Sentința civilă nr. 4906/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
TRIBUNALUL MARAMUREȘ
cod operator 4204
Dosar nr. _
SECȚIA A II-A CIVILĂ DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ Nr. 4906
Ședința publică din 16 Septembrie 2013 Instanța constituită din: Completul constituit din:
PREȘEDINTE: A. S.
- Președintele Secției a II - a Civilă
G. ier: A. Ana C.
Pe rol fiind pronunțarea soluției la cererea, având ca obiect anulare act administrativ, formulată de reclamanta A. J. PENTRU P. M. M.
, cu sediul în B. M., str. Iza, nr. 1A, împotriva pârâtului M. M. SI S.
C. -D. G. AM P. M.
, cu sediul în C. Ș. V., nr. 30 - 32, sector 4 B. .
Se constată că dezbaterea cauzei a avut loc în ședința publică din_, concluziile și susținerile reprezentantului reclamantei fiind consemnate în încheierea de ședință ce face parte integrantă din prezenta, pronunțarea soluției s-a amânat la data de_ și respectiv data de azi când, în urma deliberării s-a pronunțat hotărârea de mai jos:
T.
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel C. - Secția II, de contencios administrativ și fiscal la data de_ reclamanta A. J. pentru P. M. M. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul M. M. și S. C. - D. G. AM P. M. următoarele:
- anularea notei de constatarea a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1. /_ și a Deciziei nr. 1. /_ înregistrată la APM MM cu nr. 7378/_ privind soluționarea contestației formulate de către APM MM împotriva documentului intitulat "Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare"; înregistrată sub nr. 1. /_ emisă de M.
M. și Pădurilor prin D. G. - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de M. privind contractul de servicii nr. 8195/_ "Servicii de inventariere, cartare, evaluarea stării de conservare și elaborarea măsurilor de management a speciilor și habitatelor de interes comunitar/național"; din cadrul proiectului "Managementul durabil al sitului NATURA 2000 Igniș"; și drept urmare obligarea AMP. M. la restituirea corecției financiare de 5% din valoarea totală a contractului semnat.
În motivarea cererii introductive reclamanta a arătat următoarele:
La data de_ APM M. a depus cererea de finanțare pentru proiectul "Managementul durabil al sitului NATURA 2000 Igniș"; la OI P. M.
în vederea finanțării din fonduri FEDR prin Programul Operațional Sectorial M. .
Proiectul a fost aprobat prin Ordinul MMP nr. 1305/_, iar la data de_ a fost semnat Contractul de finanțare nr. 1. /_ încheiat între MMP prin D. G. AM P. M. în calitate de autoritate de management pentru P. M. și A. pentru P. M. M. . Valoarea totală a proiectului fiind de 2.613.281 lei.
Conform anexei nr. 1.2 "Planul actualizat al achizițiilor publice prevăzut în cadrul proiectului"; la contractul de finanțare semnat, APM MM trebuie să organizeze un număr de 12 achiziții publice.
Una dintre achiziții a fost pentru "servicii de inventariere, cartografiere, evaluarea stării de conservare a speciilor și habitatelor de interes comunitar/național și elaborarea măsurilor de management a sitului Igniș";, procedura de achiziție fiind licitație deschisă conform art. 76 din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare.
În data de_ a fost încheiat contractul de prestări servicii nr. 8195/566UIP/_ având ca obiect "servicii de inventariere, cartografiere, evaluarea stării de conservare a speciilor și habitatelor de interes comunitar/național și elaborarea măsurilor de management a sitului Igniș";, cu SC Teritorial Data Elaboration SRL cu sediul în municipiul B. .
La data de_ APM M. prin adresa nr. 8920/_ a transmis contractul de prestări servicii încheiat cu SC Teritorial Data Elaboration SRL, împreună cu toată documentația de atribuire la AM P. M. și OI P. M. C. - Napoca.
Pe perioada derulării procedurii de achiziție publică pentru "servicii de inventariere, cartografiere, evaluarea stării de conservare a speciilor și habitatelor de interes comunitar/național și elaborarea măsurilor de management a sitului Igniș";, au participat observatori din cadrul Compartimentului UCVAP al DGFP M. . Raportul procedurii de achiziție publică a fost semnat de către observatorii UCVAP din cadrul DGFP M. fără a avea obiecțiuni.
Ulterior, prin adresa nr. 135792/AM/_ înregistrată la APM M. cu nr. 5135/183 UIP/_ D. G. P. M. a solicitat un punct de vedere referitor la proiectul de notă de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare pentru Contractul de lucrări nr. 8195/_, stabilind o corecție financiară de 10% din valoare contractului.
Prin adresa nr. 5135/_ APM M. a transmis punctul de vedere al instituției cu privire la proiectul de notă de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare pentru Contractul de lucrări nr. 8195/_ .
La data de_ MMP - direcția G. P. M. a transmis Notificarea beneficiarului cu privire la debit nr. 136048/AM/_ împreună cu Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. 1. /_ ambele înregistrate la APM M. cu nr. 5804/_, stabilind o corecție de 5% din valoare contractului.
Urmare a Notei de constatare, APM M. a depus contestația administrativă cu nr. 5804/_, contestația care a fost respinsă de către AMP. M. prin Decizia nr. 1. /_ înregistrată la APM M. cu nr. 7378/_ .
APM M. consideră ca lipsită de fundament Decizia nr. 1. /_ pentru următoarele motive:
La criteriile de atribuire a contractului APM M. a utilizat factorii de evaluare având în vedere specificațiile prevăzute în anexa nr. 100212/_ emisă de către D. G. P. M. înregistrată la APM M. cu nr. 03/_
, în concret fiind vorba de acordarea a 15 puncte pentru componenta echipelor de specialiști și demonstrarea că sunt asigurate toate expertizele necesare pentru îndeplinirea activităților contractului, oferta care va asigura cel mai mare număr de specialiști peste cerințele din caietul de sarcini (alții decât specialiștii solicitați) corelat cu activitatea propusă va obține maximul de puncte.
În legătură cu lipsa de comunicare către ofertanți a tuturor informațiilor prevăzute la art. 207 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, AFM M. se arată că a furnizat toate cele prevăzute în legislația achizițiilor publice, în caz contrar existând posibilitatea atingerii dreptului de proprietate intelectuală sau prejudicierea intereselor comerciale, legitime ale operatorilor economici publice sau privați, sau ar prejudicia concurența loială dintre acestea (art. 208 lit. b) din OUG nr. 34/2006). Urmare a transmiterii rezultatului procedurii doar WWF Programul Dunăre Carpați a solicitat detalierea motivelor concrete care au stat la baza respingerii ofertei, respectiv caracteristicile și avantajele relative ale ofertei câștigătoare. Prin adresa APM M. nr. 7802/552UIP/_ a răspuns solicitării neformulând contestație la CNSC:
În acest contest se susține că modul de detaliere a evaluării prin răspunsul dat ofertantului, a fost explicit și concis respectiv s-a făcut detalierea comparativă a punctajului obținut pe factori și subfactori între WWF Programul Dunăre Carpați și oferta câștigătoare.
În concluzie, se arată că APM M. a respectat întrutotul legislația în vigoare.
La data de 25 februarie 2013 pârâta a depus prin serviciul registratură
întâmpinare
prin care a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată.
Pr in s ent in ța ci vi lă nr . 170 d in 5 mar ti e 2013 Curtea de Apel C. - S ecți a
a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis excepția de
necompetență materială și a declinat cauza în favoarea T. ui M. ,
reținând în esență că actul atacat ar e natura juridică a unui act ad ministrativ ce
privește contribuții bugetare sub 500.000 lei.
Cauza a fost înregistrată pe rolul T. ui M., Secția a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal sub nr._ (în continuare prezentul dosar).
Reclamanta a depus la data de_ concluzii scrise prin care a dezvoltat criticile inițiale aduse prin acțiunea introductivă, iar pe de altă parte, a invocat critici noi (f. 5 - 9 vol. I, prezentul dosar), iar la data de_ răspuns la întâmpinare (f. 1 - 7 vol. II, prezentul dosar).
La prezentul dosar s-a atașat dosarul de achiziție publică din procedura de atribuire (vol. II - V prezentul dosar).
Analizând actele și lucrările dosarului, T. reține următoarele:
Prin Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din_ ,― înregistrată la M. M. și Pădurilor - D. G. AM P. M. sub nr. 1. din_ ― s-a reținut în sarcina reclamantei, în calitate de autoritate contractantă, că a încălcat prevederile art. 15 alin. 1 și 4 din H.G. nr. 925/2006 în sensul că autoritatea contractantă a utilizat ca și factor de evaluare T31 în cadrul etapei de evaluare criteriile de calificare și selecție privind resursele umane, fără nicio justificare.
De asemenea, a mai reținut D. G. AM P. M. din cadrul M. ui M. că adresele nr. 7709/550UIP/_ transmise către SC Multidimension SRL și către Asociația WWF Programul Dunăre Carpați nu respectă prevederile art. 207 din OUG 34/2006, respectiv nu comunică avantajele relative ale ofertei declarate câștigătoare în raport cu oferta sa (nr. maxim de aspecte esențiale relevante, număr riscuri, număr de recomandări și strategii relevante, număr etape de derulare, număr facilități, număr specialiști, număr de zile de lucru alocate pentru specialiști) din care să rezulte aplicarea algoritmului de calcul pentru fiecare ofertă.
De asemenea, nici adresa nr. 7802/_, reprezentând răspunsul ARPM
la solicitarea Asociației WWF programul Dunăre Carpați de a aduce informații suplimentare asupra acordării punctajului ofertelor în procesul de evaluare, nu cuprinde elementele concrete privind avantajele ofertei declarate câștigătoare.
În concluzie, s-a apreciat că au fost încălcate prevederile art. 207 alin. 2 din OUG nr. 34/2006.
Pe cale de consecință, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a aplicat, în temeiul art. 4 din H.G. nr. 875/2011 o singură corecție financiară de 5% reprezentând 61.955 lei din valoarea fără TVA (1.239.100 lei) a contractului de servicii nr. 8195/_ "Servicii de inventariere, cartare, evaluarea stării de conservare și elaborarea măsurilor de management a speciilor și habitatelor de interes comunitar/național";.
Prin decizia nr. 1. din_ emisă de direcția G. AM P. M. s-a respins contestația formulată de reclamantă împotriva actului administrativ prin care s-au stabilit corecțiile financiare(f. 6 - 20 dosar Curtea de Apel C. ).
Acțiunea în contencios adm inistrativ form ulată de reclam antă este
neîntem eiată. II.
În prealabil, se impune precizarea că la data de_ s-a încheiat între M. M. și Pădurilor, în calitate de autoritate de management și reclamantă, în calitate de beneficiar, contractul de finanțare nr.1. având ca obiect reglementarea condițiilor de acordare a finanțării nerambursabile pentru Proiectul intitulat "Managementul durabil al sitului Natura 2000 Igniș";.
Pe baza contractului de finanțare și ca urmare a procedurii de achiziție publică, prin licitație deschisă în baza O.U.G. nr. 34/2006 la data de_ a fost încheiat contractul de prestări servicii nr. 8195/566 UIP/ având ca obiect
"servicii de inventariere, cartografiere, evaluarea stării de conservare a speciilor și habitatelor de interes comunitar/național și evaluarea măsurilor de management a sitului Igniș"; între reclamantă, ca autoritate contractantă și SC Teritorial Data Elaboration SRL,
Reclamanta apreciază că în mod greșit a fost aplicată corecția de 5% câtă vreme O.U.G. nr. 66/2011 nu era incidentă speței.
În schimb, T. consideră că respectiva corecție a fost aplicată corect pe temeiul O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Acest lucru rezultă din coroborarea art. 63 ─ interpretat per a contrario, care reglementează o situație de drept intertemporal─ și art. 64 din O.U.G. nr. 66/2011 care abrogă O.G. nr.79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător.
Cu alte cuvinte, numai regulile în materia conflictului de interese ─ care își au sediul materiei în secțiunea a 2 - a, Cap. II din O.U.G. nr. 66/2011 ─, vor guverna contractele acordurile, deciziile, ordinele de finanțare încheiate după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011; per a contrario, celelalte norme ale O.U.G. nr.66/2011 se vor aplica și contractelor, acordurilor, deciziilor și ordinelor de finanțare încheiate înainte de intrarea în vigoare a acestui act normativ.
Este firesc să fie așa întrucât O.U.G. nr. 66/2011 nu reprezintă decât o variantă de legiferare îmbunătățită a O.G. nr.79/2003, care nu efect retroactiv; dimpotrivă, prin consacrarea principiului proporționalității și aplicarea unor corecții financiare pe baza unei grile, stabilirea creanțelor bugetare este limitată de natura și gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.
În fine, T. observă că această critică a fost dedusă pentru prima oară prin concluziile scrise, iar nu prin acțiunea introductivă, cu eludarea termenului de 6 luni prevăzut de art. 11 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.
De asemenea, T. observă că numai prin concluziile scrise ─ depuse la_ (f. 5 - 9 vol. I prezentul dosar) ─ reclamanta a invocat că încălcarea art. 207 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 nu constituie o neregulă prin raportare la art. 2 alin. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât nu a prejudiciat și nici nu poate prejudicia bugetul UE.
Mai întâi, T. reține încălcarea art. 207 alin. 2 din O.U.G. nr.
34/2006.
Astfel, din examinarea adreselor de informare a ofertanților care au fost respinși nu rezultă caracteristicile și avantajele relative ale ofertei câștigătoare în raport cu oferta lor (f. 140, f. 142 dosar Curtea de Apel C., f.27-28, vol. II prezentul dosar) ci doar punctajele obținute, transgresându-se astfel unul din principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică consacrat de art. 2 alin. 2 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, recte principiul transparenței.
Apărarea reclamantei ─ potrivit căreia nu a comunicat toate informațiile prevăzute la art. 207 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât era incidentă excepția prevăzută de art. 208 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 ─, nu poate fi primită, câtă vreme în adresele de informare nu s-a invocat o împrejurare care ar putea prejudicia interesele comerciale legitime ale operatorilor economici sau concurența loială dintre aceștia.
Or, T. reține că încălcarea dispozițiilor art. 207 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 reprezintă o abatere de la legalitate, ce rezultă dintr-o inacțiune a beneficiarului care poate prejudicia bugetul UE printr-o sumă plătită necuvenit, în sensul art. 2 alin. 1lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.
Prin aplicarea art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 care consacră principiul proporționalității și prin raportare la anexa nr. 1 pct. 1.12 (care stabilește o grilă de corecții financiare) s-a aplicat reclamantei o corecție de 2% pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire.
De asemenea, T. achiesează la constatarea organului de control potrivit căruia au fost încălcate dispozițiile art. 15 alin. 2 din H.G. nr. 925/2006 potrivit cu care autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 ca factori de evaluare a ofertelor.
Potrivit acestui text, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și/sau profesională; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de
protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. 2 lit. f) și alin. 3 lit. e).
Or, subfactorul de evaluare T 31 (cu următorul conținut: "numărul de experți implicați în realizarea activităților cu asigurarea și demonstrarea faptului că sunt asigurate toate expertizele necesare pentru realizarea activităților";) reprezintă în realitate un criteriu de calificare și selecție referitor la capacitatea tehnică sau profesională care își are sediul materiei la art. 187- 190 din O.U.G. nr.34/2006.
Autoritatea contractantă utilizând criteriul "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic"; trebuia să facă aplicarea dispozițiilor art. 14 alin. 1 și 2 din H.G. nr. 925/2006.
De altfel, chiar reclamanta recunoaște în mod indirect prin răspunsul la întâmpinare (f.5 vol. II prezentul dosar) că a existat o confuzie între criteriile de calificare și selecție și factorii de evaluare a ofertelor însă nu a existat o influență decisivă în evaluarea și stabilirea ofertantului câștigător
Așa fiind, în mod corect autoritatea de control a aplicat reclamantei în temeiul pct. 1.6 din anexa nr. 1 o corecție de 5%, împrejurarea că în procedură nu au fost contestații diminuând gravitatea neregulii.
Prin urmare, autoritatea de control a făcut o corectă aplicare a dispozițiilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.
De altfel, jurisprudența Înaltei Curți - S.C.A.F., sub imperiul vechii reglementări (O.G. nr. 79/2003), care își păstrează însă pe deplin actualitatea,
este în sensul că încălcarea obligațiilor atrage caracterul neeligibil al sum elor
acordate ca finanțare neram bursabilă, indife rent dacă a fost probată sau nu
producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene
existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi
necesară probarea existenței vreunui prejudiciu
(ÎCCJ - SCAF - decizia nr. 3764 din 27 septembrie 2012 care se găsește pe site-ul instanței supreme la Jurisprudența Secției 2012).
Această jurisprudență a instanței supreme este actuală întrucât nu face decât să urmeze la rândul său principiile jurisprudenței C.J.U.E. potrivit cu care "abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta intereselefinanciare ale Uniunii
(C-465/10 pct. 47 și C - 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză ram bursarea finanțării
(C - 271/01 pct. 48 și C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să
ducă la retragerea avantajului obținut în m od fraudulos
(C - 199/03, pct. 15).
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE:
Respinge ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta A. J. pentru P. M. M. , cu sediul în B. M., str. Iza nr. 1A, în
contradictoriu cu pârâta M. M. și S. C. - D. G. AP P.
M.,
cu sediul în B., C. Ș. V. nr. 30 - 32, sect. 4. Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare. Pronunțată în ședința publică, azi, 16 Septembrie 2013.
PREȘEDINTE, | GREFIER, | |
A. S. | A. | Ana C. |
Red. AS/_
Tred. A.C. /_ - 4 ex
