Litigiu cu Curtea de Conturi. Legea Nr.94/1992. Decizia nr. 1607/2014. Curtea de Apel BRAŞOV

Curtea de Apel BRAŞOV - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2014

Decizia nr. 1607/2014 pronunțată de Curtea de Apel BRAŞOV la data de 16-05-2014 în dosarul nr. 758/64/2011*

ROMÂNIA

C. DE APEL B.

SECȚIA C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA Nr. 1607/R Dosar nr._

Ședința publică de la 16 Mai 2014

Completul compus din:

PREȘEDINTE M. I. M.

Judecător M. C.

Judecător M. F.

Grefier C. C.

Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra recursului declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială . civile nr.154/CA/11.02.2014 pronunțată de Tribunalul C. - secția civilă -, în dosarul nr._ având ca obiect „anulare act administrativ”.

La apelul nominal făcut în ședința publică, la pronunțare, se constată lipsa părților.

Procedura de citare legal îndeplinită.

Dezbaterile în cauza de față au avut loc în ședința publică din data de 09 mai 2014 când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din acea zi, care face parte integrantă din prezenta, iar instanța în vederea deliberării în baza art. 260 alin. 1 Cod procedură civilă și pentru a da posibilitatea părților să depună la dosar, concluzii scrise, a amânat pronunțarea pentru data de 16 mai 2014.

CURTEA

Asupra recursului de față:

Prin sentința civilă nr. 154/11.02.2014 Tribunalul C.-secția civilă a respins ca nefondată cererea formulată de reclamanta U.A.T.C. . Primar B. D., în contradictoriu cu pârâtele C. de C. a României și C. de C. a județului C. având ca obiect anularea încheierii nr. VI/321/27.07.2011, a pct. 1 din Decizia nr. 46/2010 emisă de C. de C. C. și a procesului verbal de constatare înregistrat la C. de C. C. sub nr. 1946/2010.

A luat act de renunțarea reclamantei la judecarea cererii de suspendare a executării deciziei nr. 46/2010 emise de C. de C. C..

Mai exact, prima instanță a constatat că prin cererea formulată și înregistrată la sediul său sub nr. de mai sus, prin declinarea competenței de la C. de Apel B., reclamanta U.A.T.C. . a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele C. de C. a României și C. de C. C.:

- să se dispună suspendarea executării Deciziei nr. 46/2010 emisă de C. de C. a jud. C. în baza procesului-verbal de constatare înregistrat la C. de C. C. sub nr. 1946/2010 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei;

- anularea încheierii nr.321/27.07.2011, admiterea contestației formulate de reclamantă, având ca obiect măsurile dispuse la punctul 1 din Decizia 46/2010 și pe cale de consecință anularea Deciziei 46/2010 emisă de C. de C. a jud. C. în ceea ce privește punctul 1 și desființarea procesului verbal de constatare înregistrat la C. de C. C. sub nr. 1946/2010.

În motivarea cererii reclamanta arată că Decizia nr.46/2020, procesul verbal nr. 1946/2010 și încheierea 321/2011 prin care s-a respins contestația, sunt nelegale și netemeinice, organul de soluționare a contestațiilor neanalizând contestația în raport de toate criticile aduse de reclamantă.

În ceea ce privește fondul cererii se arată că pârâta C. de C. C. a reținut prin Decizia 46 /30.12.2010, plăți nelegale în valoare de 120.356,27 lei (TVA inclus) privind lucrarea ,,Pietruire drum comunal DC 4 km 5 + 500 - 9-00 DC6 Cernatul de Sus", lucrare executată în baza contractului de achiziție publică nr. 696 din 31.07.2006 și finanțată de la bugetul de stat în cadrul ,,Programului guvernamental privind pietruirea, reabilitarea și/sau asfaltarea drumurilor de interes local” aprobat prin H.G. 1256/2005.

Se arată de reclamantă că la data de 31.07.2006 s-a încheiat Contractul de execuție de lucrări nr. 696 între C. C. și ., contract prin care s-a stabilit ca durata contractului să fie de 50 de zile - termen de execuție ofertat de către . - în condițiile în care instituția reclamantă putea să asigure fondurile necesare execuției lucrării.

Fondurile pentru această lucrare erau asigurate de bugetul central, lucrarea fiind aprobată prin hotărâre de guvern și deci întreaga lucrare a depins de primirea alocațiilor bugetare.

Prin Decizia contestată C. de C. a jud. C. a identificat următoarele probleme în privința cărora a impus măsuri de remediere și recuperare plăți efectuate:

- 1. lucrările au fost începute în anul 2006 și au fost finalizate în anul 2009, deci nu s-a respectat termenul de execuție de 50 de zile prevăzut în documentația de atribuire. Reclamanta arată că . și beneficiarul lucrării nu au nici o culpă în privința depășirii termenului de execuție deoarece după primirea ordinului de începere a lucrării nr.704 din 03.08.2006, la data de 07.08.2006 s-au demarat lucrările, iar la data de 31.08.2006 s-a depus spre decontare factura nr._ în valoare de 209.388.83 lei, factura care a fost însoțită de documentele justificate solicitate prin contract (situații de lucrări) și confirmate de entitatea achizitoare.

D. fiind că reclamanta nu a avut asigurată finanțarea pentru decontarea facturii introduse la plată, s-a încheiat actul adițional nr. 1079/18.09.2006 care prevedea în mod explicit faptul că durata de execuție a lucrării se prelungește cu perioada de sistare a lucrărilor în funcție de asigurarea fondurilor necesare. Plata parțială a primei facturi s-a realizat în octombrie 2006, iar a doua factură care privea conservarea lucrărilor începute s-a emis în 21.12.2006.

Pe perioada de prelungire a contractului prețurile materialelor au crescut. În anul 2007 s-a schimbat de către dirigintele de șantier soluția tehnică inițială determinat de schimbarea legislației care prevedea posibilitatea asfaltării drumurilor și nu a pietruirii. Astfel s-a încheiat actul adițional nr. 2 din 25.07.2007 prin care s-a modificat valoarea contactului ca urmare a schimbării soluției tehnice de acoperire a drumului.

S-a prevăzut ca plățile pentru lucrările efectuate să se facă în funcție de alocațiile bugetare virate de către Guvernul României pentru această investiție, dar nealocarea la timp a resurselor financiare de către Guvernul României a condus și la mărirea termenului de execuție.

- 2. C. de C. a constatat că actualizarea prețului contractului a fost determinată de depășirea perioadei de execuție a lucrării din vina exclusivă a ofertantului . în opinia reclamantei actualizarea prețului restului lucrării ce rămase de executat din contract s-a realizat în conformitate cu prevederile actului adițional nr. 2 din 01.08.2007 și cu prevederile legislației în vigoare la momentul la care procedura de licitație deschisă a fost demarată de entitatea achizitoare.

Actualizarea prețurilor s-a făcut pentru lucrările executate în perioada 2008-2009 ca urmare a creșterii prețurilor care au stat la baza elaborării ofertei de preț. C. de C. face o confuzie în ceea ce privește aplicarea în timp a legii: dacă raportul juridic a luat naștere în timp ce era în vigoare OUG 60/2001 privind achizițiile publice, acest act normativ se aplică până la recepția lucrării. Art. 298 din OUG 34/2006 prevede: ,,contractele în curs de executare și procedurile de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data inițierii acestora”.

Nealocarea la timp a resurselor financiare de către Guvern a condus la mărirea termenului de execuție și implicit a costurilor de execuție.

- 3. Prin decizia contestată se consideră că actul adițional prin care a avut loc ajustarea prețului contractului este nelegal deoarece nu respectă prevederile art. 514 si 517 din HG. nr. 411/2005, art. 97 din HG nr. 925/2006 si art. 54 alin. 5 si 6 din Legea nr. 273/2006. Reclamanta arată că prevederile art. 97 din HG 925/2006 înlocuiesc prevederile HG 461/2001 și deci contractul nr. 696/31.07.2006 nu trebuie să respecte cumulativ ambele acte normative, ci numai pe unul dintre acestea. În documentația de atribuire s-a făcut referire la HG 411/2005, act ce era încă în vigoare și la posibilitatea ajustării prețului. Se invocă și prev.art. 514 din HG 461/2001 care arată că în acest caz prețul poate fi actualizat prin aplicarea la valoarea rămasă a unui coeficient de actualizare care este egal cu evoluția indicelui prețurilor de consum.

Conform art. 97 alin (2) din HG 925/2006 prețul contractului de achiziție publică poate fi ajustat, pentru restul rămas de executat, în situații excepționale, iar alin. (3) și art. 516 din HG 461/2001 definesc aceste situații. În speță, având în vedere că sursa de finanțare era bugetul central, nici una dintre părți nu avea cum să anticipeze modul de virare al alocațiilor bugetare, acesta fiind o situație excepțională.

- 4 Nu s-au încălcat în opinia reclamantei prev. art. 54 alin. 5 si 6 din Legea 273/2006 deoarece plățile s-au făcut întotdeauna numai pe baza de factură și situație de lucrări, semnate de dirigintele de șantier.

- 5 Măsurile dispuse de organul de control sunt nelegale căci contractul dintre părți reprezintă voința cocontractanților și poate fi cenzurat doar de către instanța de judecată.

A formulat întâmpinare pârâta C. de C. a României prin care a solicitat respingerea acțiunii introductive ca netemeinică.

S-a arătat că nu se poate reține susținerea reclamantei referitoare la lipsa fondurilor ca argument de modificare a duratei de execuție de la 50 zile întrucât această justificare contravine art. 2 pct. 2 cu privire la noțiunea de „angajament bugetar”.

Prin prevederile pct. 14 alin. 2 din contractul de execuție lucrări nr. 696/31.07.2006 s-a stabilit că executantul are dreptul de a sista lucrările sau a diminua ritmul de execuție în cazul în care achizitorul nu plătește în termenul de 28 de zile de la expirarea termenului prevăzut la clauza 17.2 din contract, caz în care executantul va notifica în scris acest fapt achizitorului.

Clauza de la pct. 17.2 din contract se referă la modalitatea de plată, respectiv plata se va efectua în limita fondurilor alocate anual pentru lucrare, prin Hotărârea Guvernului nr. 1256/2005. Deci s-a atenționat executantul cu privire la asigurarea fondurilor, iar plata se efectuează în termen de 28 de zile de la alocarea a acestor fonduri.

Prin urmare, durata de execuție de 50 de zile prevăzută la pct. 3.1 din contract, nu a fost corelată premeditat cu obligativitatea asigurării fondurilor în cadrul aceleiași durate.

Dimpotrivă, achizitorul se angajează să efectueze plata în limita fondurilor alocate prin H.G. nr. 1256/2005, iar executantul potrivit pct. 14.1 din contract are dreptul să solicite prelungirea duratei de execuție numai în situațiile enumerate la literele a,b,c, (volume de lucrări care nu au fost prevăzute, condițiile climaterice nefavorabile, alte motive pentru care executantul nu este vinovat) și nici într-un caz din lipsa de fonduri, ci doar dacă achizitorul nu efectuează plata în termenul de 28 de zile de la alocarea fondurilor prin H.G. 1256/2005 (pct. 14.2. din contract).

La 3 zile de la majorarea contractului cu 43,33% părțile prin Actul Adițional nr. 2/01.08.2007, procedează la actualizarea prețului contractului, luând în considerare indicele prețului de consum aplicat la valoarea rămasă de executat fără a preciza care este această valoare.

Singurul motiv invocat, a fost depășirea termenului de execuție de 12 luni, fără a se aduce justificări privind apariția unor circumstanțe imprevizibile și independente de voința părților, care exclud orice culpă a ofertantului/contractantului, și îi dă dreptul să solicite aplicarea coeficientului de revizuire la nivel de preț unitar.

Actualizarea stabilită ca fiind plată nelegală vizează facturile depuse spre decontare după majorarea contractului prin schimbarea de soluții, majorare care s-a întemeiat pe Dispoziția de șantier din 16.07.2007, și în care NCS - urile sunt întocmite la prețurile actuale, iar NR sunt întocmite la prețurile din ofertă.

Din actele și lucrările dosarului prima instanță a reținut că în viziunea pârâtelor această actualizare nu putea opera deoarece:

- durata contractului de execuție lucrări nr.696/31.07.2006, a fost stabilită la 50 zile calendaristice după primirea ordinului de începere a lucrărilor, conform graficului de execuție lucrări, prezentat în oferta anexa la contract;

- ordinul de începere a lucrărilor, a fost dispus începând cu 07.08.2006, prin adresa nr.704/03.08.2006;

- durata contractului este inferioară termenului de 12 luni, care dă dreptul justificat la actualizarea prețului contractului ( art.51/44 din HG nr.411/2005);

- ajustarea prețului, nu a fost determinată de situațiile generate de modificări legislative, creșterea prețurilor materiilor prime, modificări ale normelor tehnice, instituirea, modificarea sau renunțarea la anumite taxe sau apariția pe piață a unor condiții, în urma cărora să se constate creșterea indicilor de preț pentru elementele constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creșterea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului { art.51/6 alin. 1 si 2; art.97 alin.2 literele a si b din HG nr.925/2006);

- executantul nu a făcut dovada și nici nu a probat cu documente justificative, structura elementelor de preț, care a fost influențată de eventualele modificări legislative, creșterea prețurilor la materii prime, etc, situații ce îi dau dreptul să aplice coeficientul de revizuire la nivel de preț unitar, urmare a unei solicitări fundamentate din partea acestuia și decontarea se realizează la nivelul valorii calculate pe baza prestațiilor efectuate și a prețurilor unitare astfel revizuite, coeficientul de revizuire fiind obligatoriu mai mare decât 1 ( art.51/6, art.51/7 din HG nr.411/2005 de modificare al HG nr.461/2001)

- majorarea prețului contractului se realizează numai în măsura strict necesară pentru acoperirea creșterii costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului, fără să conducă în nici un caz la alterarea rezultatului procedurii de atribuire (art.97 alin.5 din HG nr.925/2006, art.54 alin.5 si 6 din Legea nr.273/2006).

Pentru plata fără temei legal în sumă de 120.356,27 lei, pârâta a calculat dobânzi legale în sumă de 7.419,22 lei.

Împotriva Deciziei nr. 46/30.12.2010 partea reclamantă a formulat contestație, ce a fost soluționată de pârâta C. de C. a României prin Încheierea nr. VI/321/27.07.2011.

Referitor la măsura dispusă la punctul 1 din Decizia nr.46/30.12.2010 emisă de C. de C. C. privind ajustarea nelegală a prețului contractului pentru obiectivul de investiții „Pietruire drum comunal DC 4 km 5+500 - 9 +000 DC6- Cernatul de Sus", C. de C. a analizat fișa de date a achiziției publice și a constatat faptul că prevederile din HG nr.411/2005, se referă la contractele care au durata de execuție mai mare de 12 luni, fapt care nu se poate aplica Contractului de lucrări nr.696/2006, încheiat cu ., acesta prevăzând un termen pentru executarea lucrărilor sub 12 luni, respectiv 50 de zile.

C. de C. a arătat că lipsa fondurilor nu poate fi invocată ca argument de modificare a duratei de execuție de la 50 de zile cu cât s-a angajat executantul prin ofertă, la un termen ce a depășit 12 luni întrucât contravine reglementărilor legale privind asigurarea finanțării obiectivelor de investiții prevăzute de art.45 alin. 2 din Legea nr.273/2006 a finanțelor publice locale, iar din documentele anexate la procesul verbal de constatare rezultă că entitatea auditată a avut finanțare pentru acest obiectiv, încasând subvenția de la bugetul de stat.

Atât documentația de atribuire cât și prevederile pct.18.1 din Contractul de lucrări nr.696/31.07.2006 prevăd clauze pentru prelungirea duratei de execuție din cauza lipsei fondurilor alocate beneficiarului, care contravin reglementărilor prevăzute la art.94 din HG nr.925/2006, în vigoare la data încheierii contractului.

Totodată C. de C. a reținut că executantul, potrivit punctului 14.1 din Contractul nr.696/31.07.2006, are dreptul să solicite prelungirea duratei de execuție numai în următoarele situații: volume de lucrări care nu au fost prevăzute, condiții climaterice nefavorabile, alte motive pentru care executantul nu este vinovat, iar potrivit punctului 14.2 din contract prelungirea duratei de execuție se poate face numai dacă, entitatea auditată nu efectuează plata în termen de 28 de zile de la data alocării fondurilor prin HG nr. 1256/2005.

Având în vedere cele mai sus menționate, precum și faptul că executantul lucrării nu a respectat termenele de execuție a lucrărilor, la care s-a angajat prin oferta financiară și prin contractul inițial, C. de C. a reținut ca întemeiată măsura de intrare în legalitate dispusă la punctul 1 din Decizia nr.46/30.12.2010 emisă de C. de C. C. și a respins contestația nr. 182/02.02.2011 formulată de partea reclamantă, analizând toate motivele de netemeinicie invocate de acesta.

Împotriva încheierii partea reclamantă a formulat acțiunea ce face obiectul dosarului de față.

Instanța a constatat în fapt că între partea reclamantă UAT . s-a încheiat contractul de execuție lucrări nr.696/31.07.2006 având ca obiect executarea lucrării ,,Pietruire DC 4 km.5+500-9+0000, Dc 6- Cernatul de Sus”-f.. 182 vol.I

Contractul de lucrări s-a încheiat la data de 31.07.2006, când OUG 34/2006 intrase în vigoare deci procedurii de atribuire a contractului i s-au aplicat prev. OUG nr.60/2001 modificată privind achizițiile publice și al HG nr.461/2001 pentru aprobarea normelor de aplicare a OUG nr.60/2001, iar executarea acestui contract s-a făcut sub incidența prev. OUG 34/2006. De asemenea, modificarea contractului trebuia să se facă prin raportare la prev. OUG 34/2006.

La data încheierii Contractului de lucrări nr.696/31.07.2006 și a Actelor adiționale era în vigoare HG nr.925/2006 privind normele de aplicare a OUG nr.34/2006, care prin art.97 prevede condițiile în care pot fi actualizate contractele de achiziție publică, cu referire și la cazul în care durata de îndeplinire a contractului se prelungește peste termenele stabilite inițial în respectivul contract.

Actele normative aplicabile contractului în cauză (atât în privința conținutului cât și în ceea ce privește executarea sa) sunt deci OUG 34/2006 și HG 925/2006 deoarece contractul în speță nu era încheiat sau ,,în curs de executare” anterior intrării în vigoare a OUG 34/2006. În mod firesc, noțiunea de ,,executare a contractului” presupune strict executarea obligațiilor pe care părțile și le-au asumat în cadrul respectivului contract, iar nu extinderea acestor obligații prin încheierea de acte adiționale la contract, acte adiționale prin care s-a procedat la modificarea substanțială a clauzelor contractuale inițial convenite.

Și contractul dar și cele două acte adiționale la contract, prin care s-a creat o situație juridică nouă, trebuiau să fie încheiate sub imperiul noilor dispoziții legale, în conformitate cu principiul neretroactivității și principiul aplicării imediate a legii civile noi, interpretarea dispozițiilor art. 298 din Ordonanță realizându-se în sensul că orice modificare a obiectului, prețului, duratei contractului, modificări care sunt importante în materia achizițiilor publice, trebuie realizată utilizând o procedură concurențială.

De asemenea, la încheierea contractului s-au aplicat prevederile HG nr. 1256/2005 privind modificarea și completarea HG nr.577 pentru aprobarea Programului privind pietruirea, reabilitarea și/sau asfaltarea drumurilor de interes local clasate și alimentarea cu apă a satelor, conform cărora: ,,art. 6 ,,Sursele de finanțare pentru derularea Programului privind pietruirea, reabilitarea și/sau asfaltarea drumurilor de interes local clasate și alimentarea cu apă a satelor se constituie, după caz, din:

a) sume de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului;

b) credite interne;

c) credite externe, rambursabile sau nerambursabile;

d) alocații din bugetul local și din alte surse atrase, cum ar fi contribuția populației, sponsorizări și altele asemenea."

Contractul pentru pietruirea drumurilor s-a încheiat pentru o valoare de 1.162.024 lei inclusiv TVA și o durată de execuție de 50 de zile calendaristice de la primirea ordinului de începere a lucrărilor.

Conform art. 14.1 din contract ,,executantul are dreptul să solicite prelungirea duratei de execuție în următoarele cazuri:

a) au intervenit volume de lucrări care trebuiau executate și nu au fost prevăzute;

b) condiții climaterice extrem de nefavorabile care stânjenesc execuția lucrărilor;

c) alte motive care pot întârzia execuția lucrărilor și pentru care executantul nu este vinovat.

Părțile se vor consulta și vor stabili de comun acord prelungirea duratei de execuție și volumul cheltuielilor suplimentare care se adaugă la valoarea contractată”.

Art 14.2 din contract: ,,executantul are dreptul de a sista lucrările sau a diminua ritmul de execuție în cazul în care achizitorul nu plătește în termen de 28 zile de la expirarea termenului prevăzut la clauza 17.2; în acest caz executantul va notifica în scris acest fapt achizitorului”-f.185 vol.I. Art. 17.2 din contract prevede că ,,plata se va efectua în limita fondurilor alocate anual pentru lucrare, prin HG 1256/2005”.

Este de menționat că această prevedere apare și în Documentația pentru achiziția publică de lucrări prin licitație deschisă, organizată conform OG nr.60/2001 și normele de aplicare - HG 461/2001 modif. Astfel, în Documentația de atribuire a contractului de lucrări nr. 696/2006 s-a prevăzut posibilitatea ajustării prețului contractului în Secțiunea I pct. F.3. ,,Actualizarea prețului contractului”, subpunctele F.3.1. și F.3.2. conform cărora ,,prețul contractului de achiziție publică va fi actualizat conform HG 411/2005. Formula de actualizare a prețului contractului de achiziție publică este precizată în Fișa de date a achiziției”. În Fișa de date a achiziției, la punctul F.3.1. s-a prevăzut că ,,se acceptă actualizarea prețului contractului conform HG nr. 411/2005, dar numai în cazul în care, datorită insuficienței fondurilor alocate pentru lucrare prin Hotărârea Guvernului 1265/2005, durata de realizare a contractului s-ar prelungi mai mult de 12 luni”. La punctul F.3.2 s-a stipulat că ,,în cazul prevăzut la F.3.1., restul rămas de îndeplinit din contractul de achiziție publică, la sfârșitul acestei perioade, determinată începând cu momentul intrării în vigoare a contractului, poate fi actualizat prin aplicarea la valoarea rămasă a unui coeficient de actualizare care este egal cu evoluția indicelui prețurilor de consum (total) comunicat de Institutul Național de S.. Evoluția indicelui prețurilor de consum (total) se determină aferent perioadei cuprinse între luna de referință și luna pentru care se realizează decontarea. Luna de referință se stabilește ca fiind luna aferentă datei prevăzute pentru depunerea ofertelor”. – astfel cum s-a arătat și în raportul de expertiză întocmit în cauză....Plata se va efectua în limita fondurilor alocate anual pentru lucrare prin HG1256/2005”-f.204-205 vol.I

Art. 20 din contract: ,,părțile contractante au dreptul, pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea clauzelor contractuale prin act adițional, numai în cazul apariției unor circumstanțe care lezează interesele comerciale legitime ale acestora și care nu au putut fi prevăzute la încheierea contractului”.

Ordinul pentru începerea lucrărilor a fost emis la data de 07.08.2006, prin adresa nr.704/03.08.2006.

La data de 07.08.2006 . a demarat lucrările și la data de 31.08.2006 a depus spre decontare factura nr._ în valoare de 209.388,83 lei. S-a menționat în factură că s-au efectuat lucrări de pietruire DC 4-DC6 Cernatul de Sus conf. centralizator situație de lucrări pe luna august 2006 și s-au anexat centralizatorul situațiilor de lucrări și situațiile de lucrări la care se face referire în acesta, semnate de reprezentanții executantului, beneficiarului și inspectorul de șantier(f.181-195 dosar C. de Apel).

Reclamanta a invocat faptul că nu a putut achita factura nr._ introdusă la plată menționată anterior deoarece nu a avut asigurată finanțarea și în acest context s-a încheiat actul adițional nr. 1079/18.09.2006 conform căruia ,,durata de execuție se prelungește cu perioada de sistare a lucrărilor în funcție de asigurarea fondurilor pentru continuare”.

Plata facturii_/31.08.2006 s-a realizat cu OP 854/04.10.2006 și o a doua factură, cu nr._/21.12.2006, emisă pentru suma de 39.073,65 lei, a fost achitată prin OP 1274 și 1275/27.12.2006- (f.207 vol.I).

La data de 16.07.2007 s-a încheiat Procesul verbal de negociere directă nr.2/2007, prin care părțile au convenit la renunțarea la o . lucrări și realizarea unor lucrări suplimentare, date în baza Dispoziției de șantier nr.2/16.07.2007, așa încât prețul contractului s-a majorat cu 503.591 lei (de la suma de 1.162.024 lei la suma de 1.665.615 lei inclusiv TVA - act adițional nr.2/25.07.2007). În acest sens s-a încheiat actul adițional nr. 2/25.07.2007 la contractul de execuție nr. 696/31.07.2006, prin care la art. 2 s-a menționat că durata de execuție se prelungește cu perioada sistării lucrărilor din lipsa fondurilor (f.195-198 vol. I)

Ulterior, părțile contractante au stipulat în Actul adițional nr.2/01.08.2007: ,,întrucât durata de execuție a depășit 12 luni, restul rămas de îndeplinit din contract la sfârșitul acestei perioade se actualizează prin aplicarea la valoarea rămasă a unui coeficient de actualizare care este egal cu evoluția indicelui prețurilor de consum(total) comunicat de INS și se determină aferent perioadei cuprinse între luna de referință( luna iulie 2006 - luna depunerii ofertei) și luna în care se realizează decontarea”.(f.194 vol.I)

Executantul lucrării a emis facturile nr. 1108/23.08.2007 și nr. 1136/30.10.2007 și a încasat suma de_,88 lei (plătită conf. borderou facturi f.207 vol I).

Expertul contabil a arătat prin completarea la raport că facturile emise de executant au fost achitate cu întârzieri de 6,15,30 zile, până la 4 luni-f.92 vol.II

Prin adresa 3304/16.12.2010 emisă în timpul controlului, executantul lucrării a justificat aplicarea coeficienților de actualizare în cursul derulării contractului nr. 696/2006 arătând că ,,poate justifica aplicarea coeficientului de 3,799% prin creșterea prețului forței de muncă și prin creșterea prețului materialelor folosite” (f.86-90 vol.I)

O asemenea justificare nu s-a făcut anterior încheierii actelor adiționale la contract, după cum nu s-a făcut un inventar al lucrărilor executate.

S-a reținut prin procesul verbal de constatare din 10.12.2013 întocmit de C. de C. a jud. C. faptul că factura nr._ în valoare de 209.388,83 lei nu a fost însoțită de documente justificative, încălcându-se prev. art. 54 alin. 5 și 6 din Legea nr.273/2006 privind finanțele publice locale conform cărora ,,instrumentele de plată trebuie să fie însoțite de documentele justificative. Aceste documente trebuie să certifice exactitatea sumelor de plată, recepția bunurilor, executarea serviciilor și altele asemenea, conform angajamentelor legale încheiate...Efectuarea plăților, în limita creditelor bugetare aprobate, se face numai pe baza de acte justificative, întocmite în conformitate cu dispozițiile legale și numai după ce acestea au fost angajate, lichidate și ordonanțate”.

Totuși instanța a constatat că factura (ca dealtfel și următoarele) a fost însoțită de situații de plată semnate de beneficiar, în sensul prev. din contract și erau însoțite de documente justificative. Aceeași concluzie este formulată și de expertul contabil (f.92,93 vol.II).

După cum s-a arătat anterior, la data încheierii Contractului de lucrări nr. 696/31.07.2006 era în vigoare HG nr.925/2006 privind normele de aplicare a OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică și, potrivit art. 97 ,,(2)Pe parcursul îndeplinirii contractului, prețul poate fi ajustat în următoarele situații:

a)au avut loc modificări legislative, modificări ale normelor tehnice sau au fost emise de către autoritățile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunțarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului;

Pentru a se respecta principiul transparenței, posibilitatea de ajustare a prețului trebuie să fie precizată atât în documentația de atribuire, cât și în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale. În acest sens, în cazul prevăzut la alin. (2) lit. b), autoritatea contractantă are obligația de a preciza totodată și modul concret de ajustare a prețului, indicii care vor fi utilizați, precum și sursa informațiilor cu privire la evoluția acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau completarea respectivelor, informații/clauze determină inaplicabilitatea - prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a prețului contractului de achiziție publică.

Ajustarea prețului fără a fi îndeplinite condițiile prevăzute la alin. (3) este posibilă numai în următoarele cazuri:

a)atunci când survin circumstanțe imprevizibile și independente de voința părților, altele decât cele prevăzute la alin. (2) lit. a) și b); sau

b)atunci când durata de aplicare a procedurii de atribuire se prelungește, în mod neprevăzut, peste perioada preconizată inițial și din motive care exclud orice culpă a ofertantului/contractantului.

În orice situație, prețul contractului nu poate fi majorat decât în măsura strict necesară pentru acoperirea creșterii costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului. Modul de ajustare a prețului contractului de achiziție publică nu trebuie să conducă în niciun caz la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul respectiv a fost declarat câștigător în urma finalizării respectivei proceduri.

În cazul în care durata de îndeplinire a contractului se prelungește peste termenele stabilite inițial în respectivul contract, din motive care se datorează culpei autorității contractante, nu este posibilă invocarea prevederilor alin. (4), operatorul economic fiind însă îndreptățit să solicite penalități și/sau daune-interese.

Față de cele arătate instanța a reținut că atât documentația de atribuire cât și prevederile pct.18.1 din Contractul de lucrări nr.696/31.07.2006 prevăd clauze pentru prelungirea duratei de execuție din cauza lipsei fondurilor alocate beneficiarului, care contravin reglementărilor prevăzute la art.94 din HG nr.925/2006.

Astfel, părțile contractuale nu pot stabili situații noi în care pot conveni actualizarea prețului contractului, în afara celor prev. limitativ de OG 34/2006 și normele de aplicare.

Chiar și potrivit contractului, plata se face în funcție de alocațiile bugetare, iar executantul are dreptul de a sista lucrările sau a diminua ritmul de execuției în cazul în care achizitorul nu plătește în termen de 28 zile de la data alocării fondurilor pentru lucrare și doar dacă executantul notifică în scris acest fapt achizitorului.

O asemenea notificare de sistare a lucrărilor nu există. Martorul S. M. S., angajat de partea reclamantă în calitate de diriginte de șantier a arătat că lucrarea nu s-a efectuat în termenul convenit inițial din lipsa finanțării, ci s-a executat în aproximativ 3 ani. Primăria C., în limita fondurilor alocate în anul respectiv, dădea ordin pentru începerea lucrărilor, se executa partea de lucrare pentru care exista finanțare, după care, la epuizarea fondurilor, se dădeau ordine de sistare a lucrărilor. (f.20 vol.II)

Practic părțile contractante au mărit convențional durata de execuție a contractului cu încălcarea prev. OG 34/2006. Instanța a reținut că Primăria nu avea temei contractual sau legal pentru a dispune sistarea lucrărilor în funcție de alocațiile bugetare, dar acționând în maniera arătată anterior, a determinat prelungirea duratei de execuție a contractului.

În situația în care beneficiarul lucrării nu ar fi achitat contravaloarea facturilor (lipsa fondurilor fiindu-i imputabilă beneficiarului care s-a obligat potrivit contractului să efectueze plata), executantul ar fi avut dreptul de a solicita penalități și/sau daune-interese, nicidecum ajustarea prețului contractului.

Prin raportul de expertiză contabilă întocmit în cauză expertul a verificat fluxul de alocații bugetare pentru finanțarea obiectivului "Pietruire drum comunal DC 4 km 5+500 - 9+000 DC6 Cernatul de Sus", și a reținut următoarele:

- prima alocare de fonduri s-a făcut la data de 25.09.2006, subvenția încasată fiind în sumă de 185.300 lei.

- a doua alocație bugetară, în sumă de 70.000 lei a fost făcută la data de 03.10.2006; așadar la data de 07.08.2006 când a fost emis de partea pârâtă ordinul pentru începerea lucrărilor, nu exista în fondul acesteia nici o sumă destinată a acoperirii costurile facturilor emise de executant;

- subvenția încasată la sfârșitul anului 2006 de la bugetul statului a fost de 255.300 lei;

- conform graficului de execuție, lucrarea trebuia să fie terminată în 50 zile de la data începerii lucrărilor -7 august 2006 - conform Ordinului de începere a lucrărilor nr.704/03.08.2006, respectiv la data de 25 sept.2006. În opinia expertului, la data prevăzută inițial de terminare a lucrărilor, mai exact în ultima zi a termenului de 50 zile, alocația bugetară asigurată era de numai 15,95% din prețul inițial al contractului de 1.162.024 lei. Acest aspect a determinat încheierea Actului adițional nr. 1079/15.09.2006 prin care s-a prelungit durata de execuție a contractului „cu perioada de sistare a lucrărilor, funcție de asigurarea fondurilor pentru continuare", conform unicului articol al actului adițional.

- alocațiile bugetare încasate în bugetul local al Comunei C. pe anul 2007 pentru obiectivul de investiții analizat, au fost de 148.000 lei, din care 110.000 lei la data de 08.09.2007 și 38.000 lei la 04.12.2007. La data încheierii Actului adițional nr.2/01.08.2007 privind actualizarea prețului contractului, alocațiile bugetare încasate la bugetul local și achitate executantului erau cele din anul 2006, de 255.300 lei, care reprezintă doar 22% din valoarea inițială a contractului de execuție;

- pentru anul 2008 s-au alocat pentru obiectiv 396.000 lei din care 210.000 lei la 13.10.2008 și 186.000 la 04.12.2008;

- pentru anul 2009 subvenția încasată pentru obiectiv a fost de 770.000 lei, din care: 431.000 lei s-au încasat la 27.04.2009, 170.000 lei la 22.06.2009, 69.000 lei la 09.07.2009 și 100.000 lei la 21.12.2009.

Expertul a concluzionat că ,,fluxul alocațiilor bugetare pentru finanțarea obiectivului nu a permis realizarea tuturor lucrărilor în termenul prevăzut de graficul de execuție, fiind necesară prelungirea duratei de execuție și implicit ajustarea prețului contractului nr.696/2006”.

În acest context instanța a constatat că prima factură a fost emisă la data de 31.08.2006 pentru suma de 209.388,83 lei, alocarea fondurilor în sumă de 185.300 lei s-a făcut la data de 25.09.2006, iar a fondurilor de 70.000 lei la data de 03.10.2006.

Plata facturii nr._ în valoare de 209.388,83 lei s-a făcut în octombrie 2006 (conf. raportului de expertiză contabilă) deci în termenul de 28 zile de la data alocării fondurilor prin HG nr. 1256/2005 și totuși s-a încheiat la data de 18.09.2006 actul adițional nr. 1079/18.09.2006 care prevedea că durata de execuție a lucrării se prelungește cu perioada de sistare a lucrărilor în funcție de asigurarea fondurilor necesare.

Instanța a reținut că, potrivit contractului încheiat de pârâtă, executantul lucrării avea dreptul de a solicita penalități și/sau daune-interese, nicidecum ajustarea prețului contractului în cazul neplății facturilor emise, prevederile contractuale referitoare la posibilitatea prelungirii duratei de execuție din lipsa alocațiilor bugetare fiind fără acoperire legală.

Părțile contractante nu au așteptat măcar expirarea termenului de plată al facturii și au încheiat actul adițional nr.1079/2006 prin care au convenit prelungirea duratei de execuție cu perioada de sistare a lucrărilor.

Instanța a constatat deci că executantul lucrării nu a respectat graficul de execuție (termenele de execuție a lucrărilor), la care s-a angajat prin contract, a emis o factură pentru plata parțială, iar beneficiarul lucrării a acceptat actualizarea prețului contractului motivat de lipsa finanțării deși nu erau întrunite cerințele prevăzute de lege pentru aceasta; plata facturii trebuia să se facă în termen de 28 zile de la asigurarea fondurilor; mai mult, este evident că sarcina asigurării fondurilor necesare este atribuția autorității contractante, devenind incidente prev. art. 97 alin. 6 din HG 925/2006 și, în situația prelungirii termenelor de execuție datorită neplății facturii parțiale, executantul avea dreptul doar la penalități de întârziere nu la ajustarea prețului acestui contract.

În plus, sumele alocate executării lucrării erau incluse în bugetul local iar expertul contabil a arătat că facturile emise de executantul lucrării au fost evidențiate în contabilitatea instituției reclamante conf. art. 45 alin. 1 din Legea 273/2006 conform cărora ,,(1) Obiectivele de investiții și celelalte cheltuieli asimilate investițiilor se cuprind în programele de investiții anuale, anexe la buget, numai dacă, în prealabil, documentațiile tehnico-economice, respectiv notele de fundamentare privind necesitatea și oportunitatea efectuării cheltuielilor asimilate investițiilor, au fost elaborate și aprobate potrivit dispozițiilor legale” și ca urmare sunt incidente prev. art. 45 alin. 2 din același act normativ potrivit cărora ,,(2) Ordonatorii principali de credite stabilesc prioritățile în repartizarea sumelor pe fiecare obiectiv înscris în programul de investiții, în limita fondurilor cuprinse în proiectul de buget cu această destinație, asigurând totodată realizarea obiectivelor de investiții în cadrul duratelor de execuție aprobate”.

În aceste condiții emiterea de către reclamantă a ordinului de începere a lucrărilor fără a avea în conturi sumele alocate de la buget în acest scop a fost făcută cu încălcarea art. 45 alin. 2 și art. 54 alin. 1 din Legea 273/2006. Această încălcare a legii nu poate constitui temei de fapt pentru încheierea actului adițional nr. 1079/18.09.2006 prin care s-a prelungit termenul de execuție a lucrării ,,în funcție de asigurarea fondurilor pentru continuare” și nici pentru actualizarea prețului contractului conform actului adițional nr. 2/01.08.2007.

Față de cele arătate instanța a constatat că actualizarea prețului contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale și contractuale.

Împotriva acestei soluții reclamanta, prevalându-se de prerogativa conferită prin dispoz.art. 299 C. a declarat, înlăuntrul termenului legal, recurs, cerând admiterea acestuia și modificarea în tot a hotărârii atacate în sensul admiterii acțiunii introductive, pe considerentul că nu a avut asigurată finanțarea pentru decontarea facturii introduse la plată cu toate că proiectul a fost admis la finanțare prin H.G., fiind astfel nevoită să încheie act adițional în care să prevadă în mod explicit faptul că durata de execuție a lucrării se prelungește cu perioada de sistare a lucrărilor funcție de asigurarea fondurilor necesare.Actul adițional a fost edicatat de necesitatea asigurării fondurilor pentru continuarea lucrării și de rațiunea necalculării de penalități care ar fi fost mai împovărâtoare pentru bugetul acestei autorități publice. Penalitățile ar fi depășit suma cu care a fost reactualizat prețul contractului. Pe perioada de prelungire a contractului prețurile materialelor au crescut, iar mai mult soluția tehnică inițială s-a schimbat datorită unei intervenții legislative care prevedea posibilitatea asfaltării drumurilor și nu a pietruirii lor, încât noua soluție tehnică ce prevede turnarea covorului asfaltic s-a soldat cu modificarea valorii contractului prin actul adițional perfectat la data de 25.07.2007. Nealocarea la timp a resurselor financiare de către Guvernul României a condus și la mărirea termenului de execuție.Actualizarea prețului restului lucrării ce rămăsese de executat nu numai că s-a realizat în conformitate cu prevederile contractuale, dar a operat ca urmare a creșterii prețurilor ce au stat la baza elaborării ofertei de preț, a prețurilor elementelor constitutive ale ofertei. Mai mult, posibilitatea ajustării prețului a fost prevăzută și în documentația de atribuire nu numai în contractul menționat mai sus care de altfel constituie legea părților. Câtă vreme sursa de finanțare era bugetul central nici una dintre părțile contractante nu avea cum să anticipeze modul de virare a alocațiilor bugetare, chestiune ce poate fi apreciată ca o situație excepțională, astfel definită de art. 516 din HG nr. 411/2005. Ajustarea prețului nu a condus în opinia recurentei la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, ea reprezentând practic voința cocotractanților. Totodată, se susține că procedura de atribuire s-a derulat în conformitate cu prevederile OUG nr. 60/2001 iar legalitatea achiziției și a contractului trebuie apreciate raportat la acest text legal, în vigoare la momentul transmiterii anunțului de participare. Documentația de atribuire a fost postată pe site-ul SEAP iar ANRMAP ar fi putut solicita desființarea contractului astfel încheiat, inclusiv a actelor adiționale intervenite ulterior, or această autoritate publică centrală nu a constatat vreo neregularitate și nici nu a solicitat constatarea nulității acestor înscrisuri. Se conchide că documentația de atribuire a respectat rigorile legii cadru în materie iar actele perfectate de către reclamantă sunt unele legale și temeinic justificate.

În replică, C. de C. a României, în nume propriu și pentru C. de C. C., a solicitat scriptic prin întâmpinarea depusă cu respectarea prescrițiilor legale, respingerea recursului și menținerea ca legală și temeinică a hotărârii pronunțate la fond, cu motivația că ajustarea prețului contractului în alte condiții decât cele menționate în dispoz. art. 97 alin. 2 din HG nr. 925/2006 echivalează cu nerespectarea OUG nr. 34/2006 și a normelor sale de aplicare.

C., analizând actele și lucrările dosarului prin prisma motivelor invocate în cuprinsul cererii de recurs, reține următoarele:

-la pct. 1 al Deciziei nr. 46/30.11.2010 emisă de C. de C. a jud. C. în baza procesului verbal de constatare nr. 1946/20.12.2010/2166/17.12.2010, încheiat în urma acțiunii de audit financiar realizat la Unitatea Administrativ Teritorială a comunei C. s-a dispus ,,declanșarea procedurilor de recuperare a prejudiciului în sumă de 120.356,27 lei și a dobânzilor legale aferente în sumă de 7.419,22 lei,(dobânzi care se vor reactualiza până la data plații efective), rezultat din ajustarea nelegală a prețului contractului nr.696/2006, pentru obiectivul de investiții ,,pietruire drum comunal DC 4 km 5+500 -9+000 DC6 - Cernatul de Sus” și virarea debitelor constatate în contul bugetului general consolidat al statului.

Mai exact, C. de C. competentă teritorial a constatat efectuarea unor plăți nelegale în sumă de 120.356,27 lei, cu titlu „Ajustare preț contract achiziție publică", pentru obiectivul de investiții ,,Pietruire drum comunal DC 4 km 5+500 -9+000 DC6 - Cernatul de Sus”, subliniind că autoritatea reclamantă a încheiat nelegal Actul adițional nr.2/01.08.2007 la Contractul de lucrări nr.696/31.07.2006, cu . Sf. G., prin care a acceptat nemotivat, respectiv cu neîncadrarea executantului în situațiile enumerate de la art.51/4, la art.51/7 din HG nr.411/2005 și cu neîndeplinirea condițiilor stabilite la art.54 alin.5 si 6 din Legea nr.273/2006, actualizarea valorii contractului prin aplicarea indicelui prețului de consum, la valoarea rămasă de executat. Prin încheierea nr. VI. 321/27.07.2011 C. de C. a României a respins contestația formulată de UAT C. împotriva măsurilor dispuse la punctele 1 și 2 din Decizia cu nr. 46/2010 a Camerei de C. C., pe considerentul că durata contractului de lucrări nr. 696/31.07.2006 fiind stabilită la 50 de zile calendaristice de la primirea ordinului de începere a lucrărilor nu permitea actualizarea prețului decât conform reglementărilor în vigoare, iar lipsa fondurilor nu putea fi invocată ca argument de modificare a duratei de execuție, întrucât nu numai că contravinea prevederilor art. 45 alin. 2 din Legea 273/2006 a finanțelor publice locale, dar din documentația prezentată rezultă că entitatea auditată a avut finanțare pentru acest obiectiv, încasând subvenția de la bugetul de stat. Durata contractului este inferioară termenului de 12 luni care dă dreptul justificat la actualizarea prețului contractului (art. 51/4 din HG nr. 411/2005). S-a precizat că potrivit punctului 14.2 din contractul intervenit între părți prelungirea duratei de execuție se putea face numai dacă entitatea auditată nu efectua plata în termen de 28 de zile de la data alocării fondurilor prin HG nr. 1256/2005.

-conform art. 14.1 din contractul nr. 696/31.07.2006 intervenit între autoritatea contractantă Consiliul local C. și executantul ., ,,executantul are dreptul să solicite prelungirea duratei de execuție în următoarele cazuri:

d) au intervenit volume de lucrări care trebuiau executate și nu au fost prevăzute;

e) condiții climaterice extrem de nefavorabile care stânjenesc execuția lucrărilor;

f) alte motive care pot întârzia execuția lucrărilor și pentru care executantul nu este vinovat.

Părțile se vor consulta și vor stabili de comun acord prelungirea duratei de execuție și volumul cheltuielilor suplimentare care se adaugă la valoarea contractată”.

Art. 17.2 din contract prevede că ,,plata se va efectua în limita fondurilor alocate anual pentru lucrare, prin HG 1256/2005”.Reclamanta avea obligația de a efectua plata facturii în termen de 10 zile de la data intrării în contul său a sumelor necesare efectuării plății.

Art. 18.2 din contract prevede că ,,se acceptă actualizarea prețului contractului dar numai în cazul în care, datorită insuficienței fondurilor alocate pentru lucrare prin HG 1256/2005, durata de realizare a contractului s-ar prelungi mai mult de 12 luni. Formula de actualizare a prețului contractului de achiziție publică este precizată în Fișa de date a achiziției”. În Fișa de date a achiziției, la punctul F.3.1. s-a prevăzut că ,,se acceptă actualizarea prețului contractului conform HG nr. 411/2005, dar numai în cazul în care, datorită insuficienței fondurilor alocate pentru lucrare prin Hotărârea Guvernului 1265/2005, durata de realizare a contractului s-ar prelungi mai mult de 12 luni”. La punctul F.3.2 s-a stipulat că restul rămas de îndeplinit din contractul de achiziție publică poate fi actualizat prin aplicarea la valoarea rămasă a unui coeficient de actualizare care este egal cu evoluția indicelui prețurilor de consum comunicat de INS. Evoluția indicelui prețurilor de consum se determină aferent perioadei cuprinse între luna de referință și luna pentru care se realizează decontarea.” Luna de referință este luna iulie 2006 când s-a depus oferta .

Din cele inserate de către expertul desemnat în cauză rezultă că formula de actualizare este cea prevăzută în contractul perfectat de către părți, iar, mai mult, la data prevăzută inițial de terminare a lucrărilor, mai exact în ultima zi a termenului de 50 de zile, alocația bugetară asigurată era de numai circa 16% din prețul inițial al contractului de 1.162.024 lei. Subvenția încasată la sfârșitul anului 2006 de la bugetul statului a fost de circa 22% din valoarea inițială a contractului, iar alocațiile bugetare încasate pe anul 2007 pentru obiectivul de investiții menționat au fost de 148.000 lei. Dacă pe anul 2008 s-au alocat pentru obiectiv 396.000 lei, pe anul 2009 subvenția încasată pentru obiectiv a fost de 770.000 lei ceea ce denotă, în opinia expertului, că fluxul alocațiilor bugetare pentru finanțarea acestui obiectiv nu a permis realizarea tuturor lucrărilor în termenul prevăzut de graficul de execuție. Dar, ceea ce a omis expertul este că principiul forței obligatorii a contractului consacrat de art. 1270 cod civil nu înseamnă că libertatea contractuală are un caracter absolut, legea putând aduce anumite restricții prin instituirea unor excepții, a unor reguli imperative de la care părțile nu pot deroga. Mai exact, nu se poate deroga prin convenții sau dispoziții particulare de la legile care interesează ordinea publică și bunele moravuri, ceea ce denotă că voința juridică ce stă la baza contractului trebuie să se circumscrie în necesitatea de ordin juridic pe care o configurează textele legale incidente. La momentul încheierii contractului în discuție, datat 31.07. 2006, și a actului adițional nr. 2/01.08.2007 erau în vigoare prevederile HG nr. 925/2006 privitoare la normele de aplicare a OUG nr. 34/2006 care la art. 97 prevede condițiile în care pot fi actualizate contractele de achiziție publică, făcând referire și la cazul în care durata de îndeplinire a contractului se prelungește peste termenul stabilit inițial în respectivul contract. Actele normative aplicabile contractului în cauză au fost corect reținute de prima instanță, atâta timp cât contractul nu era în ființă anterior intrării în vigoare a OUG nr. 34/2006 (30.06.2006), el fiind practic guvernat de legea cadru în vigoare la momentul perfectării sale. În raport de principiul aplicării imediate a legii civile noi, legea nouă se aplică tuturor situațiilor ivite după ., excluzând aplicarea legii vechi a cărei supraviețuire trebuie consacrată în mod expres de lege. Prin urmare, atât contractul cât și cele două acte adiționale la acesta, trebuiau încheiate sub imperiul noilor dispoziții legale, cât timp o situație juridică produce acele efecte care sunt prevăzute de legea civilă în vigoare la data producerii ei, regulă cristalizată în adagiul tempus regit actum. Nu pot fi reținute susținerile recurentei referitoare la aplicabilitatea în cauză a dispoz. OUG nr. 60/2001 abrogate prin art. 305 din OUG nr. 34/2006, abrogare intervenită deci anterior încheierii contractului în discuție. Mai mult, prevederile HG nr. 461/2001 la care recurenta face referire au fost abrogate de aceleași dispoziții ale art. 305 din OUG nr. 34/19.06.2006 intrată în vigoare la 30.06.2006. La momentul intrării în vigoare a dispoz. OUG nr. 34/2006, respectiv la 30.06.2006 nu exista între părțile implicate un contract în curs de executare pentru a deveni incidente prevederile art. 298 la care recurenta face referire, iar procedura de atribuire nu se mai afla în derulare, fiind finalizată prin stabilirea ofertei declarată câștigătoare a licitației. În consecință, dispozițiile legale pe care părțile contractante urmau a le respecta la încheierea actelor menționate sunt cele ale OUG nr. 34/2006 și ale HG nr. 925/2006.

-potrivit celor menționate în cuprinsul art. 51/4 din HG nr. 411/2005 „în cazul contractelor de achiziție publică, a căror durată este mai mare de 12 luni, restul rămas de îndeplinit la sfârșitul acestei perioade, determinată începând cu momentul intrării în vigoare a contractului, poate fi actualizat prin aplicarea la valoarea rămasă a unui coeficient de actualizare care este egal cu evoluția indicelui prețurilor de consum (total) comunicat de Institutul Național de S.. Or, în speța dedusă judecății durata contractului de execuție lucrări a fost stabilită la 50 de zile calendaristice după primirea ordinului de începere a lucrărilor, ceea ce denotă că durata contractului este inferioară termenului de 12 luni care ar fi dat dreptul la actualizarea prețului contractului.

-potrivit dispozițiilor art 97 alin. 2 din HG nr. 925/2006 „pe parcursul îndeplinirii contractului, prețul poate fi ajustat în următoarele situații:

a) au avut loc modificări legislative, modificări ale normelor tehnice sau au fost emise de către autoritățile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunțarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului;

b) pe piață au apărut anumite condiții, în urma cărora s-a constatat creșterea/diminuarea indicilor de preț pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului.Or, în cazul dedus judecății ajustarea prețului nu a fost determinată de situațiile generate de modificări legislative, modificări ale normelor tehnice sau de creșterea prețului materiilor prime, de instituirea, modificarea anumitor taxe sau apariția pe piață a unor condiții în urma cărora să se constate creșterea indicilor de preț pentru elementele constitutive ale ofertei. Executantul nu a făcut dovada revizuirii prețului la materii prime cu documente justificative, în condițiile în care majorarea prețului contractului se realizează doar pentru acoperirea creșterii costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului (art. 97 alin. 5 din HG nr. 925/2006). De asemenea, dispoz. art. 51/6 din HG nr. 411/2005 statuează că „pot fi asimilate situațiilor excepționale și pot determina revizuirea prețului contractului, după caz, și:

a) modificările legislative sau emiterea, de către autoritățile locale, a unor acte administrative, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului;

b) creșterea prețurilor unor materii prime/materiale/alte produse (inclusiv combustibili și energie) care influențează semnificativ prețul ofertei, peste creșterea indicelui prețurilor de consum (total) comunicat de Institutul Național de S.;

c) diminuarea prețurilor unor materii prime/materiale/alte produse, în raport cu prețurile prevăzute în ofertă, considerate prețuri de referință”. Prin urmare,executantul nu s-a aflat în situațiile care să îi dea dreptul să aplice coeficientul de revizuire la nivel de preț unitar, mai ales că în baza dispoziției de șantier nr. 2/16.07.2007 prețul contractului se majorase deja cu 43,33%, urmare a renunțării la o . lucrări și a realizării unor lucrări suplimentare. La doar 3 zile de la majorarea cu 43,33% părțile au procedat la actualizarea prețului contractului, luând în considerare indicele prețului de consum aplicat la valoarea rămasă de executat. Singurul motiv invocat, a constat în depășirea termenului de execuție de comun stabilit, fără a se aduce însă justificări cu privire la apariția unor circumstanțe imprevizibile și independente de voința părților, mai ales că potrivit dispoz. art. 17.2 din contract plata urma a se efectua în limita fondurilor alocate anual pentru lucrare, executantul însușindu-și benevol și necondiționat această clauză, fiind atenționat de faptul efectuării plății în limita alocării fondurilor necesare. Prin urmare, nu asistăm la o prelungire a duratei de aplicare a procedurii de atribuire dictată de un motiv neprevăzut, la schimbarea condițiilor de finanțare sau la ivirea unor circumstanțe neprevăzute.

-potrivit Legii nr. 273/2006 privind finanțele publice, nici o cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetul local și nu poate fi angajată și efectuată dacă nu există bază legală pentru respectiva cheltuială, încât angajarea și utilizarea creditelor bugetare în alte scopuri decât cele aprobate atrag, conform dispozițiilor art. 4 punct 4 răspunderea celor vinovați, în condițiile legii. Funcție de dispoz. Legii nr. 273/2006 autoritatea contractantă poate să încheie acte juridice care afectează fondurile publice numai în limita creditelor bugetare aprobate.

-chiar dacă nu există nici o clauză contractuală potrivit căreia în lipsa fondurilor necesare acoperirii lucrării, reclamanta ar datora penalități sau daune interese, ci clauze prin care s-au prevăzut penalități numai în sarcina executantului în ipoteza neîndeplinirii din culpa sa a propriilor obligații contractuale, practic executantul avea latitudinea de a se prevala de prerogativa conferită prin dispoz. art. 1530 Cod civil, având dreptul legal la a pretinde daune-interese pentru repararea prejudiciului conferit. Reclamanta nu a probat un aspect important, cel al faptului că daunele interese ce ar fi putut fi invocate ar fi depășit suma cu care a fost reactualizat prețul contractului.

-dacă reclamanta s-a angajat să efectueze plata în limita fondurilor alocate, executantul a avut dreptul să solicite prelungirea duratei de execuție numai în situațiile enumerate la art. 14.1 din contract, respectiv volum de lucrări neprevăzute, condiții climaterice nefavorabile, alte motive pentru care executantul nu este vinovat, și nici într-un caz din lipsa de fonduri a achizitorului. Mai mult, lipsa fondurilor nu poate fi invocată ca argument de modificare a duratei de execuție cât timp din documentele prezentate rezultă că entitatea auditată a avut finanțare pentru acest obiectiv, încasând subvenția de la bugetul de stat.

Față de aspectele mai sus expuse, constatând că ajustarea prețului contractului s-a făcut în alte condiții decât cele menționate în prevederile OUG nr. 34/2006 și a normelor sale de aplicare, văzând că părțile contractante au stabilit ca plata să se efectueze în funcție de alocațiile bugetare, iar executantul ar fi avut dreptul să sisteze lucrările sau să diminueze ritmul de execuție în cazul în care achizitorul nu ar fi plătit în termen de 28 de zile de la data alocării fondurilor pentru lucrare, după o prealabilă notificare în acest sens, notificare care în speță lipsește, C., reținând că executantul ar fi avut posibilitatea legală de a solicita daune interese în ipoteza neîndeplinirii condițiilor de plată în contextul convenit, va face aplicațiunea dispoz. art. 312 alin. 1 C., respingând ca nefondat recursul dedus judecății.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge recursul declarat de recurenta reclamantă UAT . împotriva sentinței civile nr. 154/11.02.2014 pronunțată de Tribunalul C.-secția civilă pe care o menține.

Fără cheltuieli de judecată în recurs.

Irevocabilă

Pronunțată în ședință publică azi 16.05.2014.

Președinte Judecător Judecător

M. I. MihaiMirela C. M. F.

Grefier

C. C.

Red. M.F./16.05.2014

Dact.C.C./20.05.2014/2 ex.

Jud. fond D.M. V.

← Anulare act administrativ. Decizia nr. 601/2014. Curtea de Apel...		Pretentii. Decizia nr. 2085/2014. Curtea de Apel BRAŞOV →

Litigiu cu Curtea de Conturi. Legea Nr.94/1992. Decizia nr. 1607/2014. Curtea de Apel BRAŞOV

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Litigiu cu Curtea de Conturi. Legea Nr.94/1992. Decizia nr. 1607/2014. Curtea de Apel BRAŞOV