Anulare act administrativ. Hotărâre din 20-12-2013, Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2013

Hotărâre pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 20-12-2013 în dosarul nr. 4606/2/2013

Dosar nr._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Î N C H E I E R E

Ședința publică de la 17.12.2013

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE: B. L. PATRAȘ

GREFIER: I. C. B.

Pe rol se află soluționarea cauzei de contencios administrativ privind pe reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ VÎLCELE, prin REPREZENTANT LEGAL ,PRIMARUL ., în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect anulare act administrativ.

La apelul nominal făcut în ședința publică, la ordine, nu au răspuns părțile.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței că procedura de citare este legal îndeplinită, cauza se află la primul termen de judecată, s-a solicitat judecarea cauzei în lipsă, după care,

Curtea, pentru a da posibilitate părților să se prezinte, lasă cauza la a doua strigare.

La apelul nominal făcut în ședința publică, la a doua strigare, nu au răspuns părțile.

Curtea încuviințează părților proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei și reține cauza spre soluționare.

CURTEA,

Având nevoie de timp pentru a delibera, urmează să amâne pronunțarea la data de 20.12.2013.

Pentru aceste motive,

DISPUNE:

Amână pronunțarea pentru data de 20.12.2013.

Pronunțată în ședință publică, azi, 17.12.2013.

PREȘEDINTE, GREFIER,

B. L. Patraș I. C. B.

Dosar nr._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR. 4135

Ședința publică de la 20.12.2013

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE: B. L. PATRAȘ

GREFIER: I. C. B.

Pe rol se află pronunțarea în cauza de contencios administrativ privind pe reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ VÎLCELE, prin REPREZENTANT LEGAL ,PRIMARUL ., în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect anulare act administrativ.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 17 DECEMBRIE 2013, fiind consemnate în cuprinsul încheierii de la acea dată, parte integrantă din prezenta, când Curtea, în aceeași compunere, având nevoie de timp pentru a delibera, față de dispozițiile art. 396 din Codul de procedură civilă, a amânat pronunțarea pentru data de 20.12.2013, când, în aceeași compunere, a hotărât următoarele:

CURTEA,

Prin cererea inregistrata pe rolul acestei instante la data de 01.07.2013 ,reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ VÎLCELE ,jud.O.,in contradictoriu cu paratul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE,a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare nr. CA -_/01.03.2013 întocmită de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli P. și Decizia nr. 5 din 22.04.2013 emisă de paratul M. D. Regionale și Administrației Publice.

In motivare ,reclamanta a aratat ca a semnat contractul de finanțare nerambursabilă nr. 685/15.04.2010, cod SMIS 4591 "CONSOLIDARE, REABILITARE ȘI EXTINDERE ȘCOALA CU CLASELE I- VIII .", proiect finanțat prin Programul Operațional Regional 2007 -2013, Axa prioritară 3 - Îmbunătățirea infrastructurii sociale, Domeniul de intervenție 3.4. - Reabilitarea /modernizarea/ dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale, preuniversitare, universitare și a infrastructurii pentru formare profesională continuă.

Alături de UAT Vîlcele, în calitate de beneficiar, părțile acestui contract au fost M. D. Regionale și Turismului,în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013 și Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Vest Oltenia, în calitate de Organism intermediar.

După semnarea acestui contract, s-a trecut la demararea procedurilor de achiziții publice necesare derulării în condiții bune a acestei investiții.

UAT Vîlcele a întocmit documentația necesară pentru derularea procedurii de achiziție publică a contractului de lucrări la obiectivul "CONSOLIDARE, REABILITARE ȘI EXTINDERE ȘCOALA CU CLASELE 1- VIII ." și a publicat documentația în SEAP prin nr. de înregistrare_ din 30.05.2010.

S-au solicitat clarificări privind documentația de atribuire prin următoarele adrese înregistrate la autoritatea contractantă cu:

1.nr. 538 din 09.06.2010 - . SRL Otopeni,

2.nr. 717 din 10.06.2010 - SC HIDRO SALT_ București,

3.nr. 720 din 10.06.2010 - SC HIDRO SALT_ București,

4.nr.1025 din 16.06.2010 - . SRL C.

Către toți operatorii economici care au primit documentație de atribuire s-au transmis răspunsurile la clarificări prin postare în SEAP, astfel:

1.cu nr. 1417 din 09.06.2010 la nr. 538 din 09.06.2010

2.cu nr. 1451 din 10.06.2010 la nr. 720 din 10.06.2010,

3.cu nr. 1452 din 10.06.2010 la nr. 717 din 10.06.2010,

4.cu nr. 1490 din 16.06.2010 la nr.1025 din 16.06.2010

Răspunsurile la clarificări au fost publicate de asemenea în SEAP într-un document atașat anunțului/invitației de participare (după caz).

Operatorii economici au depus candidaturi/oferte, astfel:

- în termenul limită, următorii:

1.. SRL C. ,cu adresa nr. 1051 din 22.06.2010, înregistrată la sediul autorității contractante sub nr. 1544 din 22.06.2010.

2.. Tg. J., cu adresa nr. fără număr, înregistrată la sediul autorității contractante sub nr. 1545 din 22.06.2010.

3.. . adresa nr. 1028 din 21.06. 2010, înregistrată la sediul autorității contractante sub nr. 1546 din 22.06.2010.

4.., cu adresa nr. 1996 din 21.06. 2010, înregistrată la sediul autorității contractante sub nr. 1548 din 22.06.2010.

Pentru această licitație au fost înscriși patru ofertanți - . SRL C., . Târgu J., . SRL Slatina și ..

Comisia a stabilit faptul că ofertantul . nu a îndeplinit cerințele de calificare stabilite prin documentația de atribuire, în sensul că inițial a depus declarație pe proprie răspundere cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare, după care, nu a mai depus documentele de calificare.

În cazul ofertantului . Slatina comisia a reținut următoarele:

- propunerea financiară prezentată inițial a avut o valoare sub 85% din valoarea estimată, acesta părând a fi un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu lucrările ce urmează a fi executate.

- propunerea tehnică prezentată nu cuprinde absolut nici un fel de referire la obiectul contractului ce urmează a fi încheiat, fiind compusă numai și numai din documente interne care au fost întocmite în anii anteriori - 2006-2007- necesare pentru obținerea certificatelor de standardizare - ISO, OHSAS. Față de acestea, se poate considera ca fiind inexistentă propunerea tehnică a ofertantului, deși elemente ale acesteia au fost stabilite prin fișa de date a achiziției drept factori de evaluare a ofertei.

- în cursul evaluării comisia a solicitat ofertantului clarificări cu privire la prețurile ce au stat la baza fundamentării propunerii financiare, iar prin răspunsul formulat de acesta la clarificările solicitate, modifică valoarea inițială a propunerii financiare.

În consecință ,comisia a stabilit oferta depusă de . Slatina ca fiind neconformă.

Prin raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziții publică nr. 1770 din 21.07.2010, comisia de evaluare a stabilit drept câștigător al contractului de achiziție publică/acord-cadru având ca obiect "CONSOLIDARE, REABILITARE ȘI EXTINDERE ȘCOALA CU CLASELE I-VIII ., JUDEȚUL O." pe . Târgu J. cu o propunere financiară fără TVA de 1.528.968,00 lei.

Comisia a transmis tuturor ofertanților rezultatul procedurii de atribuire a contractului sus menționat, iar împotriva acestei comunicări a fost formulată și depusă la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor contestația nr. 1163 din 26.07.2010 de către . Slatina.

UAT Vîlcele a formulat și depus la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor punctul de vedere nr. 1830 din 29.07.2010.

În urma verificării documentelor depuse de părți, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a emis Decizia nr. 4196 / 374 C 10 / 4789 din 11.08.2010 prin care a respins ca nefondată contestația formulată de . Slatina.

Prin urmare, UAT Vîlcele a semnat contractul de lucrări nr. 2097 din 30.08.2010 cu . și a publicat în SEAP anunțul de atribuire numărul_ din 01.09.2010.

Conform regulilor stabilite prin Programul Operațional Regional, UAT Vîlcele avea dreptul să solicite o prefinanțare de 30% din valoarea eligibilă a contractului de finanțare în două tranșe, după avizarea dosarelor de către M. D. Regionale și Turismului(în prezent M. D. Regionale și Administrației Publice) în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013 și Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Vest Oltenia, în calitate de Organism intermediar, după cum urmează:

-15% din valoarea eligibilă a contractului de finanțare au fost solicitați prin cererea de prefinanțare nr. 5316 din 08.06.2010, având ca documente suport contractul de achiziție servicii de proiectare PT + DE și dosarul achiziției publice;

-15% din valoarea eligibilă a contractului de finanțare au fost solicitați prin cererea de prefinanțare nr. 2053 din 25.08.2010 având ca documente suport contractul de achiziție lucrări și dosarul achiziției publice.

Trebuie subliniat faptul că la acel moment nici Autoritatea de Management și nici Organismul Intermediar nu au constatat nereguli cu privire la derularea procedurilor de achiziții publice. Prin urmare ,cererile de prefinanțare au fost acceptate, banii virați în cont și folosiți în derulare a proiectului de investiții.

Mai mult, acest proiect de investiții este finalizat, urmând ca UAT Vîlcele să depună ultima cerere de plată.

Eforturile financiare depuse de UAT Vîlcele pentru asigurarea cofinanțării și a cheltuielilor neeligibile au fost extraordinare; chiar și acum se caută soluții pentru identificarea sumelor necesare plății integrale a ultimei facturi emise de constructor pentru încheierea acestei investiții.

Este de neinteles in opinia reclamantei cum, la 3 ani de la derulare a achiziției de lucrări pentru obiectivul "CONSOLIDARE, REABILITARE ȘI EXTINDERE ȘCOALA CU CLASELE I-VIII .", se constată nereguli ce trebuiau constatate atunci, când încă nu se făcuseră plăți.

Trebuie subliniat și faptul că, deși inițial, la semnarea contractului de finanțare, au fost declarate o . cheltuieli neeligibile, o dată cu derularea investiției au mai apărut și altele, cum ar fi: împrejmuire, teren de sport, iluminat incintă, alei pietonale, fapt ce a condus la un blocaj financiar al UAT Vîlcele, dat fiind faptul că instituția este implicată și în alte proiecte cu finanțare nerambursabilă, iar fondurile sunt insuficiente.

Referitor la nelegalitatea celor retinute prin Nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare nr. CA -_/01.03.2013,reclamanta arata urmatoarele:

1. Cu privire la faptul că nu au fost publicate în anunțul de participare criteriile minime de calificare solicitate prin documentația de atribuire.

l.a.Informațiile privind criteriile minime de calificare nu puteau din punct de vedere tehnic să fie înscrise în anunțul de participare, din cauza numărului redus de caractere permis de către sistem să fie inserate în câmpurile de la secțiunile III.2.1., III.2.2., și III.2.3. din anunțul de participare, raportat la volumul de informații necesar a fi postat la secțiunile respective.

Tocmai de aceea a fost înscrisă în cuprinsul anunțului la secțiunile respective mențiunea "Conform documentației descriptive atașate".

Reclamanta consideră greșită interpretarea echipei de verificare conform căreia nu a fost asigurat un grad de publicitate adecvat, întrucât anunțul de participare, atunci când devine public și vizibil în SEAP, după validare, este însoțit de toate documentele atașate, inclusiv fișa de date a achiziției ce cuprinde detaliat la Secțiunile V.l, V.2, V.3, și V.4 informațiile în cauză.

Anunțul de participare cuprinde și documentele atașate acestuia, documente care capătă, în momentul atașării la anunț, același caracter

juridic ca și anunțul în sine.

Nu se poate presupune, spre exemplu, că o anexă la un act normativ (lege, ordonanță sau hotărâre de guvern) nu are aceeași forță juridică precum actul normativ căruia aceasta îi este atașată.

Se poate observa cu ușurință, prin comparație, că în cuprinsul anunțului de participare, la alte secțiuni unde nu au fost impuse cerințe a fost înscrisă clar sintagma "nu" sau "nu este cazul".

De asemenea, potrivit interpretării echipei de verificare, nici criteriul de atribuire (mai concret factorii de evaluare, cu ponderile relative ale acestora) nu sunt înscriși în anunțul de participare, făcându-se trimitere (în mod corect și legal, credem noi) la documentația descriptivă atașată anunțului de participare.

Tocmai de aceea, deși aceste criterii nu au fost concret vizibile în cuprinsul anunțului, nu au făcut obiectul vreunei solicitări de clarificări pe parcursul derulării procedurii. Nu se poate spune că un potențial ofertant nu a avut posibilitatea vizualizării în SEAP, odată cu anunțul de participare, și a documentației descriptive atașate (care include și fișa de date a achiziției), toate documentele atașate anunțului de participare având din momentul publicării acestuia, același grad de vizibilitate și publicitate precum anunțul în sine.

l.b.Cu privire la renunțarea, pe parcursul derulării procedurii, la obligarea potențialilor ofertanți de a prezenta certificarea ISO_: 2005, echipa de verificare admite că este vorba de o măsură de relaxare a procedurii adoptată de reclamanta în calitate de autoritate contractantă. Totuși, este reținută ca neregulă datorită încălcării principiului egalității de tratament.

Reclamanta consideră greșită interpretarea echipei de verificare cu privire la acest aspect pentru că decizia în cauză (privind renunțarea la ISO_ :2005) a fost făcută publică prin postare în SEAP (atașat anunțului de participare) în data de 10.06.2010, cu douăsprezece zile înainte de termenul limită de depunere a ofertelor, iar accesul potențialilor ofertanți la informațiile publicate în SEAP este neîngrădit.

III. Cu privire la valoarea corecțiilor financiare stabilite prin nota de constatare sus amintită ,reclamanta arata ca, pe lângă cheltuielile neeligibile asumate prin semnarea contractului de finanțare,sunt cuprinse și categorii de lucrări declarate neeligibile de către AMPOR pe parcursul derulării proiectului, și anume:

-împrejmuire, alei carosabile și pietonale, teren de joacă și teren de sport, iluminat incintă.

Nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare nr. CA -_/01.03.2013 nu ține cont de un aspect foarte important - anume că UAT Vîlcele a semnat un contract de finanțare nerambursabilă ce avea stabilite valoarea cheltuielilor eligibile și cea a cheltuielilor neeligibile. Pe parcursul derulării acestei investiții regulile s-au schimbat, iar cheltuieli ca cele precizare în paragraful anterior au fost transformate din cheltuieli eligibile în cheltuieli neeligibile, acestea împovărând bugetul și

așa foarte sărac al UAT Vîlcele.

Ba mai mult, deși mare parte e cheltuielilor aferente acestei investiții au fost suportate deja din bugetul local al UAT Vîlcele, prin nota de constatare se obligă la plata unor penalități UAT Vîlcele și pentru aceste sume.

Prin urmare, corecțiile financiare trebuiau să se refere numai la sumele plătite din fondurile nerambursabile(fonduri europene și contribuția Guvernului României) și să se dispună recalcularea corecțiilor financiare în mod corect.

Paratul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE a formulat intampinare prin care a solicitat respingerea actiunii ca neintemeiata .

Paratul a aratat ca, în baza mandatului nr._/05.12.2012 emis de șeful AM P., echipa de control din cadrul instituției a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de neregulă ce a vizat aspectele menționate în sesizarea Direcției Generale Autoritatea de Management - Programul Operațional Regional -Verificare Programe și Gestionare Nereguli nr. VT-_/16.11.2012 conținând constatări cu implicații financiare cu privire la achiziția contractului de lucrări nr. 2087/30.08.2010 încheiat cu ..

Astfel, reclamanta:

- nu a motivat în anunțul de participare criteriile de calificare solicitate prin documentația de atribuire;

- a modificat prin clarificările la documentația de atribuire unele criterii de calificare și selecție solicitate inițial, pentru care ar fi trebuit publicată o erată (dacă s-ar fi respectat prevederile legale și ar fi fost publicate în anunțul de participare criteriile de calificare și selecție).

În conformitate cu pct.2, subpct.2.1. din Anexa la OUG nr.66/2011, pentru nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de transparență, respectiv contractul a fost atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenței, echipa de control din cadrul instituției parate a stabilit aplicarea unei corecții de 25% la valoarea contractului de lucrări nr.2087/30.08.2010.

Creanța bugetară reținută în sarcina UAT Vâlcele este în cuantum de 264.909,73 lei (212.796,34 lei + 52.113,39 lei TVA), reprezentând:

- contribuție din fonduri UE:184.568,25 lei;

- bugetul de stat: 28.228,09 lei;

- TVA recuperabilă: 52.113,39 Iei.

În ceea ce privește sustinerile reclamantei privitoare la publicarea în anuntul de participare a criteriilor minime de calificare solicitate prin documentatia de atribuire, se arata ca ,potrivit prevederilor art. 125 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, în forma în vigoare la momentul desfășurării achiziției, "Invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații:

a)data și ora limită stabilite pentru primirea ofertelor;

b)adresa la care se transmit ofertele;

b¹) data și ora deschiderii ofertelor;

c) limba sau limbile în care trebuie elaborată oferta;

d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora;

e) o scurtă descriere a obiectului contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

f)modul de obținere a documentației de atribuire.

g)sursa de finanțare" .

Astfel, pentru a respecta principiul transparenței, reclamanta trebuia să menționeze în anunțul de participare toate criteriile de calificare pe care urma să le solicite.

Cunoașterea criteriilor minime de calificare de către ofertanți, precum și a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicat anunțul de participare este esențială, pentru ca operatorii economici să poată cunoaște faptul dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de licitație, să poată să își pregătească documentele specifice solicitate și să poată lua hotărârea dacă vor participa sau nu la procedura de licitație.

Mai mult, nerespectarea acestor cerințe constituie o încălcare și a art.178 alin.l din OUG nr.34/2006, în vigoare în momentul desfășurării procedurii achiziției publice, potrivit căruia: în cazul în care, pentru criteriile privind"Capacitatea tehnică și profesională", autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare.

Conform pct.2, subpct.2.1 din Anexa la OUG nr.66/2011 referitor la conceptul de "asigurarea unui grad adecvat de publicitate", se menționează că principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție.

Aplicarea principiului transparenței presupune aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, ofertantul respectiv să-și poată exprima interesul de a participa la procedura respectivă.

În lipsa acestor cerințe minime de calificare în anunț, fiind doar mențiunea "conform documentației descriptive atașate", nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate, fiind astfel încălcat principiul transparenței potrivit art.2 alin.(2) lit.d) din OUG nr.34/2006.

Cât privește afirmația reclamantei referitor la imposibilitatea tehnica de înscriere în anunțul de participarea tuturor acestor informatii, nu poate fi primita, întrucât în acea perioadă toate autoritățile contractante foloseau prescurtări în vederea încadrării în numărul de caractere oferit de SEAP.

Privitor la solicitarea reclamantei de recalculare a corectiilor financiare prin raportare doar la valoarea categoriilor de lucrări eligibile din contractul de lucrări, se arata ca, pct.2 subpct.2.1 din Anexa la OUG nr.66/2011 menționează "Abatere constatată: nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență; Corecție/Reducere - 25% din valoarea contractului în cauză".

"Valoarea contractului în cauză" reprezintă valoarea plătită de autoritatea contractantă prestatorului/furnizorului ca urmare a încheierii unui contract de achiziție publică.

Din moment ce, în cuprinsul contractului părțile nu disting la valoare între cheltuieli eligibile și cheltuieli neeligibile, nici legiuitorul nu distinge.

Atribuirea contractului de achiziție publică s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor legale privind achizițiile publice, indiferent de sursa fondurilor, caracterul sau natura lor.

Or, prin aplicarea corecției, se vizează un contract atribuit cu încălcarea legislației și nu natura sau destinația fondurilor.

Analizand actele si lucrarile dosarului ,Curtea retine urmatoarele:

A. Potrivit Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corectiilor financiare nr.CA16950/01.03.2013 emisa de M. Dezvoltarii Regionale si Administratiei Publice-Directia Generala de Constatare si Stabilire Nereguli –P. ,s-a stabilit in sarcina reclamantei o creanta bugetara in cuantum de 264.909,73 lei (212.796,34 lei + TVA 52.113,39 lei), din care:

- contribuție din fonduri UE: 184.568,25 lei.;

- contribuție publică națională de la bugetul de stat: 28.228,09 lei;

- TVA recuperabilă: 52.113,39 lei .

Valoarea creanței rezultă din corecția de 25 % aplicată sumelor achitate beneficiarului, aferente cererilor de rambursare nr. 1-4, din care s-a exclus contribuția beneficiarului de 2%.

Pentru a decide astfel ,emitentul notei in discutie a retinut urmatoarele:

,,Potrivit sesizării, Autoritatea contractantă nu a publicat în anuntul de participare nr._/30.05.2010 criteriile minime de calificare solicitate prin documentația de atribuire nici la secțiunea III - Informații Juridice, Economice, Financiare și Tehnice, nici la secțiunea VI Informații suplimentare.

Exemplu:

La Secțiunea 1112.2. Capacitatea economică și financiară - Informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate, din anunțul de participare, este menționat doar "conform documentației descriptive atașate", iar la punctul V.3 în cadrul fișei de date a achiziției, la Situația economico-financiară - Informații privind situația economico-financiară, se precizează ca și cerințe minime obligatorii: informații privind cifra de afaceri, profitul, lichiditatea.

De asemenea, la secțiunea III 2. 3. Capacitatea tehnică - Informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate, din anunțul de participare, mențiunea este tot cea referitoare la documentația descriptivă atașată, pe când în cadrul fișei de date a achiziției sunt solicitate cerințe minime obligatorii privind informații referitoare la principalele lucrări executate, personalul angajat și cadrele de conducere și de asigurare a calității, utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care dispune operatorul economic, privind standardele de asigurare a calității, de protecție a mediului, privind sistemul de management al sănătății și securității ocupaționale, privind sistemul de management pentru responsabilitatea socială, privind asocierea și subcontractanții etc.

Astfel, potrivit sesizării sus-menționate, beneficiarul, în calitate de Autoritate contractantă nu a respectat prevederile art. 176 lit.c) și d) din OUO m.34/2006 cu modificările și completările ulterioare, precum și ale art. 178 alin. 1 din OUG nr.34 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, deoarece în anunțul de participare nu sunt menționate cerințele minime obligatorii.

Raportat la legislația specifică în material achizițiilor publice, respectiv, OUG nr. 34/2006, echipa de control ia act de faptul că, în conformitate cu Capitolul II - Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziție publică, Secțiunea a 5-a Reguli de publicitate din actul normativ antemenționat, autoritatea contractantă are obligația de a asigura transparența atribuirii contractelor de achiziție publică prin publicarea anunțuri lor de intenție, de participare și de atribuire.

Potrivit prevederilor art. 176 din OUG nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a)situația personală a candidatului sau ofertantului;

b)capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c)situația economică și financiară;

d)capacitatea tehnică și/sau profesională;

Având în vedere prevederile art.176 din ordonanța de urgență, atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, unitatea achizitoare trebuie să precizeze în anunțul de participare/invitația de participare și în documentația de atribuire, informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective.

Se încalcă în acest fel și prevederile art.178 alin.(1) din OUG nr.34 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, în care se precizează:

" (1) în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d); autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați atunci acestei cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în participare.

Conform OUG 66/2011 referitor la conceptul de "grad de publicitate adecvat" se menționează că principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție.

Obligația de transparență presupune că un potențial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informații relevante privind o procedură de achiziții înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potențial ofertant dorește, să își poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.

Ori, se constată că, prin lipsa cerințelor minime de calificare (în cadrul anunțului se menționează doar "conform documentației descriptive atașate"), nu s-a asigurat un grad de publicitate adecvat, astfel că s-a constatat încălcarea principiului transparenței în conformitate cu art.2 alin.(2) litera d), din OUG 34/2006 cu modificările și completările ulterioare .

Pe cale de consecință, echipa de control reține că în anunțul de participare publicat de pe SEAP nu se regăsesc cerințele minime de calificare, astfel constatându-se încălcarea principiului transparenței în conformitate cu art.2 alin.(2) litera d) din OUG 34/2006, în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziții.

În concluzie, opinia echipei de control este că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile legale referitoare la informarea în mod corespunzător a tuturor potențialilor ofertanți cu privire la criteriile de calificare și selecție pe care urma să le aibă în vedere la selecția ofertelor, fapt sancționat de OUG nr.66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Pentru abaterile mai sus-menționate, având în vedere faptul că acest contract a fost atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, se impune aplicarea unei corecții financiare, potrivit punctului 2, subpunctul2.1 din Anexa la OUG nr.66/2011, de 25 % din valoarea contractului

De asemenea, au fost modificate prin clarificările la documentația de atribuire, unele criterii de calificare și selecție solicitate inițial, pentru care ar fi trebuit publicată o erată, astfel:

a) Cerință solicitată inițial: .autobetoniere 5t sau 8t"

Cerința după clarificare: .autobetoniere solicitate prin fișa de date trebuie să aibă o capacitate de 5 mc sau 9 mc";

b) Cerință solicitată inițial: Prezentarea de certificate emise de organisme independente care atestă respectarea standardelor de sănătate și securitate ocupațională 1S0_:2005 sau echivalent pentru domeniul de activitate care face obiectul achiziției"

Cerința după clarificare: "prezentarea certificării sistemului de management al securității informației 1S0_ nu sunt obligatorii la întocmirea documentelor de calificare".

c) Cerință solicitată inițial: "în cazul subcontractării se vor prezenta certificatul de înregistrare și certificat constatator emis de registrul comerțului pentru subcontractant."

Cerința după clarificare: "în conformitate cu prevederile art. 11 pct. 7) din HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, operatorii economici nu trebuie să depună certificatul de înregistrare și certificatul constatator emis de registrul comerțului pentru eventualii subcontractanți. "

Totodată, potrivit sesizării sus-menționate, prevederile art.26 alin.(2) din HG m.925/2006, cu modificările și completările ulterioare, precizează următoarele: (2) În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE.

Astfel pentru modificările menționate la lit.a) se constată în fapt îndreptarea unei erori, întrucât capacitatea autobetonierelor este măsurată în mc, (unui mc îi corespund 2,5 t). Constatând că nu există autobetoniere de 5t sau 8t, prin menționarea în clarificări a faptului că se solicită autobetoniere de 5 mc sau 9mc, nu se poate vorbi despre o modificare a criteriilor de calificare pentru care să fie aplicabile prevederile art.26 alin.(2) din HG nr._.

Referitor la modificările menționate la lit.b), prezentarea de certificate emise de organisme independente care atestă respectarea standardelor de sănătate și securitate ocupațională 1S0_:2005 sau echivalent pentru domeniul de activitate care face obiectul achiziției", se constată că autoritatea contractantă a renunțat la un criteriu de calificare care ar fi fost considerat restrictiv, relaxând astfel condițiile de participare, astfel că pentru nerespectarea obligației de aplicare a prevederilor art.26 alin.(2) din HG nr.925/2006, se va lua in considerare gravitatea redusă a faptei, și în consecință ar trebui aplicat, pentru nerespectarea principiului tratamentului egal, conform OUG nr.66/2011, Anexa, punctul 2.4, procentul minim de corecție, respectiv 5% din valoarea contractului.

Cu privire la modificările menționate la lit.c), se constată că solicitarea de a prezenta certificatul de înregistrare și certificat constatator emis de registrul comerțului pentru subcontractant, nu reprezintă un criteriu de calificare, în fapt fiind vorba despre doar de atestarea faptului că subcontractantul este își desfășoară activitatea fiind înregistrați conform prevederilor legale, astfel că nici în acest caz nu sunt aplicabile prevederile art.26 alin.(2) din HG nr.925/2006

Luând însă în considerare faptul că modificările menționate la lit.b) nu s-au referit la vreo cerință de calificare publicată în anunțul de participare, constatăm că nu sunt incidente prevederile art.26 alin.(2) din HG 925/2006, astfel că nu va putea fi reținută vreo neregulă în acest sens.

2. Potrivit sesizării, autoritatea contractantă a folosit pentru stabilirea" punctajului calitativ" a cărei pondere este de 60%, următorii factori de evaluare:

1.Metodologia de realizare a activităților descrisă în propunerea tehnică - 30 puncte.

2.Planul de control al calității - 30 puncte.

3.Planul de sănătate și securitate în muncă - 40 puncte.

Pentru acești factori de evaluare autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare (comensurare) care să permită stabilirea în mod obiectiva punctajului acordat fiecărui ofertant în intervalul stabilit, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini.

Autoritatea contractantă nu a respectat transparența în ceea ce privește factorii de evaluare pentru realizarea activității, nerespectând astfel prevederile art.199,alin.(3) din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, în care se precizează ,,( ... )autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate" de ofertanți(. . .) "

De asemenea, potrivit prevederilor art. 14 - (1) din HG nr.925/2006 cu modificările și

completările ulterioare: "în cazul în care criteriul utilizat este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic": astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanța de urgență stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru

care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm Specific de calcul

Având în vedere însă faptul că există Decizia CNSC nr. 4196/374 C10/4789 din data de 11.08.2010, în care se precizează:

" Primăria comunei Vălcele a precizat în mod detaliat în fișa de date a achiziției. factorii de evaluare a Ofertei (fără ca aceștia să se identifice cu cerințele de calificare) cu ponderi relative ale acestora și algoritmul de calcul, respectând astfel prevederile art.199 alin.(3) din OUG nr, 34/2006, cu modificările și completările ulterioare ....

- este adevărat că factorii de evaluare în ceea Ce privește punctajul tehnic lasă posibilitatea unor aprecieri posibil subiective din partea membrilor comisiei de evaluare, dar așa cum am precizar anterior ... ”

și faptul că pentru aceste considerente, Consiliul a respins ca nefondată contestația formulată de unul dintre candidați impotriva comunicării rezultatului procedurii, considerăm că, deși pentru factorul de evaluare Metodologia de realizare a activităților descrisă în propunerea tehnică nu există o metodologie concretă de punctare, iar ceilalți factori de evaluare, respectiv Planul de "control al calității și Planul de sănătate și securitate în muncă, reprezintă factori de evaluare nelegali, nu poate fi aplicată o corecție, conform prevederilor OUG nr.66/201l, cu modificările și completările ulterioare.

3. Autoritatea Contractantă a solicitat prin documentația de atribuire, pct, V.3) Situația economico- financiară, ca și Cerință obligatorie: " profitul net, conform bilanț la 31.12. 2007, 31.12.2008 și 31.12.2009 să fie pozitiv".

Confoon lAS l, "Prezentarea situațiilor financiare", bilanțul are drept scop de a prezenta fidel informații despre poziția financiară a întreprinderii, respectiv, capacitatea de a se adapta schimbărilor mediului, cu ajutorul resnrselor economice Controlate (activele), structurii de finanțare (datorii și capitaluri proprii), precum și cu ajutorul unar indicatori economico-financiari specifici (lichiditatea și solvabilitatea).

Importanța bilanțului financiar în analiza financiară decurge din faptul că el servește la determinarea marjei de securitate financiară prin intermediul fondului de rulment, care peoni. întreprinderii să facă față riscurilor pe termen scurt, garantând solvabilitatea acesteia.

Pe baza abordării juridice a bilanțului, analiștii financiari determină Situația Netă (SN) a întreprinderii cu ajutorul relației:

SN = Active - Datorii totale

Situația netă este un indicator mai relevant, ce exprimă valoarea activului realizabil la un moment dat, care interesează proprietarii, acționarii, cât și creditorii întreprinderii, mai ales în cazul lichidării acesteia. Ea se calculează punând față în față bunurile și datoriile de aceeași scadență.

Un indicator important îl reprezintă, în stabilirea situației economico-financiare a societății _ Solvabilitatea, care constituie aptitudinea întreprinderii de a face față scadențe lor pe termen lung și mediu și depinde de mărimea datoriilor cu asemenea scadențe și de cheltuielile financiare (costul îndatorării).

Solvabilitatea reprezintă un obiectiv prioritar al întreprinzătorului care dorește să-și păstreze autonomia financiară și flexibilitatea gestiunii și ea rezultă din echilibrul dintre fluxurile de încasări și fluxurile de plăți, dar și dintr-un fond de rulment net pozitiv, ceea ce rezultă dintr-o bună adecvare între necesarul de finanțare pe termen lung (în active corporale și financiare) și resursele de finanțare cu caracter permanent (capitalurile proprii și îndatorarea la termen).

Mentinerea solvabilitătii este conditionată de sincronizarea ritmului încasărilor de fonduri legate de transformarea în monedă a activelor ajunse la maturitate și ritmul plăților imperative legate de lichidarea datoriilor ajunse la scadență.

In acest sens, o primă apreciere a solvabilității se realizează prin compararea între lichiditatea activului și exigibilitatea pasivului, respectiv active lor totale cu datoriile totale, din care rezultă:

Activul net contabil: ANC = Activ total - Datorii totale, care exprimă mărimea capital uri lor propriu.

Un alt indicator îl reprezintă - Lichiditatea, care măsoară aptitudinea întreprinderii de a face față obligațiilor pe termen scurt și reflectă capacitatea de a transforma rapid activele circulante în disponibilități (bani). O întreprindere este "lichidă" când resursele degajate de operațiunile curente ale exercițiului îi furnizează suficiente disponibilități pentru a face față scadențelor pe termen scurt.

Noțiunea de lichiditate poate viza bilanțul și activele acestuia: lichiditatea bilanțului se referă la faptul că activele sub 1 an sunt superioare datoriilor sub 1 an, ceea ce ferește întreprinderea de faliment pe termen scurt. Ea rezultă din comparația între activele "lichide" și pasivul exigibil.

Un obiectiv major al diagnosticului financiar în aprecierea stării de sănătate financiară a întreprinderii îl constituie evaluarea riscurilor ce îi însoțesc activitatea, din care unele semnalează fragilitatea (vulnerabilitatea), iar altele prefigurează falimentul (insolvabilitatea) ce amenință supravietuirea (perenitatea).

Noțiunea de risc nu are semnificație decât atunci când se prefigurează viitorul și când se încearcă estimarea fluctuațiilor posibile ale ratei rentabilității cu ajutorul previziunilor, pornind de la semnalele oferite de analiza situației trecute .

Conceptul de risc apare în strânsă legatură cu strategia financiară a întreprinderii, fiind legat de costul capitalului (propriu sau împrumutat).

În acest sens, evaluarea completă a stabilității întreprinderii și a posibilității de a înregistra pierderi care să anticipeze degradarea situației financiare, până la riscul de faliment, se poate realiza prin intermediul indicatorilor ce exprimă calitatea activității economico-financiare, respectiv Solvabilitatea patrimonială, Lichiditatea, Trezoreria, Rata rentabilității financiare.

Totodată, scrisorile/declarațiile emise de către bănci conțin informații de bonitate financiară: datele de identificare, obiectul de activitate, forma juridică de organizare, tipul de capital, indicatori ai performanței financiare (cifra de afaceri, profitul brut/net, rata profitului net, rata lichidității globale, rata solvabilității generale), experiența de lucru cu clientul etc. și, prin urmare, acestea constituie dovezi edificatoare care reflectă o imagine fidelă a situației financiare a operatorilor economici.

De asemenea, important de menționat este și faptul că la nivelul unei firme se calculează următoarele categorii de profit:

a) profitul de exploatare. Este rezultatul activității de exploatare a firmei, și se determină ca diferență între veniturile totale din activitatea de exploatare și cheltuielile totale aferente activității de exploatare.

De asemenea, profitul de exploatare poate fi calculat și ca diferență între excedentul brut de exploatare și suma amortizărilor și provizioanelor (EBE - A - P), unde excedentul brut de exploatare se determină astfel: EBE = VA + Se - ITV - CP, unde: VA este valoarea adăugată, Se sunt subvenții de exploatare, ITV reprezintă impozite, taxe și alte vărsăminte asimilate, CP sunt cheltuielile cu personalul;

Profitul din exploatare se mai poate determina și ca fiind = marja bruta + alte venituri din exploatare - costuri de distributie - cheltuieli administrative - alte cheltuieli de exploatare.

Este vorba despre un profit operațional, așa cum am menționat mai sus, respectiv venituri din exploatare - cheltuieli pentru exploatare.

Din exploatare - normale, care au legătură cu activitatea desfășurată (chirii, salarii, utilități, impozite, materii prime, indiferent dacă sunt cheltuieli directe sau indirecte).

b) rezultatul financiar (profit sau pierdere). Este rezultatul activității pur financiare a fi se determină ca diferență între veniturile totale financiare și cheltuielile totale financiare

c) profitul exercitiului. Se referă la rezultatul activității de exploatare și al activității financiare și se determină ca diferență între veniturile totale (de exploatare și financiare) și cheltuielile totale (de exploatare și financiare) sau, ceea ce este același lucru, ca sumă a profitului de exploatare și profitului financiar;

d) rezultatul extraordinar. Se referă la rezultatul activității extraordinare a firmei și se determină ca diferență între veniturile din activitatea excepțională și cheltuielile aferente activității extraordinare;

e) rezultatul exercitiului înaintea impozitării. Se calculează prin însumarea rezultatului curent și a celui extraordinar;

f) profitul impozabil. Se mai numește profit fiscal și reprezintă rezultatul exercițiului înaintea impozitării la care se adaugă depășirile față de prevederile legale la unele categorii de cheltuieli și din care se scad deducerile fiscale legale: Pr.imp. = Reîi + C - Df, unde Reîi este rezultatul exercițiului înaintea impozitării, C - reprezintă depășirile de cheltuieli față de prevederile legale, iar Df- reprezintă deducerile fiscale.

Așa cum se observă din cele prezentate mai sus, pot fi solicitate anumite date din bilanț, dar care au legătură cu activitatea curentă și nu cu faptul că societatea trebuie să prezinte profit sau nu trebuie să prezinte pierdere, fiind prezentat ca un indicator radical în evaluarea situatiei economico-financiare a unei societăti.

Având în vedere cele prezentate, se poate constata cu ușurință faptul că sunt suficiente elemente care pot indica starea situației economico-financiară a societății din prezentarea bilanțului contabil, conform prevederilor art.185, alin.(l) din OUG nr.34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, și nu din faptul că societatea a înregistrat profit sau pierdere, care nu reprezintă un indicator primordial în acest sens, și care devine astfel, o cerință restrictivă. (…)

Față de constatările sus-menționate și luând în considerare prevederile oua 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pentru nerespectarea regulilor privind achizițiile publice, se impune aplicarea unor corecții financiare.

Pentru abaterea mai sus-menționată, se impune aplicarea unei corecții financiare, potrivit punctului 2, subpunctul2.3 din Anexa la oua nr.66/2011, de 5 %din valoarea contractului.

Pentru stabilirea acestora, s-a avut în vedere faptul că, valoarea estimată a contractului a fost sub plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care nu există obligația publicării anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Menționăm că au fost depuse 4 oferte, fiind admise 3.

4. In urma verificărilor echipei de control, referitor la sesizarea privind încălcarea prevederilor art.2 alin.(2) lit.b din OUG nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare, s-au constatat următoarele:

In data de 21 iunie 2010 se Dumoda Impex SRL Tg. J. a solicitat acordul autorității contractante pentru a constitui garanția de participare cu ordin de plată.

Conform motivării autorității contractante, în spiritul principiilor prevăzute la art. 2 din OUG nr. 34/2006 prin adresa nr. 1536/21.06.2010, autoritatea contractantă a fost de acord cu constituirea garanției prin această modalitate, comunicând și numărul contului și banca la care se poate face constituirea garanției de participare.

Potrivit afirmației beneficiarului, nu s-a mai încărcat în SEAP ca și clarificare la fișa de date a achiziției această schimbare, deschiderea ofertelor fiind stabilită pentru data de 22.06.2010, iar timpul scurt rămas nu ar fi asigurat eficiența unei astfel de clarificări.

In concluzie, opinia echipei de control este că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile legale referitoare la tratamentul egal al tuturor potențialilor ofertanți cu privire la modalitatea de constituire a garanției de participare, deși condiția impusă prin fișa de date a achiziției este în concordanță cu prevederea legală aferentă, fapt sancționat de oua nr.66/2011, cu modificările și completările ulterioare .

Pentru abaterile mai sus-menționate, se impune aplicarea unei corecții financiare, potrivit punctului 2, subpunctul 2.4 din Anexa la OUG nr.66/2011, de 5 % din valoarea contractului

Menționăm că au fost depuse 4 oferte, fiind admise 3.

(…)

9.Concluziile activității de verificare

1. 1.Se confirmă sesizarea potrivit căreia, Autoritatea contractantă nu a publicat în anunțul de participare criteriile de calificare solicitate prin documentația de atribuire.

1.2. De asemenea, Autoritatea a modificat prin clarificările la documentația de atribuire unele criterii de calificare și selecție solicitate inițial, pentru care ar fi trebuit publicat o erată (dacă s-ar fi respectat prevederile legale și ar fi fost publicate în anunțul de participare criteriile de calificare și selecție), pentru contractul de lucrări nr. 2087/30.08.2010.

Astfel, se constată că autoritatea contractantă a renunțat la un criteriu de calificare (punctul b) care ar fi fost considerat restrictiv, relaxând astfel condițiile de participare.

Totuși, întrucât nu a fost constatată publicarea cerințelor de calificare în anunțul de participare, nu sunt incidente prevederile art.26 alin.(2) din HG nr.925/2006.

2. Deși, potrivit sesizării, au fost încălcate prevederile art. 199, alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 14 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, ca urmare a verificărilor efectuate de către echipa de control, nu poate fi aplicată corecție financiară potrivit prevederilor OUG nr.66/2011, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere Decizia CNSC nr. 4196/374 CI0/4789 din data de 11.08.2010, care prevede respectarea prevederilor art. 199, alin. (3) din OUG nr. 34/2006 și faptul că nu există factori de evaluare nelegali .

3. Se confirmă și sesizarea potrivit careia Autoritatea contractantă a solicitat prin documentația de atribuire, pct. V.3) Situația economico - financiară, pct. informații privind profitul :"Profitul net, conform bilanț la 31.12.2007,31.12.2008 și 31.12.2009 să fie pozitiv ”.

4. Se confirmă sesizarea privind încălcarea art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006 modificările și completările ulterioare, în ceea ce privește nerespectarea tratamentului egal față de ofertanți, în ceea ce privește modalitatea de constituire a garanției de participare.

Consecința abaterilor de la prevederile legale este sancționată cu excluderea de la finanțare a cheltuielilor.

În acest sens, potrivit prevederilor art. 21 din Ordonanța Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea nereguli lor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora "Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se desfășoară de către structurile/echipele de control prevăzute la art. 20", iar potrivit art. 33 "Obiectul activității de stabilire a creanțelor bugetare îl constituie individualizarea obligației de plată sub forma unui titlu de creanță și a persoanelor fizice sau juridice debitoare, ca urmare a nerespectării legalității, conformității și regularității obținerii și utilizării fondurilor europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora ",

În concluzie, în conformitate cu prevederile art. 27 din OUG 66/2011, în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție publică, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a nereguli lor si de stabilire a corectiilor financiare.

1.1. În conformitate cu OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Anexa, punctul 2.1 pentru nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de transparență, respectiv contractul a fost atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenței, echipa de control stabilește aplicarea unei corecții de 25% la valoarea contractului de lucrări nr.2087/30.08.2010.

1.2. Nu este cazul.

2. Nu este cazul.

3.În conformitate cu OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea nereguli or apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Anexa, punctul 2.3 pentru aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegali - 10% din valoarea contractului în cauză. Rata reducerii/corecției poate fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate, echipa de control stabilește aplicarea unei corecții de 5% la valoarea contractului de lucrări nr.2087/30.08.2010.

4. În conformitate cu OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Anexa, punctul 2.4 pentru încălcarea principiului tratamentului egal, echipa de control stabilește aplicarea unei corecții de 5% la valoarea contractului de lucrări nr.2087/30.08.2010.

Având în vedere prevederile art. 4 din HG nr.875/2011, cu modificările și completările ulterioare, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, corecțiile financiare nu se cumulează și se va plica valoarea cea mai mare a corecți ei financiare procentuale propuse.

Astfel, echipa de control stabilește aplicarea unei corecții de 25% din valoarea contractului sus-mentionat. (…)”

B. Impotriva notei de constatare ,reclamanta a formulat contestatie adminstrativa ,iar prin decizia nr.5/22.04.2013 ,paratul a dispus respingerea acesteia ca nefondata .

Se impune precizarea ca aspectele din nota de constatare vizate de contestatie au privit constatarile echipei de control referitoare la nepublicarea in anuntul de participare a criteriilor minime de calificare solicitate prin documentatia de atribuire ; renuntarea pe parcursul derularii procedurii la obligarea potentialilor ofertanti de a prezenta certificarea ISO_:2005,criticandu-se totodata modalitatea de calculare a corectiilor financiare prin raportarea la intreaga valoare a contractului .

C. In motivarea deciziei de respingere a contestatiei ,s-au reluat practic argumentele prezentate in cuprinsul notei de constatare atacate ,iar cu privire la chestiunea referitoare la constatarea ca reclamanta a renuntat pe parcursul derularii procedurii la obligarea potentialilor ofertanti de a prezenta certificarea ISO_:2005 ,s-a aratat ca echipa de control a constatat că nu sunt incidente prevederile art.26 alin.2 din HG nr.925/2006 ,astfel că nu a fost reținută ca neregulă, motiv pentru care nu a fost dată nicio sancțiune.

Referitor la abaterea constatată, se arata ca OUG nr.66/2011, în Anexă la pct.2. subpct.2.1 ,prevede aplicarea unei reduceri procentuale de 25% din valoarea contractului în cauză, atribuit cu nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență. "

Întrucât actul normativ in temeiul caruia s-a aplicat corectia financiara nu prevede posibilitatea reducerii corectiei, se considera solicitarea UAT VÎLCELE este neintemeiata.

C.Analizand actele a carora anulare se solicita prin cererea dedusa judecatii ,in raport de motivele invocate de catre reclamanta ,Curtea retine urmatoarele:

1.O prima critica a reclamantei s-a referit la faptul ca de la data intrarii in vigoare a contractului de finantare au existat mai multe verificari si s-au facut plati de catre autoritatea de management si organismul intermediar ,fara a fi fost retinute ilegalitati in procedurile de achizitie derulate de reclamanta.

O atare imprejurare este apreciata de instanta ca irelevanta ,cata vreme dispozitiile OUG 66/2011 nu conditioneaza declansarea activitatii de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene in raport de criterii precum stadiul de implementare al proiectului, preexistenta controlului de legalitate exercitat de autoritatea de management cu ocazia aprobării plaților etc.

Dimpotriva ,autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au dreptul si ,totodata ,obligatia de a exercita supravegherea modului de derulare a fiecărui proiect și de a dispune măsurile preventive și sancționatorii ,iar dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie,potrivit art.45 din OUG 66/2011 în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internațional prin emiterea declarației finale de închidere.

2.Critica reclamantei referitor la retinerea neregulii rezultate din faptul renuntarii pe parcursul derularii procedurii la obligarea potentialilor ofertanti de a prezenta certificarea ISO_:2005, a fost corect respinsa de organul de solutionare a contestatiei.

Astfel cum rezulta din actul echipei de control,pct.9 subpct.1.2 din Nota (redat pe larg anterior),imprejurarea evocata nu a fost retinuta ca neregula,aratandu-se ca nu sunt incidente dispozitiile art.26 alin.2 din HG nr.925/2006 si ,implicit, nu se impune aplicarea vreunei sanctiuni.

3.Cat priveste neregula referitoare la faptul nepublicarii in anuntul de participare a criteriilor minime de calificare solicitate prin documentatia de atribuire ,Curtea retine ca justificarea reclamantei pentru aceasta omisiune s-a circumscris imprejurarii ca aceste informatii nu puteau fi inscrise in anuntul de participare din cauza numarului redus de caractere permis de catre sistemul electronic de achizitii publice.

In partea opusa ,paratul nu neaga realitatea faptica expusa de catre reclamanta ,insa apreciaza ca nu este suficienta ,,intrucat in acea perioada toate autoritatile foloseau prescurtari in vederea incadrarii in numarul de caractere oferit de SEAP”.

Curtea constata insa ,din documentele depuse la dosarul cauzei, ca ,documentatia de atribuire elaborata de reclamanta ,in calitate de autoritate contractanta,a fost publicata sub forma de fisier electronic ,atasat anuntului de participare ,acesta din urma continand mentiuni exprese referitoare la faptul ca cerintele minime de calificare sunt prevazute in documentatia descriptiva atasata.

Prin urmare ,in contextul in care mijloacele tehnice puse la dispozitie de SEAP permiteau publicarea unui numar limitat de informatii ,modalitatea concreta in care reclamanta a inteles sa faca cunoascute cerintele minime de calificare nu poate fi apreciata ca ar fi fost de natura a incalca principiul transparentei, cat timp ,astfel cum rezulta din dipozitiile pct.2.1 din Anexa 1 la OUG 66/2011,avute in vedere la stabilirea corectiei de catre emitent,, conceptul de "grad de publicitate adecvat" trebuie interpretat astfel: a) Principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție. Obligația de transparență presupune că un potențial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informații relevante privind o procedură de achiziții înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potențial ofertant dorește, să își poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.

Or ,in cauza ,astfel cum s-a aratat, orice potential ofertant ar fi avut acces la informatii relevante ,cat timp cerintele minime de calificare referitoare la situatia economica si financiara si capacitatea tehnica/profesionala au fost publicate in SEAP ,odata cu anuntul de participare ,in anunt fiind mentionata in mod expres aceasta imprejurare.

Decizia de aplicare a corectiilor financiare apare in acest context ca fiind una extrem de formalista ,de vreme ce autoritatea contractanta a respectat un grad de publicitate adecvat in sensul dispozitiilor legale anterior mentionate,astfel ca se impune anularea partiala a Notei de constatare in ceea ce priveste constatarea referitoare la nerespectarea cerintelor de asigurare a unui grad adecvat de transparenta,astfel cum a fost retinuta la punctul 9 subpct.1.1. din Nota, si,implicit, in privinta stabilirii corectiei financiare de 25%, la punctul 10 din aceeasi Nota si a valorii cereantei bugetare rezultate din nereguli(pct.11 dinNota).

4.Tot astfel ,Curtea apreciaza ca intemeiata si critica reclamantei referitoare la eronata calculare a corectiilor financiare prin raportare la valoarea contractului.

In decizia de solutionare a contestatiei ,s-a retinut ca pct.2 subpct.2.1. din Anexa la OUG nr.66/2011 menționează "Abatere constată respectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență; " Corecție/Reducere - 25% din valoarea contractului în cauză".

"Valoarea contractului în cauză" reprezintă ,in opinia paratului,valoarea plătită de autoritatea contractantă prestatorului/furnizorului ca urmare a încheierii unui contract de achiziție publică.

Din moment ce, în cuprinsul contractului părțile nu disting la valoare între cheltuieli eligibile și cheltuieli neeligibile, nici legiuitorul nu distinge.

Atribuirea contractului de achiziție publică s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor legale privind achizițiile publice, indiferent de sursa fondurilor, caracterul sau natura lor.

Or, prin aplicarea corecției, se vizează un contract atribuit cu încălcarea legislației și nu natura sau destinația fondurilor. (…)”.

Curtea nu imparataseste un atare punct de vedere pentru motivele ce vor fi expuse in continuare:

Potrivit art.27 din OUG 66/2011, În cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție publică, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21.,iar in conformitate cu art.28 din acelasi act normativ Valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei.

Este adevarat ca in anexa se stabileste ca aplicarea corectiilor prevazute in aceasta se face la valoarea contractului ,insa dispozitiile legale trebuie interpretate sistematic .

Practic ,in anexa sunt reglementate corecțiile/reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile,fiind astfel reglementata ipoteza in care proiectele in discutie sunt finantate exclusiv din fondurile enuntate.

Ca aceasta este interpretarea rezulta si din dispozitiile art.27 din HG nr.875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora,care prevad ca:

(1) Valoarea abaterilor/corecțiilor financiare prevăzute în anexa la ordonanță se calculează astfel:

a) în cazul în care abaterile de la reglementările/instrucțiunile/ghidurile în vigoare privind achizițiile sunt constatate înainte de efectuarea plății către beneficiari, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene are obligația de a reduce procentual sumele pe care le vor aproba la plată aplicând coeficientul de corecție stabilit în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3) și anexei din ordonanță;

b) în cazul în care abaterile de la reglementările/instrucțiunile/ghidurile în vigoare privind achizițiile sunt constatate după efectuarea plăților către beneficiari, structurile de control prevăzute la art. 20 din ordonanță vor constata neregula în conformitate cu prevederile art. 28 din ordonanță și vor calcula valoarea creanței bugetare prin aplicarea procentului de corecție prevăzut în anexa la ordonanță la sumele care au fost plătite deja beneficiarului.

Prin urmare ,fata de dispozitiile legale anterior mentionate ,aplicarea procentului de corectie se va face prin raportare la sumele platite beneficiarului dinfonduri europene și/sau din fonduri publice naționale,fara a se lua in considerare sumele suportate de autoritate din bugetul propriu sau sumele declarate neeligibile de catre autoritate (suportate in final tot din bugetul autoritatii contractante).

Asa fiind ,pentru considerentele de fapt si de drept expus ,Curtea va anula decizia decizia de solutionare a contestatiei si partial nota de constatare ,iar nu integral cum a solicitat reclamanta ,cat timp aceasta a inteles a contesta doar in parte neregulile retinute in sarcina acesteia,recte aceea indicata la pct.9 subct.1.1 din Nota .

F. de imprejurarea ca emitentul a aplicat valoarea cea mai mare a corectiei financiare de 25% pentru neregula retinuta la pct.9 subct.1.1 din Nota,conform art.4 din HG nr.875/2011, Curtea va anula si punctele 10 si 11 din Nota referitoare la valoarea corectiei financiare de 25% ,respectiv la stabilirea valorii creantei bugetare rezultate din nereguli.

In acest context ,Curtea constata ca ii revine paratului obligatia emiterii unui nou titlu de creanta ,prin care se va stabili valoarea creantei bugetare datorate de reclamanta in raport de corectiile stabilite pentru celelalte nereguli necontestate de catre aceasta ,cu luarea in considerare a tuturor argumentelor prezentate de instanta anterior ,la pct.C subct.4,referitor la sumele la care se aplica procentul de corectie.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Admite în parte acțiunea formulată de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ VÎLCELE, prin REPREZENTANT LEGAL PRIMARUL ., cu sediul în ., ., județul O. în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, cu sediul în București, . nr. 17, Sector 5.

Anulează Decizia nr.5/22.04.2013 emisă de MDRAP .

Anulează în parte Nota de constatare a neregulilor de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 27.02.2013 și înregistrată sub nr.CA16950/01.03.2013, emisă de MDRAP-DGCSNFE-SCSN-P., în ceea ce privește constatarea referitoare la nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de transparență (pct.9 subpct.1.1 din Nota), valoarea corecției financiare de 25% (pct.10 din Nota), cât și stabilirea valorii creanței bugetare rezultate din nereguli (pct.11 din Nota).

Respinge restul pretențiilor ca neîntemeiate.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, azi, 20.12.2013.

PREȘEDINTE, GREFIER,

B. L. Patraș I. C. B.

Red.PBL

← Conflict de competenţă. Sentința nr. 2776/2013. Curtea de...		Suspendare executare act administrativ. Decizia nr. 17/2013.... →

Anulare act administrativ. Hotărâre din 20-12-2013, Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Hotărâre din 20-12-2013, Curtea de Apel BUCUREŞTI