale constatare și stabilire nereguli fonduri europene, fundamentat pe prevederile O.U.G. nr. 66/2011, au desfășurat un control ce a avut ca obiect verificarea aspectelor sesizate prin adresa Serviciului verificare conformitate programe și gestionare nereguli nr. VT- 55373/_, cu privire la recomandarea din Raportul Autorității de Audit nr. 51140IAP/_, care face referire la suspiciuni de neregulă în implementarea proiectului cod SMIS 1147, cu titlul "Reabilitarea drumului județean DJ 108 A -DN 1 F Românași-Creaca-Jibou- Benesat" - beneficiar fiind reclamantul J. S. .
Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-68967/_, ce a fost emisă în baza recomandărilor formulate de către Autoritatea de Audit în Raportul de audit de operațiuni pentru P.O.R. nr.51140/AP/_, prin preluarea constatărilor, concluziilor și corecțiilor propuse, echipa de control a confirmat o serie de nereguli în derularea procedurii de atribuire a contractului amintit anterior după cum urmează:
ofertantul câștigător nu îndeplinește cerințele minime de calificare prevăzute în fișa de date a achiziției;
autoritatea contractantă a încălcat principiul transparenței și al tratamentului egal al ofertanților prin acordarea unui avans ofertantului câștigător;
autoritatea contractantă a încălcat regulile de publicitate prin modificarea criteriului de calificare și selecție ca urmare a numeroaselor solicitări de clarificări fără a modifica anunțul de participare în JOUE precum și prin nerespectarea obligației de a decala termenul limită de depunere a ofertelor în condițiile în care nu s-a încadrat în termenul de răspuns la solicitările de clarificări primite în timp util.
Susține reclamantul că actul administrativ contestat este nelegal întrucât a fost dat cu aplicarea eronată a legii, prevederile OUG nr.66/2011 nefiind aplicabile.
Curtea constată că potrivit art. 1 alin.1 din OUG nr.66/2011, ordonanța de urgență reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali.
Conform art.66 din același act normativ, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.
În speță, activitatea de control la reclamant a început la data de_ urmare a ordinului ministrului dezvoltării regionale și turismului nr.1608 și s-a finalizat prin întocmirea notei de constatatre la data de_ ; cum actul normativ a intrat în vigoare la data de_, Curtea constată că dispozițiile acestuia sunt aplicabile activității de control desfășurate la reclamant și finalizată prin nota de constatare nr.CA-68967 din data de_, susținerile contrare fiind nefondate.
Curtea nu poate reține apărarea reclamantului referitoare la retroactivitatea legii întrucât în speță nu se poate pune problema unei
retroactivități a legii câtă vreme la data declanșării operațiunilor de control OUG nr.66/2011 era în vigoare.
Așadar, abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate potrivit legii aplicabile la data efectuării controlului, în speță potrivit OUG nr.66/2011, însă, calificarea ca abatere se realizează ținând seama de dispozițiile legale incidente la data la care faptele s-au produs.
Potrivit art.2 alin.1 din OUG nr.66/2011, prin neregulă se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.
În speță, Curtea constată că în derularea activității de atribuire a contractului în litigiu, organele abilitate ale pârâtei au sesizat existența unor abateri de la legalitate în raport de dispozițiile naționale referitoare la achizițiile publice, care se încadrează conform anexei la ordonanță în categoria neregulilor reglementate de lege.
Prin urmare, neregulile constatate sunt abateri pentru care legiuitorul a impus stabilirea de corecții financiare, susținerile contrare fiind nefondate.
Curtea constată că potrivit pct.IV.3.2 din fișa de date a achiziției, ofertantul trebuie să demonstreze printr-o declarație bancară, în original, că dispune sau are acces la lichidități, linii de credit sau alte instrumente financiare în valoare de minim 25.000.000 lei.
Din documentele depuse la dosar, Curtea constată că ofertantul câștigător a depus un înscris ("Adresă";) din care rezultă că societatea bancară consideră "că la data acestei scrisori, Compania și/sau filiale mai sus amintite au capacitatea de a satisface un angajament financiar în valoare de 25.000.000 lei";.
Analizând conținutul acestui înscris, se poate observa că documentul nu reprezintă o declarație a societății bancare care să ateste că societatea câștigătoare dispune sau are acces la lichidități, linii de credit sau alte instrumente financiare în valoare de minim 25.000.000 lei astfel că se poate
susține cu temei că ofertantul nu a îndeplinit condiția expres menționată în fișa de date a achiziției, susținerile contrare fiind nefondate.
Nefondate sunt și apărările potrivit cărora autoritatea contractantă, prin acordarea avansului către ofertantul câștigător nu a nesocotit principiul transparenței și al tratamentului egal al ofertanților ci a urmărit buna desfășurare a procedurii de achiziție.
Curtea reține că în procedura de atribuire a contractului, autoritatea contractantă nu a făcut publică facilitatea financiară pe care a acordat-o câștigătorului, nici un moment, în nici un înscris nefiind menționat că se vor face plăți la alte termene decât cele prevăzute în contract.
Analizând documentația de atribuire a contractului se constată că aceasta nu prevede că în urma atribuirii contractului, se va acorda avans ofertantului câștigător, forma standard a modelului de contract din documentația de atribuire neprevăzând această facilitate.
Mai mult, potrivit prevederilor art. 42.2 din 1 modelul de contract atașat documentației de atribuire, plățile în cadrul contractului urmau să se efectueze în termen de până la 60 zile de la data acceptării facturii de plată, fără a fi prevăzută posibilitatea acordării unui avans antreprenorului.
Împrejurarea că ulterior depunerii ofertelor au avut loc negocieri cu câștigătorul licitației cu privire la modul de redactare a contractului de lucrări și
de stabilire a unor noi clauze, încalcă prevederile art. 204 alin. (1) și principiul transparenței înscris în art. 2 alin. 21it. d din OUG nr. 34/2006.
Se poate constata, așadar, că în mod corect pârâta a constatat existența nergulilor amintite și a apreciat ca fiind o neregulă în înțelesul legii, aplicând corecțiile financiare corespunzătoare.
Potrivit art.26 alin.2 din OUG nr.34/2006, dacă după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr._, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute in directivele nr. 17/2004/CE.
În speță, Curtea constată că reclamantul a procedat la modificarea criteriilor de calificare și selecție ca urmare a solicitărilor de clarificări și a contestațiilor depuse (fiind eliminată cerința obligativității prezentării de contracte similare și s-au modificat cerințele minime privind experiența experților), însă, aceaste modificări nu au urmat procedura instituită prin art.26 alin.2 din OUG nr.34/2006.
Prin urmare, se poate susține cu temei că autoritatea contractantă a încălcat legislația privind achizițiile publice care consacră expres, prin art.2 alin.2 din OUG nr.34/2006, principiul transparenței și al tratamentului egal.
Potrivit art.78 din OUG nr.34/2006, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificari privind documentatia de atribuire; autoritatea contractanta are obligatia de a răspunde, în mod clar, complet si fara ambiguitati, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioada care nu trebuie sa depasească, de regulă, 3 zile lucratoare de la primirea unei astfel de solicitari din partea operatorului economic.
Conform art. 79 din același act normativ, în măsura în care clarificările sunt solicitate în timp util, răspunsul autorității contractante la aceste solicitări trebuie să fie publicat/transmis nu mai târziu de 6 zile înainte de data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor.
În speță, Curtea constată că unul din participanții la procedură (CCCF TIMISOARA SRL) a solicitat o serie de clarificări din partea autorității contractante și, urmare a corespondenței derulate în această procedură, s-a ajuns la modificarea unor piese desenate din documentația tehnică.
Participantul la procedură a solicitat, urmare a acestor modificări intervenite prin răspunsul la solicitările de clarificări, o nouă clarificare din partea autorității contractante care, însă, a fost apreciată drept tardivă întrucât termenul limită stabilit în acest scop a fost depășit.
Curtea reține că prin anunțtul de participare s-a stabilit drept dată limită de depunere a ofertelor_ iar data limită de depunere a cererilor de documente_ ; de asemenea, autoritatea contractantă a stabilit data limită de solicitare a clarificărilor_ ora 15, cu 10 zile înainte de data stabilită pentru deshiderea ofertelor, fără a exista o justificare în acest sens.
Curtea apreciază drept corectă constatarea organelor de control cu privire la faptul că solicitarea suplimentară de clarificări este tardivă în raport de data stabilită, ca fiind disproporționată și abuzivă, întrucât dat fiind faptul că în această procedură a solicitărilor de clarificări s-a modificat documentația tehnică era necesară decalarea termenelor limită stabilite.
Întrucât nu a procedat astfel, autoritatea contractantă a încălcat prevederile OUG nr.34/2006, sancțiunea aplicării corecțiilor financiare impunându-se.
În raport de natura neregulilor constatate și de numărul acestora instanța apreciază că sancțiunea aplicată este o măsură adecvată, necesară și corespunzătoare scopului pentru care a fost edictată.
Pentru toate aceste considerente, Curtea va aprecia acțiunea reclamantului ca fiind nefondată iar în temeiul art.18 din Legea nr.554/2004 o va respinge.
PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII
H OT A R A S T E
Respinge acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul J.
S. R. PRIN P. C. J. S., cu sediul în Z., P-ța 1 D. 1918, nr.12, jud.S. împotriva pârâtului M. D. R. ȘI T. cu sediul în B., str.A. nr.17, L. N., sector 5.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare. Pronunțată în ședința publică din 29 aprilie 2013.
PREȘEDINTE GREFIER
M. S. V. D.
red.M.S./A.C.
4 ex. - _
