Anulare act administrativ. Sentința nr. 1921/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2013

Sentința nr. 1921/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 11-06-2013 în dosarul nr. 4209/2/2011

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

SENTINȚA CIVILĂ NR.1921

Ședința publică de la data 11.06.2013

Completul constituit din:

PREȘEDINTE - D. G. S.

GREFIER - M. H.

Pe rol pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta S.C. O. ROMÂNIA S.A. în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI și intervenienții accesorii A. A. și S. B., având ca obiect „anulare act administrativ”.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 28.05.2013, fiind consemnate în cuprinsul încheierii de la acea dată Pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise la dosar, Curtea a amânat pronunțarea pentru data de 04.06.2013, respectiv 11.06.2013, când a hotărât următoarele:

CURTEA,

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 05.05.2011 reclamanta .> România SA (denumită în continuare O.) a solicitat, în contradictoriu cu C. Concurenței anularea deciziei 2/14.02.2011 sau, în subsidiar, reducerea amenzii aplicate.

În motivarea acțiunii reclamanta a arătat că prin Decizia nr. 144/EI/2002, ANCOM a desemnat O. ca fiind un operator cu putere semnificativă pe piața accesului la rețeaua proprie de telefonie mobilă în vederea terminării apelurilor.

Prin Decizia nr. 124/EI/2003 privind interconectarea cu rețeaua publică de telefonie mobilă operată de societatea comercială „O. România" - S.A. în vederea terminării apelurilor ("Decizia nr. 124/2003" depusă în Anexa 2), ANCOM a stabilit în sarcina O. obligația de publicare a tarifelor de interconectare, obligația de nediscriminare, obligația de a ține evidența contabilă separată și obligația de fundamentare a tarifelor în funcție de costuri.

De asemenea, prin art. 6 din Decizia nr. 124/2003, s-a stabilit că:

„(1) Operatorul va oferi Beneficiarilor cel puțin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, în condițiile prevăzute de prezentul articol.

(2) Prin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, Operatorul va asigura preluarea apelurilor din rețeaua Beneficiarului și terminarea acestora la orice număr alocat Operatorului, dacă terminarea este posibilă din punct de vedere tehnic la numărul respectiv (…).

(7) Operatorul va asigura interconectarea rețelei publice de telefonie mobilă pe care o operează, în vederea terminării apelurilor, în măsura în care solicitările sunt rezonabile."

De asemenea, în baza art. 7 din Decizia nr. 124/2003, ANCOM a stabilit că de la data de 1 ianuarie 2004 și până la data la care tarifele de interconectare vor fi determinate pe baza unui model de calculație a costurilor de tip incremental pe termen lung aprobat de ANCOM, tarifele de interconectare nu vor depăși valoarea de 0,10 USD/minut.

În opinia reclamantei Decizia nr. 124/2003 se referea exclusiv la apelurile originate în alte rețele naționale, iar nu si la apelurile originate în internațional, concluzie confirmată în repetate rânduri de ANCOM în cadrul consultărilor publice ce au precedat adoptarea acestui act administrativ.

La data de 12 septembrie 2003, Netmaster, furnizor de rețele și servicii publice de telefonie fixă, a solicitat O. încheierea unui acord de interconectare cu rețeaua publică mobilă operată de aceasta, astfel încât să fie posibilă efectuarea unor convorbiri telefonice între utilizatorii celor două rețele (acordul de interconectare viza serviciile de terminare a apelurilor originate în rețeaua unui operator terminate în rețeaua celuilalt operator). Acordul de interconectare solicitat de Netmaster a fost încheiat în data de 1 octombrie 2004, iar stabilirea legăturilor de interconectare s-a realizat în data de 1 noiembrie 2004.

Începând cu data de 21 noiembrie 2004 însă, Netmaster a înregistrat o creștere nefirească a volumului de trafic, prin raportare la evoluția normală a unui operator aflat la începutul activității și, implicit, prin raportare la estimarea făcută chiar de către Netmaster cu numai o lună înainte. Așadar, ca urmare a acestei evoluții a activității Netmaster, O. a efectuat o . verificări interne, din care a rezultat că dinamica traficului Netmaster este rezultatul schimbării identității apelanților, prin această procedură Netmaster finalizând în rețeaua O. apeluri originate din internațional la tariful de interconectare pentru apelurile interne, acest fapt fiind confirmat și de președintele ANCOM de la acel moment, care a comentat public practicile frauduloase implementate de Netmaster.

În lipsa cooperării Netmaster, în zilele de 26 - 29 noiembrie 2004, O. a limitat traficul Netmaster la nivelurile existente anterior datei de 21 noiembrie 2004. Limitarea a fost ridicată de îndată ce reprezentanții Netmaster au dat un prim semn de interes în vederea remedierii situației modificării apelurilor și verificării creșterii nejustificate de trafic.

În data de 6 decembrie 2004, Netmaster a transmis către O. o solicitare în vederea stabilirii unei întâlniri pentru semnarea „unui nou acord de interconectare între compania Netmaster Communications SRL și compania O. care să permită accesul liber de tipul any-to-any între cele două companii autorizate pe piața de telecomunicații (telefonie) din România."

Reclamanta afirmă că nu a înțeles solicitarea Netmaster, formularea fiind una imprecisă, motiv pentru care a apreciat că se solicită renegocierea contractului de interconectare încheiat cu mai puțin de o lună în urmă, ceea ce a fost considerat nerezonabil.

Netmaster a adresat o sesizare ANCOM iar printr-un document din data de 19.01.2005 a solicitat includerea unui nou articol în Acordul de interconectare privind furnizarea accesului din rețeaua Netmaster către rețeaua O., prin vânzarea de gros de către O., a unui trafic în vederea revânzării către terți, privind serviciul de terminare de apeluri în rețeaua proprie O., în limita a maxim 5.000.000 minute lunar la un preț de 0,05 USD/minut (comparabil cu prețul de retail de 0,05-0,07 USD oferit de O. în momentul de față clienților proprii).

Cererea a fost considerată de reclamantă nerezonabilă în condițiile în care ANCOM stabilise prin decizia 124/2003 un preț de 0,10 USD/min. Prin urmare, printr-o solicitare absolut nerezonabilă, fără a tine seama de costurile incrementale pe termen lung ale O., Netmaster ar fi dorit în anul 2004 un tarif de interconectare la un nivel mai mic decât tariful maxim de interconectare stabilit de către ANCOM pentru anul 2009.

Prin Decizia nr. 1285/19.08.2005 („Decizia nr. 1285/2005"), în total dezacord cu poziția oficială de până atunci, ANCOM a obligat O. la „negocierea și încheierea unui acord de interconectare având ca obiect interconectarea cu rețeaua de telefonie mobilă pe care o operează O. România S.A., în vederea terminării apelurilor originate în afara României, precum și în rețelele altor furnizori din România, cu respectarea dispozițiilor Deciziei președintelui ANCOM nr. 124/2003". Decizia nr. 1285/2005 a fost de natură să creeze o multitudine de probleme, care nu mai priveau numai raportul dintre O. și Netmaster, ci și raporturile dintre O. și alți operatori de telefonie.

În data de 8 noiembrie 2005, apreciind că există indicii temeinice de nelegalitate a acestei decizii, prin sentința nr. 1829/08.11.2005, Curtea de Apel București a admis cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 1285/2005. Suspendarea executării Deciziei nr. 1285/2005 a durat din 8 noiembrie 2005 până în data de 25 ianuarie 2007, când înalta Curte de Casație și Justiție a pronunțat Decizia nr. 433/2007, prin care a admis recursul ANCOM și a modificat sentința atacată, în sensul respingerii cererii de suspendare ca neîntemeiată.

Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care a fost confirmată în mod irevocabil valabilitatea Deciziei ANCOM nr. 1285/2005, a fost pronunțată aproximativ 3 luni mai târziu.

În data de 8 iunie 2006, Netmaster a depus la C. Concurenței două plângeri, având ca obiect posibila încălcare a Legii concurenței de către O., S.C. Vodafone România S.A și S.C. Romtelecom S.A.

Prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 166/2006, modificat prin Ordinul nr. 269/9.07.2009, C. Concurenței a decis declanșarea unei investigații împotriva O. având ca obiect posibila încălcare a art. 5 și 6 din Legea concurenței de către O., Vodafone și Romtelecom.

Pe parcursul investigației, în anul 2008, Netmaster și-a încetat existența ca persoană juridică, fiind absorbită de S.C. New .. În data de 15 ianuarie 2010, această societate a transmis Consiliului Concurenței adresa nr. 1465, prin care a informat C. că înțelege să nu susțină plângerea formulată de Netmaster.

În data de 4 noiembrie 2010, prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 558/04.11.2010 s-a dispus disjungerea acestei investigații în patru investigații distincte, dintre care una a avut ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 6 din Legea concurenței de către O. cu privire la faptele care fac obiectul plângerilor înaintate Consiliului Concurenței de către Netmaster.

În data de 5 noiembrie 2010, a fost emis Raportul de investigație, prin care echipa de investigație a propus sancționarea O. pentru presupusa săvârșire a următoarelor fapte, calificate ca fiind abuz de poziție dominantă:

a.refuzul manifestat în perioada 06.12._07 de a acorda acces Netmaster la propria rețea de telefonie în vederea terminării traficului originat în internațional și a celui originat în rețelele altor furnizori din România;

b.limitarea de către O. a traficului Netmaster, în sensul că nu a finalizat toate apelurile provenite din rețeaua Netmaster pe legătura de interconectare, în perioada 26.11._04.

Ca urmare a investigației efectuate și a audierilor ce au avut loc în fața Plenului Consiliului Concurenței, în cadrul cărora Societatea a prezentat observațiile sale cu privire la Raportul de investigație (denumite în cele ce urmează „Observațiile la raport"), autoritatea pârâtă a emis, în data de 14 februarie 2011, Decizia nr. 2/14.02.2011, prin care a dispus sancționarea O. pentru abuz de poziție dominantă, în temeiul art. 6 lit. a din Legea concurenței, aplicând totodată o amendă în cuantum de_ lei, reprezentând 3,60% din cifra de afaceri pe anul 2010.

Cu privire la această decizie reclamanta afirmă că există mai multe motive care impun anularea ei.

În primul rând se afirmă că investigarea și sancționarea faptei era de competența ANCOM nu de competența Consiliului Concurenței. Reclamanta arată că obligația de a acorda acces la propria rețea a fost impusă de ANCOM prin decizia 124/2003 în conformitate cu dispozițiile art. 12 din OG 34/2003 iar nerespectarea acestor obligații este sancționată de art. 18 din același act normativ cu amendă de până la 5% din cifra de afaceri, competența aparținând ANCOM.

În aceste condiții OG 34/2003 are rolul de lege specială în raport cu legea 21/1996 și sancționarea nu se putea dispune în baza ambelor legi întrucât s-ar încălca principiul non bis in idem.

Reclamanta mai critică decizia și din perspectiva modului în care a fost reținută poziția dominantă a societății ca premisă pentru săvârșirea unui abuz de poziție dominantă.

C. Concurenței se limitează la a prelua argumentele autorității de reglementare (ANCOM) cu privire la definirea piețelor relevante, fără a identifica prin mijloace proprii elementele esențiale ale acestui concept. Or atribuțiile ANCOM sunt esențialmente prospective, bazate pe estimări ex ante de natură generală referitoare la evoluția piețelor, atribuțiile Consiliului Concurenței sunt de cele mai multe ori retrospective, bazate pe analize ex post, fundamentate pe fapte concrete.

Prin însușirea în mod nejustificat a analizelor de ordin general și conceptual realizate de ANCOM, C. Concurenței și-a construit un raționament juridic complet eronat, plecând de la premisa greșită că, pe piața accesului la propria rețea de telecomunicații, operatorii ar avea poziții de subordonare și nu de egalitate. Analiza Consiliului Concurenței a plecat de la o premisă greșită și anume aceea că O. ar deține monopolul pe piața terminării apelurilor, iar Netmaster ar fi un simplu operator cu putere de piață inferioară, când în realitate ambii operatori sunt monopoliști, având în vedere modalitatea artificială în care s-a creat monopolul pe piața accesului la propria rețea de telecomunicații.

D. fiind specificul domeniului de telecomunicații și situația atipică în care se găsesc operatorii din acest sector de servicii, nu putem vorbi de un monopol al unui singur operator telecom, ci de monopolul de facto al fiecărui operator asupra propriei rețele de telecomunicații și a infrastructurii aferente. Într-o astfel de abordare sunt create premisele sancționării oricărui operator de telefonie fixă sau mobilă pentru abuz de poziție dominantă, indiferent de cota de piață pe care o are pe piața comunicațiilor electronice și fără a lua în considerare principiile libertății contractuale și al libertății de negociere.

Dintr-o altă perspectvă, reclamanta arată că în condițiile în care cifra de afaceri a Netmaster a crescut considerabil (cifra de afaceri a acestei societăți a crescut considerabil în perioada 2004 - 2006) chiar în lipsa acordului de interconectare și a început să se diminueze tocmai după încheierea acordului de interconectare cu O. pentru traficul provenind din internațional, rezultă în mod evident că nu există nicio legătură de cauzalitate între faptele imputate lui O. și ieșirea de pe piața telefoniei a operatorului Netmaster. În consecință, se afirmă că, în speță nu a fost vătămată valoarea socială apărată de art. 51 lit. a coroborat cu art. 6 din Legea concurenței, astfel încât presupusa contravenție este lipsită de obiect.

Sub aspectul laturii obiective, prin Decizia nr. 2/14.11.2011, C. Concurenței deduce presupusul refuz al O. de a încheia cu Netmaster un acord de interconectare dintr-o corespondență echivocă și interpretabilă existentă între acești doi operatori, precum și dintr-un ansamblu de elemente de fapt, scoase din contextul în care acestea s-au produs. Cu alte cuvinte. C. Concurenței a reținut un refuz implicit al O. de a contracta cu Netmaster. În realitate, în absența unui refuz explicit din partea O., orice concluzie a Consiliului Concurenței cu privire la un refuz al Societății de a trata implicit impunea o analiză extrem de riguroasă a succesiunii în timp a faptelor, a exprimărilor exacte din cadrul corespondenței O. cu Netmaster, precum și a intervenției unei serii de evenimente suplimentare (precum procedura administrativă în fața ANCOM sau acțiunea în fața instanțelor de judecată), care în mod inevitabil au influențat modalitatea de acțiune a părților și care au avut un rol decisiv în determinarea comportamentului acestora.

Reclamanta afirmă că a negociat încheierea acordului de interconectare cu Netmaster cu respectarea principiului libertății contractuale și a rigorilor legale. Neîncheierea acordului se datorează condițiilor absolut nerezonabile impuse de Netmaster.

De asemenea, trebuie avut în vedere faptul că în perioada 19 august 2005 - 25 ianuarie 2007, obligația O. de a negocia și a încheia un acord de interconectare cu Netmaster a fost suspendată.

Reclamanta neagă caracterul de facilitate esențială a serviciului de terminare a apelurilor în rețeaua O.. Reclamanta afirmă că interconectarea directă cu O., în vederea terminării în rețeaua O. a apelurilor originate în internațional ori în rețelele altor operatori naționali și tranzitate prin rețeaua Netmaster nu este obiectiv necesară pentru ca Netmaster să poată concura pe piața de tranzit comutat al apelurilor.

Legislația națională impunea O., în calitate de operator cu putere semnificativă pe piață obligația de a da acces, fie prin interconectarea directă cu operatorul solicitant, fie prin interconectarea indirectă a acestuia cu un alt operator interconectat cu O. și care i-ar fi tranzitat apelul în rețeaua O..

De altfel, reclamanta susține că fapta nu există pentru că O. a permis rutarea nerestricționată de către Netmaster a traficului originat în internațional în rețeaua sa și în alte rețele naționale, chiar și în absenta unui acord de interconectare, fapt dovedit de creșterea nefirească a traficului Netmaster după încheierea acordului de interconectare, creștere ce nu poate fi explicată decât prin rutarea de trafic internațional cu modificarea frauduloasă a datelor apelantului, fapt confirmat și de studiile de specialitate efectuate de instituții de prestigiu. Pretinsa nefinalizare a tuturor apelurilor provenite din rețeaua Netmaster în perioada 26.11._04 nu reprezintă o faptă anticoncurențială din perspectiva elementului material, aceasta datorându-se încălcărilor contractuale constante ale Netmaster.

În secundar, legislația existentă pe parcursul perioadei analizate nu obligă operatorii de telefonie mobilă să asigure terminarea apelurilor originate în internațional și în nici un caz nu obligă să ofere aceleași condiții cu cele stabilite pentru apelurile originate în național. La momentul adoptării sale decizia 124/2003 nu se referea și la apelurile originate în internațional, existând chiar, un proiect de modificare menit să reglementeze și situația acestor apeluri.

În ceea ce privește urmarea imediată, se afirmă că nu există elemente din care să rezulte că ar fi existat sau ar fi putut exista, ca urmare imediată a pretinsei fapte contravenționale, o afectare a concurenței.

Referitor la vinovăția reclamantei se afirmă că în condițiile în care dispozițiile deciziei ANCOM 124/2003 erau neclare iar ANCOM a precizat în repetate rânduri că se referă doar la apelurile originate în rețelele naționale nu se poate reține sub nici o formă vinovăția O..

Cu privire la standardul probator, reclamanta afirmă că în materie contravențională se aplică același standard probator ca și în materie penală, în conformitate cu dispozițiile CEDO. Or în speță nu au fost respectate aceste exigențe. Decizia nr. 2/14.02.2011 nu răstoarnă prezumția de nevinovăție de care se bucură O. în pofida faptului că sarcina probei îi incumbă Consiliului Concurenței, nefiind fundamentată pe o analiză proprie a Consiliului Concurenței, ex post, a faptelor relevante și neaducându-se nicio probă în combaterea probelor prezentate de O. în susținerea argumentelor proprii. În același timp s-a încălcat dreptul la apărare al reclamantei prin neacordarea accesului O. la probele de natură economică din dosar, esențiale pentru susținerea acuzării.

Cât privește individualizarea sancțiunii Individualizarea sancțiunii s-a făcut pe baza unor norme de individualizare care nu erau în vigoare la data săvârșirii faptei, C. Concurenței a stabilit în mod aleatoriu și nemotivat o amendă în cuantum de 3% din cifra de afaceri, C. Concurenței nu a stabilit corect baza de calcul a amenzii, fapta imputată O. fiind de scurtă durată.

Totodată se afirmă că C. Concurenței nu a ținut cont de jurisprudența Comisiei Europene care stabilește că, în ipoteza noutății cazului și a neclarității legislației incidente, se impune să nu fie aplicate amenzi.

Reclamanta mai afirmă că existau o . circumstanțe atenuante care nu au fost avute în vedere de C. Concurenței, respectiv existența unei îndoieli rezonabilă cu privire la natura contravențională a comportamentului imputat O., acesta fiind încurajat de legislație/autorități, faptul că este vorba de prima investigație desfășurată de C. Concurenței în sectorul telecomunicațiilor, faptul că O. a colaborat efectiv pe parcursul investigației și nu a acționat cu intenția de a săvârși o contravenție.

De asemenea, C. Concurenței nu a ținut cont de o . factori obiectivi, cu relevanță în determinarea nivelului amenzii cum ar fi contextul economic specific, capacitatea de plata a amenzii, contextul social etc.

C. Concurenței a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În susținerea întâmpinării C. Concurenței a arătat că O. a refuzat încheierea unui acord de interconectare pentru terminarea apelurilor originate în internațional și pentru terminarea apelurilor terminate în alte rețele și, de asemenea, a restricționat accesul Netmaster la rețeaua O. în perioada 26.11._04.

O. avea o poziție dominantă pe piața relevantă, respectiv pe piața de termniare a apelurilor în propira rețea, situație în care refuzul de a trata se încadra la dispozițiile art. 6 alin. 1 lit. a din legea 21/1996 referitor la abuzul de poziție dominantă.

În ceea ce privește competența Consiliului Concurenței de a constata fapta și de a aplica sancțiunea, în întâmpinare se arată că în condițiile în care ANCOM, potrivit competențelor proprii, avea posibilitatea legală de a obliga O. sa negocieze acordul de interconectare - ceea ce s-a și dispus la art. II din Decizia 1285/2005 -, C. Concurenței a intervenit sancționând reclamanta, în temeiul art. 6 din Legea nr. 21/1996, pentru abuz de poziție dominantă prin refuzul de a acorda accesul la rețea fără o motivație obiectivă.

În mod evident, din cuprinsul art. 18 alin. 1 din OG nr. 34/2002 rezulta ca acesta nu conține referiri la vreuna din contravențiile sancționate de autoritatea de concurenta prin Decizia nr. 2/2011.

Atât jurisprudența instanțelor comunitare⁶, cat si practica Comisiei Europene sunt in sensul ca instituția juridica denumita refusal of access to essential facilities (refuzul de a acorda accesul la o facilitate esențiala, fapta săvârșita în speța de față) reprezintă descrierea conținutului constitutiv al faptei de abuz de poziție dominanta, fapta incriminata de art. 102 din Tratatul TFUE care a fost preluat la art. 6 din Legea concurentei, si nu al vreunei fapte sancționate de art. 18 alin. 1 din OG nr. 34/2002.

Aplicarea dispozițiilor Legii nr. 21/1996 revine Consiliului C.. Astfel cum s-a arătat și în Decizia atacată, atât Comisia Europeană cât și autoritățile de concurență ale Statelor Membre promovează opinia conform căreia normele de concurență si reglementările sectoriale nu se exclud, ci trebuie aplicate împreună când este avut în vedere un caz de încălcare a art. 82 din Tratatul CE⁷. în Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor de concurență acordurilor de acces în sectorul telecomunicațiilor, se prevăd următoarele: "Comisia consideră că normele de concurență și reglementarea sectorială specifică formează un set coerent de măsuri potrivite pentru a asigura un mediu de piață liberalizat și concurențial pentru piețele telecomunicațiilor din Comunitate.

Faptul că sectorul telecomunicațiilor este supus unei reglementări ex-ante de către autoritatea națională de reglementare în domeniu, nu împiedică aplicarea ex-post a normelor de concurență, C. Concurenței sancționând abuzul de poziție dominantă, faptă diferită de cele analizabile si sancționabile de către ANCOM. Reclamanta creează o confuzie intre atribuțiile de reglementator ex ante ale ANCOM si cele ale autorității de concurenta, care intervine ex post in situația încălcării normelor de concurenta. Practica O., de „refuz de a acorda accesul la propria rețea în vederea terminării apelurilor, săvârșită fără vreo justificare obiectivă", așa cum s-a demonstrat în Decizia atacată, intră sub incidența prevederilor Legii concurenței.

Pe cale de consecință, indiferent de acțiunea sau inacțiunea autorității de reglementare din domeniul comunicațiilor electronice, C. Concurenței avea dreptul și totodată atribuția legală să intervină cu privire la practicile anticoncurențiale săvârșite de O., în vederea restabilirii unui mediu concurențial normal, atât pe piața relevantă identificată, cât și pe piața afectată de respectivul comportament. Ca atare, și în acest caz, cooperarea dintre ANCOM și C. Concurenței în vederea implementării și aplicării unitare a legislației concurenței a condus la soluționarea plângerilor adresate de către Netmaster ambelor autorități, din perspectiva competențelor specifice fiecăreia dintre acestea, fără a fi incident principiul specialia generalibus derogant, invocat de O..

Contrar afirmației reclamantei, autoritățile de reglementare nu asigura respectarea normelor de concurenta, ci aplica ex ante, in realizarea rolului acestora de gardieni ai piețelor reglementate, reguli create pe baza principiilor din materia concurentei. De exemplu, chiar in speța de fata, ANCOM avea posibilitatea de a obliga pe O. sa negocieze acordul de interconectare cu Netmaster, astfel încât finalitatea respectivelor negocieri sa constea in acordarea accesului la rețea.

Acțiunile autorității de concurenta nu interferează cu componenta reglementata a unei piețe, ci sunt menite sa aplice legislația din domeniul concurentei astfel încât rezultatul sa fie oferirea unei protecții reale întreprinderilor angrenate in concurenta, in special celor care fiind de dimensiuni reduse pot întâmpina dificultăți în a intra/rămâne pe piața, astfel încât rezultatul sa constea in menținerea concurentei.

Mai precis, ori de cate ori piața sau o parte a pieței este susceptibila de concurenta (din perspectiva libertății de acțiune a actorilor din piața) competenta de analiza si decizie aparține autorității de concurenta. C. C. a adoptat Decizia nr. 2/2011 constatând încălcarea normelor de concurenta, nu a celor de reglementare în sectorul comunicațiilor electronice si nici a dispozițiilor cuprinse in Decizia ANCOM nr. 1285/2005.

Acțiunea ANCOM vizează în principal deschiderea spre concurență a piețelor ce îndeplinesc anumite caracteristici, măsurile luate având astfel un caracter ex-ante, preventiv - în sensul evitării posibilelor viitoare abuzuri de poziție dominantă din partea operatorilor supuși reglementării.

Potrivit cadrului legal în vigoare, în vederea reglementării unor piețe, ANCOM trebuie să analizeze dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele criterii:

1.existența unor bariere ridicate și netranzitorii la . special cele de natură structurală);

2.lipsa caracteristicilor pieței analizate care să determine evoluția acesteia către concurență efectivă (acest criteriu este analizat chiar și în condițiile existenței unor bariere ridicate la .>

3.numai aplicarea legii concurenței nu poate remedia în mod eficient deficiențele pe care le prezintă piața. În acest sens, trebuie avut în vedere faptul că piețele reglementate ex-ante sunt supravegheate permanent de ANCOM, ceea ce atrage necesitatea utilizării de resurse (materiale, financiare, umane și de timp) ce nu sunt la dispoziția unei autorități de concurență.

ANCOM are calitatea de organ administrativ-jurisdicțional specializat în soluționarea litigiilor din domeniul comunicațiilor electronice, competența sa materială fiind limitată la soluționarea litigiilor în legătură cu obligațiile impuse furnizorilor prin dispozițiile O.G. nr. 79/2002 sau ale legislației speciale în domeniul comunicațiilor electronice ori de către ANCOM în conformitate cu aceste dispoziții. În consecință, litigiile ce pot fi soluționate de către ANCOM, conform legislației în vigoare, trebuie să aibă ca obiect încălcarea de obligații specifice prevăzute de legislația din domeniul comunicațiilor electronice.

In plus, art. 5 din O.G. nr. 34/2002 stabilește o excepție de la regula generală conform căreia obligațiile specifice în ceea ce privește accesul și interconectarea pot fi impuse doar operatorilor cu putere semnificativă, în conformitate cu prevederile art. 8 din același act normativ și ale Capitolului V - „Reguli aplicabile furnizorilor de rețele și servicii de comunicații electronice cu putere semnificativă pe piață” din O.G. nr. 79/2002. Potrivit prevederilor art. 5 din O.G. nr. 34/2002, în calitatea sa de autoritate de reglementare, ANCOM are atribuția generală de a lua toate măsurile necesare în vederea realizării accesului și interconectării în condiții adecvate, cu respectarea principiilor eficienței economice, promovării concurenței și maximizării beneficiilor utilizatorilor finali, putând stabili în acest caz și condițiile în care se realizează interconectarea sau accesul.

Având în vedere aceste prevederi legale, ANCOM, în misiunea de reglementare a pieței de comunicații electronice din România, poate impune obligații în sarcina operatorilor care controlează accesul la utilizatorii finali, inclusiv, acolo unde este cazul, obligația de a asigura interconectarea rețelelor acestora, dacă impunerea acestor obligații este necesară pentru asigurarea conectivității între aceștia. Obligațiile astfel impuse trebuie să fie obiective, transparente, proporționale și nediscriminatorii.

Căile procedurale prin care ANCOM poate lua aceste măsuri sunt stabilite de prevederile art. 5 alin. (5) din Ordonanța Guvernului nr. 34/2002, astfel:

- fie din proprie inițiativă sau la cererea unui furnizor, cu respectarea procedurilor prevăzute la art. 341 și 50 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2002 (consultare europeană și consultare publică națională),

- fie, în cazul în care în urma negocierilor dintre furnizori nu se poate ajunge la încheierea unui acord, la cererea oricăreia dintre părțile implicate, cu respectarea procedurii prevăzute la art. 36 din același act normativ (procedura de soluționare a litigiilor).

Din coroborarea dispozițiilor art. 5 alin. (5) din Ordonanța Guvernului nr. 34/2002 și ale art. 36 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2002, rezultă că, în cadrul soluționării unui litigiu de către ANCOM, aceasta nu poate impune obligații noi, ci este abilitată să stabilească exclusiv acele condiții în legătură cu obligațiile impuse anterior în una din cele două modalități arătate mai sus.

Ca atare, ANCOM nu poate constata existenta unui abuz de poziție dominantă, și, pe cale de consecință, nu poate aplica sancțiuni pentru faptele respective.

In sensul celor menționate anterior și contrar argumentărilor reclamantei pârâta afirmă ca, în ceea ce privește dreptul național românesc, conținutul Instrucțiunilor privind modul de aplicare a regulilor de concurenta acordurilor de acces din sectorul de comunicații electronice - cadrul general plete relevante si principii, adoptate de C. C., demonstrează fără echivoc ca autoritatea de concurenta aplica si in sectorul comunicațiilor electronice Legea concurentei.

Paragraful 13 din aceste instrucțiuni elucidează orice dubiu privind incidența normelor de concurenta in cazurile de aplicare a art. 6 din Legea nr. 21/1996:

„13. În legătură cu art. 6 din lege, prezentele Instrucțiuni au în vedere, în principal, situația în care, înainte de liberalizare, pe piață a existat un operator de comunicații electronice care deținea o poziție dominantă. Existența și poziția pe piață a operatorilor concurenți vor fi relevante pentru a determina dacă există o poziție dominantă a unui anumit operator sau o poziție dominantă colectiva: referirile din prezentele Instrucțiuni la poziția dominantă vor fi interpretate în acest sens".

Ca atare, din dezvoltarea acestei norme, rezulta ca Instrucțiunile au ca obiectiv stabilirea incidenței directe a Legii nr. 21/1996 fata de agenții economici aflați in situația de monopol, poziție in care se situează si reclamanta.

Transpunând abordarea europeana a unor astfel de situații in care autoritățile de concurenta trebuie sa coopereze cu cele de reglementare in soluționarea cazurilor, Instrucțiunile privind modul de aplicare a regulilor de concurenta acordurilor de acces din sectorul de comunicații electronice [...] revelă raportul/relația dintre cele doua legislații si, implicit, dintre autorități. La para. 11 si 14 se stipulează expres ca:

„11. Regulile de concurență nu sunt suficiente pentru a soluționa toate problemele din domeniul comunicațiilor electronice. Prin urmare, ANRC are o sferă de activitate semnificativ extinsă și un rol semnificativ în reglementarea acestui sector.

14. ANRC are jurisdicție asupra acordurilor de acces, ceea ce nu exclude însă, în condițiile legii concurenței, obligativitatea notificării unor astfel de acorduri la C. Concurenței. ANRC trebuie să se asigure că acțiunile întreprinse de către ea sunt în concordanță cu dreptul concurenței. Această obligație presupune să nu întreprindă acțiuni contrare legislației de protecție a concurenței. "¹⁰

In consecința, ANCOM nu are prerogative de autoritate de concurenta, dar este ținuta sa isi îndeplinească atribuțiile astfel încât sa respecte legislația din domeniul concurentei, C. C. fiind autoritatea care aplica normele de concurenta.

Așa cum s-a precizat anterior, ANCOM nu asigura respectarea normelor de concurenta ci aplica un set de reguli incidente domeniului, bazate si pe principiile specifice dreptului concurentei, si, ca atare, sunt eronate argumentele reclamantei potrivit cărora ANCOM aplica legislația concurentei, deoarece s-ar ajunge la concluzia netemeinica potrivit căreia, in materia comunicațiilor electronice, ANCOM are o dubla calitate - reglementator si autoritate de concurenta.

În ceea ce privește interpretarea greșita de către O. a scopului O.G. nr. 34/2002, din perspectiva competentelor autorității de reglementare si ale autorității de concurenta, se afirmă ca niciun text din cuprinsul acestui act normativ nu îndreptățește reclamanta sa susțină ca ANCOM aplica normele de concurenta care interzic abuzul de poziție dominanta prin refuzul de acces la o facilitate esențiala fără o justificare obiectiva, substituindu-se Consiliului C.. Fără doar si poate ca ANCOM, în baza O.G. nr. 34/2002 are atribuții legate de accesul la rețea, dar constatarea faptei, astfel cum aceasta este descrisa in materia concurentei, nu putea reveni decât Consiliului C..

Creând o confuzie între noțiunea de „întreprindere aflata în poziție dominanta" (concept specific dreptului concurentei, doar autoritatea de concurenta fiind abilitata sa constate ca o întreprindere se afla in poziție dominanta) si cea de „operator cu putere semnificativa de piața" (calificare pe care, . ANCOM), O. exemplifica prin intermediul mai multor prevederi cuprinse de O.U.G. nr. 79/2002 atribuțiile de reglementator ale ANCOM in ceea ce privește stabilirea regulilor ex ante de funcționare a pieței, fara a observa ca, nici in O.G. nr. 34/2002 sau in O.U.G. nr. 79/2002 si nici in deciziile autorității de reglementare nu putea exista vreo interdicție a întreprinderilor de a nu săvârși un abuz de poziție dominanta, aceasta fapta fiind conținuta de art. 6 din Legea nr. 21/1996, care poate fi aplicat doar de C. C..

Se subliniază, însă, faptul că reclamanta a recunoscut că este un operator cu putere semnificativa pe piața accesului la rețeaua proprie de telefonie mobila in vederea terminării apelurilor, pe care ANCOM l-a obligat încă din 2003 (Decizia nr. 124/2003) să acorde accesul la propria rețea. Sancțiunea aplicata de C. C. nu a fost consecința obligării in repetate rânduri la acordarea accesului de către ANCOM, fapta săvârșita de reclamantă fiind prevăzută de Legea nr. 21/1996 și nu de cadrul de reglementare și putând fi sancționată ca atare independent de vreo reacție in timp a autorității de reglementare. Totuși este important de reținut faptul ca ANCOM, prin deciziile sale, a semnalat reclamantei necesitatea de a permite accesul, O. fiind conștienta de respectiva obligație.

Aceleași Instrucțiuni adoptate de C. C. (par. 65 si 66) demonstrează diferența de cadru juridic dintre cel reglementat si Legea nr. 21/1996, explicând astfel încât sa se elimine interpretările eronate de natura celor antamate de către reclamanta:

„65. Refuzul de a permite accesul poate constitui o practică interzisă, conform art. 6 din lege, dacă refuzul emană de la o companie care se află într-o poziție dominantă datorită controlului deținut asupra infrastructurilor, așa cum, în general, va fi în viitor cazul operatorilor de comunicații electronice existenți în prezent pe piață. Un refuz poate avea ca efect împiedicarea menținerii unui anumit grad de concurență care există pe piață sau dezvoltarea acestei concurențe.

Refuzul nu va fi abuziv decât dacă rezultă din exploatarea abuzivă a unei poziții dominante sau produce efecte anticoncurențiale. Pe piețele serviciilor de comunicații electronice vor exista inițial puțini concurenți, iar refuzul de a permite accesul la facilități va afecta, în general, concurența de pe aceste piețe. în toate cazurile de refuz, orice justificare va fi examinată cu atenție pentru a determina dacă aceasta este obiectivă. 66. In linii mari, există trei posibilități:

a)refuzul de a permite accesul în scopul prestării unui serviciu, când altui operator i s-a permis accesul de către furnizorul de acces pentru a opera pe acea piață a serviciului;

(b)refuzul de a permite accesul în scopul prestării unui serviciu, când nici unui alt operator nu i s-a acordat accesul de către furnizorul de acces pentru a opera pe acea piață a serviciului;

(c)o retragere a accesului deja acordat unui anumit client."

Cele doua norme citate au fost transpuse din legislația edictata de Comisia Europeana, având corespondent in par. 83 si para. 84 din Comunicarea Comisiei Europene privind aplicarea normelor de concurentă acordurilor de acces în sectorul telecomunicațiilor - CADRU GENERAL, PIEȚE RELEVANTE ȘI PRINCIPII (98/C 265/02)11.

In plus, pentru a preîntâmpina orice confuzie de competente, concomitent cu prezentarea modalității de săvârșire a faptelor de abuz in sectorul comunicațiilor electronice, Instrucțiunile dezvoltau la par. 16, 20, 21, si 24 liniile generale procedurale de instrumentare/soluționare a unui astfel de caz:

„16. Conform Regulamentului Consiliului Concurenței privind aplicarea prevederilor art. 5 și art. 6 din Legea concurenței nr. 21/1996 privind practicile anticoncurențiale, C. Concurenței poate analiza un acord de acces ca urmare a:

(ii) unei plângeri împotriva unui acord de acces restrictiv ori împotriva unui comportament al unui agent economic aflat în poziție dominantă privind acordarea sau refuzul de a acorda accesul;[...]"

20.Persoanele fizice sau juridice care au un interes legitim pot, în condițiile stabilite prin lege, să înainteze o plângere Consiliului Concurenței, solicitând efectuarea de investigații și impunerea încetării unei încălcări a art. 5 sau a art. 6 din lege.

21.C. Concurenței, în analizarea fiecărui caz adus în atenția sa, va examina posibilitatea de a stabili existența încălcării și cât de semnificative sunt efectele presupusei încălcări asupra concurenței, în scopul de a își îndeplini, în cele mai bune condiții posibile, sarcina sa de a asigura respectarea art. 5 și 6 din lege."

„24. În condițiile prevăzute de Legea concurenței nr. 21/1996, modificată, C. Concurenței poate impune amenzi de până la 10 % din cifra de afaceri anuală, agenților economici care - cu intenție sau din culpă - au încălcat art. 5 alin. (1) sau art. 6 din lege."

De asemenea, Comunicarea Comisiei Europene privind aplicarea normelor de concurență acordurilor de acces în sectorul telecomunicațiilor - CADRU GENERAL, PIEȚE RELEVANTE ȘI PRINCIPII (98/C265/02) prevede la par. 38 ca notificarea autorității naționale de reglementare nu ține locul notificării Comisiei și nu limitează posibilitatea părților interesate de a depune o plângere la Comisie sau a Comisiei de a începe o investigație din oficiu privind acordurile de acces.

In contextul creării cadrului funcțional la nivel european in ceea ce privește manifestarea concurentei in sectorul telecomunicațiilor, Comisia Europeana a precizat neechivoc in Liniile directoare privind aplicarea normelor comunitare de concurență în sectorul telecomunicațiilor"(9l/C 233/02) ca:

„Articolele 85 și 86 și regulamentele de aplicare a acestor articole adoptate în temeiul articolului 87 din Tratatul CEE reprezintă legislație în vigoare, aplicabilă în întreaga Comunitate. Nu ar trebui să apară conflicte cu alte norme de drept comunitare, deoarece dreptul comunitar formează un cadru legal coerent. Alte norme comunitare, mai ales cele care reglementează în mod special sectorul telecomunicațiilor, nu pot fi considerate dispoziții de aplicare a articolelor 85 si 86 în acest sector. [...]"

Aceasta abordare demonstrează ca, pentru aplicarea normelor de concurenta, sediul materiei se regăsește doar in articolele 85 si 86 din Tratat, a căror competenta de aplicare aparține Comisiei Europene si autorităților naționale de concurenta.

Evaluând noțiunea de „acces", pe de-o parte din perspectiva Legii nr. 21/1996 si, pe de alta parte, din perspectiva O.G. nr. 34/2002, se poate afirma ca:

-ANCOM constata si sancționează fapte care sunt săvârșite prin nerespectarea de obligații referitoare la acces sau obligații de a elimina anumite clauze dintre părți care ar conduce la împiedicarea dezvoltării unei piețe concurențiale la nivelul vânzării cu amănuntul, impuse de reglementator (din aceasta perspectiva sunt aplicate sancțiuni de către ANCOM prin luarea in considerare a afectării concurentei),

iar

-C. C. a constatat si sancționat fapta de refuz de a acorda accesul la rețea fără o motivație obiectivă, ca faptă săvârșită prin încălcarea regulilor jocului dintre cerere si oferta cu ocazia negocierilor inițiate de Netmaster, aspecte de esența aplicării Legii nr. 21/1996 din moment ce pe piața trebuia sa se dea posibilitatea manifestării concurentei. ANCOM a reglementat plafonul maxim al tarifului de interconectare, plafon pana la care părțile puteau si trebuia sa negocieze acorduri de acces potrivit normelor comerciale si ale liberei concurente.

In speța, apreciem ca nu se poate invoca o dublare in ceea ce privește investigarea si sancționarea refuzului de a permite accesul la rețea (consecința fiind, in opinia O., încălcarea principiului non bis in idem), întrucât competentele legale ale celor doua autorități se completează cel mult, fără a interfera.

Examinarea atenta a dispozițiilor legale din OG nr. 34/2002, pe care O. își sprijină teoria, conduce la concluzia ca acestea au ca scop subsecvent și protecția concurenței, dar în anumite limite, de esența caracterului reglementar al unei astfel de legislații fiind „îngrădirea", impusă de interesul public, a libertății actorilor de pe piață în ceea ce privește unele acțiuni ale acestora. Chiar dacă, într-adevăr, din perspectiva atribuțiilor de reglementare, ANCOM este „gardianul" pieței comunicațiilor electronice, considerăm ca nu se poate susține ca autoritatea de concurenta s-a situat in același plan cu cea de reglementare in privința competentelor de a investiga și sancționa o fapta ce de jure reprezintă un abuz de poziție dominantă.

În ceea ce privește piața relevantă și poziția dominantă a O. pe această piață C. Concurenței a arătat următoarele:

În analiza sa de clarificare si calificare legala a faptelor reclamate de Netmaster, autoritatea de concurenta s-a fundamentat, in principal, pe un demers empiric, acesta fiind insa completat cu argumente teoretice, economice, precum si cu opiniile autorității de reglementare - exprimate in expunerile de motive ale deciziilor acesteia si in adrese de răspuns la solicitările Consiliului C., luând in considerare expertiza specializata a acesteia in domeniul telecom.

In acest sens, s-a solicitat punctul de vedere al clienților actuali si potențiali ai O. pe piața de tranzit al apelurilor comutate, precum si al societății investigate (O.), tocmai in scopul determinării condițiilor de piața si a impactului comportamentului analizat pe aceasta. De asemenea, opinia reglementatorului a avut o importanta sporita in fundamentarea deciziei Consiliului C., pe de-o parte fiind utilizate analizele autorității de reglementare realizate de aceasta in vederea definirii pieței relevante si identificării operatorilor cu putere semnificativa de piața, iar pe de alta parte recurgându-se la situațiile statistice transmise de ANCOM care dispune de o baza de date, urmare a obligațiilor legale de transmitere a unor informații ce revin operatorilor de comunicații electronice.

In ceea ce privește analizele efectuate de ANCOM în expunerile de motive ale deciziilor sale, s-a precizat că acestea au fost supuse in integralitate (inclusiv datele confidențiale) examinării Consiliului C. care, in temeiul Legii concurentei, a considerat ca analizele situației concurențiale pe piețele identificate întreprinse de ANCOM sunt temeinice si fundamentate pe principiile Legii concurentei.

Datele comunicate de ANCOM au fost reținute de C. C., întrucât prin raportare la caracterul condițiilor si structurii pieței, in considerarea faptului ca operatorii de telefonie au obligația continua, in general semestriala, de raportare către ANCOM a unor indicatori diverși (de la date tehnice pana la venituri defalcate pe diverse activități), iar autoritatea de reglementare întreprinde un proces de agregare a datelor respective. Așa cum vom arata in continuare, pe parcursul întâmpinării (susținerile O. de la acest punct sunt reluate sub o alta forma, in acțiune), investigația nu a copiat demersul ANCOM.

De altfel, reclamanta in mod eronat susține incompatibilitatea concluziilor ANCOM cu demersul specific autorității de concurenta, in ceea ce privește delimitarea cadrului analitic de analiza - piața relevanta:

In primul rând, se afirmă faptul ca, ori de cate ori ANCOM procedează la definirea unei piețe relevante, autoritatea de reglementare este cea care ia ca punct de reper Instrucțiunile privind piața relevanta emise de C. C., iar apoi, inclusiv prin prisma expertizei specifice si a interesului public specific ocrotit de legislația din domeniul concurentei, supune atenției autorității de concurenta rezultatele obținute, in vederea obținerii punctului de vedere. In al doilea rând, este importanta nuanțarea naturii demersului realizat de ANCOM. Reclamanta își construiește raționamentul de la o premisa de natura a crea confuzie asupra abordării analitice a reglementatorului. Astfel, demersul ANCOM nu este in mod exclusiv prospectiv; reglementarea pe care acesta o realizează este prospectiva, insa definirea pieței relevante ia întotdeauna in considerare evoluția si conduita operatorilor din perspectiva istorica, retrospectiva (în general este vorba de ultimii trei ani). Așadar, conduita prescrisa de ANCOM se fundamentează pe o predicție in funcție de evoluția anterioara a pieței.

Contrar afirmațiilor reclamantei, C. C. a constatat deținerea de către O. a unei poziții dominante, aplicând criteriile necesare stabilirii unei astfel de puteri de piața cu luarea in considerare a:

- structurii si condițiilor de piața, in special a importantei criteriului „partea apelanta plătește” (nu exista o constrângere reala impusa de utilizatorii săi finali, întrucât costul terminării apelurilor este suportat de apelant, ca utilizator al altei rețele),

- barierelor la intrare pe piața si

- puterii de contracarare a clienților. Piețele serviciilor de terminare a apelurilor in fiecare rețea publica de telefonie sunt, prin definiție, piețe de monopol, fiecare operator al unei rețele publice de telefonie deținând o cota de piața de 100% si, deci, beneficiind de un monopol natural in ceea ce privește serviciul de terminare in propria rețea. Monopolul este reversul piețelor cu concurenta perfecta si, deținut in mod durabil, reprezintă manifestarea extrema a poziției dominante.

In determinarea poziției dominante de care beneficiază O. pe piața serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile in propria rețea de telefonie, cota de piața (de 100%) a acestuia a reprezentat doar un indiciu important al puterii de piața, indiciu care, coroborat cu alți factori (bariere non-tranzitorii insurmontabile la ., puterea de negociere insuficienta a clienților săi) a fundamentat decizia de constatare a unei poziții dominante.

Reclamanta, urmând un raționament incompatibil cu regulile de concurenta, sugerează in mod greșit ca reglementatorul ar delimita mai multe subpiețe in mod artificial, in considerarea analizelor prospective la care acesta apelează ca ipoteze de lucru. In fapt, C. C. utilizează aceleași metodologii, analiza reglementatorului de definire a pieței relevante este retrospectiva, doar scopul in care este realizata fiind unul prospectiv (de reglementare pentru viitor a conduitei operatorilor de telecom). In plus, analiza ANCOM are drept finalitate desemnarea operatorilor cu putere semnificativa pe piața, adică cu o putere de a influenta coordonatele pieței, acesta fiind un scop compatibil cu cel al investigației efectuate de C. C., si anume investigație ce a urmărit delimitarea unei eventuale poziții dominante deținuta de O. si legalitatea exercitării acesteia prin raportare la refuzul de acordare a accesului la terminarea in propria rețea a apelurilor internaționale si a apelurilor tranzitate.

Or, urmând un demers specific de delimitare a pieței relevante, mai precis prin solicitarea punctului de vedere al unor clienți ai societății sancționate, s-a concluzionat asupra existentei de sine stătătoare a pieței de terminare a apelurilor in rețeaua O., întrucât investigația de piața a arătat in mod neechivoc faptul ca, condițiile de pe această piață nu sunt omogene cu caracteristicile concurențiale ale altor segmente de piața. Astfel, nu numai ca prețul, concept cheie in definirea pieței, s-a determinat utilizându-se ca benchmark (indicator reper) prețul pe care O. si Vodafone îl foloseau in mod bilateral si reciproc pentru terminarea apelurilor intre acești leaderi din sectorul comunicațiilor la puncte mobile, dar si modalitatea in care O. stabilea cadrul contractual de interconectare, prin contracte ce funcționau ca si convenții de adeziune sunt elemente importante ale deciziei de delimitare a pieței relevante. Un comportament concurential ce decupează condiții de concurenta neomogene cu alte piețe este un indicator incontestabil de definire a unei piețe relevante distincte.

De asemenea, reclamanta in mod eronat concluzionează ca pe piața accesului la propria rețea de telecomunicații, operatorii ar avea poziții de egalitate, iar nu de subordonare. In Raportul de investigație s-a dezvoltat detaliat motivul pentru care puterea de piața a O. ii permite acesteia sa se comporte independent de Netmaster, in special întrucât nu piața de gros, si anume de terminare a apelurilor in propria rețea, este cea care asigura o poziție privilegiata a O., ci puterea de piața la nivel de retail, in funcție de abonații si utilizatorii O., creează premisele unei disproporții in relația de negociere directa cu Netmaster.

Analiza efectuata de C. C. conduce la concluzia ca O. deținea o poziție dominanta si, chiar daca si Netmaster deține monopolul de facto asupra serviciilor de terminare in propria rețea, luând in considerare puterea de piața semnificativa deținuta de O. pe piața de retail, comportamentul acesteia avea aptitudinea de a afecta piața de tranzit.

Puterea de negociere net superioara a societății O. rezulta in mod evident din conduita majorității operatorilor alternativi de telefonie fixa care au acceptat contractele de interconectare in formatul standard impus O., întocmai ca o convenție de adeziune, fără a negocia clauzele acestuia, inclusiv in ceea ce privește posibilitatea de a termina apeluri internaționale. De altfel, raționamentul absurd sugerat de reclamanta conduce la concluzia ca, in eventualitatea in care nu ar fi încheiat cu Netmaster un contract de interconectare, ar fi putut suferi o migrare (pierdere) a clienților săi.

In realitate insa, operatorii alternativi suporta o presiune constanta din partea propriilor utilizatori de a oferi posibilitatea terminării in rețelele cele mai utilizate si tocmai aceasta presiune determina o putere de negociere nesemnificativa in raport cu operatorii importanți de pe piața.

Chiar daca si O. si Netmaster sunt monopoliști pe piețele de terminare a apelurilor in propriile rețele, puterea de piața a acestora este diferita, fiind determinata de baza de utilizatori proprii. Modelul specific al sectorului de telecomunicații este concurenta la nivel de retail, in scopul obținerii unui număr cat mai mare de utilizatori . sa genereze venituri medii unitare anuale ridicate (ARPU).

Acest sector este special si prin prisma faptului ca nu funcționează ca o industrie clasica, cu producători (care activează la nivel de wholesale) si distribuitori (retaileri). Pe piețele telecom, fiecare operator este integrat vertical (acționează atât la nivel de wholesale, cat si la nivel de retail), insa proporția maiora de venituri este generata de activitatea sa la nivel de retail. O poziție importanta pe piața de retail (așa cum deținea O., iar nu Netmaster) permite si consolidarea veniturilor la nivel de wholesale, întrucât un flux net de apeluri îi profita unui astfel de operator, in special in relațiile sale bilaterale cu operatorii alternativi.

Prin urmare, chiar daca cele doua piețe sunt diferite (piața terminării apelurilor in propria rețea si piața de retail in rețelele mobile), C. C. a reținut abuzul de poziție dominanta a reclamantei tocmai prin prisma legăturii de cauzalitate si interdependenta reciproca dintre acestea. De altfel, in decizia contestata, autoritatea de concurenta a dezvoltat in mod detaliat mecanismul de levier utilizat de reclamanta pentru a-si prezerva dimensiunea pieței de terminare.

In acest context, este necesara sublinierea importantei unui efect specific acestui sector: efectul de club. Exprimat in definiție, acesta se manifesta in situațiile in care, cu cat o rețea are mai mulți utilizatori, comunicarea in rețea fiind mult mai ieftina decât apelurile off-net (apelurile provenite din afara rețelei), cu atât aceasta beneficiază de o putere de piața sporita. De asemenea, trebuie avut in vedere si momentul istoric al intrării pe o piața liberalizata de curând.

Astfel, O. beneficia de un efect de club ridicat, fiind leader de piața la nivel de retail (către consumatori), iar din perspectiva istorica, accesul pe piața îl realizase la un moment anterior celui in care intrase Netmaster pe piața telecom. Toate aceste elemente creează premisele indispensabilității unui acord de interconectare cu reclamanta, întrucât clienții operatorilor alternativi solicitau posibilitatea de a comunica in rețelele cu mulți utilizatori.

In plus, conform regulilor de concurenta, in cazul operatorilor integrați verticali (piața terminării apelurilor se afla în amontele pieței de retail), un element decisiv in vederea determinării puterii de piața este dat de piața de retail pe care acesta activează (in special de numărul de utilizatori finali de care acesta dispune). Piața de retail este, in consecința, cea care da aptitudinea de afectare a concurentei si închidere a pieței.

De altfel, însăși modalitatea de determinare a prețului serviciului de terminare in rețelele mobile la vremea respectiva, și anume s-a fixat plafonul in funcție de prețul de terminare practicat in relația reciproca dintre O. si Vodafone, demonstrează ca o putere de negociere echilibrata fata de cea a reclamantei era deținuta doar de Vodafone, operatorii de telefonie fixa neavând capacitatea de a negocia in mod egal cu O..

În ceea ce privește consecințele faptei imputate reclamantei C. Concurenței a arătat că fapta O. de a refuza furnizarea serviciului de terminare a apelurilor indiferent de originea acestora a avut un efect de închidere a pieței serviciilor de tranzit comutat al apelurilor (atât tranzit național cât și tranzit internațional) în rețelele publice de telefonie, influențând structura acestei piețe și împiedicarea dezvoltării ei pe baze concurențiale. Astfel, in cazul primei practici, comportamentul analizat a avut drept rezultat eliminarea concurenței efective de pe piața serviciilor de tranzit comutat al apelurilor în rețelele publice de telefonie, întrucât a împiedicat dezvoltarea normală a potențialelor întreprinderi care doreau să intre pe aceasta, limitându-se dezvoltarea acestora și implicit limitându-se plaja de alegere a consumatorilor finali. De asemenea, asa cum se menționează la pct. 17.17.2 din Decizie, comportamentul O., manifestat prin refuzul de a furniza, a condus la consolidarea în mod artificial a dimensiunii valorice a pieței din amonte pe care această întreprindere deține monopolul (în speță, piața de gros a serviciului de terminare a apelurilor în rețeaua proprie) ca urmare directă a restrângerii concurenței de pe piața din aval (piața de tranzit).

Aceasta abordare nu s-a limitat la societatea Netmaster, ci a îmbrăcat forma unui comportament cvasigeneral, împiedicând evoluția unei piețe aflate în stadiu incipient de dezvoltare la acea dată.

In perioada 26.11._04, O. a limitat accesul Netmaster la propria rețea de telefonie mobilă, în sensul că nu a finalizat toate apelurile provenite din rețeaua Netmaster pe legătura de interconectare, așa cum s-a arătat la pct. 17.16 din Decizie. In contextul recentei (la acel moment) liberalizări a pieței serviciilor de telefonie fixă, era deosebit de importantă formarea unei percepții pozitive asupra stabilității rețelei și calității serviciilor Netmaster în vederea atragerii de utilizatori ai serviciilor de telefonie fixă, concurente cu cele furnizate deja de Romtelecom SA. Astfel, această practică putea conduce la scăderea bazei de clienți întrucât se pune la îndoială calitatea serviciilor oferite de Netmaster, iar întreprinderea în cauză nu a mai încasat contravaloarea serviciilor prestate pentru apelurile restricționate.

In continuare, in Decizie este analizata inclusiv posibilitatea ca refuzul O. sa prejudicieze consumatorul final.

În ceea ce privește existența refuzului, C. Concurenței afirmă că O. a înțeles cu certitudine cererea Netmaster de încheiere a unui acord de interconectare A.-TO-A., și a refuzat în mod explicit acest lucru, deși avea obligația de a negocia încheierea unui astfel de acord la un preț maximal conform deciziei ANCOM 124/2003. Susținerile O. {pct. 3.2.1.3.1 (i) lit. a), pag.30-31 din acțiune}, privind faptul ca in perioada 8 noiembrie 2005-25 ianuarie 2007 nu putea fi obligata sa acorde accesul la serviciul de terminare a apelurilor originate in internațional/in rețelele altor operatori, întrucât ar fi beneficiat de măsura suspendării executării Deciziei ANCOM nr. 1285/2005, sunt neîntemeiate.

Susținerile reclamantei (pag. 32 din acțiune), privind faptul ca in perioada 25 ianuarie 2007-2 aprilie 2007 comportamentul acesteia nu ar fi fost abuziv, sunt nefondate. In esența, potrivit O., in perioada menționata, ce marchează soluționarea irevocabila a litigiului având ca obiect suspendarea executării Deciziei ANCOM si data încheierii contractului de servicii telefonice internaționale „ s-au purtat negocieri cu Netmaster si au fost efectuate toate formalitățile necesare in vederea încheierii acordului de interconectare". Cu privire la aceasta apărare formulata de O., pârâtul afirmă ca autoritatea de concurenta a reținut in mod corect refuzul contravenientei de a acorda accesul la propria rețea de telefonie pana la data de 02.04.2007 (când a fost încheiat contractul privind terminarea la puncte mobile a apelurilor originate în afara României), in considerarea:

-demersurilor repetate lipsite de finalitate efectuate de Netmaster pentru obținerea serviciilor solicitate (servicii de care depindea capacitatea acestuia de a concura real pe piața din aval);

-faptului ca Netmaster a fost afectat in capacitatea de a concura efectiv pe piața din aval (piața de tranzit) pana la data acordării in concret a serviciilor solicitate.

Condițiile dezvoltate de practica si jurisprudența europeana, condiții de a căror îndeplinire depinde constatarea încălcării normelor europene de concurenta prin refuzul de a furniza, reținute în decizie, sunt următoarele:

a)refuzul se refera la un produs sau serviciu care este obiectiv necesar pentru capacitatea de a concura efectiv pe o piața din aval;

b)este posibil ca refuzul sa conducă la eliminarea concurentei efective pe piața din aval afectata;

c) este posibil ca refuzul sa prejudicieze consumatorul final.

Obligația de acordare a acesului la propia rețea era impusă, în speță, de acte interne cu caracter normativ. Cu toate acestea C. Concurenței a arătat că pentru verificarea îndeplinirii condițiilor impuse de normele comunitare s-a procedat la analiza îndeplinirii unui test mai strict, ce implica cele trei condiții, concluzionându-se că interconectarea directa cu O., in scopul terminării apelurilor origínate in internațional era o facilitate esențiala si terminarea apelurilor internaționale in rețeaua O. era indispensabila pentru desfășurarea activității Netmaster pe piața serviciilor de tranzit.

Comportamentul O. nu a avut la baza o justificare obiectiv necesara.

In primul rând, O. avea obligația de a asigura accesul la terminarea tuturor apelurilor, in considerarea poziției dominante deținute de aceasta.

In al doilea rând, un posibil caracter ambiguu al reglementarii nu poate reprezenta o justificare obiectiva, astfel cum a fost reținuta aceasta de jurisprudența europeana. In acest sens, Instrucțiunile Comisiei Europene privind efectuarea analizelor de piața si determinarea puterii semnificative de piața in contextul noului cadru de reglementare comunitar al rețelelor si serviciilor de comunicații electronice (2202/C165/03) din 11.07.2002 fac o precizare expresa cu privire la faptul ca in ceea ce privește serviciile de terminare a apelurilor nu se distinge in funcție de originea acestora: „in ceea ce privește plata interconectării rețelelor fixe si mobile, traficul de terminare măsurat include traficul din propria rețea si traficul provenit din toate celelalte rețele fixe si mobile, naționale sau internaționale, ca urmare a interconectării".

Cât privește caracterul nerezonabil al cererii Netmaster, C. Concurenței arată că O. ar fi putut să facă o contraofertă în acest sens.

Referitor la afirmația reclamantei potrivit căreia a permis societății Netmastfe să efectueze trafic internațional, C. Concurenței afirmă că nu s-au făcut probe în acest sens.

In ceea ce privește fapta de limitare a apelurilor provenite din rețeaua Netmaster in perioada 26.11._04, consideram ca aceasta a fost de natura sa potențeze efectele de neacordare a accesului.

Contrar susținerilor O., in decizia atacata s-a reținut practica menționata, dar nu ca pe o contravenție separata, ci ca pe un act de executare diferit de refuzul de a acorda accesul, in considerarea rezoluției contravenționale unice a O.. Având in vedere constatarea săvârșirii unei contravenții unice continue, nu era necesar ca fiecare act de executare in parte sa îndeplinească criteriile comunitare in materie de concurenta, ci practica complexa, în integralitatea ei, trebuia sa satisfacă aceste condiții enumerate de reclamanta (necesitatea obiectiva a inputului, eliminarea concurentei pe piața din aval si prejudicierea consumatorului). Astfel cum se demonstrează si in decizie, practica a avut efecte de limitare a concurentei si a potentat impactul total al refuzului de a acorda accesul la terminare de apeluri internaționale, contribuind la mecanismele de blocare (foreclosure) a pieței de tranzit.

Așadar atât sub aspectul laturii obiective cât și sub aspectul laturii subiective erau întrunite elementele consitutive ale contravenției prev de art. 6 alin. 1 lit. a din legea 21/1996.

Cât privește individualizarea sancțiunii, aceasta s-a făcut în conformitate cu dispozițiile legale în vigoare, ținându-se seama, în mod corect, de gravitatea faptei, durata acesteia și circmstanțele săvârșirii acesteia.

În cauză au formulat cerere de intervenție, A. A. si S. B., aceștia arătând că au fost asociați la societatea Netmaster, fiind prejudiciați ca urmare a comportamentului O., valoarea părților sociale fiind diminuată.

Cererea de intervenție a fost admisă în principiu.

Pe fond argumentele invocate de intervenienți nu au diferit în mod esențial de cele invocate de C. Concurenței.

În cauză sau depus decizia atacată și actele care au stat la baza emiterii ei și au fost luate interogatoriile intervenienților.

Analizând probele administrate în cauză Curtea constată următoarele:

De asemenea, prin art. 6 din Decizia nr. 124/2003, s-a stabilit că:

„(1) Operatorul va oferi Beneficiarilor cel puțin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, în condițiile prevăzute de prezentul articol.

(7) Operatorul va asigura interconectarea rețelei publice de telefonie mobilă pe care o operează, în vederea terminării apelurilor, în măsura în care solicitările sunt rezonabile."

La data de 12 septembrie 2003, Netmaster, furnizor de rețele și servicii publice de telefonie fixă, a solicitat O. încheierea unui acord de interconectare cu rețeaua publică mobilă operată de aceasta, astfel încât să fie posibilă efectuarea unor convorbiri telefonice între utilizatorii celor două rețele. Acordul de interconectare solicitat de Netmaster a fost încheiat în data de 1 octombrie 2004, iar stabilirea legăturilor de interconectare s-a realizat în data de 1 noiembrie 2004.

În zilele de 26 - 29 noiembrie 2004, O. a limitat traficul Netmaster la nivelurile existente anterior datei de 21 noiembrie 2004, apreciind că această societate realizează trafic internațional.

Cererea a fost considerată de reclamantă nerezonabilă în condițiile în care ANCOM stabilise prin decizia 124/2003 un preț de 0,10 USD/min.

Prin Decizia nr. 1285/19.08.2005 ANCOM a obligat O. la „negocierea și încheierea unui acord de interconectare având ca obiect interconectarea cu rețeaua de telefonie mobilă pe care o operează O. România S.A., în vederea terminării apelurilor originate în afara României, precum și în rețelele altor furnizori din România, cu respectarea dispozițiilor Deciziei președintelui ANCOM nr. 124/2003".

În data de 8 noiembrie 2005, apreciind că există indicii temeinice de nelegalitate a acesteia, prin sentința nr. 1829/08.11.2005, Curtea de Apel București a admis cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 1285/2005. Suspendarea executării Deciziei nr. 1285/2005 a durat din 8 noiembrie 2005 până în data de 25 ianuarie 2007, când înalta Curte de Casație și Justiție a pronunțat Decizia nr. 433/2007, prin care a admis recursul ANCOM și a modificat sentința atacată, în sensul respingerii cererii de suspendare ca neîntemeiată.

Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care a fost confirmată în mod irevocabil valabilitatea Deciziei ANCOM nr. 1285/2005, a fost pronunțată aproximativ 3 luni mai târziu.

Pe parcursul investigației, în anul 2008, Netmaster și-a încetat existența ca persoană juridică, fiind absorbită de S.C. New .. în data de 15 ianuarie 2010, această societate a transmis Consiliului Concurenței adresa nr. 1465, prin care a informat C. că înțelege să nu susțină plângerea formulată de Netmaster.

În data de 5 noiembrie 2010, a fost emis Raportul de investigație, prin care echipa de investigație a propus sancționarea O. pentru presupusa săvârșire de către O. a următoarelor fapte, calificate ca fiind abuz de poziție dominantă:

a.refuzul manifestat în perioada 06.12._07 de a acorda acces Netmaster la propria rețea de telefonie în vederea terminării traficului originat în intemațional și a celui originat în rețelele altor furnizori din România;

b.limitarea de către O. a traficului Netmaster, în sensul că nu a finalizat toate apelurile provenite din rețeaua Netmaster pe legătura de interconectare, în perioada 26.11._04.

În motivarea deciziei s-au arătat, în esență, următoarele:

C. Concurenței s-a considerat competent să investigheze și să sancționeze faptele reclamate în considerarea faptului că este singura autoritate de concurență constituită la nivel statal.

În decizie se arată că autoritățile europene promovează opinia conform căreia normele de concurență și reglementările sectoriale nu se exclud, ci trebuie aplicate împreună atunci când este avut în vedere un caz de încălcare a art. 82 din Tratatul CE⁷.

Astfel, la nivel european, așa cum se menționează în Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor de concurență acordurilor de acces în sectorul telecomunicațiilor, "Comisia consideră că normele de concurență și reglementarea sectorială specifică formează un set coerent de măsuri potrivite pentru a asigura un mediu de piață liberalizat și concurențial pentru piețele telecomunicațiilor din Comunitate" 8 (subiect reluat în Comunicările ulterioare).

Comisia explică această abordare prin faptul că "autoritățile naționale de reglementare au sarcini diferite și operează într-un cadru juridic diferit de cel al Comisiei atunci când aceasta din urmă aplică normele de concurență".

Dreptul național, bazat în principal pe considerente de politică de telecomunicații, poate avea obiective diferite de obiectivele politicii comunitare în domeniul concurenței, dar compatibile cu acestea. Prin urmare, în opinia Comisiei, faptul că sectorul telecomunicațiilor este supus unei reglementări ex-ante de către autoritățile naționale de reglementare în domeniul telecomunicațiilor, nu împiedică aplicarea ex-post a normelor de concurență. Mai mult, Comisia utilizează criteriile stabilite prin reglementările sectoriale atât pentru definirea piețelor relevante, cât și pentru aprecierea abuzului de poziție dominantă.

În mod similar, în România, C. Concurenței este autoritatea care are ca principale atribuții protejarea și stimularea concurenței pentru asigurarea unui mediu concurențial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor, iar Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații (ANCOM) este instituția care stabilește regulile pentru piața de comunicații din România și veghează la respectarea acestora.

Având în vedere obiectivele comune ale celor două autorități publice în ceea ce privește asigurarea și promovarea concurenței pe piețele din domeniile comunicațiilor electronice, comunicațiilor audiovizuale și serviciilor poștale din România, ANCOM și C. Concurenței cooperează în vederea implementarii și aplicarii unitare a legislației din domeniul concurenței și din domeniul comunicațiilor electronice, comunicațiilor audiovizuale și serviciilor poștale. Cooperarea celor doua autoritati are ca scop asigurarea convergenței deciziilor adoptate conform atribuțiilor legale ale fiecăreia, cu privire la problemele de concurență identificate, precum și pentru asigurarea unei abordări unitare a piețelor relevante din domeniul comunicațiilor electronice identificate.

Pentru spețele vizate de prezenta investigație, posibila incidență a Legii concurenței este analizată de C. Concurenței ex-post, indiferent dacă, prin pronunțarea sa anterioară asupra faptei, ANCOM a constatat încălcarea sau nu a unor măsuri impuse de autoritatea de reglementare. Această abordare se fundamentează pe obiectivul încredințat Consiliului Concurenței de Legea concurenței, și anume apărarea interesului public prin asigurarea unui mediu concurențial normal.

În ceea ce privește piața relevantă, în decizia atacată s-a făcut, mai întâi o analiză a legislației comunitare și a normelor interne prin care au fost identificate piețe relevante în sectorul telecomunicațiilor în vederea adoptării de reglementări ex-ante.

În identificarea pieței relevante în raport de faptele investigate, C. Concurenței a pornit de la piețele relevante identificate prin norme de reglementare emise de ANCOM, în considerarea faptului că aceste norme au fost emisie în conformitate cu regulile de concurență, aspect analizat de C. Conurenței în procedura de emitere a lor.

În acest mod a fost identificată ca piață relevantă a produsului piața de terminare a apelurilor în rețeaua O.. În decizie se arată că autoritatea de reglementare a definit piața relevantă a serviciului de terminare a apelurilor la punctele mobile are rețelei de comunicații electronice ca fiind acea piață ce cuprinde serviciile de terminare a apelurilor de voce la numere nongeografice pentru servicii de comunicații electronice furnizate la puncte mobile, în fiecare rețea publică de telefonie, indiferent de tehnologia sau mediul de transmisie utilizat ori de originea națională sau internațională a apelurilor, inclusiv a apelurilor furnizate prin rețeaua proprie. Așa cum s-a arătat mai sus, C. Concurenței a apreciat că, în general, analiza întreprinsă de ANCOM pe această piață relevantă este fundamentată pe principiile din dreptul concurenței, fiind de acord cu definiția acestei piețe relevante.

C. Concurenței a analizat dacă în cadrul pieței relevante intră și serviciul de terminare a apelurilor internaționale inițiate în alte rețele sau inițiate în internațional, concluzionând că, în condițiile în care legea nu distinge și, în condițiile în care demersurile O. și Vodafone prin care au fost contestate actele ANCOM prin care li se impuneau obligații de asigurarea a accesului la propria rețea pentru terminarea apelurilor indiferent de origine au fost soluționate de instanțele de judecată în defavoarea celor doi operatori, terminarea apelurilor originate în alte rețele și a celor originate în internațional fac parte din piața relevantă, fiind reglementate.

În ceea ce privește problema poziției dominante a O., în cadrul punctului 12 din decizie, C. Concurenței, după ce face o analiză teoretică a acestei problematici, definind conceptul de poziție dominantă și arătând care sunt criteriile în raport cu care se identifică existența unei poziții dominante, s-a raportat la analiza făcută de ANCOM pe piața de terminare a apelurilor în rețeaua O., constatând că pe această piață O. deține un monopol, și există bariere insurmontabile pentru . condițiile în care pentru terminarea apelurilor într-o rețea doar operatorul respectiv are posibilitatea tehnică să furnizeze serviciul.

Astfel, în decizie se arată ANCOM a evaluat situația concurențială existentă în perioada 2002 - 2008 pe piața de gros a serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în fiecare rețea publică de telefonie, cu scopul de a determina dacă există concurență efectivă sau dacă există operatori cu putere semnificativă pe piață. Analiza a arătat că O. deține o poziție de monopol pe piața serviciilor de terminare a apelurilor la punctele mobile din propria rețea de telefonie, protejată de bariere mari și non-tranzitori la ..

De asemenea, în urma analizei efectuate, ANCOM a concluzionat că nu există dovezi care să susțină că există furnizori care pot exercita putere de contracarare asupra puterii de piață a operatorilor de rețele publice de telefonie mobilă, astfel încât aceștia să nu acționeze într-o măsură apreciabilă în mod independent față de clienți, concurenți și utilizatorii finali pe piețele serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în fiecare rețea publică de telefonie.

Potrivit prevederilor legale naționale din domeniul concurenței, în sectorul comunicațiilor electronice, conceptul de "facilități esențiale" joaca un rol important în stabilirea obligațiilor ce incumbă operatorilor de comunicații electronice aflați în poziție dominantă. Acest termen este utilizat pentru a desemna o instalație sau infrastructură care este esențială pentru asigurarea conexiunii cu consumatorii și/sau pentru a permite concurenților să-și desfășoare activitatea și care nu poate fi reprodusă prin mijloace rezonabile.

Prin urmare, chiar dacă piața relevantă nu ar fi fost reglementată, serviciul de terminare a apelurilor este o facilitate esențială, cu atât mai mult cu cât acest serviciu este furnizat de o întreprindere ce se bucură de o putere de piață apreciabilă pe piețele cu amănuntul. Un operator economic care controlează accesul la facilitățile esențiale deține o poziție dominantă în sensul art.6 alin.(1) din Legea concurenței.

În concluzie, se arată în decizie, O. avea obligația de a furniza serviciul de terminare a apelurilor la punctele mobile ale propriei rețele, indiferent de tehnologia sau mediul de transmisie utilizat ori de originea acestora.

Totodată, din analiza efectuată a rezultat că O. a practicat pentru terminarea apelurilor originate în internațional tarife cu cel puțin 50% mai mari decât cele care trebuia să le practice conform reglementării. Tarifele respective sunt rezultatul puterii de negociere pe care O. o deține în ceea ce privește terminarea apelurilor în propria rețea de telefonie.

La nivel național, nici o întreprindere nu putea exercita o presiune concurențială asupra O. cu privire la acest serviciu, comportamentul său avându-și originea tocmai în puterea de negociere nesemnificativă a Netmaster față de O., cel puțin din perspectiva numărului de utilizatori ai rețelelor respective.

În ceea ce privește tarifele reglementate, O. a practicat întotdeauna tariful maxim reglementat.

Reglementarea acestei piețe relevante a avut în vedere tocmai împiedicarea O. de exercitare în mod abuziv a puterii sale de negociere în raport cu operatorii care solicitau serviciul de terminare la punctele mobile ale rețelei operate de această întreprindere. În ceea ce privește celelalte criterii, s-a considerat că o analiză detaliată a acestora nu ar conduce la concluzii diferite în ceea ce privește serviciul de terminare.

Având în vedere cele arătate mai sus, se constată că O. deține o poziție dominantă pe piața națională a serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în propria rețea publică de telefonie, fiind astfel îndeplinită prima condiție prevăzută la art. 6 din Legea concurenței.

În ceea ce privește fapta reținută în sarcina reclamantei C. Concurenței a afirmat că se constată existența unei fapte de refuz de a furniza accesul la rețeaua O. în vederea terminării apelurilor indiferent de originea acestora, săvârșită în perioada 06.12.2004 – 02.04.2007 (2 ani și 4 luni) prin refuzul O. de a încheia cu Netmaster un acord de interconectare în vederea terminării apelurilor, indiferent de locul originării și rețeaua de originare a acestora.

Totodată s-a reținut ca faptă ilicită Nefinalizarea tuturor apelurilor provenite din rețeaua Netmaster în perioada 26.11.2004 – 29.11.2004.

Aceste fapte au fost de natură să afecteze concurența în condițiile în care prezența pe această piață este condiționată de necesitatea încheierii unui număr ridicat de contracte de interconectare, în vederea terminării traficului tranzitat

De asemenea, au fost afectați și consumatorii finali, prin împiedicarea dezvoltării unor alternative pentru serviciile de telecomunicații.

În ceea ce privește individualizarea sancțiunii C. Concurenței, luând în considerare gravitatea și durata faptei O., a stabilit ca nivel de bază al sancțiunii 3,60% din cifra de afaceri a societății, amendă care s-a și aplicat prin decizia contestată în condițiile în care nu s-au reținut circumstanțe care să impună majorarea sau diminuarea acesteia.

Curtea,

În ceea ce privește prima problemă invocată de reclamant, se constată că deși reclamanta a încercat să pună accentul pe problema necompetenței Consiliului Concurenței, invocând și o așa-zisă excepție a necompetenței acestui organ administrativ, în fapt argumentele invocate în acțiune și discutate în cadrul litigiului se referă în principal la greșita încadrare juridică a faptei, problema competenței având un caracter secundar și decurgând în mod necesar din încadrarea juridică ce se dă faptei imputate.

Ceea ce trebuie să se stabilească este dacă fapta săvârșită de reclamantă se încadrează la art. 6 alin. 1 lit. a) din legea concurenței (situație în care competența de constatare și sancționare aparține, în mod evident, Consiliului Concurenței) sau dacă fapta se încadrează la art. 18 alin. 1 lit. i din OG 34/2002, situație în care decizia atacată apare ca nelegală atât sub aspectul încadrării juridice cât și sub aspectul competenței de constatare și de sancționare a faptei.

În opinia emitentului actului atacat fapta imputată reclamantei întrunește elementele constitutive ale contravenției prevăzute de art. 51 lit. a) raportat la art. 6 alin. 1 lit. a) din legea 21/1996, în timp ce reclamanta afirmă că fapta trebuia încadrată exclusiv la dispozițiile art. 18 alin. 1 lit. i din OG 34/2002.

Art. 51 din legea 21/1996 prevede că „ (1) Constituie contravenții și se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării următoarele fapte, săvârșite cu intenție sau din neglijență de întreprinderi sau asociații de întreprinderi:

a) încălcarea prevederilor art. 5 și 6 din prezenta lege, precum și a prevederilor art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene;”

Art. 6 din același act normativ prevede că „(1) Este interzisă folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziții dominante deținute pe piața românească sau pe o parte substanțială a acesteia. Aceste practici abuzive pot consta în special în:

a) impunerea, în mod direct sau indirect, a unor prețuri inechitabile de vânzare ori de cumpărare sau a altor condiții inechitabile de tranzacționare și refuzul de a trata cu anumiți furnizori ori beneficiari;”

Pe de altă parte, potrivit art. 18 alin. 1 lit. i) din OG 34/2002 „(1) Următoarele fapte constituie contravenții: (…)

i)încălcarea obligațiilor prevăzute la art. 12 alin. (1) - (3);”

Art. 12 alin. 1-3 din același act normativ prevede că „(1) Autoritatea de reglementare poate impune operatorilor, în conformitate cu prevederile art. 8, obligația de a permite accesul și utilizarea unor elemente specifice ale rețelei și a infrastructurii asociate, în special în cazul în care se consideră că refuzul de a acorda accesul ori impunerea unor clauze care au efect similar ar conduce la împiedicarea dezvoltării unei piețe concurențiale, la nivelul vânzării cu amănuntul, sau la prejudicierea intereselor utilizatorilor finali.

(2) Obligațiile prevăzute la alin. (1) pot viza, printre altele:

a) acordarea către un terț a dreptului de acces la elemente specifice ale rețelei sau la infrastructura asociată, inclusiv a accesului necondiționat la bucla locală;

b) negocierea, cu bună-credință, cu orice terț care solicită accesul;

c) neretragerea dreptului de acces deja acordat;

d) furnizarea către terți a anumitor servicii, prin vânzarea de gros a acestora, în vederea revânzării;

e) acordarea accesului liber la interfețele tehnice, protocoalele sau alte tehnologii esențiale care sunt indispensabile pentru interoperabilitatea serviciilor, inclusiv a serviciilor de rețele virtuale;

f) furnizarea colocării sau a altor forme de utilizare partajată a spațiilor ori echipamentelor, inclusiv a conductelor, clădirilor și pilonilor;

g) furnizarea unor servicii determinate, necesare pentru asigurarea interoperabilității serviciilor destinate utilizatorilor finali, inclusiv a resurselor destinate serviciilor de rețele inteligente sau a serviciului de roaming în rețelele mobile;

h) acordarea accesului la sistemele de asistență operațională sau la alte sisteme software similare, necesare pentru asigurarea unei concurențe loiale în furnizarea serviciilor;

i) interconectarea rețelelor sau a elementelor rețelelor.

(3) Autoritatea de reglementare poate atașa obligațiilor prevăzute la alin. (1) condiții referitoare la echitatea, rezonabilitatea și celeritatea îndeplinirii acestora.”

Din probele administrate în cauză rezultă faptul că prin decizia 124/2003 ANCOM a impus reclamantei obligația de acorda accesul altor operatori de telefonie la propria rețea pentru terminarea apelurilor, la un preț maximal de 10 cenți USD/min.

În perioada 2003-2004 au existat între reclamantă și Netmaster negocieri finalizate prin încheierea, la data de 01.10.2004, a unui acord de interconectare pentru terminarea în rețeaua O. a apelurilor originate în rețeaua Netmaster. La data de 06.12.2004 Netmaster a solicitat O. încheierea unui nou acord de tip any-to-any, revenind asupra cererii la data de 09.12.2004. O. a refuzat acest lucru sub motiv că de la încheierea acordului de interconectare a trecut foarte puțin timp. La data de 23.12.2004 Netmaster a depus o plângere la ANCOM solicitând impunerea obligației de interconectare inclusiv pentru apeluri originate în internațional la prețul de 0,05 USD/min. De asemenea, la data de 19.01.2005 a fost transmisă și către O. o cerere în acest sens. Prin decizia 1285/19.08.2005 ANCOM a obligat O. să încheie un acord pentru terminarea apelurilor naționale și internaționale. Această decizia a fost contestată de O. la instanța de judecată, fiind suspendată pe cale judiciară, în perioada 08.11._07. La data de 02.04.2007 a fost încheiat un contract între O. și Netmaster pentru terminarea apelurilor indiferent de origine.

Din întregul material probator rezultă că .> SA a refuzat în perioada 2005-2007 să încheie un acord pentru terminarea apelurilor Netmaster originate în internațional și în alte rețele la un preț care să fie conform cu decizia ANCOM 124/2003.

Dacă momentul de început al refuzului este data de 06.12.2004, data la care Netmaster a solicitat încheierea unui acord any to any, sau data de 19.01.2005 când cererea a fost precizată în sensul că se urmărește încheierea unui acord pentru terminarea apelurilor originate în internațional la un preț de 0,05 USD /min. este nerelevant, diferența de o lună și jumătate neputând influența în mod decisiv legalitatea deciziei, inclusiv sub aspectul individualizării sancțiunii.

Nici faptul că decizia 1285/2005 a fost suspendată de instanța de contencios administrativ o perioadă de timp nu prezintă relevanță întrucât obligația de acordare a accesului îi revenea reclamantei în baza deciziei 124/2003, decizie care nu a fost suspendată în perioada respectivă.

Ceea ce trebuie reținut, pe de altă parte, este faptul că refuzul reclamantei de încheiere a unui nou acord de interconectare care să permită și terminarea în rețeaua O. a apelurilor originate în internațional nu a fost unul absolut, independent de prețul oferit. O. SA a refuzat să furnizeze acest serviciu la prețul maximal impus de decizia 124/2003, fapt care rezultă din toate demersurile inițiate de reclamantă pentru a proba inaplicabilitatea acestei decizii în cazul apelurilor inițiate în internațional.

Nu există nici un element care să ne îndreptățească să afirmăm că nici în situația în care Netmaster ar fi inițiat negocieri pentru încheierea acestui acord la un preț similar cu cel practicat de O. față de alți operatori reclamanta nu ar fi fost deschisă la negociere. Netmaster nu a formulat nici o cerere către O., pe parcursul derulării litigiilor în fața instanțelor de judecată, în care să precizeze că este interesată de acest acord independent de dispozițiile deciziei 124/2003 ci a insistat, în permanență ca acordul să fie încheiat la un preț chiar inferior prețului maximal impus de decizia 124/2003.

În aceste condiții fapta ilicită ce trebuie reținută în sarcina reclamantei este refuzul de a se conforma unor obligații impuse de ANCOM prin decizia 124/2003 referitoare la asigurarea serviciului de interconectare pentru terminarea apelurilor la un anumit tarif maximal.

Fapta astfel reținută se pliază perfect pe textul art. 18 raportat la art. 12 din OG 34/2002.

Textul art.6 din legea concurenței nu este aplicabil în speță întrucât nu se poate reține un refuz de a trata cu un comerciant, ci un refuz de a trata în anumite limite de preț impuse printr-o decizie ANCOM. O. nu a aplicat societății Netmaster un tratament discriminatoriu întrucât nu s-a dovedit că ar fi încheiat cu alți operatori de telefonie contracte pentru terminarea apelurilor la prețul maxim de 10 cenți USD/min. Fapta reclamantei este strâns legată de decizia ANCOM 124/2003 nu de obligațiile generale ale societății în materie de concurență or competența de a verifica respectarea deciziei ANCOM revenea autorității de reglementare, nerespectarea acestei decizii fiind incriminată de OG 34/2002.

În aceste condiții este nerelevant a se stabili care normă este generală și care normă este specială, în condițiile în care art. 6 din legea 21/1996 incriminează la modul general refuzul unui comerciant de a trata cu un alt comerciant în timp ce fapta reclamantei a reprezentat un refuz de respectare a unei decizii ANCOM de a contracta la un preț maximal.

Nu se poate afirma faptul că cele două texte ar fi deopotrivă aplicabile, apărând valori sociale diferite. Acesta întrucât articolul 12 din OG 34/2002 reglementează competența ANCOM de impunere a unor obligații, pentru a se preveni împiedicarea dezvoltării unei piețe concurențiale la nivelul vânzării cu amănuntul, sau la prejudicierea intereselor utilizatorilor finali. Așadar obligațiile încălcate de O. SA au fost impuse pentru a preîntâmpina efectele anticoncurențiale ale refuzului de acces la serviciul de terminare a apelurilor. Nu este vorba, în speță de o menționare lipsită de substanță a termenului de concurență în textul art. 12 din OG 34/2006 ci scopul concurențial al măsurilor este subliniat de legiuitor care arată că măsurile trebuie să preîntâmpine în special împiedicarea dezvoltării unei piețe concurențiale. Așadar ambele texte normative sunt menite să protejeze concurența.

Faptul că legiuitorul face trimitere la piața concurențială la nivelul vânzării cu amănuntul, sau la prejudicierea intereselor utilizatorilor finali nu face ca, în înțelesul OG 34/2002, concurența la nivelul vânzării cu amănuntul, să fie o valoare socială iar în înțelesul legii 21/1996 concurența să fie o valoare socială distinctă.

Distincțiile pe care C. Concurenței le face între rolul său ca autoritate de concurență și noțiunile de concurență care apar în textul OG 34/2002 sunt lipsite de temei legal. Textul art. 12 din ordonanță este cât se poate de clar în sensul că se recunoaște ANCOM competența de a lua anumite măsuri pentru protejarea concurenței pe o anumită piață, respectiv pe piața comunicațiilor, și, totodată, de a dispune sancționarea în cazul în care aceste măsuri menite să protejeze concurența nu sunt respectate.

Afirmația potrivit căreia ANCOM ar avea atribuții de soluționare a unor conflicte dintre comercianți în timp ce doar C. Concurenței ar avea atribuții de apărarea a unor interese publice este, de asemenea, lipsită de temei legal. Art. 20 din OG 34/2002 prevede că „(1) Constatarea contravențiilor prevăzute la art. 18 alin. (1) se face de către personalul de control prevăzut la art. 16.

(2) Sancțiunile pentru faptele prevăzute la art. 18 alin. (1) lit. a) și b) se aplică de către personalul de control prevăzut la art. 16.” Or articolul 16 din Ordonanță se referea la personalul specializat din cadrul autorității de reglementare.

În aceste condiții, este evident că legiuitorul nu a conferit ANCOM doar competențe de rezolvare a unor conflicte între particulari ci a conferit competența de a constata și aplica sancțiuni pentru săvârșirea unor contravenții, activitate menită să apere un interes public.

Se mai afirmă că ANCOM are atribuții de examinare a îndeplinirii obligației de negociere prin crearea unui cadru contractual între operatori în timp ce doar C. Concurenței are atribuții de a investiga refuzul de a oferi accesul la un serviciu, ca facilitate esențială. Și această afirmație este în total dezacord cu dispozițiile legale. În baza art. 12 din OG 34/2002 ANCOM a impus reclamantei obligația de a acorda accesul la propria rețea la un preț maximal iar art. 18 din același act normativ ( prin care se incriminează nerespectarea obligațiilor impuse de ANCOM) coroborat cu art. 20 ( prin care se stabilește competența ANCOM de a constata și sancționa contravențiile reglementate de art. 18), conferă ANCOM competența de a constata și sancționa refuzul de a respecta această obligație de acordare a accesului la propria rețea la un preț maximal.

În ultimă instanță, dacă s-ar accepta teoria dezvoltată de C. Concurenței și de intervenienți s-ar ajunge ca textul art. 18 alin. 1 lit. i) să nu mai fie aplicabil în nici o situație, în condițiile în care piața relevantă a fost considerată piața de terminare a apelurilor în propria rețea, fiecare operator de telecomunicații fiind monopolist în propria rețea. Or legea trebuie interpretată în sensul în care se aplică nu în sensul în care rămâne fără aplicare. Dimpotrivă, dacă apreciem că în speță ar fi incident textul din OG 34/2002, dispozițiile art. 6 din legea concurenței ar rămâne pe deplin aplicabile celorlalte piețe și chiar pieței comunicațiilor, atunci când nu există decizii ale ANCOM de reglementarea a unor obligații particulare.

Existența unei legislații secundare referitoare la competența Consiliului Concurenței este nerelevantă întrucât, pe de o parte, legislația secundară nu poate conduce la înlăturarea de la aplicare a unei dispoziții legale iar pe de altă parte, competența Consiliului Concurenței intervine inclusiv pe piața telecomunicațiilor, ori de câte ori este vorba de fapte anticoncurențiale altele decât nerespectarea unor măsuri impuse de ANCOM (pentru care există reglementare specială).

Nici acordul ANCOM pentru continuarea investigației de către C. Concurenței nu poate fi producător de efecte juridice întrucât competența este dată prin lege nu prin voința autorităților publice. De altfel, poziția ANCOM este lipsită de consecvență în condițiile în care inițial s-a considerat competentă să analizeze o plângere similară adresată de Netmaster autorității de reglementare. Fără a se putea vorbi de o autoritate de lucru judecat, așa cum pretinde reclamanta, trebuie observat, însă, că ANCOM a soluționat plângerea Netmaster, considerându-se competentă să analizeze fapta reclamantei de a refuza să acorde accesul pentru terminarea apelurilor originate în internațional la prețul impus de decizia 124/2003.

Faptul că OG 34/2002 prevede o sancțiune de până la 5% din cifra de afaceri în timp ce legea concurenței prevede o sancțiune de până la 10% din cifra de afaceri nu prezintă relevanță. Amenda de până la 10% din cifra de afaceri este reglementată la modul general pentru toate piețele și pentru toate formele de abuz de poziție dominantă. Varietatea formelor concrete în care se poate săvârși fapta impunea stabilirea unei marje mai mari pentru amendă. În schimb OG 34/2002 sancționează o faptă cu efecte anticoncurențiale mai bine circumscrisă, săvârșită la nivelul pieței de telecomunicații. În aceste condiții legiuitorul a avut posibilitatea să stabilească limite speciale mai precise, libertatea de apreciere a organului administrativ fiind circumscrisă unor limite mai restrânse.

În concluzie, încadrarea juridică dată faptei săvârșite de reclamantă este eronată, fapta încadrându-se la articolul. 18 alin. 1 lit. i din OG 34/2002. Acest fapt atrage nulitatea actului cu atât mai mult cu cât pentru încadrare juridică corectă competența de constatare și de sancționare a faptei aparținea unei alte autorități decât cea care a emis actul atacat.

Decizia atacată este nelegală și sub aspectul modalității în care a fost analizată piața relevantă și poziția dominantă a reclamantei pe această piață.

În cauza United Brands vs. Comisia, nr.2776, 14 februarie 1978 CJCE definea poziția dominantă ca fiind „o poziție de putere economică deținută de o întreprindere care împiedică menținerea unei concurențe eficiente pe piața în cauză, oferindu-i posibilitatea de a se comporta într-o oarecare măsură independent față de concurenți, clienți și, în cele din urmă, față de consumatori”. Poziția dominantă este, în general, legată de o anumită cotă de piață pe piața relevantă, apreciabilă de la caz la caz, esențial fiind ca această cotă de piață să îi ofere posibilitatea întreprinderii respective să adopte un comportament care să nu țină seama de constrângerile concurențiale.

C. Concurenței, preluând analiza făcută ex-ante de ANCOM apreciază că piața relevantă a produsului este piața de terminare a apelurilor în rețeaua O. or, pe această piață, reclamanta ar avea o poziție de monopol. Acest raționament l-a condus pe emitentul actului la concluzia că O. s-a aflat într-o poziție dominantă pe piața relevantă și a abuzat de această poziție refuzând să încheie contractul de interconectare pentru terminarea apelurilor originate în internațional.

Dacă acest mod de a raționa ar fi acceptat de instanță s-ar ajunge să se considere că inclusiv un operator de telefonie ce are o cotă infimă pe piața telecomunicațiilor are o poziție dominantă în ceea ce privește serviciul de terminare a apelurilor în rețeaua proprie, fiind susceptibil de abuz de poziție dominantă. Or o astfel de concluzie este, în mod vădit, eronată, întrucât un astfel de operator nu poate să adopte un comportament independent de constrângerile pieței nici măcar în ceea ce privește serviciile de terminare a apelurilor în propria rețea. Refuzul unui astfel de operator de a asigura accesul altor operatori la serviciul de terminare a apelurilor în propria rețea sau solicitarea unui preț prea oneros ar fi în mod rapid corectate de piață, prin mecanisme concurențiale, operatorul respectiv riscând să fie eliminat de pe piață, prin pierderea clientelei, dacă nu își modifică comportamentul. Un astfel de operator nu se află, deci, într-o poziție de forță specifică poziției dominante, chiar dacă serviciul de terminare a apelurilor în propria rețea poate fi privit ca nesubstituibil.

Acceptând acest raționament ar trebui să acceptăm că însuși Netmaster ar fi fost într-o poziție dominantă și ar fi săvârșit un abuz dacă ar fi refuzat să îi permită reclamantei să se conecteze la rețeaua sa. Or o astfel de concluzie ar fi contrară evidenței. Deși serviciile de terminare a apelurilor în rețeaua Netmaster sunt nesubstituibile în aceeași măsură ca și serviciile de terminare a apelurilor în rețeaua O., și Netmaster era monopolist pe piața de terminare a apelurilor în rețeaua sa totuși această realitate nu îi conferea societății posibilitatea de a se comporta independent de ceilalți operatori de pe piață și de clienți

Iată, așadar, că raționamentul utilizat de C. Concurenței pentru a demonstra poziția dominantă a reclamantei conduce la consecințe false, rezultând că însuși raționamentul este unul eronat.

Acest raționament nu este apt, așadar, să demonstreze, nici măcar la nivel de bănuială, poziția dominantă a unui operator de telefonie mobilă iar instanța nu este chemată și nici nu ar avea suficiente date în acest sens, să substituie raționamentul emitentului actului și să identifice o posibilă poziție dominantă a reclamantei dintr-o altă perspectivă decât cea avută în vedere de emitentul actului.

Dacă reclamanta s-a aflat, la momentul săvârșirii faptei, pe o poziție de forță, care i-a permis să se comporte independent de constrângerile pieței acest lucru nu a putut fi conferit decât, fie de cota de piață a societății pe piața serviciilor de retail (aspect neanalizat de C. Concurenței) fie de acțiunea concordantă a celorlalți mari jucători de pe piață, Vodafone și Romtelecom- situație de oligopol- (aspect, de asemenea, neanalizat de C. Concurenței).

C. Concurenței este, de altfel, conștient de acest lucru, făcând, în două rânduri, trimitere, în capitolul privind poziția dominantă a reclamantei, la poziția O. pe piața cu amănuntul și la numărul mic de clienți Netmaster. Astfel, în paragraful 12.8, din decizie, C. Concurenței afirmă că „serviciul de terminare a apelurilor este o facilitate esențială cu atât mai mult cu cât acest serviciu este furnizat de o întreprindere ce se bucură de o putere de piață apreciabilă pe piețele cu amănuntul.” De asemenea, în paragraful 12.9 afirmă că „La nivel național nici o întreprindere nu putea exercita o presiune concurențială asupra O. cu privire la acest serviciu, comportamentul său avându-și originea tocmai în puterea de negociere nesemnificativă a Netmaster față de O., cel puțin din perspectiva numărului de utilizatori ai rețelelor respective.” Aceste aspecte nu au fost, însă, analizate de C. Concurenței în mod temeinic și nu au făcut parte, propriu-zis, din raționamentul care a condus Consiliu Concurenței la concluzia că O. avea o poziție dominantă pe piața relevantă, fiind menționate în mod incidental. Puterea apreciabilă a O. și puterea nesemnificativă a Netmaster sunt termeni pur descriptivi, impreciși, care nu pot suplini o veritabilă analiză a raportului dintre acești operatori de telefonie din altă perspectivă decât aceea că ambii erau monopoliști în ceea ce privește piața de terminare a apelurilor în propria rețea.

Cât despre afirmația că „La nivel național nici o întreprindere nu putea exercita o presiune concurențială asupra O. cu privire la acest serviciu” aceasta este discutabilă, fiind probabil că ceilalți operatori cu putere semnificativă pe piață ar fi putut, dacă ar fi dorit, să exercite o astfel de presiune. Este discutabil dacă O. nu ar fi resimțit presiunea pieței în cazul în care ceilalți doi jucători importanți de pe piață, Vodafone și Romtelecom, ar fi decis să accepte cererea Netmaster de a îi permite accesul la rețea pentru terminarea apelurilor, la prețul solicitat de aceasta. În nici un caz nu ar fi fost apărată O., de aceste presiuni, de poziția de monopol pe care o are pe piața de terminare a apelurilor în propria rețea, existând riscul ca O. să piardă clienți care ar fi migrat spre celelalte companii care le ofereau posibilitatea să comunice liber cu abonații Netmaster.

În aceste condiții afirmația că nimeni nu putea exercita presiune concurențială asupra O. cu privire la acest serviciu apare ca hazardată, lipsită de suport probator. Că O. se afla într-o poziție de superioritate față de Netmaster nu echivalează cu existența unei poziții dominante și de aici nu decurge, cu necesitate, lipsa oricăror presiuni concurențiale.

Analiza este îngreunată, într-adevăr, de faptul că la momentul săvârșirii faptei ceilalți operatori importanți de pe piață au adoptat o poziție concordantă, diminuând presiunea ce putea fi exercitată în privința reclamantei. Însă, așa cum am spus mai sus, în decizia atacată nu s-a analizat relevanța comportamentului celorlalți operatori importanți de pe piață pentru caracterizarea poziției reclamantei.

De asemenea, C. Concurenței încearcă să lege în mod incidental pretinsa poziție dominantă a O. de puterea semnificativă pe care această societate o are. Așa cum însuși C. Concurenței recunoaște, cele două noțiuni nu se suprapun. Puterea semnificativă conferită reclamantei prin decizia Autorității Naționale de Reglementare în Comunicații nr. 144/EI/2002 putea constitui cel mult un punct de plecare în demonstrarea poziției dominante a reclamantei. Dar în analiza sa Consiliului nu s-a raportat în mod explicit la acest aspect ci s-a limitat la menționarea cotei de 100% pe care O. o are pe piața de terminare a apelurilor în propria rețea ca temei al poziției dominante a acestei societăți.

În cuprinsul întâmpinării C. Concurenței acordă o importanță sporită poziției deținute de O. pe piața de retail recunoscând faptul că ceea ce face diferența între situația O. și situația Netmaster era numărul de abonați. Dar nici prin întâmpinare nu se face o analiză propriu zisă a situației de pe piața de retail, intimatul preferând formulările generice și termenii descriptivi, arătând că O. avea o poziție de leader pe piața de retail, avea o poziție importantă pe această piață și beneficia de un efect de club mai mare. Concluzia unor astfel de observații nu ar putea fi decât aceea că O. avea o poziție superioară lui Netmaster, nu aceea că O. ar fi avut o poziție dominantă față de toți concurenții de pe piață.

Este absolut corectă afirmația Consiliului Concurenței din cuprinsul întâmpinării potrivit căreia puterea de negociere a unui operator era dată de numărul de clienți însă acest raționament ar fi impus, pentru deducerea poziției dominante a reclamantei, efectuarea unei analize detaliate și concrete a situației pe piața de retail, analiză care, pe de o parte, ar fi trebuit să se regăsească în decizia atacată și, pe de altă parte ar fi trebuit să stabilească poziția O. în raport cu toți ceilalți jucători de pe piață nu poziția O. în raport cu Netmaster. Aceasta întrucât poziția dominantă a unei societăți nu este una relativă la o altă societate ci una relativă la întreaga piață relevantă.

Este, de asemenea, corectă afirmația din cuprinsul întâmpinării potrivit căreia piața de telecomunicații are anumite particularități față de piețele clasice, fapt care impune ca analiza poziției dominante să presupună o abordare diferită În cuprinsul deciziei contestate, însă, nu se regăsește această abordare diferită. Abordarea Consiliului Concurenței din cuprinsul punctului 12 din decizie (în cadrul căruia a fost analizată problema poziției dominante a O.), a fost una simplistă, constând în preluarea pieței relevante din analiza făcută ex ante de ANCOM și constatarea faptului că pe această piață O. avea o poziție de monopol. Trimiterile la situația de pe piața de retail se regăsesc, în cadrul analizei dominației făcut în punctul 12 din decizie, doar în cele două paragrafe analizate mai sus, fiind vorba de trimiteri imprecise, lipsite de substanță concretă. În fapt nu este menționată cota de piață deținută de O.pe piața de retail, pentru a se putea verifica dacă aceasta depășea un anumit prag peste care să se poată prezuma în mod rezonabil că operatorul are o poziție dominantă.

Prin întâmpinare, C. Concurenței încearcă să mute centrul de greutate al analizei de la poziția de monopol a O. pe piața de terminare a apelurilor în propria rețea (aspect vădit nerelevantă în condițiile în care fiecare operator de telefonie se află în aceeași situație în rețeaua proprie) la poziția pe care o avea O. pe piața de retail. Pe de o parte, însă, se observă că nici în întâmpinare nu se face o analiză concretă, minuțioasă, a situației generale pe piața de retail și, oricum, o analiză completă făcută în întâmpinare nu ar fi putut suplini lipsa acesteia în cadrul motivării deciziei atacate.

Concluzionând, Curtea constată că nu există date suficiente pentru a se putea stabili dacă O. a acționat de pe o poziție dominantă, fiind vădit faptul că această poziție de forță nu putea fi conferită, în mod exclusiv, de cota de 100% pe care reclamanta o deținea pe piața de terminare a apelurilor în propria rețea. O cotă similară deținea fiecare operator de telefonie în raport de propria rețea în condițiile în care nu s-ar putea afirma că orice operator avea o poziție dominantă.

Întrucât emitentul actului și-a fundamentat această constatare exclusiv pe monopolul deținut de companie pentru serviciile de terminare a apelurilor în propria rețea fără a face o analiză concretă a situației de pe piața de retail pentru a stabili dacă O. avea o poziție dominantă în raport cu ceilalți jucători de pe piață, (nu exclusiv în raport cu Netmaster), decizia apare ca nelegală.

Cât privește celelalte motive de nelegalitate a deciziei, acestea nu se pot reține.

Reclamanta afirmă că a permis în mod conștient și voluntar rutarea de trafic internațional. Din datele speței rezultă, însă, faptul că reclamanta nu a reușit niciodată să dovedească existența unui astfel de trafic (plângerea făcută către ANCOM a fost respinsă în lipsă de probe concludente) și, oricum, în condițiile în care afirmă că acest trafic era mascat ca urmare a modificării datelor apelantului, nici nu ar fi putut să îl blocheze în mod selectiv. În aceste condiții, dacă reclamanta a permis rutarea de trafic internațional acest lucru nu s-a datorat atitudinii diligente a reclamantei în așteptarea deciziilor instanțelor de judecată în problema sferei de aplicare a deciziei 124/2003 ci s-a datorat imposibilității dovedirii și blocării selective a acestui trafic. În plus, dacă Netmaster a rutat trafic internațional sub o identitate modificată pentru a contracara refuzul ilicit al reclamantei de a respecta decizia ANRC 124/2003 acest lucru nu echivalează cu încheierea unui acord astfel încât rutarea traficului să se facă nestingherit și în lipsa oricăror artificii tehnice.

Cât privește cuantumul amenzii, acest aspect nu mai poate fi analizat față de motivele de nelegalitate care impun anularea în tot a deciziei atacate. În condițiile în care Curtea a constat că nu sunt întrunite condițiile contravenției prevăzute de art. 51 rap. la art. 6 din legea 21/1996 nu se mai poate pune problema verificării corectei individualizări a sancțiunii pentru această contravenție.

Față de considerentele de mai sus Curtea va admite acțiunea și va anula decizia atacată, respingând cererile de intervenție accesorie

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Admite acțiunea formulată de reclamanta S.C. O. ROMÂNIA S.A. cu sediul în București, Europe House, .. 51-53, sectorul 1, în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI, cu sediul în București, Piața Presei Libere nr. 1, corp D, sector 1 și intervenienții în numele altei persoane A. A. și S. B., reprezentați legal de avocat N. Ite, cu sediul profesional în București, .. 7, ..

Anulează decizia nr. 2/14.02.2011.

Respinge cererea de intervenție.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică azi, 11.06.2013.

PreședinteGrefier

D. G. S. M. H.

← Obligare emitere act administrativ. Sentința nr. 3150/2013....		Pretentii. Decizia nr. 2851/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI →

Anulare act administrativ. Sentința nr. 1921/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Sentința nr. 1921/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI