Cauţiune. Sentința nr. 3586/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 3586/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 18-11-2013 în dosarul nr. 96/2/2013

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

SENTINȚA CIVILĂ NR.3586

Ședința publică de la 18.11.2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE - G. D.

GREFIER - C. A.

Pe rol judecarea acțiunii în contencios administrativ și fiscal, formulată de reclamanta . A. SA, în contradictoriu cu pârâtul M. M. și Pădurilor – Direcția Generală AM POS MEDIU, având ca obiect „anulare act administrativ”.

La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă reclamanta prin avocat A. P., cu împuternicire avocațială la dosar-fila 38 și pârâtul prin avocat Deea C., cu împuternicire avocațială la dosar – fila 495.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează Curții, că prin Serviciul Registratură, la data de 13.11.2013 reclamanta a depus un set de înscrisuri, respectiv copia raportului de expertiză contabilă efectuată în dosarul nr._, cu dovada comunicării către pârât a copiei acestuia, iar la data de 15.11.2013, reclamanta a depus un set de înscrisuri, precum și copia recipisei de consemnare a cauțiunii în sumă de 1.383,43 lei, înscrisuri pentru care s-a atașat dovada comunicării către pârât.

Reclamanta, prin avocat, depune la dosar originalul Ordinului de plată nr.2811/14.11.2013 pentru suma de 1.383,43 lei achitată cu titlul de cauțiune la reprezentând cauțiune de 1% din valoarea creanței bugetare, precizând că nu mai are de formulat cereri prealabile judecății.

Pârâtul, prin avocat, arată că a primit înscrisurile ce au fost depuse la dosar de către reclamantă, precizând că nu mai are de formulat cereri prealabile judecății.

Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul atât în dezbaterea cererii de suspendare cât și pe fondul cauzei.

Reclamanta, prin avocat, solicită admiterea acțiunii astfel cum a fost completată. În susținerea celor solicitate arată că apărările sale nu au fost analizate de organele de control, invocând art.41 alin.2 lit.a) și c) din CDOUE, art.51 și art.52 din Codul francez care sunt incidente în cauză, art.192 din OUG 34/2006 în raport de care nu s-a cerut de a se avea disponibilități de creditare, art.7 din hotărâre, reprezintă o cerință care nu este restrictivă, fiind invocat un temei de drept greșit. De asemenea invocă prevederile art.1 alin.1 și alin.2, art.2 alin.1 lit.u) din OUG nr.66/2011, precum și art.3 din Contractul de Finanțare. Mai arată că nu sunt îndeplinite cele 3 condiții de exercitare a dreptului de a aplica sancțiunea în raport de existența Contractului de Finanțare. În ce privește cererea de suspendare a executării, apreciază că sunt îndeplinite cele patru condiții prevăzute de art.15 din Legea nr.554/2004.

Pârâtul, prin avocat, solicită respingerea acțiunii ca neîntemeiată, precum și cererea de suspendare, apreciind că nu sunt îndeplinite cumulativ cerințele prevăzute de art.14 din legea nr.554/2004, acestea nefiind dovedite ci doar prezumate. Mai arată că nota de constatare a fost emisă cu respectarea dreptului la apărare a reclamantei, dându-i posibilitatea de a formula un punct de vedere, pe care aceasta l-a formulat în scris și care a fost avut în vedere la momentul întocmirii Notei de Constatare. De asemenea arată că au fost încălcate prevederile art.178 din OUG nr.34/2006.

Curtea în temeiul art.150 C.pr.civ, reține cauza în pronunțare atât pe cererea de suspendare, cât și pe fondul cauzei.

CURTEA

Prin acțiunea înregistrată sub nr._ pe rolul Curții de Apel București, SCAF reclamanta S.C. C. DE A. A. S.A. în contradictoriu cu M. M. și Pădurilor - Direcția Generală AM în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv art. 1, 8 și 10 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, a solicitat Anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 136225A)6.07.2012 emisă de M. M. și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu, Anularea titlului de creanță denumit "NOTĂ DE CONSTATARE A NEREGULILOR Șl DE STABILIRE A CORECȚIILOR FINANCIARE", emis la data de 27.04.2012 de către Direcția Generală AM POS Mediu și înregistrat la autoritatea emitentă sub nr._/27.04.2012; Radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanță contestat;Obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Proiectul „Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul A." este finanțat prin Programul Operațional Sectorial de Mediu 2007-2013, Axa prioritară 1 „Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată", prin care se urmărește asigurarea accesului la infrastructura de apă și canalizare, precum și îmbunătățirea eficienței serviciilor de apă, prin regionalizarea operatorilor existenți.

Acest proiect presupune investiții în infrastructura și instalațiile de tratare și distribuție a apei potabile, colectarea și epurarea apei uzate în municipiul A., în orașele C.c, Ineu, L., Nădlac, Pâncota, Pecica, Sântana și localitățile Fântânele, Ghioroc, Cuvin, M., M., Păuliș, Siria și Galșa.

Potrivit legislației naționale, instituția care deține competențe în ce privește implementarea proiectelor prin Programul Operațional Sectorial de Mediu 2007-2013, între care se găsește și proiectul sus-menționat, este Autoritatea de Management pentru POS Mediu (AM POS Mediu), organizată ca departament în cadrul Ministerului M., care este responsabilă de gestionarea fondurilor structurale alocate sectorului de mediu.

Pentru implementarea la nivelul județului A. a proiectului, la data de 20 mai 2010 s-a încheiat Contractul de Finanțare nr._/20.05.2010 între S.C. C. DE A. A. S.A. și Autoritatea de Management POS Mediu.

Una din componentele proiectului sus menționat o reprezintă construirea unei stații de epurare noi în orașul Nadlac. În acest scop, în luna august 2010 a fost publicat în SEAP anunțul de intenție cu privire la aceste lucrări, iar la data de 02 februarie 2011 au fost publicate în SEAP Anunțul de participare și Documentația de atribuire.

Procedura de atribuire a fost finalizată la data de 03 iunie 2011, când s-a întocmit Raportul procedurii de atribuire, iar la data de 12 iulie 2011 s-a încheiat cu S.C. CONFORT S.A. contractul de lucrări nr. 4/12.07.2011 având ca obiect "Stație de epurare nouă în Nădlac" în valoare de 10.417.927.10 lei.

Lucrările din cadrul contractului nr. A/12.07.2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac" au ca Beneficiar Final (BF) pe reclamanta S.C. C. DE A. A. S.A., iar finanțarea acestuia se face din următoarele surse:A. cheltuieli eligibile prin programul POS Mediu - 9.374.050,80 lei - 89,98 % din valoarea contractului. Cheltuielile eligibile sunt finanțate din fonduri UE (85%), bugetul de stat (13%), bugetul local (2%);B. alte cheltuieli decât cele eligibile prin programul POS Mediu - 1.043.876,30 lei - 10,02 % din valoarea contractului.

După cum rezultă din Nota de constatare, în baza Deciziei nr.123/13.02.2012 emisă de Directorul General al Direcției Generale AM POS Mediu, în perioada 13.02._12, echipa de control din cadrul Direcției Generale AM POS Mediu a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut drept scop analiza aspectelor prezentate în Suspiciunea de nr.37/10.02.2012, transmisă de către Direcția Fondul de Coeziune, Serviciul Monitorizare Rap cadrul DG AM POS Mediu, privind încheierea contractului de lucrări nr. 4/12.07.2011, cu prevederile legale care reglementează domeniul achizițiilor publice.

Potrivit acestei Notei de constatare, Suspiciunea de neregulă nr. 37/10.02.2012 următoarele constatări cu posibile implicații financiare:

■"Ofertantul câștigător nu îndeplinește criteriul minim de calificare și selecție căruia "Ofertantul să fi finalizat în ultimii 5 ani cel puțin un contract privind proiectarea și execuția de stații de epurare a cărui valoare să fie cel puțin egală cu valoarea prezentului contract 11.100.292 lei."

■"în cadrul fișei de date a achiziției, Autoritatea Contractantă a utilizat un criteriu de calificare și selecție de natură a restricționa accesul operatorilor economici în i procedurii de atribuire, după cum urmează: "Dovada că ofertantul are acces la li credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru cash-flow de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă, în valoare de 3.500.000 lei, suplimentar față de obligațiile contractuale în desfășurare". Această solicitare este completată prin clarificarea din 25.02.2011 în care se solicita ofertanților să facă dovada că dispune de linia de credit la data prezentării ofertei.

Conform prevederilor actului contestat, baza legală a verificării au constituit-o dispozițiile OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora; ( prevederile HG nr. 875/2011 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor OUG nr.66/2011; (iii) prevederile OG nr. 92/2003 privind codul de procedură fiscală, republicată, c modificările și completările ulterioare; (iv) prevederile OUG nr. 34/2006 privind atribuire contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare; (v) prevederile HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006; (vi) Contractul de finanțare nr._/20.05.2010.

Controlul a avut la bază verificarea următoarelor documente:i)Contractul de lucrări nr. 4/12.07.2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac";ii)Documentația de atribuire pentru Contractul de lucrări nr. 4/12.07.2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac";iii) Contractul de finanțare nr._/20.05.2010.

Cu ocazia verificărilor efectuate, echipa de control a DG AM POS Mediu a reținut, în esență, că n cazul procedurii de achiziție publică în urma căreia a fost atribuit contractul de lucrări nr. 4/12.07.2011, S.C. C. DE A. A. S.A. nu a respectat prevederile art. 36 alin. 2 lit. b) din HG nr. 925/2006 și art. 178 alin. 2 din OUG 34/2006, prin:i) neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul câștigător; precum și prin ii)impunerea unor criterii de calificare și selecție restrictive.

În ce privește prima pretinsă încălcare, echipa de control a DG AM POS Mediu a reținut că Autoritatea Contractantă a solicitat în cadrul fișei de date a achiziției un criteriu de calificare și selecție privind demonstrarea experienței similare, respectiv că "Ofertantul să fi finalizat în ultimii 5 ani cel puțin un contract privind proiectarea și execuția de stații de epurare a cărui valoare să fie cel puțin egală cu valoarea estimată a prezentului contract 11.100.292 lei", criteriu care nu a fost îndeplinit de către ofertantul declarat câștigător.

Se mai reține de către echipa de control că, în vederea îndeplinirii criteriului menționat, câștigătorul licitației, . depus următoarele documente de calificare și selecție:

■Formularul nr. 9 - Fișa Experiențe Similare: Contractul "Extinderea stației de epurare a apelor uzate din orașul Machecoul", Franța, contract derulat de către susținătorul tehnic -Nantaise Des Eaux Ingénierie, în valoare de 2.676.120 Euro fără taxe, în care susținătorul pretinde că a avut calitatea de contractant unic;

■Formularul nr. 8 - Experiența ca Antreprenor/Proiectant: Contractul „Construire stație de epurare în Comloșu M. și canalizare urbană a localităților Comloșu M., Comloșu M., Lunga", contract derulat de către . valoare de 1.575.738,39 EUR.

Totodată, din analiza Anexei nr. 1 a Actului de Angajament, Referitoare la întocmirea Contractului, Comisia de Control a DG AM POS Mediu reține următoarele:

■Contractul depus ca document de calificare în vederea demonstrării experienței similare de către susținătorul tehnic al . Des Eaux Ingénierie, care a avut ca obiect "Extinderea stației de epurare a apelor uzate din orașul Machecoul" a fost executat de către Asocierea dintre Nantaise Des Eaux Ingénierie S. - Seribat Construction S. -Sari Lefloch&Associes, iar în cadrul asocierii anterior menționate, repartiția plăților între co-antreprenori este următoarea: Nantaise Des Eaux Ingénierie S. - 1.843.670 EUR, Seribat Construction S. - 827.750 EUR, Sari Lefloch&Associes - 4.700 EUR.

Pe cale de consecință, echipa de control a DG AM POS Mediu reține că ofertantul câștigător al licitației, . a îndeplinit criteriul de calificare și selecție deoarece terțul susținător al acestuia, Nantaise Des Eaux Ingénierie S., nu a participat în calitate de contractant unic la proiectul realizat, ci în cadrul unei asocieri, din care valoarea activităților derulate de către susținătorul tehnic a fost de doar 1.843.670 Euro, astfel că nu au fost îndeplinite cerințele din cadrul documentației de atribuire.

Totodată, echipa de control mai reține și faptul că din extrasul de contract rezultă calitatea de proiectant a terțului susținător, Nantaise Des Eaux Ingénierie S., nerezultând și calitatea de executant, conform cerinței din cadrul documentației de atribuire.

Un alt aspect reținut de echipa de control este că documentele de calificare depuse în vederea demonstrării experienței similare de către .>nu conțin recomandarea beneficiarului și procesul-verbal la terminarea lucrărilor pentru realizarea de către terțul susținător a obiectivului de investiții "Extinderea stației de epurare a apelor uzate din orașul Machecoul".

Astfel, echipa de control a concluzionat că documentele de calificare depuse de către ofertantul . vederea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. 4/12.07.2011 privind construirea „Stației de epurare nouă în Nădlac" din cadrul proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul A." nu demonstrează îndeplinirea de către acest ofertant a criteriului de calificare și selecție solicitat, respectiv ca ofertantul să fi finalizat în ultimii 5 ani cel puțin un contract privind proiectarea și execuția de stații de epurare a cărui valoare să fie cel puțin egală cu valoarea estimată a contractului de 11.100.292 lei, iar din aceste motive s-a considerat că autoritatea contractantă, C. de A. A. SA, ar fi încălcat prevederile art. 36 alin. 2 lit. b) din HG nr. 925/2006.

În ce privește a doua pretinsă încălcare, echipa de control din cadrul DG AM POS Mediu a reținut că autoritatea contractantă a impus criterii de calificare și selecție de natură a restricționa accesul operatorilor economici în cadrul procedurii de atribuire, deoarece prin documentația de atribuire s-a solicitat „Dovada că ofertantul are acces la linii de credit confirmate de banci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar față de obligațiile contractuale în desfășurare".

Echipa de control susține că această cerință este restrictivă pentru că: autoritatea contractantă nu poate obliga pe toți ofertanții să își contracteze credite, înainte de a fi desemnați câștigători și întrucât scopul cerinței impuse de către autoritate vizează completarea resurselor financiare ale operatorului în perioada de execuție a contractului de lucrări (în speță, 24 luni).

Astfel, cerința impusă era justificată dacă, într-adevăr, autoritatea solicită ca ofertantul să facă dovada la momentul semnării contractului că are acces la/are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cashflow-ul de execuție de lucrări pentru perioada contractului."

Având în vedere cele două pretinse încălcări prezentate mai sus, echipa de control a conchis că "în cazul procedurii de achiziție publică în urma căreia a fost atribuit Contractul de lucrări nr. A/12.07.2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac" din cadrul proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul A.", Autoritatea Contractantă (S.C. C. DE A. A. S.A.) nu a respectat prevederile art. 36 alin. 2 lit. b) din HG nr. 925/2006 și art. 178 alin. 2 din OUG 34/2006, prin neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul câștigător, precum și prin impunerea unor criterii de calificare și selecție restrictive. "

Conform concluziilor activității de verificare (punctul nr. 9 din nota de constatare), "In conformitate cu prevederile pct. 2.3 din Anexa la Ordonanța de Urgență nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pentru încălcarea art. 36 alin. 2 lit. b) din HG. Nr. 925/2006 și 178 alin. 2 din OUG 34/2006, DG AM POS Mediu aplica o corecție financiară de 10 % din valoarea fără TVA a Contractul de lucrări nr. 4/12.07.2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac" din cadrul proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul A."(10.417.927,10 lei), respectiv 1.041.792,71 lei. "

Conform Notei de constatare valoarea corecției financiare în cuantum de 1.041.792,71 lei este constituită din:i)contribuție din fonduri UE 885.523,80lei - 85%;ii)contribuție publică națională 156.268,91 lei -15 %, din care:1) bugetul de stat 135.433,05 lei -13%;2)alte surse publice 20.835,86 lei - 2%).

De asemenea valoarea creanței bugetare constatate este de 138.342,83 lei din care contribuție din fonduri UE 96.386,40 lei și contribuție publică națională de la bugetul de stat 14.741,45 lei, precum și TVA recuperabil de 27.214,98 lei.

Împotriva Notei de constatare, C. de A. A. a formulat contestație în baza art. 46 alin. 1 din OUG 66/2011 care a fost înregistrată la M. M. și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu sub nr._ din 06.06.2012.

Prin această contestație . A. SA a solicitat anularea Notei de constatare, iar in susținere a invocat o . argumente care conduc la nulitatea procesului-verbal, respectiv:

A.Ofertantul câștigător .. a îndeplinit criteriile de calificare și selecție privind experiența similară;

B.Existența unor justificări pertinente pentru introducerea cerinței minime de calificare. Inexistența unei cerințe restrictive;

C.Inexistența unor încălcări a legislației achizițiilor publice. Greșita încadrare a temeiului de drept. Greșita încadrare și individualizare a sancțiunii;

D.Inexistența unui prejudiciu care să justifice aplicarea corecției financiare;

E.Nerespectarea dreptului la apărare de către organul de control;

F.Structura de control nu are competența materială pentru analiza în baza prevederilor OUG nr. 66/2011 documentația de atribuire aferentă contractul de lucrări nr.4 încheiat la data de 12.07.2011;

G.Nerespectarea principiului securității juridice.

Prin Decizia de soluționare a contestației nr._/06.07.2012 M. M. și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu a respins contestația ca nefondată a menținut ca valabil titlul de creanță denumit "NOTĂ DE CONSTATARE A NEREGULILOR Șl DE STABILIRE A CORECȚIILOR FINANCIARE", emis la data de 27.04.2012 de către Direcția Generală AM POS Mediu.

III. ASPECTELE CONTESTATE PRIN PREZENTA ACȚIUNE DE C. ADMINISTRATIV.

A. Nota de constatare și Decizia de soluționare a contestației au fost emise cu încălcarea principiului european al dreptului la apărare [art. 41 alin. (2) lit. a) și c) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene]

a) Considerații teoretice privind dreptul la apărare.

1.în aplicarea principiului de drept roman audiatur . luării deciziei, art. 9 alin. (1) C. pr. fisc. prevede faptul că organul fiscal este întotdeauna obligat și era obligat inclusiv în această cauză să asigure contribuabilului posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere cu privire la faptele relevante pentru luarea deciziei.

De la acest principiu se poate deroga doar în patru situații, prevăzute expres de art. 9 alin. (2) C. pr. fisc:a.întârzierea în luarea deciziei determină un pericol pentru constatarea situației fiscale reale;b.situația de fapt urmează să se modifice nesemnificativ cu privire la cuantumul creanțelor fiscale;c.se acceptă informațiile furnizate de contribuabil, pe care acesta le-a dat într-o declarație sau într-o cerere;d.urmează să se ia măsuri de executare silită.

Exceptând ceea ce este de exceptat, ascultarea contribuabilului este obligatorie. Pe cale de consecință, în doctrină s-a apreciat cu deplin temei că lipsa dovezii privind ascultarea contribuabilului poate conduce la anularea a actului administrativ fiscal .

Acest principiu al procedurii fiscale române a fost fixat și în ceea ce privește posibilitatea de contestare a actelor administrativ fiscale emise în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, în conformitate cu prevederile art. 21 alin. (11), (14) și (15) din acest act normativ.

2.De asemenea, la nivel european, art. 41 din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene prevede următoarele:

(1)Orice persoană are dreptul de a beneficia, în ce privește problemele sale, de un tratament imparțial, echitabil și într-un termen rezonabil din partea instituțiilor, organelor, oficiilor și agențiilor Uniunii.

(2)Acest drept include în principal:

1Dreptul de a fi ascultat, o componentă deosebit de importantă a dreptului la apărare, reprezintă probabil una dintre primele garanții ale respectării drepturilor fundamentale ale contribuabilului (în același sens, A. F.-M., Reglementarea instituției contenciosului administrativ-fiscal în lumina Codului de procedură fiscală, în Revista de drept comercial nr. 7-8/2004, p. 296).

(a)dreptul oricărei persoane de a fi ascultată înainte de luarea oricărei măsuri individuale care ar putea să îi aducă atingere;

(b)dreptul oricărei persoane de acces la dosarul propriu, cu respectarea intereselor legitime legale de confidențialitate și de secretul profesional și comercial;

(c)obligația administrației de a-și motiva deciziile.

3.În materia dreptului la apărare (dreptul de a fi ascultat) trebuie valorizată jurisprudența relevantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene . Astfel, așa cum subliniau judecătorii europeni, rezultă din jurisprudența Curții că principiul respectării dreptului la apărare impune ca orice persoană împotriva căreia se intenționează să se adopte o decizie care îi cauzează prejudicii să fie în măsură să își expună în mod util punctul de vedere (a se vedea printre altele Hotărârea din 24 octombrie 1996, Comisia c. Lisrestal și alții, afacerea C-32/95 P, Culegere 1996, p. 1-5373, par. 21; Hotărârea din 21 septembrie 2000, Mediocurso c. Comisia, cauza C-462/98 P, Culegere 2000, p. I-7183, par. 36; Hotărârea din 12 decembrie 2002, Cipriani, afacerea C-395/00, Culegere 2002, p. I-_, par. 51).

Regula potrivit căreia destinatarul unei decizii cauzatoare de prejudicii trebuie să aibă posibilitatea să își susțină observațiile înainte de adoptarea deciziei are drept scop ca autoritatea competentă să poată să tină cont în mod util de ansamblul elementelor relevante. Pentru a asigura o protecție efectivă a persoanei sau a întreprinderii vizate, aceasta are ca obiect, printre altele, ca persoana sau întreprinderea respectivă să poată corecta o eroare sau să invoce anumite elemente privind situația lor personală pentru ca decizia să fie adoptată, să nu fie adoptată sau să aibă un anumit conținut.

În aceste condiții, pentru a se putea considera că beneficiarul acestui drept are posibilitatea de a-și face cunoscut punctul de vedere în mod util, respectarea dreptului la apărare presupune ca administrația să ia cunoștință, cu toată atenția necesară, de observațiile persoanei sau ale întreprinderii vizate.

4.Merită observat faptul că la nivel european a fost reiterat principiul dreptului la apărare și obligațiile ce revin autorităților statale sau suprastatale în acest context, într-o cauză în care entitatea acuzată de nerespectarea dreptului la apărare era chiar Comisia Europeană.

Astfel, prin hotărârea pronunțată la data de 25 octombrie 2011 în afacerea C-109/10 P, Solvay SA c. Comisia Europeană, Curtea a sancționat Comisia Europeană pentru faptul că nu a procedat la audierea unei întreprinderi anterior emiterii unei decizii privitoare la această întreprindere.

Câteva dintre considerațiile recente ale instanței europene merită cu siguranță reținute:

•Dreptul la apărare se încadrează în drepturile fundamentale care fac parte integrantă din principiile generale de drept a căror respectare este asigurată de către Curte (Hotărârea din 7 ianuarie 2004, Aalborg Portland și alții/Comisia, C-204/00 P, C-205/D0 P, C-213/DO P, C-213#0 p C-217/00 P și C-219/00 P, R., p. 1-123, punctul 64).

•Respectarea dreptului la apărare în cadrul unei proceduri desfășurate în fața Comisiei având ca obiect aplicarea în privința unei întreprinderi a unei amenzi pentru încălcarea normelor de concurență impune ca întreprinderii în cauză să i se fi oferit posibilitatea să își prezinte în mod eficient punctul de vedere asupra caracterului veridic și pertinent al faptelor și circumstanțelor invocate, precum și asupra înscrisurilor reținute de Comisie în susținerea afirmației sale privind existența unei încălcări a tratatului (a se vedea Hotărârea Aalborg Portland și alții/Comisia, citată anterior, punctul 66). Aceste drepturi sunt prevăzute la art. 41 alin. (2) lit. (a) și (b) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.

•încălcarea dreptului de acces la dosar în cursul procedurii prealabile adoptării deciziei este susceptibilă, în principiu, să determine anularea acestei decizii atunci când a adus atingere dreptului la apărare (Hotărârea Limburgse Vinyl Maatschappij și alții/Comisia, citată anterior, punctul 317).

• într-o ipoteză similară, încălcarea care a avut loc nu mai poate fi remediată prin simplul fapt că accesul a devenit posibil în cursul procedurii jurisdicționale (Hotărârea Limburgse Vinyl Maatschappij și alții/Comisia, citată anterior, punctul 318). Astfel, prin limitarea la un control jurisdicțional al motivelor invocate, examinarea Tribunalului nu are nici ca obiect, nici ca efect înlocuirea unei investigări complete a cauzei în cadrul unei proceduri administrative. Pe de altă parte, luarea la cunoștință tardivă a anumitor înscrisuri din dosar nu pune întreprinderea care a formulat o acțiune împotriva unei decizii a Comisiei în situația în care s-ar fi aflat dacă s-ar fi putut întemeia pe aceleași înscrisuri pentru a prezenta observații scrise și orale în fața acestei instituții (a se vedea Hotărârea Aalborg Portland și alții/Comisia, citată anterior, punctul 103 și jurisprudența citată).

5. Jurisprudența instanței de la Luxemburg a fost receptată de Înalta Curte de Casație și Justiție prin decizia civilă nr. 2615 din 21 mai 2009, hotărârea judecătorească fiind pronunțată tocmai ca urmare a unei cereri de revizuire fondate pe art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 (pronunțarea hotărârilor judecătorești cu încălcarea dreptului european). Instanța supremă a sancționat drastic încălcarea dreptului la apărare, de către Direcția Generală a Finanțelor Publice Cluj, procedând la anularea unei adrese de revocare a unor facilități fiscale în cuantum de 13.400.000 RON.

Reper jurisprudential:

Lipsa dovezii privind ascultarea contribuabilului, în condițiile art. 9 alin. (1) C. pr. fisc, duce, datorită nerespectării principiului dreptului la apărare, care este un principiu nu numai de drept național ci și de drept comunitar, la anularea actului administrativ fiscal emis de autoritatea fiscală competentă.(Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, decizia civilă nr. 2615 din 21 mai 2009, nepublicată)

b) Legislația națională relevantă.

6. Tocmai în aplicarea acestor principii dezvoltate la nivel european, în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011 au fost introduse prevederi referitoare la dreptul la apărare al entității controlate.

În acest sens, art. 21 alin. (11) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că „Pe parcursul activităților de constatare, structura verificată are dreptul să își exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare". De asemenea, art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că structura verificată are dreptul de a prezenta în scris structurii de control punctul de vedere cu privire la constatările echipei de control în termen de 5 zile de la data primirii proiectului procesului-verbal de control.

Cu alte cuvinte, pentru ca dreptul la apărare al structurii verificate să fie respectat este necesar ca:echipa de control să comunice structurii verificate proiectul procesului-verbal de control;structura verificată să aibă posibilitatea formulării în scris a punctului de vedere, într-un termen rezonabil; echipa de control să evalueze efectiv obiecțiunile formulate în scris de către structura verificată și să le ia în calcul cu ocazia emiterii deciziei finale.

c) Considerații privind încălcarea dreptului la apărare în prezenta cauză.

7.În exercitarea dreptului la apărare, în timpul procedurii de control a formulat un punct de vedere pe care l-a înaintat în baza adresei nr.923/19.04.2012, înregistrat în cadrul DG AM POS Mediu cu nr._/23.04.2012, prin care a arătat în mod detaliat argumentele pentru care nu este de acord cu aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea fara TVA a contractului de lucrări nr.4/12.07.2011.

Din lectura Notei de constatare rezultă fără putință de tăgadă că aceste apărări nu au fost analizate de organul de control și nu i s-a oferit un răspuns din care să rezulte argumentele în fapt și în drept pentru care au fost înlăturate.

După cum se poate observa din conținutul Notei de constatare (fila 2, pct.l lit.b), organul de control a înlăturat aceste apărări printr-o singură frază prin care se precizează că punctul de vedere a fost anexat "documentației care a stat la baza elaborării notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, precum și în elaborarea motivelor de fapt și a temeiului de drept care a stat la baza aplicării corecției financiare".

Cu alte cuvinte, organul de control a tratat necesitatea emiterii punctului de vedere al reclamantei doar ca pe o simplă formalitate prealabilă întocmirii Notei de constatare, făcând abstracție în decizia adoptată de argumentele și explicațiile prezentate în acest punct de vedere. În acest sens menționează ca nu există nicio diferență de conținut între Proiectul notei de constatare și Nota de constatare finală, fiind evident că echipa de control nu a simțit nici cea mai mică nevoie de a-și fundamenta decizia prin care a înlăturat punctul său de vedere. Așa fiind, se poate concluziona că echipa de control nu a ținut cont în mod util de argumentele furnizate în punctul de vedere și nu a analizat cu atenția necesară observațiile înainte de adoptarea deciziei.

Faptul că la nivelul administrației nu a existat disponibilitatea de a acorda atenția necesară observațiilor rezultă și din cuprinsul punctului IV (fila 23) al Deciziei de soluționare a contestației în care comisia de soluționare arată faptul că dreptul la apărare nu a fost încălcat deoarece a formulat un punct de vedere înainte de emiterea Notei de constatare.

De asemenea, comisia de soluționare a contestației a apreciat că nu sunt aplicabile speței în discuție trimiterile la legislația Uniunii Europene și la jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene menționate în contestația administrativă. Rezultă că inclusiv comisia de soluționare a contestației tratează problematica punctului de vedere ca pe o simplă formalitate ce trebuie îndeplinită înainte de emiterea notei de constatare, și anume că simpla solicitare a acestui răspuns este suficientă fără a fi necesară analiza sa efectivă.

Este evident așadar că în prezenta cauză dreptul la apărare a fost încălcat pentru că nu a existat un examen efectiv al argumentelor. Tocmai datorită faptului că nu există o procedură contradictorie de audiere a contribuabilului [așa cum prevede, de pildă, art. 9 alin. (1) Cod procedură fiscală], organul de control nu a simțit nici cea mai mică nevoie să analizeze argumentele și nici nu a menționat motivele pentru care a înlăturat apărările.

Situația mai sus învederată relevă o încălcare nepermisă a principiului dreptului la apărare recunoscut la nivel european, dezvoltat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene și proiectat în art. 21 alin. (11) și (15) din O.U.G. nr. 66/2011.

•Raportat la prevederile art. 41 alin. (2) lit. a) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene și art. 21 alin. (11) și (15) din O.U.G. nr. 66/2011, C. de A. A. pretinde încălcarea dreptului său la o bună administrare, prin aceea că nu a fost audiată, în sensul că nu s-a ținut cont și nu s-a analizat PUNCTUL DE VEDERE exprimat în scris, anterior emiterii actului administrativ fiscal producător de prejudicii (corecția financiară semnificativă aplicată), adică exact la momentul în care explicațiile utile oferite ar fi putut eventual să oprească demersurile administrative ulterioare, încălcarea dreptului său la o bună administrare, prin aceea că nu au fost evaluate efectiv argumentele sale prezentate în CONTESTAȚIA ADMINISTRATIVĂ cu privire la încălcarea dreptului la apărare, că nu au fost luate în calcul aceste apărări cu ocazia emiterii deciziei de soluționare a contestației și că organul de soluționare a contestației nu a oferit o motivare pertinentă la adoptarea deciziei, pentru care apărările au fost considerate nefondate și neîntemeiate.

Potrivit hotărârilor Curții de Justiție a Uniunii Europene, în afacerile Solvay c. Comisia Europeană, respectiv Limburgse Vinyl Maatschappij și alții c. Comisia Europeană, nerespectarea dreptului la apărare este susceptibilă să atragă anularea deciziei administrative adoptate. Așa cum a arătat, aceeași soluție este reținută de principiu și la nivelul Înaltei Curți de Casație și Justiție: Lipsa dovezii privind ascultarea contribuabilului, în condițiile art. 9 alin. (1) C. pr. fisc, duce, datorită nerespectării principiului dreptului la apărare, care este un principiu nu numai de drept național ci și de drept comunitar, la anularea actului administrativ fiscal emis de autoritatea fiscală competentă (înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, decizia civilă nr. 2615 din 21 mai 2009).

•Această încălcare nu mai poate fi remediată ulterior.

Raportat la aceste elemente, în lipsa mențiunilor privind audierea contribuabilului, actele administrative contestate sunt infestate de nulitate și trebuie eliminate din ordinea juridică, motiv pentru care soluția judiciară nu poate fi decât aceea de anulare atât a Notei de constatare, cât și a Deciziei de soluționare a contestației.

Nota de constatare a fost emisă cu încălcarea regulilor de competență edictate de OUG 66/2011 și cu încălcarea art.15 alin.2 din Constituție.

a) considerații cu privire la încălcarea prevederilor OUG 66/2011 și a art. 15 alin. 2 din Constituție.

Învederează faptul că structura de control din cadrul DG AM POS Mediu-M. M. și Pădurilor, care a încheiat Nota de constatare nu avea competență materială în baza O.U.G. nr. 66/2011 pentru a analiza modul de atribuire a Contractului de lucrări nr. 04/12.07.2011 (documentația de atribuire care a stat la baza acestui contract).

Întreaga procedură de atribuie a contractului de lucrări nr.04/12.07.2011 s-a încheiat la data de 03 iunie 2011 când a fost întocmit Raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică nr. 8232/03.06.2011, adică înainte de . O.U.G. nr. 66/2011.

Mai trebuie observat că OUG 66/2011 a intrat în vigoare la data de 03 iulie 2012, conform art.78 din constituție, având în vedere că acest act normativ s-a publicat în Monitorul Oficial al României la data de 30 iunie 2011 și nu s-a prevăzut în textul actului o dată ulterioară de intrare în vigoare.

Faptele sancționate de OUG 66/2011 au natura unor fapte contravenționale. Art. 15 alin. 2 din Constituția României din 2003 prevede că „legea dispune numai pentru viitor cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile", consacrând principiul neretroactivității legii. Același principiu este consacrat și în articolul 1 din vechiul Cod Civil.

Așa fiind, în prezenta cauză echipa de control a desfășurat activități de verificare și a aplicat sancțiuni în baza OUG 66/2011, acționând cu încălcarea principiului neretroactivității legi.

În aplicarea principiului tempus regit actum trebuie observată data la care s-au consumat faptele reținute de echipa de control prin raportare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, în baza căreia echipa de control a efectuat verificarea și sancționarea.

În ceea ce privește prima faptă reținută de echipa de control, data la care s-ar putea considera ca fiind săvârșită această presupusă încălcare ar fi cel mai târziu data întocmirii Raportului procedurii, adică 03 iunie 2011.

În ceea ce privește a doua faptă reținută de echipa de control, fiind vorba de o presupusă încălcare a legislației achizițiilor publice ce vizează cerințe inserate în documentația de atribuire, data la care s-ar putea considera ca fiind săvârșită presupusa faptă ar fi data transmiterii către SEAP a documentației de atribuire, 01 februarie 2011.

Or, raportându-se la data săvârșirii ambelor fapte reținute de echipa de control, actul normativ care era în vigoare și care reglementa activitatea de constatare și sancționare a neregulilor era O.G. nr. 79/2003.

În cuprinsul contestației administrative împotriva Notei de constatare a arătat că structura de control din cadrul AM POS Mediu nu are competența materială pentru analiza în baza prevederilor OUG 66/2011 documentația de atribuire aferentă contractului de lucrări nr. 4 /12.07.2011.

Însă, comisia de soluționare a contestației a considerat că echipa de control a aplicat în mod întemeiat prevederile OUG nr.66/2011 reținând în decizia sa că potrivit dispozițiilor art. 66 din OUG 66/2011 "Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 [...]", per a contrario, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care se desfășoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr.66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ; activitatea de constatare a neregulilor este reglementată prin prevederile art.2 alin.(l) lit.h) din OUG 66/2011 ca fiind activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile actului normativ invocat, în vederea stabilirii existenței unei nereguli.

Ca urmare, comisia de soluționare a contestației a reținut că în situația în care activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost declanșată după . OUG nr.66/2011, din punct de vedere procedural, se vor aplica regulile acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârșită sub imperiul legii vechi (în speță OG nr.79/2003).(a se vedea în acest sens punctul I, pag. 20 din Decizia de soluționare a contestației)

Se observă astfel că, deși comisia de soluționare a contestației admite că presupusele fapte au fost săvârșite înainte de . OUG 66/2011, aceasta susține că verificarea și sancționarea trebuie totuși realizată cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Dacă ar accepta o asemenea interpretare, înseamnă ca ar accepta aplicarea cu caracter retroactiv a prevederilor acestei legi în cazul unui raport juridic care s-a născut, și-a produs efectele și s-a consumat sub imperiul unei reglementări anterioare, prin faptul că documentele de licitație care l-au generat s-au definitivat prin întocmirea Raportului procedurii, ca act final prin care s-a atribuit contractul către ofertantul desemnat câștigător.

Aceasta ar însemna ca prevederile OUG 66/2011 să se aplice retroactiv, organele administrației având posibilitatea de a controla toate faptele săvârșite înainte de . acestui act normativ, fără nicio limită în timp, excepție făcând doar situațiile menționate la art.66 din OUG 66/2011.

Prevederile tranzitorii ale art. 66 din OUG 66/2011 dispun că „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr.79/2003, aprobata cu modificări prin Legea nr.529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

În această ambianță, dacă ar admite că OUG 66/2011 se poate aplica retroactiv și fără nicio limită în timp tuturor situațiilor anterioare care au scăpat controlului în baza OG nr.79/2003, s-ar încălca în mod evident principiul securității raporturilor juridice, dar și principiul neretroactivității legii consacrat de constituție.

Rezultă că orice activitate de verificare a unor presupuse nereguli cu privire la procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. 4/12.07.2011 ar fi trebuit să fie realizată și valorificată cu aplicarea prevederilor actului normativ procedural în vigoare la data comiterii presupusei fapte, adică cu aplicarea prevederilor O.G. nr.79/2003, aprobata cu modificări prin Legea nr.529/2003.

Mai mult, până la data intrării în vigoare a OUG 66/2011, 3 iulie 2011, structura de control din cadrul Direcției Generale AM POS Mediu nu a desfășurat nicio activitate de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în baza prevederilor Ordonanței Guvernului nr.79/2003, cu privire la documentația de atribuire a contractului de lucrări 4/12.07.2011.

În raport de cele arătate mai sus, competența materială a structurii de control reglementată de O.U.G. nr. 66/2011 poate privi exclusiv eventualele fapte săvârșite după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 având în vedere că prevederile tranzitorii ale art. 66 din OUG 66/2011 dispun că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr.79/2003; activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, care sunt începute cu aplicarea prevederilor OUG 66/2011, nu pot analiza decât nereguli săvârșite după data intrării în vigoare a acestui act normativ, în aplicarea cu încălcarea de către Direcția Generală AM POS Mediu a regulilor de competență edictate de OUG 66/2011, prin aceea că a efectuat activități de control cu privire la fapte care s-au petrecut anterior intrării în vigoare acestui act normativ; încălcarea de către Direcția Generală AM POS Mediu a prevederilor art. 15 alin. 2 din Constituție prin aceea că a aplicat retroactiv o sancțiune mult mai severă decât sancțiunea prevăzută de actul normativ în vigoare la data săvârșirii faptei.

Nota de constatare a fost emisă cu încălcarea principiului securității juridice.

În doctrină s-a spus că noțiunea de „securitate juridica" evocă, cel puțin pentru juriști, chestiuni familiare precum retroactivitatea, teoria aparenței, legalitatea incriminării și a pedepsei sau chiar obscuritatea textelor de lege . în esență, ceea ce caracterizează acest principiu este faptul că el trebuie să protejeze cetățeanul „contra unui pericol care vine chiar din partea dreptului, contra unei insecurități pe care a creat-o dreptul său pe care acesta riscă s-o creeze" . S-a sugerat în context că o noțiune mai potrivită decât cea de „securitate juridică" ar fi cea folosită de doctrina olandeză - Rechtzekerheid - „fiabilitatea dreptului" .

Inițial, securitatea juridică și-a găsit expresia clasică în neretroactivitatea legii, consacrată de pildă în art. 2 din Codul civil N. (1804): „Legea nu dispune decât pentru viitor; ea nu are niciun efect retroactiv". Din momentul în care s-a observat însă că legea nu este în măsură să regleze toate situațiile apărute în practică, a fost invocat principiul securității juridice . Practic, exigențele acestui principiu nu se limitează la interzicerea retroactivității legii, ci ele sunt mult mai largi și implică:

a) Accesul la legislația aplicabilă și previzibilitatea acestei legislații. Cu alte cuvinte, contribuabilul trebuie să aibă în primul rând acces la reglementările care îi sunt aplicabile, pentru a lua cunoștință de conținutul acestora. în acest context, în dreptul european se vorbește despre o veritabilă publicitate în materie fiscală, care este de natură să întărească considerabil securitatea juridică în acest domeniu și să amelioreze raporturile dintre administrația fiscală și cetățeni. Pe de altă parte, legea aplicabilă trebuie să fie previzibilă. Contribuabilul are în mod indubitabil dreptul de a fi informat în avans asupra consecințelor actelor pe care le efectuează, într-o manieră care să-i permită să se comporte în deplină cunoștință de cauză.

Sub acest aspect, trebuie admis că adagiul „Nimeni nu poate invoca necunoașterea legii" este din ce în ce mai greu de aplicat în condițiile unei inflații legislative evidente în materie fiscală, dublată de un vocabular care ar putea fi uneori caracterizat drept ezoteric . Simplu spus, contribuabilul trebuie să cunoască legislația de așa manieră încât să poată acționa preventiv.

b)Obligația administrației fiscale de a-și defini în mod clar exigențele și de a-și respecta angajamentele luate. Sub acest aspect, principiul securității juridice se identifică sub unele aspecte cu principiul încrederii legitime. De pildă, în jurisprudența instanțelor belgiene, dreptul contribuabilului la securitate juridică a fost afirmat consecvent:

•Prin hotărârea pronunțată de Curtea de Casație la 27 martie 1992 în cauza V. Apers s-a decis în favoarea contribuabilului care și-a fundamentat comportamentul pe o aparență născută din comportamentul administrației față de el .

•De asemenea, prin hotărârea din 3 iunie 2002 în cauza CM. și H.F. s-a decis că „după ce administrația fiscală a acceptat caracterul probant al unor documente contabile, ea nu poate reveni a posteriori asupra acestei soluții fără a aduce atingere principiilor generale de bună administrare care implică dreptul la securitate juridică" și că „cetățeanul trebuie să aibă încredere în ceea ce n-ar putea percepe altfel decât o regulă fixă de conduită a administrației, serviciile publice fiind ținute să onoreze previziunile justificate cărora le-au dat naștere ele însele" .

c)Dreptul la interpretarea unitară a legii. În fine, există o anumită marjă de incertitudine generată și de puterea de interpretare a legii de către instanțele de judecată, precum și de evoluția jurisprudenței acestor instanțe. Mai ales într-un „domeniu favorit" al insecurității juridice, materia fiscală, o jurisprudența unitară, solidă, argumentată, este cu atât mai importantă .

Astfel reclamanta apreciază că aceste considerații sunt aplicabile mutatis mutandis și în prezentul litigiu.

Astfel, susține că se află într-o situație în care C. de A. A. a respectat toate regulile și exigențele legale și a luat toate măsurile rezonabile pentru a evita încălcarea vreunei dispoziții în materie și utilizarea neconformă a fondurilor publice.

Pe cale de consecință, este excesiv să i se pretindă post factum plata unor creanțe bugetare excesive și excluderea de la finanțare a unor sume exorbitante, fără absolut niciun temei juridic.

Argumente pe fondul cauzei care conduc la anularea atât a Notei de constatare, cât și a Deciziei de soluționare a contestației.

Ofertantul câștigător .. a îndeplinit criteriile de calificare și selecție privind experiența similară.

În ceea ce privește prima faptă reținută în nota de constatare, echipa de control îi impută că ofertantul câștigător, .., nu a îndeplinit criteriile de calificare și selecție privind experiența similară pentru a i se atribui contractul de lucrări nr.4/12.07.2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac" din cadrul proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul A.", COD SMIS_ și că astfel a încălcat legislația achizițiilor publice.

Cu privire la această pretinsă încălcare trebuie observat că ofertantul .., pentru a dovedi că îndeplinește criteriul de calificare și selecție privind experiența similară în cadrul procedurii de achiziție organizată de C. de A. A., a prezentat în oferta sa contractul derulat de terțul susținător NANTAISE DES EAUX INGENIERIE S., reprezentant al Grupului Solidar NANTAISE DES EAUX INGENIERIE S. - SERIBAT CONSTRUCTION S. - SARL LEFLOCH&ASSOCIES. Terțul susținător NANTAISE DES EAUX INGENIERIE S. a acordat susținerea în baza acordului exprimat în formă autentică, în condițiile art.190 din OUG 34/2006 și art.ll1 din HG 925/2006, prin care acesta s-a angajat să acorde susținere cu privire la capacitatea tehnică și profesională.

Conform dispozițiilor art. 190 alin. 1 din OUG 34/2006 „capacitatea tehnică și profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă. A..2 al art.190 din actul normativ sus-menționat mai prevede că „în cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează capacitatea tehnică și profesională invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziția candidatului/ofertantului resursele tehnice și profesionale invocate. [...]

În același sens sunt și dispozițiile art. 48 alin. 3 din Directiva 2004/18/CE/31 martie 2004, ale cărei prevederi au fost implementate prin OUG 34/2006, care prevede că, „după caz și pentru un contract determinat, un operator economic poate menționa capacitățile altor entități, indiferent de ce caracter legal au relațiile dintre el și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens".

De asemenea, art. 11 ind. 1 din HG nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii prevede că:

(l)în cazul în care, în conformitate cu prevederile art. 186 și 190 din ordonanța de urgență, ofertantul/candidatul își demonstrează situația economică și financiară ori capacitatea tehnică și/sau profesională prin prezentarea unui angajament de susținere din partea unui terț, autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare această susținere pentru verificarea îndeplinirii cerințelor minime impuse în cadrul documentației de atribuire.

(2)Pentru a fi luată în considerare susținerea acordată, angajamentul ferm prevăzut la art. 186 alin. (2) și la art. 190 alin. (2) din ordonanța de urgență trebuie să reprezinte un instrument juridic care să asigure dreptul autorității contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea anumitor obligații de către persoana susținătoare.

(3)[...j

(4)în cazul în care susținerea terțului vizează îndeplinirea unor cerințe minime de calificare cum ar fi experiența similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziție publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorității contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăți pe parcursul derulării contractului, persoana susținătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă și reglementară a obligațiilor contractuale prin implicarea sa directă.

(5)în situațiile prevăzute la alin. (3)-(4), susținătorul răspunde pentru prejudiciile cauzate autorității contractante ca urmare a nerespectării obligațiilor prevăzute în angajament, aceasta din urmă având posibilitatea de acțiune directă împotriva susținătorului.

(6)Angajamentul ferm prezentat de ofertantul câștigător face parte integrantă din contractul de achiziție publică.

Ofertantul câștigător . beneficiat de susținere în licitație din partea entității de drept francez NANTAISE DES EAUX INGINERIE cu experiența sa similară, rezultată din prezentarea de către susținător a unor documente care relevă lucrări executate într-o perioadă anterioară, scop în care terțul susținător a prezentat angajamentul ./MVD/_/38.03.2011, exprimat în formă autentică în fața unui notar public francez, care, în conformitate cu prevederile art. 190 alin. 2 din OUG 34/2006 și ale art. 11 ind. 1 din HG 925/2006 și-a asumat angajamentul ferm că:„în cazul în care . dificultăți în timpul execuției contractului, subsemnata NANTAISE DES EAUX INGINERIE [...] ne angajăm să asigurăm executarea deplină si integrală a obligațiilor contractuale prin implicarea noastră directă";• „vom răspunde direct către autoritatea contractantă pentru daune ca urmare a acțiunii privind nerespectarea obligațiilor în temeiul acestui angajament".

Atât din dispozițiile legale sus-citate, cât și din angajamentul exprimat în formă autentică de NANTAISE DES EAUX INGINERIE, rezultă că natura obligației asumate de acest terț susținător este aceea a unei garanții, astfel că NANTAISE DES EAUX INGINERIE, prin acest angajament, a garantat cu faptul său personal că va executa deplin și integral obligațiile contractuale cu resursele sale tehnice și profesionale necesare pentru implementarea integrală și la termen a angajamentelor asumate de . aceasta din urmă întâmpină dificultăți în timpul execuției contractului. Rezultă că se află în prezența unei garanții personale legale (fidejusiune) a terțului susținător, acesta din urmă garantând cu faptul său personal pentru executarea tuturor obligațiilor contractuale de natură tehnică și profesională ce revin ..

Cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție prin prezentarea unui contract derulat de un terț susținător Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat în Hotărârea din 12 iulie 2001 în Cauza Host Italia SpA c. Comune di Cagliari, C-176/98, para.27 că „este permis unui furnizor de servicii care nu îndeplinește el însuși condițiile minime cerute pentru participarea la procedura de atribuire a contractului de servicii publice să se bazeze, în raport cu autoritatea contractantă, pe capacitatea unor terțe părți ale căror resurse propune să le atragă dacă îi va fi atribuit contractul."

Concluzionând, Curtea a statuat că „directiva urmează să fie interpretată ca permițând unui furnizor de servicii să stabilească faptul că îndeplinește criteriile economice, financiare și tehnice de participare la atribuirea contractului de servicii apelând la capacitatea altor entități, indiferent de forma legală a relației pe care o are cu acesta, cu condiția să poată demonstra ca poate dispune de resursele acestor entități care sunt necesare pentru realizarea contractului".

De asemenea, în Hotărârea din 12 iulie 2001, afacerea C-399/98, Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, Piero De Amicis, Consiglio Nazionale degli Architetti, Leopoldo Freyrie și Comune di Milano c. Pirelli SpA, Milano Centrale Servizi SpA și Fondazione Teatro alia Scala, para.92, Curtea a decis că „directiva permite unui prestator de servicii să stabilească că îndeplinește criteriile economice, financiare și tehnice pentru a participa la procedura de licitație în vederea atribuirii contractului de servicii publice bazându-se pe situația altor entități, indiferent de forma legală a legăturii pe care o are cu aceste entități, cu condiția ca el să poată face dovada că, într-adevăr, are la dispoziția sa resursele respectivelor entități necesare pentru realizarea contractului."

Dezlegările cu privire la problemele de drept oferite de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în procesul de asigurare a interpretării și aplicării uniforme a dreptului european în statele membre sunt obligatorii nu numai pentru părțile din cauzele respective, ci și pentru instanțele și autoritățile naționale din toate statele membre . În acest sens apreciază că trebuie avute în vedere, la nivel național, și prevederile art. 148 alin. (2) și (4) din Constituția României, în lumina cărora aplicarea cu prioritate a dreptului european este obligatorie.

Ofertantul .., în exercitarea dreptului conferit de lege și pentru a îndeplini criteriul de calificare și selecție privind demonstrarea experienței similare, care prevedea finalizarea în ultimii 5 ani cel puțin a unui contract privind proiectarea și execuția de stații de epurare a cărui valoare să fie cel puțin egală cu valoarea estimată a prezentului contract, respectiv de 11.100.292 lei, a prezentat, pe lângă alte documente, contractul nr. TRGU4408005/18.11.2008, ce a avut ca obiect "Extinderea stației de epurare a apelor uzate din orașul Machecoul", Franța, contract derulat de către susținătorul tehnic al ofertantului, Nantaise Des Eaux Ingénierie, în valoare de 2.676.120 Euro fără taxe, respectiv 3.200.639,52 Euro cu toate taxele incluse.

Din cuprinsul actului intitulat ANEXA NR. 1 A ACTULUI DE ANGAJAMENT, REFERITOARE LA ÎNTOCMIREA CONTRACTULUI, rezultă că acest contract cu nr. TRGU4408005/18.11.2008, ce a avut ca obiect "Extinderea stației de epurare a apelor uzate din orașul Machecoul", Franța, s-a încheiat între . Machecoul și Grupul Solidar NANTAISE DES EAUX INGENIERIE S. - SERIBAT CONSTRUCTION S. - SARL LEFLOCH&ASSOCIES, prin mandatar NANTAISE DES EAUX INGENIERIE S., acesta din urmă semnând contractul în discuție în numele grupului.

În acest context, se impun a fi observate prevederile legii franceze în baza cărora s-a constituit Grupul Solidar NANTAISE DES EAUX INGENIERIE S. - SERIBAT CONSTRUCTION S. - SARL LEFLOCH&ASSOCIES și în baza cărora grupul a acționat când a încheiat și executat contractul nr. TRGU4408005/18.11.2008, ce a avut ca obiect "Extinderea stației de epurare a apelor uzate din orașul Machecoul", Franța.

În aceeași măsură trebuie analizat rolul pe care l-a îndeplinit NANTAISE DES EAUX INGENIERIE S. în contractul nr. TRGU4408005/18.11.2008, dar și calitatea în care terțul susținător a acordat susținerea capacității tehnice și profesionale a ofertantului ..

O asemenea cercetare este necesară deoarece echipa de control din cadrul AM POS Mediu a reținut că terțul susținător, Nantaise Des Eaux Ingénierie S., nu a participat în calitate de contractant unic la proiectul realizat, ci în cadrul unei asocieri, din care, având în vedere repartiția plăților între co-antreprenori, valoarea activităților derulate de către susținătorul tehnic a fost de doar 1.843.670 Euro, precum și că din extrasul de contract rezultă calitatea de proiectant a terțului susținător, Nantaise Des Eaux Ingénierie S., nerezultând și calitatea de executant a acestuia, conform cerinței din cadrul documentației de atribuire.

Astfel, având în vedere că atât terțul susținător, cât și grupul solidar din care acesta face parte, sunt entități de drept francez, trebuie observate dispozițiile art. 51 din Codul francez de achiziții publice („Code des marchés publics" (édition 2006), Section 8: Les groupements d"opérateurs économiques), care prevăd:

„ Operatorii economici pot participa ca și candidați la proceduri de achiziții publice sub forma unor grupuri solidare sau grupuri de tip „comun de grup", cu condiția respectării regulilor relative la concurență.

Grupul economic tip „comun de grup", este caracterizat prin faptul că operatorii economici care formează grupul se angajează sa execute, fiecare în parte, câte o porțiune distincta din lucrarea atribuită.

În cadrul grupului solidar, fiecare din operatorii economici membri ai grupului, se angajează din punct de vedere financiar pentru întreaga lucrare atribuită.

În ambele forme de grupare a operatorilor economici, unul din membrii grupului, desemnat mandatar al grupului printr-un act numit „act de angajament", va reprezenta totalitatea membrilor grupului în ceea ce privește adjudecarea lucrării (puteri de adjudecare), și de asemenea va fi cel care va coordona prestațiile membrilor grupului în cadrul lucrării.

În cazul grupului solidar, actul de angajament reprezintă un document unic care indică suma/valoarea totală a lucrării, precum și ansamblul prestațiilor pe care membrii grupului, se angajează în mod solidar să le realizeze".

Se mai observă din ANEXA NR. 1 A ACTULUI DE ANGAJAMENT, REFERITOARE LA ÎNTOCMIREA CONTRACTULUI cu nr. TRGU4408005/18.11.2008, că Nantaise Des Eaux Ingénierie S. este desemnat mandatarul grupului solidar și că, în această calitate de reprezentant al grupului solidar în sensul dispozițiilor art. 51 alin. II din codul francez de achiziții publice, Nantaise Des Eaux Ingénierie S. a semnat în numele grupului, actul de angajament referitor la întocmirea contractului nr.TRGU4408005/18.11.2008.

Astfel, prin raportare la prevederile dispozițiilor art. 51 alin. II din codul francez de achiziții publice citat mai sus, rezultă că Nantaise Des Eaux Ingénierie S. este mandatarul desemnat să reprezinte totalitatea membrilor grupului solidar atât pentru adjudecarea lucrării, dar și pentru coordonarea prestațiilor membrilor grupului în cadrul lucrării ce a avut ca obiect "Extinderea stației de epurare a apelor uzate din orașul Machecoul", Franța.

Prin urmare actul de susținere a operatorului .. nu trebuie interpretat din perspectiva calității societății Nantaise Des Eaux Ingénierie S. de membru al grupului solidar, ci din perspectiva rolului de reprezentant desemnat al grupului însărcinat cu coordonarea tuturor prestațiilor contractului.

Nantaise Des Eaux Ingénierie S. este evident și membru al acestui grup solidar, însă această calitate este dublată de aceea de mandatar, de reprezentant desemnat al grupului însărcinat cu coordonarea tuturor prestațiilor contractului, iar această din urmă abilitate a fost ignorată atât de echipa de control, cât și de comisia de soluționare a contestației, pentru că tocmai această din urmă calitate îl îndreptățește să acționeze ca terț susținător pentru dovedirea experienței similare cu întreaga valoare a contractului nr. TRGU4408005/18.11.2008 de 2.676.120 Euro fără taxe, respectiv 3.200.639,52 Euro cu toate taxele incluse.

Dimpotrivă, dacă unul din ceilalți doi membrii ai grupului solidar, SERIBAT CONSTRUCTION S. ori SARL LEFLOCH&ASSOCIES ar fi acționat ca terț susținător pentru susținerea .-ar fi observat că niciunul din aceștia nu au avut atribuția de a coordona toate prestațiile contractului.

Prin urmare, în ce privește pe Nantaise Des Eaux Ingénierie S. este incorectă și irelevantă analiza echipei de control bazată pe repartiția plăților între co-antreprenori, pe valoarea activităților derulate, pe calitatea de proiectant ori pe calitatea sa de executant.

Ceea ce este relevant în prezenta cauză pentru dovedirea experienței similare este că, din documentele prezentate raportate la dispozițiile art.51 alin 2 din Code de pratique publique, rezultă că Nantaise Des Eaux Ingénierie S. a fost anterior coordonator al tuturor prestațiilor membrilor grupului în executarea contractului nr. TRGU4408005/18.11.2008 ce a avut ca obiect "Extinderea stației de epurare a apelor uzate din orașul Machecoul", Franța.

Prin decizia nr._/06.07.2012 comisia de soluționare a contestațiilor susține că din conținutul angajamentului de suport tehnic și profesional al ofertantului reiese că numai operatorul economic Nantaise Des Eaux Ingénierie S., în nume propriu, asigură susținerea tehnică și profesională și că, atât timp cât nu se precizează în mod explicit că susținătorul acționează în numele grupului, nu se poate accepta implicit acest lucru, prin urmare, putându-se lua în considerare numai partea de co-plată realizată, respectiv suma de 1.843.670 de euro.

Cu privire la acest aspect, arată că nu era necesar să se precizeze în mod expres în declarația de susținere că Nantaise Des Eaux Ingénierie S. acționează în numele grupului deoarece, așa cum a arătat, din documentele prezentate rezultă că această societate îndeplinește, în nume propriu, condițiile solicitate de C. de A. A. privind experiența similară.

Concluzionând, ofertantul câștigător al licitației, .., a îndeplinit criteriul de calificare și selecție privind demonstrarea experienței similare deoarece terțul susținător Nantaise Des Eaux Ingénierie S. a susținut capacitatea tehnică și profesională a .. cu un contract în valoare de 2.676.120 Euro fără taxe, care, la data depunerii ofertei de către .., 16 martie 2011, prin raportare la cursul BNR din acea dată de 4,1816 lei/lEuro, reprezenta echivalentul a 11.190.463,39 lei, valoarea acestui contract depășind cu 90.171,39 lei valoarea estimată a contractului, indicată de C. de A. A. în documentația de atribuire, de 11.100.292 lei.

O altă problema care trebuie lămurită este faptul că echipa de control a DG AM POS Mediu și ulterior, Comisia de soluționare a contestației, a reținut că, alături de celelalte documente de calificare depuse în vederea demonstrării experienței similare de către .>nu s-a depus recomandarea beneficiarului și procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor pentru realizarea de către terțul susținător a obiectivului de investiții "Extinderea stației de epurare a apelor uzate din orașul Machecoul".

Trebuie observat cu privire la acest aspect că ofertantul .. a prezentat un document emis de . care această autoritate contractantă certifică faptul că Stația de tratare a apelor uzate din Machecoul a fost executată de Grupul Solidar NANTAISE DES EAUX INGENIERIE S. - SERIBAT CONSTRUCTION S. - SARL LEFLOCH&ASSOCIES, certifică că anul construirii acestei stații este 2010, cu indicarea capacității acesteia de tratare a apelor și a nămolurilor, cu indicarea managerului de proiect, a proiectantului, a executantului lucrărilor de geniu civil, a arhitectului.

De asemenea, acest document prezintă instalația oferind date relevante privind capacitatea de tratare, calitate, conținând și un descriptiv tehnic cu privire la lucrările executate și testele efectuate, toate acestea fiind certificate prin semnătura și parafa Comunei Machecoul, prin Primăria Mchecoul, autoritatea contractantă si beneficiarul lucrării.

Prin urmare, acest document reprezintă dovada finalizării contractului privind "Extinderea stației da epurare a apelor uzate din orașul Machecoul".

În baza principiului recunoașterii reciproce în dreptul european, C. de A. a evaluat în mod corect acest document, apreciind că acesta ține loc de proces verbal la terminarea lucrărilor și că prin prezentarea sa s-a făcut astfel dovada finalizării contractului.

În același sens sunt și dispozițiile art. 192 din OUG 34/2006 care prevăd că „în conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene".

De asemenea, dispozițiile art. 188 alin. 3 lit. a) din OUG nr.34/2006 stabilesc faptul că certificările privind lucrările executate „indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit", însă nu indică ce document trebuie depus.

Or, în cauza de față conținutul documentului eliberat de . dovada încheierii în bune condiții a lucrării la care se referă contractul prezentat pentru dovedirea experienței similare, ceea ce face ca lipsa unui document intitulat ad literam „proces-verbal de recepție" sau „recomandare" să nu fie o cauză de descalificare, deoarece din acest act rezultă și informațiile pe care C. de A. A. urma să le obțină din conținutul unui document de recepție a lucrărilor ori dintr-o recomandare.

Prin urmare, concluzia firească a tuturor celor arătate mai sus este că nu au fost încălcate dispozițiile art. 36 din HG 925/2006 așa cum în mod nefondat a reținut echipa de control din cadrul DG AM POS Mediu, astfel că se impune anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Existența unor cerinței minime de calificare legale. Inexistența unei cerințe restrictive.

În ceea ce privește presupusa încălcare a prevederilor art. 178 alin. 2 din OUG 34/2006, echipa de control susține că cerința prevăzută de pct.V.3.1) - subpunctul 4 din Fișa de date a achiziției este restrictivă pentru că autoritatea contractantă nu poate obliga pe toți ofertanții să își contracteze credite, înainte de a fi desemnați câștigători și că scopul cerinței impuse de către autoritate vizează completarea resurselor financiare ale operatorului în perioada de execuție a contractului de lucrări (în speță, 24 luni).

Echipa de control mai reține că cerința impusă era justificată dacă, într-adevăr, autoritatea solicita ca ofertantul să facă dovada la momentul semnării contractului că are acces la/are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cashflow-ul de execuție de lucrări pentru perioada contractului.

Ulterior, și Comisia de soluționare a contestațiilor a considerat că "cerința este restrictivă întrucât autoritatea contractantă nu poate obliga pe toți ofertanții să își contracteze credite, mai înainte de a fi desemnați câștigători ". Mai susține Comisia că "cerința era justificata dacă autoritatea solicita ca ofertantul să facă dovada la momentul semnării contractului că are acces la/are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuție de lucrări pentru perioada contractului". Se mai reține de asemenea că "un asemenea criteriu ar fi fost perfect normal în vederea asigurării că operatorul economic are resursele financiare necesare să înceapă lucrarea și sa-și desfășoare în bune condiții activitatea de implementare a contractului".

În esență, ceea ce i se reproșează de către echipa de control și, ulterior, de comisia de soluționare a contestației, este că prin Fișa de date nr.1232/28.01.2011 și prin Clarificarea nr. 7 a solicitat ca ofertantul să facă dovada că dispune sau are acces la data prezentării ofertei la linii de credit confirmate de banci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă, în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar față de obligațiile contractuale în desfășurare.

Din punctul său de vedere, echipa de control a Direcției Generale AM POS Mediu a interpretat complet eronat sensul acestei cerințe raționând greșit că "autoritatea contractantă nu poate obliga pe toți ofertanții să își contracteze credite, înainte de a fi desemnați câștigători".

Cerința ca participanții să facă dovada la data prezentării ofertei că au acces la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție, așa cum este formulată, nu este restrictivă pentru că nu a avut în vedere ca ofertanții să contracteze efectiv credite înainte de a fi desemnați câștigători, ci dovada accesului la credit sau dovada accesului la mijloace financiare, confirmate de o bancă.

Evident că scopul unei asemenea cerințe este ca aceste resurse financiare ale operatorilor economici să fie disponibile la momentul atribuirii contractului, în eventualitatea în care unul dintre operatori este desemnat câștigător, însă prezentarea unei dovezi pentru îndeplinirea acestei cerințe minime de calificare trebuie făcută la data depunerii ofertei.

Echipa de control susține că nu putea obliga pe toți ofertanții să își contracteze credite înainte de a fi desemnați câștigători, însă din modul în care a formulat această cerință rezultă că a lăsat deschisă posibilitatea ca ofertanții să dovedească cu orice mijloace confirmate de bănci că au resursele financiare pentru a îndeplini contractul.

În acest sens trebuie observată formularea cerinței de la pct.V.3.1 - subpunctul 4 din Fișa de date a achiziției, care este cât se poate de permisiva și de flexibilă și din care rezultă că, în funcție de situația concretă în care se găseau ofertanții la data depunerii ofertei, aceștia au avut posibilitatea să facă dovada fie că dispun efectiv de linii de credit confirmate de bănci sau de alte mijloace financiare, fie că au acces la linii de credit confirmate de bănci sau la orice alte mijloace financiare suficiente. Tocmai pentru a nu impune condiții restrictive și pentru a da posibilitatea să participe la procedură cât mai mulți ofertanți, a lăsat deschisă posibilitatea ca participanții să prezinte orice dovezi că au acces sau că au disponibile resurse reale.

Prin acces la linii de credit confirmate de bănci sau la orice alte mijloace financiare se înțelege o dovadă care să ateste că i se poate acorda sau că va avea la îndemână o linie de credit sau alte mijloace financiare și nu că le-a contractat efectiv la data depunerii ofertei, mai înainte de a fi desemnat câștigător.

Potrivit dicționarului explicativ al limbii române prin acces se înțelege "o posibilitate sau drept de a ajunge, de a pătrunde sau de a intra undeva sau la ceva", termenul provenind din latinescul accessus (accedere - a sosi, a ajungej, sau din limba franceză acces. lată de ce, din punct de vedere terminologic, noțiunea de acces la un credit nu poate fi asimilată dobândirii sau contractării creditului, ci numai cu posibilitatea sau dreptul de a i se acorda acel credit.

Or, câtă vreme această posibilitate a demonstrării accesului la credit sau la alte mijloace financiare a fost prevăzută ca mijloc alternativ de îndeplinire a cerinței și de calificare, alături de cealaltă posibilitate a dovezii că ofertanții dispun efectiv de resurse, rezultă că formularea acestei cerințe nu este restrictivă.

O dovadă relevantă din care rezultă cerința din fișa de date nu este restrictivă și că nu presupune ca ofertanții să contracteze credite înainte de a fi desemnați câștigători o reprezintă Scrisoarea de Recomandare nr. 3375/11.03.2011, emisă de Banca Comercială Română, depusă de câștigătorul licitației, . cadrul ofertei sale, prin care aceasta bancă confirmă faptul că „ofertantul . acces la lichidități, la linii de credit, și la alte mijloace financiare necesare acoperirii fluxului de numerar al lucrărilor de construcție, în valoare de 3.500.000 lei pe o perioadă de 24 luni, sumă necesară pentru derularea lucrărilor exceptând angajamentul solicitantului pentru alte contracte."

Un prim argument în acest sens este acela că cerința în discuție este în concordanță cu dispozițiile art. 7 din HG nr. 925/2006, în conformitate cu care, criteriile de selecție astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Or, cerința în discuție vizează tocmai demonstrarea potențialului financiar al fiecărui agent economic participant la procedură, iar dovada îndeplinirii acestei cerințe de calificare să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul, și care, coroborat cu art.170 din OUG 34/2006, trebuie depusă cel mai târziu la data limită a depunerii ofertelor indicate în anunțul/invitația de participare (în speță 16.03.2011, ora 16.00).

În acest sens, merită observată o decizie a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor- CNSC) într-o speță similară.

Astfel, prin Decizia nr. 4183/C6/4630;4632 CNSC a reținut că solicitarea adresata ofertanților de a demonstra în momentul prezentării ofertelor dispun sau au acces la lichidități, linii de credit sau alte resurse financiare care să fie utilizate în scopul acoperirii unui cash-flow de o valoare dată, confirmate pentru fiecare contract în parte, nu este o cerința restrictivă.

De asemenea, în corelare cu cele arătate mai sus, trebuie observate prevederile Ordinului ANRMAP nr.509 din 14 septembrie 2011 privind formularea criteriilor de calificare și de selecție, care, cu referire la art.184 din OUG 34/2006, statuează că nu sunt restrictive formulările din documentația de atribuire care prevăd că ofertantul trebuie să demonstreze la momentul semnării contractului că are/va avea acces la astfel de surse financiare, suma putând fi imobilizată pentru realizarea contractului în cazul ofertei câștigătoare.

Prevederile sus-citate ale ordinului ANRMAP rezultă că ofertantul trebuie să demonstreze la momentul depunerii ofertei că la momentul semnării contractului va avea acces la surse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente [...]. O asemenea interpretare este confirmată de faptul că actul normativ mai prevede că după ce la data depunerii ofertei a demonstrat că are acces sau că are resurse reale, ulterior, în cazul ofertei câștigătoare, autoritatea contractantă îi poate cere ofertantului să indisponibilizeze suma respectivă pentru realizarea contractului.

Trebuie observat că cerința prezentării dovezii de resurse financiare este stabilită la un cuantum de 31,53 % din valoarea estimată a contractului (11.100.292 lei), ceea ce nu apare ca o cerință disproporționată față de necesitatea autorității contractante de a se asigura că ofertantul are resurse suficiente de a desfășura contractul, până la efectuarea plăților în tranșe, dar și posibilitatea de a depăși eventualele sincope ce ar putea apărea în efectuarea plăților, sau orice alte dificultăți ivite pe parcursul desfășurării contractului, care ar necesita resurse financiare.

De asemenea, mai arată că autoritatea contractantă C. de A. A. a fost îndreptățită să solicite ofertanților să facă dovada că au mijloacele financiare necesare susținerii unui proiect de o asemenea anvergură. Contractul ce s-a semnat cu câștigătorul desemnat al licitației, are o valoare semnificativă și implică lucrări complexe, iar pentru buna desfășurare a acestui contract, autoritatea contractantă avea nevoie de maximă certitudine și siguranță că ofertantul câștigător va executa lucrările contractate în termenul și în condițiile stabilite.

Aceste cerințe se impuneau cu atât mai mult cu cât contractul a fost încheiat prin Programul Operațional Sectorial de Mediu 2007-2013, care presupune un mecanism special de rambursare a cheltuielilor eligibile susținute din bugetul Uniunii Europene.

După cum a menționat, finanțarea proiectului este susținută în cea mai mare parte din fonduri UE, iar plata lucrărilor efectuate de contractor sunt avansate de . A. SA și abia ulterior sunt rambursate de către Autoritatea de Management, care la rândul său primește finanțare de la Comisia Europeană.

După cum rezultă din Contractul de Finanțare, rambursarea fiecărei cheltuieli eligibile se realizează după efectuarea verificărilor administrative, tehnice și financiare ale Dosarului cererii de rambursare de către Organismul Intermediar (Ol) și Autoritatea de Management (AM) și după autorizarea plăților de către AM, iar efectuarea plăților cheltuielilor eligibile poate să se facă într-un termen de 55 de zile sau chiar într-un termen mai lung dacă OI/AM solicită informații suplimentare/clarificări/modificări ale documentelor, (a se vedea Contractul de Finanțare, Anexa IV, Secțiunea II, pct. II.1, alin. 2 și 9)

Mai mult de atât, în perioada în care a fost întocmită documentația de atribuire au existat numeroase situații în care Comisia Europeană a suspendat rambursările din fondurile Uniunii Europene, ceea ce a condus la blocarea proiectelor în desfășurare,( blocarea temporară a plăților prin programul POSDRU în anul 2010).

Din acest motiv a luat toate măsurile necesare și legitime pentru a pune la adăpost evoluția proiectului față de eventuale blocaje ce puteau interveni în mecanismul financiar complex al POS Mediu.

Mai mult de atât, conform art. 8 alin. 7 din Contractul de Finanțare "Pe parcursul implementării proiectului, în scopul bunei implementări a acestuia, a Contractului de Finanțare și a finalizării la timp a Proiectului, AM va emite, dacă este cazul, instrucțiuni, care au caracter obligatoriu pentru beneficiar de la data primirii de către acesta", or, AM POS Mediu nu a trimis . A. S.A. nicio instrucțiune cu privire la pretinsa cerință restrictivă din documentația de licitație.

Rezultă din toate cele de mai sus că nu au fost încălcate prevederile art. 178 alin. 2 din OUG 34/2006 motiv pentru care se impune anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Totuși, chiar dacă prin absurd s-ar putea reține în prezenta cauză încălcarea prevăzută de art.36 alin.2 lit.b) din HG nr. 925/2006 sau încălcarea art.178 alin.2 din OUG 34/2006, solicită ca la soluționarea prezentei cauze să se aibă în vedere și dispozițiile art. 17 din OUG 66/2011 care prevăd expres faptul că "orice acțiune întreprinsa în sensul constatării unei nereguli și stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității".

În ceea ce o privește apreciază că inclusiv în situația în care s-ar aprecia, în pofida evidenței, că ar fi încălcate dispozițiile art.36 alin.2 lit.b) din HG nr. 925/2006 sau încălcarea art.178 alin.2 din OUG 34/2006, sancțiunea maximă pe care ar fi putut-o aplica echipa de control era aceea a avertismentului.

Astfel, prin O.U.G. nr. 66/2011 se instituie o . sancțiuni ("corecții financiare") asociate unor nereguli privind utilizarea fondurilor europene sau a fondurilor publice naționale. Cuantumul concret al corecțiilor financiare ce pot fi aplicate este menționat în Anexa ordonanței de urgență. în acest context, se pune întrebarea dacă O.U.G. nr. 66/2011 permite și aplicarea sancțiunii avertismentului, în condițiile în care ea nu este prevăzută expres de textul de lege.

În opinia sa, răspunsul la această întrebare nu poate fi decât unul afirmativ.

Astfel, potrivit textului de principiu conținut la art. 7 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, avertismentul se poate aplica și în cazul în care actul normativ de sancționare a contravenției nu prevede expres această sancțiune .

Pe cale de consecință, apreciază că, în cel mai rău caz, echipa de control ar fi putut aplica sancțiunea avertismentului.

Un alt aspect extrem de important care trebuie observat, cu impact semnificativ asupra bugetului Companiei de A. A., este faptul că sancțiunea a fost individualizată în mod greșit în sensul că echipa de control a aplicat ilegal corecția de 10% la întreaga valoare a contractului în contextul în care procentul de finanțare din fonduri UE și din bugetul de stat este mai mic decât valoarea totală a contractului. Aceasta a condus la aplicarea unei corecții financiare și asupra unei părți din valoarea contractului care a fost finanțată din bugetul propriu al Companiei de A. A..

Extrapolând, dacă echipa de control ar fi aplicat spre exemplu o corecție de 100%, ar fi condus la concluzia inacceptabila a excluderii de la finanțare a unei sume mai mari decât cea finanțată prin contractul de finanțare nr._/20.05.2010 încheiat între C. de A. A. și DG AM POS Mediu, pentru proiectul de construire a stației de epurare nouă în Nădlac.

Având în vedere această stare de lucruri, trebuie observat că echipa de control a reținut în mod greșit la pct. 10 din nota de constatare că această corecție este de 1.041.792,71 lei și că se compune din :(i)contribuție din fonduri UE 885.523,80 lei -85%;(ii)contribuție publică națională 156.268,91 lei -15 %, din care:1.bugetul de stat 135.433,05 lei -13%;2.buget local: Nu este cazul;3.alte surse publice 20.835,86 lei - 2%);4.contribuție privată: Nu este cazul;5.TVA: Nu este cazul.

Din această detaliere rezultă ca echipa de control a aplicat o corecție de 10 % prin raportare la întreaga valoare a contractului.

Cu privire la acest aspect trebuie observat că valoarea Contractului de lucrări nr.4/12.07.2011 „Stație de epurare nouă în Nadlac" este de 10.417.927.10 lei (fără TVA), din care:C. cheltuieli eligibile prin programul POS Mediu - 89,98 % din valoarea contractului, D.alte cheltuieli decât cele eligibile -1.043.876,30 lei - 10,02 % din valoarea contractului.

În ce privește suma de 9.374.050,80 lei reprezentând cheltuielile eligibile prin programul POS Mediu, în conformitate cu dispozițiile Art.3 - „VALOAREA PROIECTULUI" - și ale Anexei 1.1 din Contractul de finanțare nr._/20.05.2010, aceasta este defalcată pe următoarele surse de finanțare:- Contribuție din fonduri UE: 7.967.943,18 lei - 85 % din cheltuielile eligibile;Contribuție buget de stat: 1.218.626,60 lei - 13 % din cheltuielile eligibile;Contribuție buget local: 187.481,02 lei - 2 % din cheltuielile eligibile.

De asemenea, din aceleași dispoziții ale Art.3 - „VALOAREA PROIECTULUI" - și ale Anexei 1.1 din Contractul de finanțare nr._/20.05.2010, rezultă că proiectul este cofinanțat de către reclamantă . A. SA cu suma de 1.043.876,30 lei reprezentând alte cheltuieli decât cele eligibile.

Prin urmare, din moment ce echipa de control a aplicat o corecție de 10 % raportat la valoarea întregului contract, înseamnă procentul s-a aplicat la suma cumulată a cheltuielilor eligibile POS Mediu, cât și la cele neeligibile, rezultând că valoarea corecției de 1.041.792,71 lei, ar fi trebuit să fie compusă din:

1. Corecție de 10 % din cheltuieli eligibile prin programul POS Mediu, adică suma de 937.405,08 lei, defalcată conform procentelor de contribuție după cum urmează:Contribuție din fonduri UE: 796.794,32 lei, Contribuția publică națională: 140.610,76 lei, din care: Buget de stat: 121.862.66 lei, Buget local: 18.748,10 lei.

2. Corecție de 10 % din alte cheltuieli decât cele eligibile prin programul POS Mediu, respectiv suma de: 104.387,63 lei (10,02 % din valoarea contractului).

În această ambianță valoarea corecției financiare care trebuia reținută de DG AM POS Mediu este de 918.656,98 lei (contribuția din fonduri UE și contribuția de la bugetul de stat) și nu 1.041.792,71 lei pentru că această din urmă suma include și alte surse de finanțare (buget local și sursele proprii de finanțare ale Companiei de A. A.).

Consecința individualizării greșite a corecției de 10 % prin raportare la valoarea întreagă a contractului și nu doar la cheltuielile eligibile POS Mediu, are drept rezultat excluderea de la finanțare din Programul POS Mediu a unui procent de 11,11% din cheltuielile eligibile, ceea ce încalcă prevederile Anexei 1 pct. 2.3 din OUG 66/2011, care stabilește o corecție maximă de 10%.

Concluzionând, valoarea corecției financiare este greșit individualizată ceea ce atrage nulitatea notei de constatare deoarece încalcă prevederile OUG 66/2011.

Inexistența unui prejudiciu care să justifice aplicarea corecției financiare.

Așa cum a arătat, conduita care aparent i-a fost imputată nu încalcă dispozițiile art. 36 alin.2 lit. b) din HG nr.925/2006 și nici prevederile art.178 alin.2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Or, având în vedere că nu a fost încălcată nicio prevedere din legislația achizițiilor publice se impune concluzia că faptele reținute de echipa de control nu constituie nereguli în sensul dispozițiilor art.2 alin.l lit.a) din OUG nr.66/2011.

În acest sens, trebuie analizate dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definesc noțiunea de neregulă drept "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezulta dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

De asemenea, potrivit art. 2 alin. (1) lit. o) din același act normativ, prin aplicare de corecții financiare se înțeleg măsurile administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile ordonanței de urgentă, care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

În cazul de față, prin conduita care i-a fost imputată, echipa de control a avut în vedere excluderea de la finanțare din fonduri europene / fondurile publice naționale aferente acestora, aplicând o corecție de 10% valoarea contractului de lucrări, stabilind totodată o creanță bugetară în valoare de 138.342,83 lei pentru că această conduită a prejudiciat bugetul Uniunii Europene printr-o sumă plătită necuvenit.

De vreme ce nu există nicio abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene în materia achizițiilor publice care să rezulte dintr-o acțiune sau inacțiune a Companiei de A. A. S.A., rezultă că dacă suma sus-menționată de ar fi finanțată din fonduri europene / fondurile publice naționale aferente acestora, aceasta nu ar reprezenta o sumă plătită necuvenit și, deci, nu ar putea prejudicia bugetul Uniunii Europene.

Prin urmare nu sunt îndeplinite condițiile angajării răspunderii patrimoniale, deoarece nu există niciun prejudiciu efectiv, real care să fie cauzat bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale aferente, dat fiind faptul că suma solicitată la plată din fondurile UE a fost plătită legal, în executarea unui contract atribuit corect.

Pentru ca prejudiciul să fie cert, el trebuie ca efectiv să rezulte dintr-o acțiune a Companiei de A. A. prin care să fi prejudiciat bugetul Uniunii Europene/ fondurilor publice naționale.

Mai trebuie relevată o contradicție flagrantă între conceptul de sumă plătită necuvenit, utilizat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 în definirea termenului de neregulă și aplicabilitatea acestuia, și conceptul de sumă plătită necuvenit în accepțiunea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, dacă în prima ipoteza prevăzută de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) suma plătită necuvenit reprezintă o acțiune a beneficiarului în cadrul abaterii de la legalitate, regularitate și conformitate de la dispozițiile legale naționale/europene care prejudiciază bugetul, în cea de a doua ipoteză reglementată de art. 2 alin. (1) lit. u), suma plătită necuvenit vizează o plată nedatorată acordată unui beneficiar sau realizată în numele unui beneficiar, ceea ce creează o ambiguitate în definirea, interpretarea și aplicarea acestui concept de către destinatarii normei juridice și, implicit în individualizarea sancțiunilor care ar putea fi aplicate în baza O.U.G. 66/2011.

Așa fiind, este abuziv și excesiv să se aplice o corecție financiară de 10% din valoarea contractului pe motiv că nu ar fi fost respectate anumite reguli în domeniul achizițiilor publice, având în vedere că în realitate nu există o asemenea încălcare.

În acest context, câtă vreme nu a fost încălcat niciun text din legislația achizițiilor publice apreciază că se impune a se constata faptul că nu există nicio neregulă și că nu sunt incidente sancțiunile prevăzute de punctul 2.3 din Anexa 2 la OUG nr.66/2011.

În aceeași măsură apreciază că nu se pot dispune corecții financiare pe temeiul plății nedatorate (așa cum este aceasta reglementată în codul civil de la 1864), în condițiile în care între autoritatea menționată și C. de A. A. există un contract sinalagmatic valabil încheiat și care, până la finalizarea executării sale, nu a fost desființat pentru una dintre cauzele de ineficacitate aplicabile contractelor sinalagmatice.

Toate aceste apărări au fost susținute și pe calea contestației administrative formulată în baza art. 46 alin.l din OUG 66/2011 însă comisia de soluționare a contestației le-a respins în urma unei analize superficiale și trunchiate a acestora, motiv pentru care prezenta acțiune vizează și anularea deciziei de soluționare a contestației emisă de DG AM POS Mediu.

În drept, art. 1, 8 și 10 din Legea nr. 554/2004, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a), o), u), art. 21 și art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 9 alin. (1) C. pr. Fisc, art.15 alin.2, art. 148 alin. (2) și (4) din Constituția României, art. 41 alin. (2) și art. 47 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, art.66 din OUG 66/2011, art.51 alin 2 din Code de pratique publique, art. 992 și art. 1092 din vechiul Cod civil, art. 7 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor.

În dovedire reclamanta a depus în fotocopie înscrisurile menționate în cuprinsul acțiunii-actele atacate, contestația formulată, raportul procedurii de atribuire, fișa de date a achiziției, decizia nr. 4183/2011 pronunțată de CNSC(filele nr. 43-169).

Pârâtul M. M. și Schimbărilor Climatice a formulat întâmpinare la cererea de chemare în judecată a reclamantei S.C. C. de A. A. S.A. prin care a solicitat respingerea acesteia ca nefondată.

În fapt, S.C. C. de A. A. S.A, beneficiar al proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul A.", COD SMIS_, finanțat prin Programul Operațional Sectorial Mediu, a atribuit prin procedura Licitație deschisă (reglementată de OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii) contractul de lucrări nr. 4/12.07.2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac" din cadrul proiectului mai sus amintit.

În baza atribuțiilor sale, stabilite prin lege și prin contractul de finanțare nr._/20.05.2010, echipa de control din cadrul Direcției Generale AM POS MEDIU (DG AM POS MEDIU), numită prin Decizia directorului general nr. 123/13.02.2012, a efectuat verificarea legalității atribuirii contractului de lucrări nr. 4/12.07.2011 ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 37/10.02.2012, transmisă de către Direcția Fondul de Coeziune, Serviciul Monitorizare Raportare din cadrul DG AM POS Mediu, din care rezultă că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice.

Suspiciunea de neregulă nr. 37/10.02.2012 conține următoarele constatări cu posibile implicații financiare:

-Ofertantul câștigător nu îndeplinește criteriul minim de calificare si selecție potrivit căruia "Ofertantul sa fi finalizat in ultimii 5 ani cel puțin un contract privind proiectarea si execuția de stații de epurare a cărui valoare sa fie cel puțin egala cu valoarea estimata a prezentului contract 11.100.292 lei"

-In cadrul fisei de date a achiziției, Autoritatea Contractanta a utilizat un criteriu de calificare si selecție de natura a restricționa accesul operatorilor economici in cadrul procedurii de atribuire, după cum urmează: "Dovada ca ofertantul are acces la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cashflow de execuție a lucrărilor pentru perioada impusa, în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar fata de obligațiile contractuale in desfășurare". Aceasta solicitare este completata prin clarificarea din 25.02.2011 in care se solicita ofertantului sa facă dovada ca dispune de linia de credit la data prezentării ofertei.

Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.04.2012 (numită în continuare Nota de constatare") în care precizează la Cap. 6 - Prezentarea verificărilor efectuate (pag.5-8 din nota de constatare):

Cu privire la constatarea ca Ofertantul câștigător nu îndeplinește criteriul minim de calificare si selecție potrivit căruia "Ofertantul sa fi finalizat in ultimii 5 ani cel puțin un contract privind proiectarea si execuția de stații de epurare a cărui valoare sa fie cel puțin in egala cu valoarea estimata a prezentului contract 11.100.292 lei", Comisia de control DG AM POS Mediu retine ca documentele de calificare depuse de către ofertantul . vederea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. 4/12.07.2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac" din cadrul proiectului "Extinderea si modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul A.", nu demonstrează îndeplinirea de către acesta a următorului criteriu de calificare si selecție: "Ofertantul sa fi finalizat in ultimii 5 ani cel puțin un contract privind proiectarea si execuția de stafii de epurare a cărui valoare sa fie cel puțin egala cu valoarea estimata a prezentului contract 11.100.292 lei"

Cu privire la solicitarea de către Autoritatea Contractanta in cadrul fisei de date a achiziției a unui criteriu de calificare si selecție de natura a restricționa accesul operatorilor economici in cadrul procedurii de atribuire - Dovada ca ofertantul are acces la linii de credit confirmate de banei sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrărilor pentru perioada impusa, în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar fata de obligațiile contractuale in desfășurare ", Comisia de control DG AM POS Mediu retine ca cerința anterior menționata este restrictiva pentru următoarele motive:Autoritatea contractantă nu poate obliga pe toți ofertanții să își contracteze credite, înainte de a fi desemnați câștigători; Scopul cerinței impuse de către autoritate vizează completarea resurselor financiare ale operatorului în perioada de execuție a contactului de lucrări (în speță, 24 luni).

Astfel cerința impusă era justificată dacă autoritatea solicita ca ofertantul să facă dovada la momentul semnării contractului că are acces la/are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuție de lucrări pentru perioada contractului.

Pe cale de consecință, cerința de calificare impusă de autoritatea contractantă cu privire la accesul la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare pentru a realiza cash-flow-ul de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar fată de obligațiile contractuale în desfășurare, este restrictivă și sunt încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.

La Cap. 7 - Motivele de fapt, din nota de constatare se precizează:În cazul procedurii de achiziție publică în urma căreia a fost atribuit Contractul de lucrări nr. 4/12.07.2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac" din cadrul proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul A.", Autoritatea Contractantă (. A. SA) nu a respectat prevederile art. 36 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2006 și art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, prin neîndeplinirea criteriile de calificare și selecție de către ofertantul câștigător, precum și prin impunerea unor criterii de calificare și selecție restrictive."

La cap.9- Concluziile activității de verificare, din Nota de constare echipa de control concluzionează:în conformitate cu prevederile pct. 2.3 din Anexa la Ordonanța de Urgență nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pentru încălcarea art. 36 alin. (2) lit. b) din HG. nr. 925/2011 și art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, DG AM POS MEDIU aplică o corecție financiară de 10% din valoarea fara TVA a Contractului de lucrări nr. 4/12.07.2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac" din cadrul proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul A." (10.417.927,10 lei), respectiv 1.041.792,71 lei."

Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.04.2012, S.C. C. de A. A. S.A a formulat contestație cu numărul de înregistrare_/06.06.2012 prin care a solicitat anularea Notei de constatare.

Urmare verificărilor efectuate, comisia de soluționare a contestației, numită de directorul general al DG AM POS Mediu, a emis Decizia nr._/06.07.2012 prin care decide respingerea contestației formulată de S.C. C. de A. A. S.A, menținerea drept temeinic și legal a titlului de creanță intitulat "Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare" înregistrat sub nr._/07.04.2012 emisă de M. M. și Pădurilor - DG AM POS MEDIU.

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta solicită anularea Deciziei nr._/06.07.2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.04.2012, acte administrative emise de M. M. și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu.

Referitor la motivele invocate de reclamant:

1. Nota de constatare și Decizia de soluționare a contestației au fost emise cu încălcarea principiului european al dreptului la apărare (art.41 alin.2 lit.a și c din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene)

2.Nota de constatare a fost emisă cu încălcarea regulilor de competență edietate de OUG 66/2011 și cu încălcarea art. 15 alin.2 din Constituție.

3.Nota de constatare a fost emisă cu încălcarea principiului securității juridice

4.Argumente pe fondul cauzei care conduc la anularea atât a Notei de constatare, cât și a Deciziei de soluționare a contestației:

4.1Ofertantul câștigător . a îndeplinit criteriile de calificare și selecție privind experiența similară;

4.2Existența unor cerințe minime de calificare legale. Inexistența unei cerințe restrictive;

4.3Inexistența unor încălcări a legislației achizițiilor publice. Greșita încadrare a temeiului de drept. Greșita încadrare și individualizare a sancțiunii;

4.4Inexistența unui prejudiciu care să justifice aplicarea corecției financiare.

Argumentele Ministerului M. și Schimbărilor Climatice - DG AM POS MEDIU au fost următoarele:

1.Referitor la susținerea de reclamantei privind încălcarea principiului european al dreptului la apărare

Conform art. 1 alin.( 1) din OUG nr.66/2011,

"Prezenta ordonanță de urgență reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali. "

Art. 21 alin. (11) din OUG nr. 66/2011 prevede că pe parcursul activităților de constatare, structura verificată are dreptul să își exprime punctul de vedere care se analizează de echipa de verificare.

Potrivit alin. (14) al aceluiași articol, înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere. Totodată, alin. (15) al art. 21 din OUG nr. 66/2011 prevede că „Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare".

Art. 27 din OUG nr. 66/2011 prevede că art. 20 și 21 se aplică și în situația emiterii notelor de constatare.

În conformitate cu prevederile mai sus-menționate, după finalizarea verificărilor privind aspectele ce au stat la baza formulării Suspiciunii de neregulă nr. 37/10.02.2012, echipa de control a transmis proiectul notei de constatare structurii verificate pentru exprimarea punctului de vedere prin adresa nr._/AM/l0.04.2012.

S.C. C. de A. A. S.A a înaintat prin adresa nr. 921/19.04.2012, înregistrat în cadrul DG AM POS MEDIU cu nr._/23.04.2012, punctul său de vedere cu privire la constatările echipei de control precizate în proiectul Notei de constatare. Așadar, rezultă fără echivoc că DG AM POS Mediu a respectat întocmai prevederile art.21 alin.(ll), (14) și (15) din OUG nr.66/2011. Structura verificată, în speță S.C. C. de A. A. S.A., a avut posibilitatea (de altfel și folosită prin transmiterea punctului de vedere) luării la cunoștință pe parcursul activităților de constatare (având în vedere că Nota de constatare era doar un proiect la data transmiterii adresei nr._/10.04.2012) a propriilor susțineri cu privire la cele constatate de echipa de control a DG AM POS Mediu.

În ce privește susținerea reclamantei cum că echipa de control nu a analizat punctul de vedere transmis prin adresa nr. 921/19.04.2012 constatăm că reclamanta uită, sau omite cu bună știință, citând din fila 2, pct.l lit.b din Nota de constatare, faptul că paragraful respectiv începe astfel: " Echipa de control a luat la cunoștință de punctul de vedere exprimat de Beneficiar nr.921/19.04.2012, înregistrat în cadrul DG AM POS Mediu cu nr._/23.04.2012..." care se continuă cu citarea parțială reținută de reclamantă și anume ..anexându-se documentației care a stat la baza elaborării prezentei Note de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare, precum și în elaborarea motivelor de fapt și a temeiului de drept care a stat la baza aplicării corecției financiare."

Prin urmare solicită a se constata că echipa de control din cadrul DG AM POS Mediu a respectat întocmai prevederile din OUG nr.66/2011 cu privire la acordarea Beneficiarului a dreptului de prezentare a punctului de vedere precum și că punctul de vedere a fost analizat în conformitate cu cerințele actului normativ precizat anterior.

Totodată, face precizarea că în conținutul punctului de vedere cu nr. 921/19.04.2012, reclamanta nu menționează cum că dreptul la apărare nu a fost respectat. D. prin contestația depusă ulterior împotriva Notei de constatare reclamanta susține că dreptul său la apărare nu a fost respectat. Or, prin solicitarea punctului de vedere formulată prin adresa nr._/10.04.2012 și prin acordarea posibilității Beneficiarului de a contesta actul de control (conform art.46 și următoarele din OUG nr.66/2011), considerăm că reclamantei i s-a respectat dreptul la apărare, conform dispozițiilor din OUG nr.66/2011.

2. Referitor la susținerea de reclamantei cum că Nota de constatare a fost emisă cu încălcarea regulilor de competentă edictate de OUG 66/2011 și cu încălcarea art.15 alin.2 din Constituție.

Nota de constatare și Decizia de soluționare a contestației au fost emise cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu cele ale O.U.G. nr. 34/2006 și HG 925/2006.

Potrivit prevederilor art. 1 din O.U.G. nr. 66/2011:

,, Prezenta ordonanță de urgență reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali.

Dispozițiile prezentei ordonanțe de urgență se aplică autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene și oricăror alte instituții publice care au atribuții privind prevenirea, constatarea unei nereguli, stabilirea și urmărirea încasării creanțelor bugetare rezultate din nereguli apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora, beneficiarilor de fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, precum și oricăror alți operatori economici cu capital public sau privat care desfășoară activități finanțate din fonduri europene în baza unor acte juridice. "

Sursa de finanțare a Contractului de lucrări nr.4/12.07.2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac " constă în fonduri europene nerambursabile acordate în temeiul Contractului de finanțare nr._/20.05.2010 încheiat între M. M. și Pădurilor și S.C. C. de A. A. S.A.

Astfel, derularea Contractului de lucrări implică utilizarea fondurilor europene obținute de către Autoritatea contractantă, în calitate de beneficiar potrivit art. 2 alin.(l) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, în baza Contractului de finanțare menționat. Or, scopul edictării O.U.G. nr. 66/2011 constă în constatarea neregulilor, stabilirea și recuperarea creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în utilizarea, de către autoritățile contractante - beneficiari - a finanțării nerambursabile obținute pentru implementarea proiectelor aprobate de către Comisia Europeană.

Monitorizarea modului de gestionare și utilizare a fondurilor europene astfel obținute revine, potrivit prevederilor art. 2 alin.(l) lit. e) din O.U.G. nr. 66/2011, autorității de management în cadrul programelor finanțate din instrumente structurale, de coeziune, respectiv Direcției Generale AM POS MEDIU.

În sensul celor de mai sus, având în vedere faptul că Direcția Generală AM POS Mediu a fost învestită ope legis cu prerogativa analizării modului de utilizare a fondurilor europene, precum și a modalității în care Autoritatea contractantă a respectat/eludat prevederile în materia achizițiilor publice, Nota de constatare a fost emisă cu respectarea prevederilor instituite de O.U.G. nr. 66/2011 raportate la cele guvernate de O.U.G. nr. 34/2006 și HG nr.925/2006.

DG AM POS Mediu a demarat misiunea de control ca urmare a Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. 37/10.02.2012, transmisă de către Direcția Fondul de Coeziune, Serviciul Monitorizare Raportare din cadrul DG AM POS Mediu.

Aceasta a fost demarată după . Ordonanței de urgență a Guvernului nr.66/201 1, care a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr.461 din 30.06.2011.

Potrivit art. 21 alin.(5) din OUG 66/2011 „în vederea constatării neregulilor și stabilirii creanțelor bugetare, conducerea instituției publice în cadrul căreia funcționează structura de control în situațiile de excepție/derogare prevăzute la art. 20 alin. (2) lit. a) și b), la art. 20 alin. (7) și, după caz, la art. 20 alin. (4), respectiv conducerea autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, în celelalte situații, aprobă:a)componența nominală a echipei care va efectua verificarea și constatarea;b)durata activități de verificare;c) mandatul privind obiectul verificărilor,stabilirea creanței bugetare rezultate din nereguli și a debitorilor;d)structura sau structurile verificate."

Rezultă astfel că misiunea de control a DG AM POS Mediu a început după întocmirea Suspiciunii de neregulă (10.02.2012) și nu la data derulării procedurii de atribuire.

Potrivit dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 "Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare. "

Per a contrario, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care se desfășoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/201 1 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

În situația în care activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost declanșată după . O.U.G. nr. 66/2011, din punct de vedere procedural, se vor aplica regulile acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârșită sub imperiul legii vechi (în speță, O.G. nr. 79/2003).

De asemenea, precizează că, din punct de vedere al stabilirii legalității procedurii de atribuire a contractului s-a avut în vedere de către autoritatea publică emitentă a actelor administrative forma OUG 34/2006 și HG 925/2006 în vigoare la data demarării procedurii de atribuire a contractului.

În eventualitatea în care M. M. și Pădurilor - DG AM POS Mediu ar fi aplicat, pentru investigarea unei suspiciuni de neregulă întocmite în data de 10.02.2012, dispozițiile OG nr.79/2003, act normativ abrogat expres la acea dată, ar fi încălcat principiul aplicării imediate a legii civile noi.

Precizează că neregulile constatate de AM POS Mediu vizează încălcări ale legii ce reglementează domeniul achizițiilor publice în procedura de atribuire a contractului. Aceasta este premergătoare încheierii contractului de achiziție publică, iar constatările echipei de control s-au raportat la forma actelor normative în vigoare la data demarării procedurii de atribuire a contractului. D. procedura de investigare și de stabilire a creanței bugetare a fost cea reglementată de OUG nr.66/2011.

Potrivit art.8 lit. a) alin.(14) din Contractul de finanțare nr._/20.05.2010, reclamanta și-a asumat obligația de a respecta prevederile legale în materia achizițiilor publice, iar potrivit disp. art. (15) din contract, Beneficiarul se obligă să respecte legislația în domeniul achizițiilor publice și va transmite la OI și AM rezultatul verificărilor efectuate de instituțiile abilitate, pe toată perioada de implementare a Proiectului. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea parțială sau totală a contractului/contractelor încheiate în cadrul Proiectului.

Pe de altă parte, potrivit art. 13 alin.(12) din același contract, ,, în cazul în care beneficiarul nu respectă legislația în domeniul achizițiilor publice, vor fi aplicate corecții financiare (în conformitate cu prevederile Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare cheltuielilor cofinanțate din Fondurile Structurale sau din Fondul de Coeziune -Anexa ) pentru neconformarea cu regulile achiziției publice, versiunea COCOF 07/0037/03-EN din 29.11.2007. Aceeași procedură se va aplica și pentru finanțarea aferentă, alocată din fonduri de la bugetul de stat. " Cuantumul corecției aplicate de MMP - DG AM POS Mediu este și în conformitate cu prevederile din acesta anexă a contractului de finanțare încheiat cu reclamanta.

Precizează că, pentru misiunile de investigare a suspiciunilor de neregulă demarate anterior intrării în vigoare a OUG nr.66/2011, în baza OG 79/2003, corecțiile financiare s-au aplicat în temeiul art. 13 Nereguli și restituirea finanțării din contractele de finanțare, potrivit cuantumurilor prevăzute în tabelul din Anexa privind Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare- COCOF 07/0037/03-EN din 29.11.2007.

Anexa IV la contractul de finanțare conferea putere obligatorie între părțile semnatare ale contractului de finanțare pentru Ghidul Comisiei Europene „ Guidelines for determining financial corrections to be made to expenditure cofinancedby the structural funds or the cohesion fund for non-comp/iancewith the rules on public procurement versiunea COCOF 07/0037/03-EN din 29.11.2007".

De altfel, așa cum se arată și în preambul, OUG nr.66/2011 a fost adoptată în scopul „ finalizării cât mai urgente a procedurilor de constatare și recuperare de la debitori a sumelor reprezentând corecții financiare stabilite, în conformitate cu prevederile reglementărilor comunitare, ca urmare a constatării unor nereguli de sistem sau ca urmare a identificării unor nereguli în aplicarea de către beneficiarii publici a prevederilor legale privind achizițiile publice, în scopul evitării blocajului implementării proiectelor de investiții, inclusiv a celor majore, finanțate prin instrumente structurale ".

Precizează că OG nr.79/2003 cuprindea dispoziții procedurale, cuantumul corecțiilor fiind stabilit potrivit ghidului menționat anterior, anexă a contractelor de finanțare.

Dispozițiile procedurale ale OUG nr.66/2011 sunt de imediată aplicare pentru misiunile de control demarate după ., iar sancțiunile din anexă sunt cele din Ghidul anexă la contractul de finanțare, astfel încât sistemul a fost cunoscut de reclamantă, motiv pentru care nu poate invoca retroactivitatea aplicării OUG nr.66/2011.

Pe de altă parte, contractul de achiziție publică în discuție a fost atribuit în urma unei proceduri de achiziție publică ce a demarat la data de 01.02.2011, dată la care era în vigoare OG nr.79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător.

OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora a intrat în vigoare la 30.06.2011.

Având în vedere data încheierii contractului de lucrări 12.07.2011 și conținutul Fișei de date achiziției (pct.II.1.4.) conform căreia durata contractului este 24 de luni + 12 luni perioada de notificare a defectelor, rezultă că acesta produce efecte sub noua reglementare, respectiv OUG nr.66/2011.

Specific speței este că fapta (încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice - respectiv neregula) s-a produs în timp ce era în vigoare OG 79/2003, dar efectele sale juridice au continuat și continuă să se producă sub imperiul noii reglementări.

Definiția neregulii este asemănătoare în cele două reglementări.

Efectele neregulii se produc la momentul înaintării către autoritatea de management a cererilor de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile, din acest moment prejudiciul constatat devenind efectiv. In cadrul acestui contract au fost înaintate după . OUG nr.66/2011 cereri de rambursare, conform pct.12 din nota de constatare, pe cale de consecință efectele juridice ale neregulii producându-se sub imperiul OUG nr.66/2011, situație ce justifică aplicarea acestui act normativ, nepunându-se problema retroactivității.

Comparând cele două acte normative, constată că legiuitorul le-a emis pentru a reglementa același domeniu de aplicare, diferența fiind la nivelul cuantumului de recuperare a prejudiciului, reprezentat de declararea ca neeligibilă a cheltuielii efectuată în cadrul proiectului, cu consecința aplicării unei corecții de 100% și restituirea întregii sume pentru situația vechii reglementări, în timp ce în noua reglementare se consacră principiul proporționalității, stabilindu-se procentul corecțiilor fiscale pentru fiecare abatere constatată, așa cum constată și instanța de judecată într-o speță asemănătoare (sentința civilă nr.l9/CA din 24 ianuarie 2013 pronunțată de Curtea de Apel C.).

Având în vedere că OG nr.79/2003 a fost abrogată expres de către OUG nr.66/2011 se presupune că legea noua reprezintă un progres tehnic, juridic, fata de legea veche, astfel încât trebuie să se aplice, de la ., și situațiilor juridice care sunt în curs de constituire, modificare sau stingere ori ale căror efecte sunt în curs de constituire. Aplicarea imediată a legii noi are ca rezultat excluderea supraviețuirii legii vechi și privește faptele si efectele în curs. Retroactivitatea are ca obiect faptele în întregime consumate în trecut.

Dacă derularea procedurii de achiziție publică, constituie facta praeterita, situația juridică pe care au generat-o, respectiv încheierea contractului de lucrări nr. 4 la data de 12.07.2011 și constatarea neregulilor sub legea nouă și ale căror efecte se produc la momentul înaintării către autoritatea de management a cererilor de rambursare, constituie o situație juridică cu persistență în timp - facta pendentia, care, detașându-se de momentul constituirii sale, care s-a produs și s-a consumat, își continuă existența, intrând astfel în domeniul temporal de incidență a noii reglementări care deci își poate exercita acțiunea în ceea ce o privește, fără a retroactiva.

3.Referitor la susținerea de reclamantei cum că Nota de constatare a fost emisa cu încălcarea principiului securității juridice:

Având în vedere că actele normative, care au stat la baza emiterii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/27.04.2012 la care reclamantul face referire și anume OG nr.79/2003 a fost publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 622 din 30 august 2003, respectiv, OUG nr.66/2011, a fost publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 461 din 30 iunie 2011, consideră că susținerea de nerespectare a principiului securității juridice nu este aplicabilă în speța de față.

4.Referitor la argumentele care, conform susținerii reclamantei, conduc la anularea atât a Notei de constatare, cât si a Deciziei de soluționare a contestației.

De esența cauzei este neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul câștigător.

Conform pct. V.4.1 din Fișa de date a achiziției aferentă documentației de atribuire, autoritatea contractantă a solicitat ca și experiență similară:

„ofertantul trebuie să facă dovada unui contract finalizat în ultimii 5 ani privind proiectarea și execuția de stații de epurare a cărui valoare să fie cel puțin egală cu valoarea estimată a prezentului contract, de 11.100.292 lei.

Pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței de mai sus se vor prezenta: Fișa de Experiență similară (Formularul 9), copii ale contractelor de proiectare și execuție care certifică experiența similară însoțite de copii ale Proceselor-verbale de recepție la terminarea lucrărilor, care să facă dovada finalizării contractului la valoarea prezentată.

De asemenea, se vor prezenta recomandări din partea beneficiarului pentru contractele prezentate conform cerinței (câte o recomandare pentru fiecare contract de execuție finalizat) ".

Prin clarificarea nr. 3, publicată de către autoritatea contractantă în SEAP în data de 22.02.2011, autoritatea contractantă afirmă că acceptă prezentarea de extrase relevante din contractele de proiectare si execuție care certifică experiența similară, însoțite de copii ale proceselor-verbale de Recepție la Terminarea Lucrărilor, care sa fac a dovada finalizării contractului la valoarea prezentată.

De asemenea, se precizează că cerința se consideră îndeplinită în situația în care ofertantul prezintă un contract care are ca obiect proiectarea si execuția unei stații de epurare a cărui valoare sa fie cel puțin egala cu valoarea prezentului contract, respectiv, 11.100.292 lei.

De asemenea, prin clarificarea nr. 10, publicată în SEAP, autoritatea contractantă precizează că „în cazul unei asocieri, nu se acceptă cumularea mai multor contracte a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu valoarea estimată a prezentului contract 11.100.292 lei.

Pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței referitoare la experiența similar, conform formularului nr. 8, ofertantul desemnat câștigător, . prezentat două contracte:

-un contract finalizat - antreprenor unic - construire stație epurare în Comloșu M. și canalizare urbană a localităților Comloșu M., Comloșu M., Lunga în valoare de 1.515.738,39 euro (echivalent a 5.845.141,94 lei) cu perioada de execuție a contractului 10.11.2007- 12.11.2008.Se atașează procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor și recomandare prin partea beneficiarului (. lucrărilor executate.

-un contract privind extinderea unei stații de epurare a apelor uzate în orașul Machecoul, cu tratament biologic prin aerare prelungită prin insuflare cu aer, în valoare de 2.676.120 euro fără taxe (9.797.275 lei la cursul BNR octombrie 2008), în perioada 18.11._10, implementat de către susținătorul tehnic Nantaise des Faux Ingénierie S. în colaborare cu Seribat Construction și SARL Lefloch & Associes.

Nu sunt prezentate copia după procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor și recomandarea din partea beneficiarului privind calitatea lucrărilor executate.

Conform Formularului numărul 9 - Fisa Experiențe Similare, susținătorul tehnic -Nantaise des Eaux Ingénierie pretinde ca a avut calitatea de contractant unic în Contractul "Extinderea stației de epurare a apelor uzate din orașul MACHECOUL", în valoare de 2.676.120 de EURO fara taxe.

Din analiza Anexei nr. 1 a Actului de Angajament referitoare la întocmirea Contractului, reiese că în cadrul asocierii menționate în cel de al doilea contract, repartiția plăților între co-antreprenori este următoarea:

_ Nantaise des Eaux Ingénierie S. - 1.843.670,00 EUR;

_ Seribat Construction S. - 827.750,00 EUR;

_ Sari Lefloch & Associes - 4.700 EUR.

Pe cale de consecința, calitatea de contractant unic a Nantaise des Eaux Ingénierie S. susținuta in cadrul Formularului numărul 9 - Fisa Experiențe Similare - este infirmată de conținutul Anexei nr. 1 a Actului de Angajament Referitoare la întocmirea Contractului, acesta din urma fiind executat de către Asocierea dintre Nantaise des Eaux Ingénierie S. - Seribat Construction S. - Sari Lefloch & Associes, valoarea activităților derulate de către susținătorul tehnic al . cadrul contractului in discuție fiind de doar 1.843.670,00 EUR, neîndeplinindu-se astfel cerințele din cadrul Documentației de Atribuire.

De asemenea, precizează că din extrasul de contract rezulta doar calitatea de proiectant a Nantaise des Eaux Ingénierie S., nerezultând si calitatea acestuia de executant, conform cerinței din Documentația de Atribuire.

Așadar, rezultă fără echivoc că cerința privind experiența similară nu este îndeplinită întrucât ofertantul a prezentat două contracte finalizate din care nici unul nu respectă criteriul valoric impus de către autoritatea contractantă prin Fișa de date a achiziției, și anume valoarea de 11.100.292 lei.

Față de susținerea reclamantei cum că actul de susținere a operatorului . trebuie interpretat din perspectiva calității terțului susținător Nantaise des Eaux Ingénierie S. de membru al grupului solidar, ci din perspectiva calității acestuia de mandatar abilitat prin lege să reprezintă grupul solidar, constată că din analiza conținutul angajamentului de suport tehnic și profesional al ofertantului, reiese că numai operatorul economic Nantaise des Eaux Ingénierie S., în nume propriu, asigură susținerea tehnică și profesională.

Atât timp cât nu se precizează în mod explicit că susținătorul acționează în numele grupului, nu se poate accepta implicit acest lucru. Astfel, considerăm că trebuie să se ia în considerare numai partea de co-plată realizată de susținătorul Nantaise (1.843.670 euro).

Faptul că susținătorul Nantaise des Eaux Ingénierie S. face parte dintr-un grup solidar constituit în baza dreptului francez nu are consecințe directe asupra dreptului românesc. Procedura de achiziție publică derulată în România se desfășoară și este evaluată ex ante și ex post după regulile dreptului național. Or, în cazul de față, din analiza documentelor depuse reiese că susținătorul tehnic este . Ingénierie S. care are o participare în contractul prezentat de 1.843.670 euro, inferioară valorii estimate a contractului.

Mai mult, documentele de calificare depuse în vederea demonstrării experienței similare de către . conțin recomandarea beneficiarului si Procesul Verbal de Recepție la terminarea lucrărilor pentru realizarea obiectivului de investiții "Extinderea statici de epurare a apelor uzate din orașul MACHECOUL "

In ce privește restrictivitatea cerinței de calificare impusă de către reclamantă cu privire la capacitatea economică și financiară, la pct. V.3.1) - Informații privind cifra de afaceri și profitul din fișa de date, se solicită "dovada că ofertantul are acces la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă, în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar față de obligațiile contractuale în desfășurare".

Prin urmare, ofertantul trebuie să demonstreze că la data prezentării ofertei are acces la/are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-ilow-ul de execuție de lucrări pentru perioada contractului. Scopul cerinței impuse de către autoritate vizează completarea resurselor financiare ale operatorului în perioada de execuție a contactului de lucrări (în speță, 24 luni).

Consideră că cerință este restrictivă întrucât autoritatea contractantă nu poate obliga pe toți ofertanții să își contracteze credite, înainte de a fi desemnați câștigători. Din punctual său de vedere cerința era justificată dacă autoritatea solicita ca ofertantul să facă dovada la momentul semnării contractului că are acces la/are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuție de lucrări pentru perioada contractului.

Cerința de calificare respectivă a constituit factor de respingere a ofertelor depuse de către ofertanții economici, între care și a unor oferte care aveau prețurile cele mai mici.

Astfel, asocierea . - ., ANLAGENBAU Austria a fost respinsă întrucât la data prezentării asocierea nu dispunea de linie de credit. Pentru dovedirea cerinței, s-a depus scrisoarea de confort nr. 7845/15.03.2011 în cadrul căreia se menționează că „suntem de acord să deschidem o finanțare de 3.500.000 lei în cazul în care oferta prezentată este declarată corespunzătoare și contractul este câștigat de către ICIM SA". în Raportul procedurii nr.8232/03.06.2011 - Motivele concrete ale declarării inacceptabile/neconforme ale ofertelor depuse, autoritatea contractantă afirmă că, la data prezentării ofertei, ofertantul nu dispunea de linie de credit, ci va dispune pentru viitor. În cadrul scrisorii de confort se menționează că aceasta are termen de valabilitate până la data de 15.06.2011.

Totodată oferta asocierii ./. SA este respinsă întrucât nu dispunea de linie de credit.

Conform Raportului procedurii nr.8232/03.06.2011 - Motivele concrete ale declarării inacceptabile/neconforme ale ofertelor depuse Pentru dovedirea cerinței, s-a depus scrisoarea nr. 3896/10.03.2011 în cadrul căreia se menționează/aptul că „In eventualitatea câștigării licitației și sub rezerva încadrării în normele proprii de lucru ale băncii poate accesa credite în suma de 3.500.000 lei pentru finanțarea proiectului ,, Stație de epurare nouă în Nădlac", ceea ce înseamnă că, la data prezentării ofertei, ofertantul nu dispunea de linie de credit, ci va dispune pentru viitor, de asemenea, nu se precizează durata".

Conform art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 „ Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării ia procedura de atribuire. "

Astfel, la momentul demarării procedurii de achiziție publică, autoritatea contractantă avea obligația de a se asigura că fișa de date a achiziției din documentația de atribuire conține criterii de calificare și selecție care să permită accesul unui număr cât mai mare de operatori economici.

Consideră că autoritatea contractantă, în speță reclamanta, nu avea dreptul să solicite îndeplinirea unor astfel de cerințe minime de calificare, deoarece sunt menite să restrângă accesul la procedura de atribuire având ca efect încălcarea principiilor legale în domeniul achizițiilor publice.

Pe cale de consecință, cerința de calificare impusă de reclamantă cu privire la accesul la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare pentru a realiza cash-flow-ul de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar fată de obligațiile contractuale în desfășurare, este restrictivă și sunt încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.

Față de susținerea privind greșita încadrare a temeiului de drept, a arătat că pct. 2.3 din Anexa la OUG nr. 66/2011 stabilește abaterea constatată (aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali), descrierea abaterii constatate (aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire, cum ar fi obligația de a avea deja o reprezentanță în țară sau în regiune ori stabilirea unor standarde tehnice prea specifice care favorizează un singur operator) și corecția/reducerea aplicabilă (10% din valoarea contractului.Rata reducerii/corecției poate fi diminuată la 5% în funcție de gravitate).

Reclamanta menționează că în mod discreționar s-a aplicat corecția de 10% în baza punctului 2.3. susținând că nu s-au încălcat prevederile legale în domeniul achizițiilor publice și, cel mult, echipa de control putea să aplice sancțiunea contravențională a avertismentului prevăzută de OG nr. 2/2001.

În speță, prevederile legale ale achiziției publice au fost încălcate prin inserarea unor criterii restrictive și prin desemnarea unui ofertant câștigător care nu îndeplinește criteriile de calificare. Scopul criteriilor de calificare și selecție este demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Unul din obiectivele normelor naționale și europene în materia achizițiilor publice este deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil și participarea în număr cât mai mare a ofertanților la procedurile de achiziție. Este și interesul propriu al autorității contractante implicate, care va dispune astfel de o alegere mai largă în ceea ce privește oferta cea mai avantajoasă și cea mai adaptată nevoilor publicului vizat.

Or, prin inserarea unor criterii de calificare și selecție restrictive în Fișa de date a achiziției de către autoritatea contractantă, care nu sunt îndeplinite nici măcar de către ofertantul câștigător se aduce atingere liberei concurențe.

Mai mult, autoritatea contractantă încalcă și principiul tratamentului egal consacrat în jurisprudența națională și europeană prin favorizarea ofertantului câștigător în condițiile în care acesta a câștigat licitația, dar nu îndeplinește criteriile de calificare prevăzute în Fișa de date a achiziției de contestator. Principiul egalității de tratament între ofertanți, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurențe corecte și efective între întreprinderile participante la o procedură de achiziții publice, impune ca toți ofertanții să dispună de aceleași șanse în elaborarea ofertelor lor și presupune, prin urmare, ca acestea să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții.

În ce privește susținerea reclamantei cum că sancțiunea pe care ar fi trebuit să o aplice echipa de control a DG AM POS Mediu era sancțiunea avertismentului, face precizarea că sancțiunea contravențională a avertismentului nu poate fi aplicată în speța de față întrucât corecția aplicată în temeiul prevederilor OUG nr.66/2011 nu este o sancțiune contravențională și, în acest caz, art. 7 alin. (3) din OG nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor nu are aplicabilitate. Nu se încadrează în ipoteza de lucru a articolului mai sus menționat.

De asemenea, având în vedere neregula constatată, prin raportare la corecția aplicată, nu se poate afirma că s-a încălcat principiul proporționalității. Din întreaga economie a justificărilor prezente în nota de constatare, se observă că echipa de control s-a raportat la acest principiu pe întreaga perioadă de control. Orice atingere adusă prevederilor legale are ca efect nerespectarea condiționalității stricte în care fondurile UE sunt acordate cu consecința utilizării lor necuvenite într-o proporție variabilă în funcție de gravitatea abaterii.

In ce privește susținerea reclamantei de inexistență a unui prejudiciu,

Sursa de finanțare a Contractului de lucrări nr. 4/12.07.2011, constă în fonduri europene nerambursabile acordate în temeiul Contractului de finanțare nr._/20.05.2010 încheiat între M. M. și Pădurilor și S.C. C. de A. A. S.A., beneficiar al proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul A.".

Astfel, derularea Contractului de lucrări implică utilizarea fondurilor europene obținute de către Autoritatea contractantă, în calitate de beneficiar potrivit art. 2 alin.(l) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, în baza Contractului de finanțare menționat.

Scopul edictării O.U.G. nr. 66/2011 constă în constatarea neregulilor, stabilirea și recuperarea creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în utilizarea, de către autoritățile contractante - beneficiari - a finanțării nerambursabile obținute pentru implementarea proiectelor aprobate de către Comisia Europeană.

În stabilirea și aplicarea corecției financiare, echipa de control a avut în vedere prevederile art.2 alin.(l) lit.a) din OUG nr.66/2011 care stipulează:

" Art;2

(1) în sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene, bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit; .

La art.2,alin.(5) din OUG nr.66/2011 se prevede,(5) Termenii de "legalitate", "regularitate", "conformitate", "control intern", "eficiență", "eficacitate", "economicitate", "control financiar preventiv", "audit public intern", "inspecție", "bună gestiune financiară" au semnificația dată de Ordonanța Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial și controlul financiar preventiv, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și de Legea nr. 6 72/2002 privind auditul public intern, cu modificările și completările ulterioare. Art.2, din OUG nr. 119/1999 definește termenii de "legalitate", "regularitate", "conformitate astfel:b) conformitate - caracteristica unei operațiuni, a unor acte sau fapte administrative produse iii cadrul unei entități publice de a corespunde politicii asumate în mod expres în domeniul respectiv de către entitatea în cauză sau de către o autoritate superioară acesteia, potrivit legii;o) legalitate- caracteristica unei operațiuni de a respecta toate prevederile legale care îi sunt aplicabile, în vigoare la data efectuării acesteia.v) regularitate - caracteristica unei operațiuni de a respecta sub toate aspectele ansamblul principiilor și regulilor procedurale și metodologice care sunt aplicabile categoriei de operațiuni din care face parte.

În calitate de autoritate contractantă, reclamanta avea responsabilitatea organizării procedurii de achiziție publică cu respectarea prevederilor legale. In acest sens, art. 2 alin.( 4) din HG nr. 925/2006 prevede că „Autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile."

De asemenea, art. 8 lit.a) alin. 14 din Contractul de Finanțare nr._/20.05.2010, încheiat între M. M. și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu și S.C. C. de A. A. S.A. pentru implementarea proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul A.", finanțat din fonduri nerambursabile în cadrul Programului Operațional Sectorial Mediu, prevede că „Beneficiarul se obligă să respecte legislația în domeniul achizițiilor publice (...). Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea parțială sau totală a contractului/contractelor încheiate în cadrul proiectului."

Având în vedere definirea termenului de neregulă, consideră că prin nerespectarea prevederilor art.2 alin.(2) lit.b), art.178 alin.(2) din OUG nr. 34/2006 și art.8 alin. (1) din HG nr.925/2006, precum și a clauzelor contractuale prevăzute la art.l alin.(4), art. 8 lit.a) alin. (14) și art.13 alin.(12) din Contractul de finanțare nr._/20.05.2010, autoritatea contractantă s-a abătut de la legalitate, regularitate si conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate .

În ce privește îndeplinirea condiției ca acțiunea sau inacțiunea beneficiarului să fi prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, prevăzută de art.2 alin.(l) lit.a) din OUG nr.66/2011 cu privire la definirea neregulii, face precizarea că "efectele unei nereguli se produc la momentul înaintării către autoritatea de management a cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile, din această clipă prejudiciul eventual, vizat prin sintagma care poate prejudicia bugetul, devenind efectiv" așa cum și instanța de judecată s-a pronunțat în Sentința nr.218 din 30 octombrie 2012 (pronunțată de Curtea de Apel Bacău) într-un litigiu asemănător.

În cadrul acestui contract, la data emiterii notei de constatare, conform pct.12 din nota de constatare, a fost plătită suma de 140.610,75 Iei aferentă cererii de rambursare nr.1/04.11.2011 transmisă de S.C. C. de A. A. S.A.. Valoarea creanței bugetare, conform pct.ll din Nota de constatare, este de 138.342,83 lei din care contribuție din fonduri UE 96.386,40 lei, contribuție publică națională de la bugetul de stat 14.741, 45 lei, pe cale de consecință prejudiciul devenind efectiv la momentul înaintării către autoritatea de management a cererii de rambursare.

In concluzie, pentru considerentele mai sus expuse, solicită respingerea ca nefondată a cererii de anularea Deciziei nr._/06.07.2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.04.2012, acte administrative emise de M. M. și Pădurilor -Direcția Generală AM POS Mediu și, pe cale de consecință și a celorlalte solicitări ale reclamantei.

În drept, dispozițiile art. 115-118 Cod procedură civilă, OUG 66/2011, republicată cu modificările și completările ulterioare, OUG 34/2006 și IIG 925/2006 cu modificările și completările ulterioare.

În dovedire a fost atașat punctul de vedere al reclamantei la proiectul notei de constatare, contestația formulată împotriva notei de constatare, angajament de plată, notificare debitor, suspiciunea de neregulă, procesul-verbal al ședinței de analiză a ofertelor, procesul-verbal de atribuire a procedurii, documente de calificare a câștigătorului procedurii de achiziție, anunțul de participare, contractul de finanțare.

La data de 10.06.2013 reclamanta a depus în fotocopie Ghidul COCOF(filele nr. 253-263), precum și studiu privind aplicarea legii civile în timp.

De asemenea la data de 29.08.2013 reclamanta a depus un set de înscrisuri, enumerate în borderoul atașat la fila 339 a dosarului(filele nr. 340-422), iar la data de 09.09.2013 aceasta a depus încă un set de înscrisuri în fotocopie(filele nr. 424-450).

La data de 07.10.2013 reclamanta a formulat o cerere intitulată COMPLETARE a acțiunii de contencios administrativ ce face obiectul Dosarului nr._ prin care, în temeiul art. 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, solicită suspendarea actului administrativ fiscal intitulat "NOTĂ DE CONSTATARE A NEREGULILOR Șl DE STABILIRE A CORECȚIILOR FINANCIARE", emis la data de 27.04.2012 de către Direcția Generală AM POS Mediu și înregistrat la autoritatea emitentă sub nr._/27.04.2012;Suspendarea Deciziei de soluționare a contestației nr._/36.07.2012 emisă de M. M. și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu; (denumită în continuare Decizia de soluționare a contestației).

În ceea ce privește condițiile cerute de lege pentru admiterea cererii de suspendare pe temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, particularizate pentru procedura fiscală, apreciază că acestea sunt următoarele:A)declanșarea procedurii administrative prealabile;B)existența unui "caz bine justificat";C)necesitatea prevenirii unei "pagube iminente";D)plata cauțiunii fixate de instanță.

Toate aceste condiții sunt îndeplinite, așa cum rezultă din considerațiile următoare:

A. Declanșarea procedurii administrative prealabile

2.Așa cum a arătat mai sus, împotriva Notei de constatare, C. de A. A. a formulat contestație administrativă în baza art. 46 alin. 1 din OUG 66/2011. Prin această contestație S.C. C. de A. A. S.A. a solicitat anularea Notei de constatare.

Prin Decizia nr._/06.07.2012 de soluționare a contestației, DG AM POS Mediu a respins contestația ca nefondată și a menținut ca valabilă Nota de constatare.

Împotriva acestei decizii, precum și împotriva Notei de constatare, C. de A. A. S.A. a formulat o acțiune în contencios administrativ care a fost înregistrată la Curtea de Apel București, ce face obiectul dosarului nr._ având următorul termen de judecată stabilit pentru data de 07 octombrie 2013.

Prin urmare, în prezenta cauză este îndeplinită prima cerință cerută de lege pentru admiterea cererii de suspendare, respectiv cea referitoare la declanșarea procedurii administrative prealabile.

B. Existența unui "caz bine justificat"

3.După cum s-a indicat în jurisprudența înaltei Curți de Casație și Justiție (înalta Curte de Casație și Justiție, decizia nr. 507 din 26 ianuarie 2007, menționată de G. V. B., B. G., Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 adnotată, Ed. Hamangiu, București, 2007, p. 91), existența unui "caz bine justificat" poate fi reținută dacă din împrejurările cauzei ar rezulta o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate, care constituie unul dintre fundamentele caracterului executoriu al actelor administrative.

Apreciază că în prezenta speță există un "caz bine justificat" care poate sta la baza admiterii cererii de suspendare, pentru cel puțin următoarele motive:

4.Potrivit Notei de constatare, echipa de control a Direcției Generale AM POS Mediu a apreciat că subscrisa a încălcat prevederile art. 36 alin. 2 lit. b) din HG nr. 925/2006 și art. 178 alin. 2 din OUG 34/2006, prin neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul câștigător; precum și pentru impunerea unor criterii de calificare și selecție restrictive.

Cu titlu prealabil, față de prevederile legale pretins a fi încălcate, arată ca nu a existat o încălcare a prevederilor legale în materia achizițiilor publice, ceea ce face ca titlul de creanță și sancțiunea aplicată să fie anulabile pentru inexistența motivelor de fond pentru care a fost emisă.

Mai mult de atât, învederează faptul că Nota de constatare a fost emisă cu încălcarea gravă a regulilor de competență edictate de OUG 66/2011 și cu încălcarea flagrantă a dispozițiilor art. 15 alin. 2 din Constituție, dar si cu încălcarea altor principii de drept pentru care se justifică suspendarea Notei de constatare și, implicit, a Deciziei de soluționare a contestației.

Toate aceste încălcări sunt rezumate în cele ce urmează și au fost expuse pe larg în acțiunea introductivă:

1.Nota de constatare a fost emisă cu încălcarea regulilor de competență edictate de OUG 66/2011 și cu încălcarea art.15 alin.2 din Constituție.

2.Nota de constatare și Decizia de soluționare a contestației au fost emise cu încălcarea principiului european al dreptului la apărare [art. 41 alin. (2) lit. a) și c) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene]

3.Nota de constatare a fost emisă cu încălcarea principiului securității juridice.

4.Argumente pe fondul cauzei care conduc la anularea atât a Notei de constatare, cât și a Deciziei de soluționare a contestației:4.1.Ofertantul câștigător .. a îndeplinit criteriile de calificare și selecție privind experiența similară, 4.2. Existența unor cerinței minime de calificare legale. Inexistența unei cerințe restrictive.4.3. Inexistența unor încălcări a legislației achizițiilor publice. Greșita încadrare a temeiului de drept. Greșita încadrare și individualizare a sancțiunii.4.4.Inexistența unui prejudiciu care să justifice aplicarea corecției financiare.

C. Necesitatea prevenirii unei "pagube iminente".

5. în ceea ce privește necesitatea prevenirii unei "pagube iminente", învederează faptul că prin actul administrativ contestat s-a stabilit în sarcina reclamantei obligația de plată a sumei totale de 138.342,83 RON.

După cum rezultă din lectura art. 42 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, obligația de plată a acestei sume este scadentă în termen de 30 de zile de la data comunicării titlului de creanță, adică la data de 6.11.2011.

De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 42 alin. (2) și (4) din același act normativ, reclamantă datorează și dobânzi aferente debitului principal, la nivelul ratei dobânzii de referință a Băncii Naționale a României (fixată în prezenta la 6,25% pe an). Cu alte cuvinte, la nivelul unui an s-ar datora dobânzi de aproximativ 8.646,43 RON, iar pentru fiecare zi de întârziere s-ar datora dobânzi de aproximativ 23,5 RON.

În mod evident, toate aceste sume ar urma să fie plătite din bugetul . A..

6.Sub acest aspect, învederează faptul că bugetul reclamantei a fost aprobat prin Hotărârea Consiliului de Administrație nr. 3/28.05.2013, fără a se ține cont de obligația plății acestor sume. Prin urmare, strict tehnic, la momentul de față se află în imposibilitatea plății acestor sume, întrucât nu există cadrul legal pentru plata lor.

De asemenea, învederează faptul că o eventuală procedură de rectificare a bugetului este la momentul de față extrem de dificilă, dat fiind și cuantumul extrem de mare al sumei pe care aceasta ar trebui să o includă la capitolul "Cheltuieli".

7.În această ambianță, apreciază că este îndeplinită și condiția "pagubei iminente", fiind evident faptul că reclamanta ar trebui să suporte o sarcină extrem de dificilă, într-un termen extrem de scurt, existând riscul periclitării funcționării unor servicii publice de interes general. Astfel, pentru a face față acestei sarcini financiare, ar putea fi obligată să renunțe la unele investiții aflate în curs, ceea ce ar avea consecințe greu de imaginat.

În ceea ce privește stabilirea in concreta a cauțiunii, solicită o cauțiune orientată spre minim și care să nu depășească 1% din valoarea obiectului cererii de 138.342.83 RON, având în vedere în principal jurisprudența relevantă.

9.Astfel, în ceea ce privește cuantumul sumelor de bani pretinse ca o condiție sine qua non a accesului la justiție consacrat de art. 6 par. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, trebuie precizat faptul că nu există un „barem" oferit de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin raportare la care să se aprecieze dacă restrângerea accesului la justiție este sau nu admisibilă.

Judecătorii de la Strasbourg raportează caracterul rezonabil al obstacolelor financiare privind accesul la justiție la situația financiară a reclamantului, șansele de succes ale acțiunii sale, stadiul procesual în care intervine restricția, scopul în care este impusă restricția, garanțiile procedurale de care se bucură reclamantul sau evoluția ulterioară a legislației.

De asemenea, Curtea ia în considerare și importanța litigiului, apreciind că în anumite situații statele-părți la Convenție ar trebui să ia măsuri pentru exonerarea de la plata taxelor de timbru. Hotărârea din 3 martie 2009, Cibicki c. Polonia; hotărârea din 14 octombrie 2008, lordache c. România; hotărârea din 19 iunie 2007, C. c. M..

2Simpla existență a unei proceduri prin intermediul căreia se pot solicita scutiri de la plata taxelor de timbru sau reducerea acestora, în condițiile în care acordarea scutirilor/reducerilor nu se făcea niciodată sau se făcea în cazuri extrem de rare, nu a fost considerată de Curte drept un mijloc efectiv de atenuare a efectelor obstacolelor în calea accesului la justiție (hotărârea din 7 februarie 2008, B. c. România).

3Ipoteza clasică este aceea a acțiunilor în despăgubiri pentru erori judiciare (hotărârea din 12 iulie 2007, Stankov c. Bulgaria).

În drept: art. 15 din Legea nr. 554/2004; art. 6 par. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, în probațiune: înscrisuri.

De asemenea, reclamanta a depus la aceeași dată și cererea de sesizare a Curții Constituționale a României, în temeiul art. 146 lit.d) din Constituție și de art.29-33 din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale formulăm prezenta cerere având ca obiect

EXCEPȚIA DE NECONSTITUȚIONALITATE A DISPOZIȚIILOR ART. 66 DIN ORDONANȚA DE URGENȚĂ nr. 66/29.06.2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

În motivare, aceasta a învederat că a făcut obiectul unui control de către structura de control a Ministerului M. și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu, autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene, control care a vizat verificarea respectarea legislației achizițiilor publice la atribuirea contractului de lucrări nr. 4/12.07.2011, încheiat cu S.C. CONFORT S.A., având ca obiect "Stație de epurare nouă în Nădlac", în valoare de 10.417.927.10 lei.

Conform prevederilor actului contestat, activitatea de control s-a desfășurat în baza (i) dispozițiilor OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora; (ii) prevederilor HG nr. 875/2011 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor OUG nr.66/2011.

Cu ocazia verificărilor efectuate, echipa de control a DG AM POS Mediu a reținut, în esență, că în cazul procedurii de achiziție publică în urma căreia a fost atribuit contractul de lucrări nr.4/12.07.2011, S.C. C. DE A. A. S.A. nu a respectat prevederile art. 36 alin. 2 lit. b) din HG nr. 925/2006 și art. 178 alin. 2 din OUG 34/2006, prin: i) neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul câștigător; precum și prin ii) impunerea unor criterii de calificare și selecție restrictive.

Controlul s-a finalizat prin emiterea titlului de creanță denumit "NOTĂ DE CONSTATARE A NEREGULILOR Șl DE STABILIRE A CORECȚIILOR FINANCIARE", emis la data de 27.04.2012 de către Direcția Generală AM POS Mediu și înregistrat la autoritatea emitentă sub nr._/27.04.2012, prin care, în conformitate cu prevederile pct. 2.3 din Anexa la Ordonanța de Urgență nr. 66/2011, pentru încălcarea art. 36 alin. 2 lit. b) din HG. Nr. 925/2006 și 178 alin. 2 din OUG 34/2006, structura de control a aplicat S.C. C. DE A. A. S.A. o corecție financiară de 10 % din valoarea fără TVA a Contractul de lucrări nr. 4/12.07.2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac" din cadrul proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul A."(10.417.927,10 lei), respectiv 1.041.792,71 lei.

Prin acțiunea de contencios administrativ ce face obiectul dosarului nr._ aflat pe rolul Curții de Apel București, subscrisa S.C. C. DE A. A. S.A., alături de alte aspecte de netemeinicie și nelegalitate, a arătat că Nota de constatare a fost emisă cu încălcarea regulilor de competență edictate de OUG 66/2011 și a dispozițiilor art.15 alin.2 din Constituție.

În cadrul considerațiilor cu privire la încălcarea prevederilor art. 15 alin. 2 din Constituție a arătat faptul că structura de control din cadrul DG AM POS Mediu-M. M. și Pădurilor, nu avea competență materială în baza O.U.G. nr. 66/2011 pentru a analiza modul de atribuire a Contractului de lucrări nr. 04/12.07.2011 deoarece întreaga procedură de atribuie a contractului de lucrări nr.04/12.07.2011 s-a încheiat la data de 03 iunie 2011 când a fost întocmit Raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică nr. 8232/03.06.2011, adică înainte de . O.U.G. nr. 66/2011, la data de 03 iulie 2012, conform art.78 din constituție, având în vedere că acest act normativ s-a publicat în Monitorul Oficial al României la data de 30 iunie 2011 și nu s-a prevăzut în textul actului o dată ulterioară de intrare în vigoare.

Faptele sancționate de OUG 66/2011 au natura unor fapte contravenționale, iar art. 15 alin. 2 din Constituția României din 2003 prevede că „legea dispune numai pentru viitor cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile", consacrând principiul neretroactivității legii.

Sumele plătite necuvenit din fonduri comunitare și/sau din cofinanțarea aferentă, costurile bancare, inclusiv accesoriile acestora, precum și alte sume stabilite de lege în sarcina debitorului".

Pe de altă parte, OUG 66/2011 care a abrogat în întregime OG 79/2003 reglementează în mod expres în Anexele sale criterii de individualizare a sancțiunilor, reprezentând corecții financiare procentuale de la 10% la 100% din valoarea contractului cu privire la care au fost constatate nereguli.

Întrucât vechea reglementare, OG nr.79/2003, nu conferă niciun criteriu de individualizare a sancțiunilor pentru faptele constatate se poate constata că pentru faptele reținute de structura de control nu sunt prevăzute în mod expres sancțiuni, valoarea creanțelor depinzând de valoarea sumelor plătite necuvenit, costurile bancare și accesoriile acestora, ceea ce înseamnă că potrivit acestui act normativ valoarea creanței bugetare putea varia de la caz la caz, putând fi mai mare sau mai mică decât cuantumul corecțiilor financiare prevăzute de noua dispoziție legală, OUG 66/2011.

Totodată, din punctul de vedere al aplicării în timp, în raport de textul art. 66 din OUG 66/2011 se pot distinge trei ipoteze:

1.Fapta a fost săvârșită după . noii legi, caz în care activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se realizează potrivit OUG 66/2011;

2.Fapta a fost săvârșită înainte de data intrării în vigoare a noii legi dar a fost constatată după această dată, caz în care activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se realizează potrivit OUG 66/2011;

3.Fapta a fost săvârșită și constatată înainte de data intrării în vigoare a noii legi OUG 66/2011, caz în care activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se realizează cu aplicarea prevederilor OG 79/2003.

Având în vedere cele de mai sus, apreciază că este necesar să se constate că textul criticat exclude competența organelor de control și a instanțelor judecătorești de a stabili și aplica reglementarea contravențională mai favorabilă pentru sancționarea faptelor în legătură cu neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, constatate după data intrării în vigoare a OUG 66/2011, dar săvârșite înainte de această dată, ceea ce încalcă dispozițiile art.15 alin.2 din Constituție.

De asemenea, apreciază că este necesar să se constate că textul criticat, pe de o parte, exclude competența organelor de control și a instanțelor judecătorești de a stabili și aplica reglementarea contravențională mai favorabilă (OG 79/2003) pentru sancționarea faptelor în legătură cu neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora constatate după data intrării în vigoare a OUG 66/2011, dar săvârșite înainte de această dată, iar pe de altă parte, pentru sancționarea faptelor săvârșite și constatate înainte de data intrării în vigoare a noii legi OUG 66/2011, textul criticat reglementează competența organelor de control și a instanțelor judecătorești de a stabili și aplica reglementarea contravențională mai favorabilă (OG 79/2003).

Rezultă că se creează discriminări vădite și nejustificate între persoanele care au săvârșit contravenții și se găsesc în aceeași situație, respectiv între situația celui a cărui faptă a fost constatată la data intrării în vigoare a legii noi (OUG 66/2011), caz în care i se aplică sancțiunea prevăzută de legea veche (OG 79/2003), și situația celui care, deși a comis aceeași faptă, la aceeași dată, nu a fost descoperit de organul constatator spre a fi sancționat în baza legii vechi (OG 79/2003), caz în care i se aplică sancțiunea prevăzută de legea nouă (OUG 66/2011), ceea ce este contrar prevederilor art. 16 alin. 1 din Constituție.

Diferențierea de tratament juridic în cadrul aceleiași categorii de subiecte de drept este permisă numai dacă se justifică prin rațiuni obiective și rezonabile, ceea ce nu se poate reține în cazul de față deoarece, în speță, persoane aflate obiectiv în aceeași situație juridică beneficiază de tratament juridic diferit, în funcție de anumite condiții subiective și aleatorii, ceea ce contrazice exigențele principiului constituțional al egalității în drepturi.

În acest sens, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în jurisprudența sa în hotărârile pronunțate în Cauzele Frette împotriva Franței și Pretty împotriva Regatului Unit, că o diferență de tratament între persoane aflate în situații analoage sau compatibile este discriminatorie dacă ea nu se bazează pe o justificare obiectivă și rezonabilă, adică dacă nu urmărește un scop legitim sau dacă nu există un raport rezonabil de proporționalitate între mijloacele utilizate și scopul urmărit.

Mai mult, prin neaplicarea legii contravenționale mai favorabile sunt încălcate și prevederile art. 44 alin. (1) și (2) teza întâi din Constituție raportat la prevederile art.ll și 20 din Constituție și la art.l din Protocolul adițional la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

De asemenea, prin dispozițiile criticate ale art. 66 din OUG 66/2011 legiuitorul aduce atingere atât dreptului de proprietate garantat constituțional, cât și principiului egalității, nesocotindu-se astfel dispozițiile art. 53 alin.2 din Constituție.

Mai arată și faptul că în jurisprudența Curții Constituționale s-a reținut că o normă juridică acționează în timp din momentul intrării ei în vigoare și până în momentul ieșirii sale din vigoare și se bucură de prezumția de constituționalitate. Sunt și excepții de la acest principiu general, cum sunt retroactivitatea și ultraactivitatea legii penale și contravenționale mai favorabile (Decizia nr.766 din 15 iunie 2011, publicată în M.Of. al României Partea I, nr.549/03.08.2011).

Prin Decizia nr. 932 din 14.12.2006, publicată în M.Of. Partea I nr.42 din 19.01.2007, Curtea a statuat că orice lege se aplică numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile, care are efecte și asupra raporturilor juridice penale sau contravenționale născute anterior intrării sale în vigoare.

Astfel, retroactivitatea legii presupune existența unei noi reglementări care se aplică inclusiv situațiilor și raporturilor juridice născute sub imperiul legii vechi. Din perspectiva legii contravenționale mai favorabile, aceasta privește nu numai aplicarea retroactivă a reglementării noi, care scoate din sfera ilicitului contravențional o faptă, dar și aplicarea retroactivă a noilor sancțiuni contravenționale mai favorabile. Dacă o lege nouă nu mai incriminează o faptă considerată până atunci ca fiind considerată contravenție sau, deși continuă să o interzică, prevede pentru aceeași faptă o sancțiune mai ușoară sau instituie noi moduri de executare a sancțiunilor, care sunt mai favorabile contravenientului, legii noi trebuie să i se permită să retroactiveze, tocmai pentru a se respecta principiul constituțional înscris în art. 15 alin. 2 din legea fundamentală. Respectarea principiului retroactivității legii contravenționale mai favorabile incumbă, pe de o parte, celui care este chemat să aplice legea (organul care constată și aplică sancțiunea contravențională/instant de judecată), iar, pe de altă parte, legiuitorului, care nu poate împiedica producerea efectului retroactive a legilor contravenționale mai favorabile.

Astfel, pentru stabilirea legii contravenționale mai favorabile, organul care constată și aplică sancțiunea contravențională sau instanța de judecată nu sunt chemate să realizeze o comparație abstractă a celor două legi în cauză, ci acestea trebuie să ia în considerare și să analizeze faptele și situația particulară a fiecărui caz în parte și abia apoi să stabilească legea mai favorabilă.

Totodată, legiuitorul trebuie să se abțină de la reglementări care ar putea împiedica organul care constată și aplică sancțiunea contravențională sau instanța de judecată să stabilească și să aplice legea contravențională mai favorabilă

(Decizia nr.101 din 28 februarie 2013, publicată în M.Of., Partea I, nr.290 din 22.05.2013).

Concluzonând față de cele de mai sus, solicită Curții Contituționale să constate neconstituționalitatea dispozițiilor art.66 din OUG 66/2011.

În drept, dispozițiile art. 146 lit.d) din Constituție și de art.29-33 din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale.

Pârâtul M. M. și Schimbărilor Climatice (fostă M. M. și Pădurilor)- Direcția Generală Autoritatea de Management POS Mediu (DG AM POS Mediu) a formulat concluzii scrise prin care și-a exprimat punctul de vedere al acesteia cu privire la cererea de suspendare a actului administrativ, precum și cu privire la excepția de neconstituționalitate ridicată de reclamantă.

1) Cu privire la cererea de suspendare a actului administrativ formulată de reclamantă, privind actul administrativ fiscal Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de către Direcția Generală AM POS Mediu și înregistrată sub nr._/27.04.2012 învederează următoarele aspecte:

Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, prin art. 14 alin. (1), impune anumite condiții pentru admiterea cererii de suspendare a actului administrativ, condiții care trebuie îndeplinite în mod cumulativ și pe care le vom analiza detaliat în cele ce urmează:a)declanșarea procedurii administrative prealabile, b)existența unui caz bine justificat, c) necesitatea prevenirii unei pagube iminente, d) plata cauțiunii.

a) Referitor la declanșarea procedurii administrative prealabile, reține faptul că această condiție a fost îndeplinită în cazul de față de către reclamant, însă astfel cum am precizat mai sus, condițiile impune de lege pentru admisibilitatea cererii de suspendare a actului administrativ trebuie îndeplinite în mod cumulativ.

b) Referitor la existența unui caz bine justificat.

Conform definiției date de art. 2 alin. (1) lit. t din Legea nr. 554/2004, cazuri bine justificate sunt acele împrejurări legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

După cum în mod constant a hotărât înalta Curte de Casație și Justiție în jurisprudența în materie, pentru a se dispune suspendarea executării unui act administrativ, se cer a fi îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, fără însă ca instanța să realizeze o examinare pe fond a legalității actului a cărui suspendare se solicită, în sensul că analiza actului administrativ se va limita doar la o simplă "pipăire" a fondului.

Prin prisma celor menționate, rezultă faptul că cererea de suspendare formulată de reclamantă nu este motivată cu privire la existența „cazului bine justificat".

Astfel, reclamanta face trimitere la argumentele pe fondul cauzei pe care le-a consemnat în cererea de chemare în judecată, însă, astfel cum a menționat mai sus, cu ocazia soluționării cererii de suspendare instanța nu poate face analiza pe fond a cauzei, ci doar o "pipăire" a fondului.

De asemenea, reclamanta reține foarte vag faptul că nota de constatare" a fost emisă cu încălcarea gravă a regulilor de competență edictate de OUG nr. 66/2011 și cu încălcarea flagrantă a dispozițiilor art. 15 alin. (2) din Constituție, dar și cu încălcarea dreptului la apărare."

În plus, reclamanta nu motivează în ce mod a fost încălcat dreptul său la apărare, în condițiile în care au fost respectate în totalitate dispozițiile OUG nr. 66/2011, cu privire la procedura de soluționare a contestațiilor administrative împotriva titlurilor de creanță. Această procedură este una standard, urmată întocmai și în cazul de față, persoana interesată având deschisă calea unei acțiuni în contencios administrativ împotriva deciziei de soluționare a contestației, acțiune care a și fost depusă în cazul în speță de către reclamantă.

La modul concret, conform legislației naționale, condiția existenței unui "caz bine justificat" este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ în litigiu.

Altfel spus, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.

În acest context, trebuie subliniat că principiul legalității activității administrative presupune atât ca autoritățile administrative să nu eludeze dispozițiile legale, cât și ca toate deciziile acestora să se întemeieze pe lege. El impune, în egală măsură, ca respectarea acestor exigențe de către autorități să fie în mod efectiv asigurată.

În ceea ce privește existența unui caz bine justificat, Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat că pentru constatarea îndeplinirii acestei condiții, instanța nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăși cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-și limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt și/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură un act administrativ.

Astfel, s-a considerat că reprezintă caz bine justificat în accepțiunea art. 14 alin. 1 din Legea contenciosului administrativ: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depășirea competenței, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziții legale declarate neconstituționale, nemotivarea actului administrativ, modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrativ.

În cazul de față, actul administrativ atacat, nota de constatare a neregulilor, a fost emis de autoritatea competentă, cu respectarea întocmai a dispozițiilor legale în materie.

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/27.04.2012 a fost emisă de M. M. și Pădurilor- Direcția Generală AM POS Mediu. Echipa de control care a întocmit nota de constare a neregulilor a fost formată din trei persoane, cu funcții în cadrul Direcției Control Financiar al Instrumentelor Structurale, C. Nereguli și respectiv în cadrul Compartimentului Juridic Instrumente Structurale.

M. M. și Schimbărilor Climatice (fosta M. M. și Pădurilor) este conform art. 1 și art. 4 din HG 544/2012 privind organizarea și funcționarea Ministerului M. și Pădurilor (în vigoare la data emiterii actului administrativ atacat), organ de specialitate al administrației publice centrale, cu personalitate juridică, în subordinea Guvernului, având, printre altele, funcții de gestionare a fondurilor structurale alocate sectorului de mediu și a altor fonduri europene sau naționale, precum și a fondurilor provenind din credite externe, destinate finanțării programelor și proiectelor din domeniile sale de activitate; de monitorizare, inspecție și control.

Conform art. 5 din HG 544/2012, în realizarea funcțiilor sale de monitorizare, inspecție și control, M. M. și Schimbărilor Climatice (fosta M. M. și Pădurilor), asigură controlul utilizării resurselor financiare alocate prin bugetul de stat și a resurselor din credite interne și externe, în conformitate cu prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Conform anexei la HG 544/2012, Direcția AM POS Mediu face parte din structura organizatorică a Ministerului M..

Potrivit art. 82 din Regulamentul de organizare și funcționare a Ministerului M. și Pădurilor aprobat prin Ordinul nr. 697/2010 se menționează expres faptul că Direcția AM POS Mediu are atribuții de control în ceea ce privește neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene/fondurilor publice naționale aferente acestora:

"Direcția Generală AM POS Mediu are, printre altele ca atribuții principale:se asigură că operațiunile sunt selectate pentru finanțare în conformitate cu criteriile aplicabile programului operațional și că acestea sunt conforme, pentru întreaga perioadă de implementare, cu regulile naționale și comunitare care le sunt aplicabile; asigură prevenirea neregulilor, identifică neregulile, constată creanțele bugetare și asigură recuperarea sumelor rezultate din nereguli."

Conform art. 20 alin. (1) din OUG 66/2011- "Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora.""

În situația de față echipa de control a fost desemnată prin Decizia nr. 123/13.02.2012 emisă de Directorul General al Direcției Generale AM POS Mediu.

Echipa de control care a întocmit nota de constare a neregulilor a fost formată din trei persoane, cu funcții în cadrul Direcției Control Financiar al Instrumentelor Structurale, C. Nereguli și respectiv în cadrul Compartimentului Juridic Instrumente Structurale.

Conform art. 83 din Regulamentul de organizare și funcționare a Ministerului M. și Pădurilor aprobat prin Ordinul nr. 697/2010, C. Juridic Instrumente Structurale este un compartiment de specialitate din cadrul structurii organizatorice a Direcției Generale AM POS Mediu, se află în subordinea directă a Directorului General al Direcției Generale AM POS Mediu și printre alte atribuții principale, acordă asistență juridică de specialitate tuturor compartimentelor, birourilor și serviciilor din cadrul AM POS Mediu și consultanță juridică de specialitate pentru OI POS Mediu.

Art. 86 din Regulamentul de organizare și funcționare a Ministerului M. și Pădurilor aprobat prin Ordinul nr. 697/2010 prevede faptul că Direcția Control Financiar al Instrumentelor Structurale asigură prevenirea neregulilor, identifică, înregistrează și investighează neregulile, constată creanțele bugetare, efectuează corecții financiare și asigură recuperarea și raportarea sumelor rezultate din nereguli.

De asemenea potrivit Art. 88 din același Regulament- C. Nereguli îndeplinește următoarele atribuții:"e) asigură investigarea neregulilor prin participarea la misiuni de control;f) constată creanțe bugetare prin întocmirea Notei de constatare și a Procesului -Verbal de constatare;”

Rezultă fără dubiu faptul că nota de constatare a neregulilor a fost emisă cu respectarea normelor de competență impuse de lege. De altfel, nici reclamanta nu a fost în măsură să indice care alt organ ar fi competent pentru emiterea actului administrativ atacat.

c)Referitor la condiția privind necesitatea prevenirii unei pagube iminente

Nici cea de a doua condiție, respectiv necesitatea prevenirii unei pagube iminente nu a fost dovedită de către reclamantă, întrucât, prin raportare la art.2 alin. (1) lit. s din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării este o măsură de excepție, care se justifică numai dacă actul administrativ conține dispoziții a căror îndeplinire ar produce reclamantului un prejudiciu greu sau imposibil de înlăturat, în ipoteza anulării actului.

Executarea unui act administrativ nu poate fi considerată prin ea însăși a produce o pagubă iminentă. Iminența producerii unei pagube nu se prezumă, ci trebuie dovedită, îndeplinirea acestei condiții presupunând administrarea de dovezi care să probeze iminența producerii pagubei invocate.

Or, reclamanta . A. SA nu aduce nicio dovadă în sprijinul existenței pagubei iminente și nici nu arată cu exactitate care este paguba iminentă, ireparabilă, care i s-a produs prin emiterea actului atacat.

Nu se poate considera motivare a pagubei iminente faptul că reclamanta arată că i-ar fi dificil să efectueze rectificarea bugetului instituției, sau că neplata sumei respective ar conduce la plata de penalități. Dacă aceste motive ar fi admisibile, atunci orice persoană care ar ataca un act administrativ ar putea invoca aceste aspecte, care au un caracter general.

2) Referitor la excepția de neconstituționalitate a art. 66 din OUG nr. 66/2011 învederează următoarele aspecte:

În ceea ce privește principiul neretroactivității prevederilor OUG nr. 66/2011, menționează următoarele:

Conform prevederilor art. 66 din OUG nr. 66/2011 " activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare."

Raportat la prevederile articolului mai sus menționat este evident faptul că OG nr. 79/2003 ar fi fost aplicabil în speță numai în situația în care controlul ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011, ceea ce nu este cazul în speță.

Indiferent de momentul identificării neregulilor în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, încălcarea legii se sancționează.

Abaterile de la prevederile legislației naționale sau europene sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului, însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele și actele juridice s-au produs.

Interpretarea acestor prevederi legale rezultă din situația de excepție a activității de control, controlul având caracter ulterior; având în vedere că efectuarea controlului s-a făcut ulterior intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011, apreciem că doar acest act normativ poate fi aplicabil în speță.

În cazul constatării unei abateri de la legalitate, sancțiunea prevăzută de OG nr. 79/2003 ar fi fost declararea ca neeligibile a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, cu alte cuvinte o corecție de 100%.

Neregulile săvârșite în procedura de utilizare și administrare a fondurilor europene și a fondurilor de cofinanțare aferente, așa cum sunt definite prin art. 2 lit. a) din OG nr. 79/2003 sunt sancționate cu restituirea sumelor plătite din fonduri europene și/sau din confinanțarea aferentă, costurile bancare, inclusiv accesoriile acestora, precum și a altor sume stabilite prin lege în sarcina debitorului, în conformitate cu art. 4 din actul normativ mai sus menționat, acestea fiind considerate creanțe bugetare și asimilate creanțelor bugetare.

Art. 2 lit. n) din OUG nr. 66 nr. 66/2011 consacră principiul proporționalității în sensul că "orice măsură adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."

Acest principiu și-a găsit exprimarea concretă în prevederile Anexei 1 ale OUG nr. 66/2011 în care sunt stabilite procentual corecțiile financiare pentru fiecare abatere constatată.

Art. 15 alin. (2) din Constituție consacră principiul neretroactivității legii, sens în care prevede că "legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile."

Aplicarea principiului constituțional mai sus enunțat la specificul raporturilor fiscale, cu referire expresă la aplicarea în timp a legii fiscale, comportă o . distincții, respectiv:în marea lor majoritate, normele fiscale au un caracter imperativ, ceea ce face ca acestea să se înscrie în situațiile juridice obiective. Aceste situații sunt distincte de situațiile juridice subiective, în care subiectele de drept au posibilitatea opțiunii aplicării normelor juridice fiscale; Prevederile de natură fiscală ale celor două ordonanțe reglementează în mod evident situații juridice obiective, astfel încât aplicarea unor corecții financiare mai favorabile reglementate de legea nouă (OUG nr. 66/2011) unor situații juridice obiective (nereguli) consumate sub imperiul legii vechi (OG nr. 79/2003) nu încalcă principiul constituțional invocat și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală;

Diferit de reglementările de ordin fiscal, cele două acte normative conțin și norme de procedură fiscală (ex:constatarea neregulilor, căile de atac), așa încât sub aspectul activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, legea nouă este de imediată aplicare, cu excepția situației tranzitorii prevăzute de OUG nr. 66/2011.

Conform art. 29 alin (1) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, excepțiile de neconstituționalitate trebuie să vizeze, sub sancțiunea inadmisibilității, dispoziții din legi sau ordonanțe ce au legătură cu obiectul litigiului, cerință care nu este îndeplinită în speță.

Aceasta întrucât reclamanta nu se încadrează în dispozițiile art. 66 din OUG nr. n. 66/2011 și nu are niciun interes în a solicita aplicarea OG nr. 79/2003, act normativ care, astfel cum a menționat anterior, prevedea sancțiuni în cuantum mai mare (practic corecție de 100%) decât cele stabilite prin OUG nr. 66/2001 (în cazul de față corecția fiind de 10%).

Pe cale de consecință, solicită respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 66 din OUG nr. 66/2011, ca inadmisibilă.

La data de 13.11.2013 a fost atașat de către reclamantă în fotocopie raportul de expertiză contabilă efectuat în dosarul nr._, iar la data de 15.11.2013 contractul de credit-linie de finanțare încheiat de către reclamantă cu BCR pentru finanțarea unui procent de 10,02 % din valoarea contractului de lucrări nr. 4/2011, precum și lămuriri cu privire la legislația franceză în domeniul grupurile economice și răspunderea acestora(filele nr. 513-517).

Deliberând asupra acțiunii completată, prin prisma susținerilor părților, a probelor administrate, precum și a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, Curtea constată că este neîntemeiată urmând a fi respinsă ca atare pentru următoarele considerente:

Astfel, în fapt Curtea constată că reclamanta S.C. C. de A. A. S.A, beneficiar al proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul A.", COD SMIS_, finanțat prin Programul Operațional Sectorial Mediu, a atribuit prin procedura Licitație deschisă (reglementată de OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii) contractul de lucrări nr. 4/12.07.2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac" din cadrul proiectului mai sus amintit.

Echipa de control din cadrul Direcției Generale AM POS MEDIU (DG AM POS MEDIU) a efectuat verificarea legalității atribuirii contractului de lucrări nr. 4/12.07.2011 ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 37/10.02.2012, transmisă de către Direcția Fondul de Coeziune, Serviciul Monitorizare Raportare din cadrul DG AM POS Mediu, din care a rezultat că atribuirea contractului a fost efectuată cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice.

Suspiciunea de neregulă nr. 37/10.02.2012 conținea următoarele constatări cu posibile implicații financiare:

-Ofertantul câștigător nu îndeplinește criteriul minim de calificare si selecție potrivit căruia "Ofertantul sa fi finalizat in ultimii 5 ani cel puțin un contract privind proiectarea si execuția de stații de epurare a cărei valoare sa fie cel puțin egala cu valoarea estimata a prezentului contract în cuantum de 11.100.292 lei".

-In cadrul fisei de date a achiziției, Autoritatea Contractanta a utilizat un criteriu de calificare si selecție de natura a restricționa accesul operatorilor economici in cadrul procedurii de atribuire, după cum urmează: "Dovada ca ofertantul are acces la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cashflow de execuție a lucrărilor pentru perioada impusa, în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar fata de obligațiile contractuale in desfășurare". Aceasta solicitare este completata prin clarificarea din 25.02.2011 in care se solicita ofertantului sa facă dovada ca dispune de linia de credit la data prezentării ofertei.

Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.04.2012 în care precizează la Cap. 6 - Prezentarea verificărilor efectuate (pag.5-8 din nota de constatare).

Astfel Curtea constată cu privire la faptul ca ofertantul câștigător nu îndeplinește criteriul minim de calificare si selecție potrivit căruia "Ofertantul sa fi finalizat in ultimii 5 ani cel puțin un contract privind proiectarea si execuția de stații de epurare a cărui valoare sa fie cel puțin in egala cu valoarea estimata a prezentului contract 11.100.292 lei", Comisia de control DG AM POS Mediu a reținut că documentele de calificare depuse de către ofertantul . vederea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. 4/12.07.2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac" din cadrul proiectului "Extinderea si modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul A.", nu demonstrează îndeplinirea de către acesta a următorului criteriu de calificare si selecție: "Ofertantul sa fi finalizat in ultimii 5 ani cel puțin un contract privind proiectarea si execuția de stafii de epurare a cărui valoare sa fie cel puțin egala cu valoarea estimata a prezentului contract 11.100.292 lei"

Cu privire la solicitarea de către Autoritatea Contractanta in cadrul fisei de date a achiziției a unui criteriu de calificare si selecție de natura a restricționa accesul operatorilor economici in cadrul procedurii de atribuire - Dovada ca ofertantul are acces la linii de credit confirmate de banei sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrărilor pentru perioada impusa, în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar fata de obligațiile contractuale in desfășurare ", de asemenea rezultă că s-a reținut că cerința anterior menționata este restrictiva pentru următoarele motive întrucât Autoritatea contractantă nu îi putea obliga pe toți ofertanții să își contracteze credite, înainte de a fi desemnați câștigători, iar scopul cerinței impuse de către autoritate ar fi trebuit să vizeze completarea resurselor financiare ale operatorului în perioada de execuție a contactului de lucrări (în speță, 24 luni).

Astfel, s-a considerat de către pârâtă că cerința impusă era justificată dacă autoritatea-reclamanta din prezenta cauză, solicita ca ofertantul să facă dovada la momentul semnării contractului că are acces la/are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuție de lucrări pentru perioada contractului.

Pe cale de consecință, s-a considerat de către pârâtă că cerința de calificare impusă de autoritatea contractantă cu privire la accesul la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare pentru a realiza cash-flow-ul de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar fată de obligațiile contractuale în desfășurare, este restrictivă și sunt încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.

De asemenea Curtea constată că la Cap. 7 - Motivele de fapt, din nota de constatare se precizează următoarele:

„În cazul procedurii de achiziție publică în urma căreia a fost atribuit Contractul de lucrări nr. 4/12.07.2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac" din cadrul proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul A.", Autoritatea Contractantă (. A. SA) nu a respectat prevederile art. 36 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2006 și art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, prin neîndeplinirea criteriile de calificare și selecție de către ofertantul câștigător, precum și prin impunerea unor criterii de calificare și selecție restrictive."

La cap.9- Concluziile activității de verificare, din Nota de constare echipa de control concluzionează că „în conformitate cu prevederile pct. 2.3 din Anexa la Ordonanța de Urgență nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pentru încălcarea art. 36 alin. (2) lit. b) din HG. nr. 925/2011 și art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, DG AM POS MEDIU aplică o corecție financiară de 10% din valoarea fara TVA a Contractului de lucrări nr. 4/12.07.2011 "Stație de epurare nouă în Nădlac" din cadrul proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul A." (10.417.927,10 lei), respectiv 1.041.792,71 lei."

Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.04.2012, reclamanta S.C. C. de A. A. S.A a formulat contestație cu numărul de înregistrare_/06.06.2012 prin care a solicitat anularea Notei de constatare.

Urmare verificărilor efectuate, comisia de soluționare a contestației, a emis Decizia nr._/06.07.2012 prin care decide respingerea contestației formulată de S.C. C. de A. A. S.A, fiind astfel menținut titlul de creanță intitulat "Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare" înregistrat sub nr._/07.04.2012 emisă de M. M. și Pădurilor - DG AM POS MEDIU.

Coroborând criticile de nelegalitate invocate de către reclamantă cu situația de fapt reținută anterior, Curtea constată că sunt neîntemeiate după cum urmează:

Astfel cu privire la pretinsa încălcare a dreptului la apărare a reclamantei prin neluarea în considerare de către pârâtă atât la emiterea notei de constatare, cât și la emiterea deciziei de soluționare a contestației formulată împotriva notei de constatare, din perspectiva aplicării disp. art. 9 alin. 1 lit. c din OG nr. 92/2003, art. 21 alin. 11 și 15 din OUG nr. 66/2011, a jurisprudenței CJUE și a Înaltei Curți de Casație și Justiție invocată prin acțiunea introductivă, Curtea apreciază că pârâta și-a îndeplinit obligațiile stabilite prin aceste dispoziții legale de a comunica anterior redactării și emiterii notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare proiectul acesteia către reclamantă, oferindu-i acesteia din urmă posibilitatea reală de a prezenta punctul de vedere cu privire la cele constatate în urma procedurii administrative de control, astfel încât autoritatea pârâtă a avut posibilitatea de a emite nota de constatare inclusiv prin luarea în considerare a acestui punct de vedere, împrejurare care însă nu putea echivala cu constatarea caracterului întemeiat al acestora și neemiterea notei de constatare.

Mai mult, Curtea reține că reclamanta a avut posibilitatea formulării în termenul prevăzut de lege a contestației administrative împotriva notei de constatare a neregulilor, ocazie cu care a reluat aceleași observații îndreptate împotriva proiectului notei de constatare, criticile invocate prin această contestație fiind înlăturate ca nefondate de către comisia de soluționare a contestației(filele 19-29 ale deciziei de soluționare a contestației formulată împotriva notei de constatare), prin raportare la situația de fapt și de drept reținută inițial în cadrul procedurii administrative de control.

De asemenea, deși reclamanta a invocat producerea unei vătămări din perspectiva neluării în considerare de către autoritatea pârâtă a susținerilor acesteia atât împotriva proiectului notei de constatare, cât și ulterior, împotriva notei de constatare, Curtea constată că nu a făcut dovada unei astfel de vătămări, reclamanta având posibilitatea de a formula în termenul legal acțiunea având ca obiect anularea notei de constatare și a deciziei de soluționare a contestației, învestind instanța de contencios administrativ și fiscal cu cererea de analizare a argumentelor de nelegalitate invocate împotriva actelor atacate, urmând a fi verificate pe fond aceste susțineri în cadrul prezentei.

Pe de altă parte cu privire la pretinsa încălcare a disp. art. 15 alin. 2 din Constituția României și a aplicării procedurii de control și a constatare a neregulilor din perspectiva dispozițiilor OUG nr. 66/2011, deși procedura de achiziție și încheierea contractului de achiziție s-au realizat anterior intrării în vigoare a acestui din urmă act normativ, Curtea constată că este nefondată această susținere având în vedere că principiul neretroactivității având în vedere dispozițiile art. 66 din OUG nr. 66/2011, potrivit cărora” Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.”

Astfel Curtea reține că în cazul reclamantei procedura de control a fost desfășurată în perioada 13.02._12, fiind incidente prin urmare dispozițiile OUG nr. 66/2011 în privința competenței pârâtei de a desfășura activitatea de control în acord cu noile dispoziții procedurale, neavând relevanță că anterior a fost încheiat contractul de achiziție publică, nefiind aplicabile motive de neeligibilitate pe care părțile nu le-au avut în vedere prin încheierea contractului de finanțare.

Mai mult Curtea constată că prin același contract de finanțare, reclamanta s-a obligat față de pârâtă să respecte inclusiv procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică, conform legislației în vigoare la data încheierii acestui contract, sub sancțiunea aplicării unor corecții financiare din perspectiva Ghidului Cocof asumat ca anexă la același contract de finanțare, anexă în cadrul căreia pentru aceleași abateri era prevăzută aplicarea unor corecții financiare în cuantum superior celor instituie prin noul act normativ.

Din această perspectivă Curtea reține că activitatea de control desfășurată de către pârâtă în cadrul contractului de finanțare pentru verificarea caracterului eligibil al fondurilor aprobate anterior în favoarea reclamantei nu poate fi circumscrisă noțiunii de fapta praeterita astfel încât să devină aplicabilă interdicția instituită de dispozițiile constituționale invocate prin acțiunea introductivă, fiind admisibilă desfășurarea controlului în temeiul legii noi de procedură aplicabilă imediat intrării sale în vigoare exclusiv procedurilor de control începute ulterior acestui din urmă moment, condiție îndeplinită în prezenta cauză de către pârâtă.

Neîntemeiată este și susținerea privind pretinsa încălcare de către pârâtă prin actele atacate a principiului securității juridice, din perspectiva celor trei aspecte invocate la punctul C din acțiunea introductivă, având în vedere că potrivit contractului de finanțare încheiat între părți, însăși reclamanta și-a asumat obligația de a permite organelor de control din cadrul pârâtei de a verifica caracterul eligibil al modului în care fondurile anterior aprobate reclamantei în temeiul acestui contract au fost cheltuite.

Astfel, potrivit disp. art. 8 pct. 19 din acest contract(fila 230 dosar) reclamanta s-a obligat să pună la dispoziția pârâtei documentele solicitate și să asigure condițiile pentru verificarea la fața locului și după finalizarea proiectului, timp de cinci ani de la data închiderii oficiale a POS MEDIU 2007-2013, iar în cazul nerespectării acestor prevederi reclamanta fiind obligată să restituie întreaga sumă aferentă proiectului aprobat la finanțare, neavând posibilitatea de a invoca o cauză de înlăturare a răspunderii contractuale asumată astfel prin realizarea obiectivului aprobat prin acest contract de finanțare.

Din această perspectivă, Curtea reține că nu prezintă relevanță sub aspectul excluderii răspunderii reclamantei față de neregulile astfel constatate în cadrul activității de control desfășurată de către pârâtă prin aprobarea anterioară a unor etape intermediare procedurii de finanțare, respectiv faptul că autoritatea pârâtă ar fi încheiat cu un terț o convenție de reglementare a FDA și a documentației de atribuire, nefiind menționată asemenea împrejurare în contractul de finanțare drept o cauză de excludere a răspunderii beneficiarului finanțării nerambursabile, acestuia din urmă revenindu-i potrivit disp. art. 9 din același contract întreaga răspundere pentru nerespectarea legislației în materia achizițiilor publice.

Mai mult, Curtea constată că activitatea de control a fost generată de emiterea unor suspiciuni de neregulă ulterior verificate de către autoritatea pârâtă, astfel încât nu poate fi invocată de către reclamantă împrejurarea verificării acelorași aspecte constatate ulterior în sensul contrar de către pârâtă, astfel încât nu poate fi apreciată întemeiată susținerea privind încălcarea principiului stabilității fiscale de către pârâtă și a certitudinii impunerii contribuabililor.

Cu privire la susținerile reclamantei asupra motivelor de neeligibilitate constatate de către pârâtă, Curtea reține de asemenea caracterul neîntemeiat al acestora.

Astfel, asupra primului punct referitor la constatarea neîndeplinirii de către ofertantul câștigător a criteriilor de calificare și de selecție în privința experienței similare, Curtea constată că interpretarea reclamantei expusă în cadrul motivelor acțiunii introductive nu poate fi reținută.

Dispozițiile art. 190 din OUG nr. 34/2006 raportat la art. 11 ind. 1 din HG nr. 925/2006 invocate de către reclamantă nu pot conduce la concluzia oferită de către aceasta având în vedere împrejurarea că în mod corect pârâta a constatat că ofertantul câștigător nu a îndeplinit cerințele minime de calificare sub aspectul experienței similare .

Astfel, Curtea reține că potrivit pct. V.4.1 din Fișa de date a achiziției aferentă documentației de atribuire, autoritatea contractantă a solicitat ca și experiență similară:„ofertantul trebuie să facă dovada unui contract finalizat în ultimii 5 ani privind proiectarea și execuția de stații de epurare a cărui valoare să fie cel puțin egală cu valoarea estimată a prezentului contract, de 11.100.292 lei.

Pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței de mai sus se vor prezenta: Fișa de Experiență similară (Formularul 9), copii ale contractelor de proiectare și execuție care certifică experiența similară însoțite de copii ale Proceselor-verbale de recepție la terminarea lucrărilor, care să facă dovada finalizării contractului la valoarea prezentată.

De asemenea, se vor prezenta recomandări din partea beneficiarului pentru contractele prezentate conform cerinței (câte o recomandare pentru fiecare contract de execuție finalizat) ".

Prin clarificarea nr. 3, publicată de către reclamantă în calitate de autoritate contractantă în SEAP în data de 22.02.2011, aceasta a menționat că acceptă prezentarea de extrase relevante din contractele de proiectare si execuție care certifică experiența similară, însoțite de copii ale proceselor-verbale de Recepție la Terminarea Lucrărilor, care sa fac a dovada finalizării contractului la valoarea prezentată.

De asemenea, se precizează că cerința se consideră îndeplinită în situația în care ofertantul prezintă un contract care are ca obiect proiectarea si execuția unei stații de epurare a cărui valoare sa fie cel puțin egala cu valoarea prezentului contract, respectiv, 11.100.292 lei.

De asemenea, prin clarificarea nr. 10, publicată în SEAP, autoritatea contractantă a precizat că „în cazul unei asocieri, nu se acceptă cumularea mai multor contracte a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu valoarea estimată a prezentului contract 11.100.292 lei.

Pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței referitoare la experiența similar, conform formularului nr. 8, Curtea constată că ofertantul desemnat câștigător de către reclamantă, . prezentat două contracte:

-un contract finalizat - antreprenor unic - construire stație epurare în Comloșu M. și canalizare urbană a localităților Comloșu M., Comloșu M., Lunga în valoare de 1.515.738,39 euro (echivalent a 5.845.141,94 lei) cu perioada de execuție a contractului 10.11.2007- 12.11.2008, fiind atașat procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor și recomandare prin partea beneficiarului (. lucrărilor executate.

-un contract privind extinderea unei stații de epurare a apelor uzate în orașul Machecoul, cu tratament biologic prin aerare prelungită prin insuflare cu aer, în valoare de 2.676.120 euro fără taxe (9.797.275 lei la cursul BNR octombrie 2008), în perioada 18.11._10, implementat de către susținătorul tehnic Nantaise des Faux Ingénierie S. în colaborare cu Seribat Construction și SARL Lefloch & Associes.

Conform Formularului numărul 9 - Fisa Experiențe Similare, susținătorul tehnic-Nantaise des Eaux Ingénierie a pretins că a avut calitatea de contractant unic în Contractul "Extinderea stației de epurare a apelor uzate din orașul MACHECOUL", în valoare de 2.676.120 de EURO, fara taxe.

Din analiza Anexei nr. 1 a Actului de Angajament referitoare la întocmirea Contractului, rezultă într-adevăr că în cadrul asocierii menționate în cel de al doilea contract, repartiția plăților între co-antreprenori a fost următoarea: Nantaise des Eaux Ingénierie S. - 1.843.670,00 EUR; Seribat Construction S. - 827.750,00 EUR; Sari Lefloch & Associes - 4.700 EUR.

Pe cale de consecință, calitatea de contractant unic a Nantaise des Eaux Ingénierie S. susținuta in cadrul Formularului numărul 9 - Fisa Experiențe Similare - este infirmată de conținutul Anexei nr. 1 a Actului de angajament referitoare la întocmirea contractului, acesta din urma fiind executat de către Asocierea dintre Nantaise des Eaux Ingénierie S. - Seribat Construction S. - Sari Lefloch & Associes, valoarea activităților derulate de către susținătorul tehnic al . cadrul contractului in discuție fiind de doar 1.843.670,00 EUR, neîndeplinindu-se astfel cerințele din cadrul Documentației de Atribuire.

De asemenea, precizează că din extrasul de contract rezultă doar calitatea de proiectant a Nantaise des Eaux Ingénierie S., nerezultând si calitatea acestuia de executant, conform cerinței din Documentația de Atribuire.

Așadar, rezultă că cerința privind experiența similară nu este îndeplinită întrucât ofertantul a prezentat două contracte finalizate din care nici unul nu respectă criteriul valoric impus de către autoritatea contractantă prin Fișa de date a achiziției, și anume valoarea de 11.100.292 lei.

Față de susținerea reclamantei în sensul că actul de susținere a operatorului . trebuie interpretat din perspectiva calității terțului susținător Nantaise des Eaux Ingénierie S. de membru al grupului solidar, ci din perspectiva calității acestuia de mandatar abilitat prin lege să reprezintă grupul solidar, Curtea reține din analiza conținutul angajamentului de suport tehnic și profesional al ofertantului, că numai operatorul economic Nantaise des Eaux Ingénierie S., în nume propriu, a asigurat reclamanta cu privire la susținerea tehnică și profesională în îndeplinirea contractului de achiziție..

Prin urmare, Curtea constată că acest angajament prezentat de către reclamantă nu precizează în mod explicit că susținătorul acționează în numele grupului, iar o interpretare implicită invocată de către aceasta, din perspectiva aplicării legislației franceze nu poate fi luată în considerare.

De asemenea, Curtea constată că terțul susținător al ofertantului câștigător nu a prezentat în cadrul documentației de atribuire și angajamentul celorlalți operatori menționați în cadrul documentelor depuse pentru dovedirea îndeplinirii cerințelor minime de calificare sub aspectul experienței similare, astfel încât autoritatea contractantă să poată angaja în mod direct răspunderea acestora, alături de terțul susținător al cărui angajament autentificat a fost depus în cadrul ofertei operatorului desemnat ulterior câștigător.

Urmare a acestor considerente, Curtea apreciază că nu sunt incidente prezentei cauze principiile statuate de CJUE în cadrul cauzelor prezentate de către reclamantă în motivarea acțiunii, la punct. D1., fiind esențială constatarea pârâtei că terțul susținător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței minime de calificare astfel cum a fost ulterior clarificată de către reclamanta autoritate contractantă, atât din punct de vedere valoric, cât și al naturii lucrărilor contractate, respectiv proiectare și execuție a unor astfel de lucrări.

În plus, faptul că reclamanta a prezentat instanței documente din care rezultă într-adevăr că beneficiarul acestor lucrări a căror existență rezultă din documentele de calificare sub acest aspect, a confirmat realizarea contractului asumat anterior de către terțul susținător din prezenta cauză, în calitate de mandatar-coordonator al uneia asocieri nu poate conduce la constatarea pârâtei în sensul menționat în cuprinsul actelor atacate, fiind necesară fie prezentarea unor contracte din care să rezulte că terțul susținător a realizat efectiv astfel de lucrări de proiectare și de execuție, fie, în măsura în care terțul susținător prezenta contracte de achiziție executate anterior în cadrul unei asocieri, să prezinte autorității contractante un angajament din partea asocierii în cauză în favoarea reclamantei-autoritate contractantă în condițiile art. 190 din OUG nr. 34/2006, respectiv art. 11 ind. 1 din HG nr. 925/2006.

Mai mult, Curtea reține că nu prezintă relevanță sub aceleași aspecte de neconformitate și împrejurarea că în cadrul unor alte proceduri de atribuire a fost acceptat ca terț susținător același operator, având în vedere că, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse în fotocopie la dosarul cauzei, sub acest aspect, având în vedere că reclamanta s-a obligat să respecte întocmai legislația privind achizițiile publice prin semnarea contractului de finanțare.

Cu privire la neregula vizând aplicarea unor cerințe de calificare restrictive și aplicarea greșită a disp. art. 178 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 cu referire la cerința stabilită prin FDA la pct. V.3.1-subpunctul 4, Curtea constată că susținerile reclamantei nu pot fi reținute.

Astfel la pct. V.3.1).4 din FDA, reclamanta a solicitat „ Informații privind cifra de afaceri și profitul din fișa de date, se solicită "dovada că ofertantul are acces la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă, în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar față de obligațiile contractuale în desfășurare".

Prin urmare, rezultă că ofertantul trebuia să demonstreze că la data prezentării ofertei are acces la/are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-ilow-ul de execuție de lucrări pentru perioada contractului, scopul cerinței impuse de către autoritate vizând completarea resurselor financiare ale operatorului în perioada de execuție a contactului de lucrări (în speță, 24 luni).

Curtea reține că această cerință are un caracter restrictiv întrucât autoritatea contractantă a solicitat ofertanților potențiali să își contracteze credite, înainte de a fi desemnați câștigători.

Pe de altă parte, inclusiv din motivele acțiunii introductive și ale contestației administrative formulată împotriva notei de constatare a neregulilor, Curtea constată că reclamanta a apreciat că cerința era justificată dacă solicita ca ofertantul să facă dovada la momentul semnării contractului că are acces la/are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuție de lucrări pentru perioada contractului, opinie confirmată inclusiv prin clarificările solicitate de către unii dintre ofertanți, conform înscrisurilor depuse la dosarul cauzei, inclusiv cu privire la această cerință minimă de calificare.

Din această perspectivă Curtea constată că susținerile reclamantei în sensul că de fapt a vizat prezentarea de către ofertanți exclusiv a posibilității accesului la astfel de surse de finanțare pentru îndeplinirea contractului de achiziție preconizat sunt infirmate de împrejurarea că această cerință de calificare a constituit motiv de respingere a ofertelor depuse de către unii dintre ofertanții economici, împrejurarea nefiind contestată de către reclamantă prin probe în sensul contrar.

Astfel, din analiza raportului de atribuire a procedurii de achiziție, atașat în fotocopie la dosarul cauzei(filele nr. 147-149 dosar), Curtea reține că asocierea . - ., ANLAGENBAU Austria a fost respinsă de către reclamantă întrucât la data prezentării ofertei asocierea nu dispunea de linie de credit, deși a reținut reclamanta prin același raport al procedurii că pentru dovedirea cerinței, s-a depus scrisoarea de confort nr. 7845/15.03.2011 în cadrul căreia se menționează că „suntem de acord să deschidem o finanțare de 3.500.000 lei în cazul în care oferta prezentată este declarată corespunzătoare și contractul este câștigat de către ICIM SA".

Însă prin Raportul procedurii nr.8232/03.06.2011 - Motivele concrete ale declarării inacceptabile/neconforme ale ofertelor depuse, autoritatea contractantă a menționat în mod expres faptul că, la data prezentării ofertei, ofertantul nu dispunea de linie de credit, ci va dispune pentru viitor. În cadrul scrisorii de confort se menționează că aceasta are termen de valabilitate până la data de 15.06.2011.

Totodată, Curtea constată că oferta asocierii ./. SA a fost respinsă de către reclamantă întrucât nu dispunea de o linie de credit sub aspectul îndeplinirii aceleiași cerințe minime de calificare apreciat în mod întemeiat drept restrictivă de către pârâtă.

Astfel conform Raportului procedurii nr.8232/03.06.2011 - Motivele concrete ale declarării inacceptabile/neconforme ale ofertelor depuse Pentru dovedirea cerinței, se menționează în privința acestui din urmă ofertant că s-a depus scrisoarea nr.3896/10.03.2011 în cadrul căreia se menționează faptul că „In eventualitatea câștigării licitației și sub rezerva încadrării în normele proprii de lucru ale băncii poate accesa credite în suma de 3.500.000 lei pentru finanțarea proiectului ,, Stație de epurare nouă în Nădlac", ceea ce înseamnă că, la data prezentării ofertei, ofertantul nu dispunea de linie de credit, ci va dispune pentru viitor, de asemenea, nu se precizează durata".

În drept, Curtea constată că potrivit disp. art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 „ Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. "

Astfel, se reține că la momentul demarării procedurii de achiziție publică, autoritatea contractantă avea obligația de a se asigura că fișa de date a achiziției din documentația de atribuire conține criterii de calificare și selecție care să permită accesul unui număr cât mai mare de operatori economici, nefiind permisă potrivit aceleiași dispoziții legale să solicite operatorilor ofertanți îndeplinirea unor astfel de cerințe minime de calificare, deoarece au fost menite să restrângă accesul la procedura de atribuire având ca efect încălcarea principiilor legale în domeniul achizițiilor publice.

Neîntemeiată este și susținerea reclamantei cu privire la practica CNSC în această materie, conform deciziei atașată în susținerea acțiunii introductive, având în vedere împrejurarea că astfel cum rezultă din conținutul acestei decizii, valoarea celor două proceduri de atribuire era substanțial diferită, respectiv în prezenta cauză valoarea contractului de achiziție era superioară procedurii menționată în această decizie a CNSC, astfel încât solicitarea unei astfel de cerințe ofertanților a fost de natură să conducă la restrângerea accesului acestora la ofertă, rezultat care s-a și produs prin înlăturarea celor doi ofertanți menționați în cadrul raportului de atribuire a procedurii, conform celor anterior expuse.

Mai mult, deși reclamanta a susținut că Ordinul ANRMAP nr. 501/2011 nu prevedea o astfel de ipoteză reținută de către autoritatea pârâtă, din analiza dispozițiilor citate în motivarea acțiunii rezultă o situație contrară, nefiind permisă solicitarea unei astfel cerințe de calificare decât în momentul semnării contractului de achiziție publică, iar nu din momentul depunerii ofertelor.

Față de aceste considerente, Curtea constată că nu prezintă relevanță susținerile reclamantei în sensul că față de natura contractului de achiziție publică s-ar fi impus o astfel de cerință de calificare restrictivă, cu încălcarea disp. art. 178 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă având alte criterii prevăzute de lege în sensul asigurării cu privire la gradul de îndeplinire a contractului de achiziție de către ofertantul care urma a fi desemnat câștigător al procedurii de achiziție publică.

Din aceeași perspectivă se reține că nu prezintă relevanță nici împrejurarea că pârâta nu a emis către reclamantă instrucțiuni în temeiul disp. art. 8 alin. 7 din contractul de finanțare, având în vedere obligarea reclamantei de a respecta întocmai legislația privind atribuirea contractelor de achiziție publică, inclusiv în privința unor criterii minime de calificare nerestrictive.

Pe cale de consecință, Curtea reține că cerința de calificare impusă de reclamantă cu privire la accesul la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare pentru a realiza cash-flow-ul de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar fată de obligațiile contractuale în desfășurare, chiar pentru momentul depunerii ofertelor de către operatorii economici participanți la procedură, are un caracter restrictivă și fiind întemeiată concluzia pârâtei în sensul încălcării prevederilor disp. art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.

Față de susținerea privind greșita încadrare a temeiului de drept, Curtea apreciază că este neîntemeiată având în vedere că deși prin actele atacate pârâta a menționat că oferta desemnată câștigătoare urma a fi considerată neconformă în temeiul disp. art. 36 alin. 2 lit. b din HG nr. 925/2006, deși s-ar fi impus reținerea dispozițiilor art. 36 alin. 1 lit. b din același act normativ, totuși se constată că reprezintă o eroare materială din partea pârâtei, fiind menționat textual motivul pentru care oferta câștigătoare se impunea a fi declarată neconformă de către reclamantă având în vedere că nu a îndeplinit cumulativ toate cerințele minime de calificare, în special acelea vizând experiența similară din perspectiva documentelor depuse în sprijinul ofertei depusă de către acest ofertant, eroare materială care nu prezintă o relevanță sub aspectul reținerii unui aspect de nelegalitate ale actelor atacate, nefiind vătămate interesele procesuale ale reclamantei,rezultând din actele atacate motivul avut în vedere la stabilirea corecțiilor financiare în sarcina reclamantei.

Cu privire la nerespectarea principiului proporționalității, Curtea apreciază că se impune înlăturarea acestei susțineri având în vedere că aplicarea corecțiilor financiare în urma constatării unor nereguli descrise prin nota atacată în prezenta cauză nu putea fi înlăturată prin aplicarea disp. art. 7 alin. 3 din OG nr. 2/2001, în sensul aplicării unui avertisment reclamantei, față de împrejurarea că prin contractul de finanțare, reclamanta a acceptat ca în cazul în care se constată astfel de nereguli va suferi aplicarea unor corecții financiare, menționate în Ghidul COCOF atașat în fotocopie la dosar, preluate ulterior și de către dispozițiile OUG nr. 66/2011 prin anexa acestui act normativ, astfel încât este inadmisibilă aplicarea unei sancțiuni contravenționale de tipul avertismentului în sarcina reclamantei, încălcările reținute fiind esențiale și determinând încălcarea principiilor prevăzute de art. 2 din OUG nr. 34/2006, consecințele fiind înlăturarea unor ofertanți din cadrul procedurii și restrângerea posibilității autorității contractante de a obține același rezultat prin analizarea unor oferte multiple care puteau fi apreciate avantajoase prin raportare la criteriile de atribuire a contractului de achiziție.

Cu referire la pretinsa aplicare nelegală de către pârâtă a corecției financiare de 10 % la întreaga valoare a contractului de achiziție, iar nu la valoarea sumelor acordate în temeiul contractului de finanțare, cu excluderea sumelor suportate din surse proprii ale reclamantei, prin raportare și la raportul de expertiză efectuat în cadrul unei alte cauze, Curtea reține că se impune înlăturarea ca nefondată a acestei susțineri, având în vedere că potrivit pct. 2.3 din Anexa OUG nr. 66/2011 corecția financiară urmează a fi aplicată la valoarea contractului de achiziție publică, fără excluderea însă a valorii contribuției proprii a beneficiarului finanțării nerambursabile, astfel cum a susținut reclamanta, aceasta neindicând un temei legal sau contractual care să conducă la o astfel de concluzie, neavând relevanță prezentarea unui raport de expertiză care nu poate constata o altă situație de drept față de obligațiile legale și contractuale asumate de către reclamantă.

Din aceeași perspectivă, Curtea apreciază că procentul corecției financiare aplicată reclamantei, deși a inclus în calcul și contribuția proprie a reclamantei, totuși a vizat exclusiv finanțarea acordată în temeiul contractului de finanțare încheiat cu pârâta, nefiind depășită limita valorică a acestei finanțări, nefiind afectată valoarea contribuției suportată din surse proprii de către reclamantă.

Asupra susținerilor vizând pretinsa inexistență a prejudiciului, astfel cum reclamanta a invocat în punctul D.4 prin acțiunea introductivă, Curtea constată că sunt nefondate, urmând a fi înlăturate ca atare.

Astfel, prevederile contractului de finanțare, identice ca și definiție cu dispozițiile din OUG nr. 66/2011, prevăd condiția ca abaterea de la legalitate-instituirea unor cerințe de calificare restrictive, în prezenta cauză- să prejudicieze sau să poată prejudicia, după caz, fie bugetele naționale, fie bugetul U.E., fiind vorba despre necesitatea ca între o astfel de neregulă să existe în raport de caracterul posibil al producerii unui prejudiciu o legătură de cauzalitate directă, nefiind instituită exclusiv cerința existenței și dovedirii unui prejudiciu cert și produs la data încheierii actelor de control.

Din această perspectivă, Curtea constată că scopul legiuitorului și al părților contractante a fost de a atribui în sarcina beneficiarului unor astfel de fonduri nerambursabile o răspundere contractuală și legală care nu impune autorității care a acordat aceste fonduri alte cerințe pentru a constata caracterul neeligibil al acestora cu excepția constatării unor nereguli, enumerate inclusiv în ghidul de aplicare a corecțiilor(menționat în actele atacate și în contractul de finanțare), astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existența unei astfel de legături de cauzalitate între acțiunea neconformă și posibilitatea producerii unui astfel de prejudiciu.

De altfel, Curtea constată pe site-ul Înaltei Curți de Casație și Justiție, la secțiunea intitulată „Jurisprudența Secției de contencios administrativ și fiscal” aferentă anului 2012 a fost publicată decizia civilă nr. 3764 din 27 septembrie 2012, în cadrul căreia s-a stabilit că „încălcarea obligațiilor contractuale referitoare la existența conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

Împrejurarea că proiectul finanțat a fost finalizat, investiția a fost realizată și recepționată, iar obiectivul a fost pus în funcțiune, nu are consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare, cu titlu de cheltuieli neeligibile.”

Din analiza acestei decizii, publicată pe site-ul acestei instanțe cu titlu de jurisprudență în această materie, Curtea reține în esență argumentele acestei soluții, aplicabile inclusiv prezentei cauze:

„În ceea ce privește criticile care se referă la necesitatea probării unui prejudiciu, drept condiție a declarării neeligibilității unei sume acordate ca finanțare nerambursabilă, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.

Astfel, în jurisprudența sa, CJUE a statuat că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii” C-465/10 pct.47 și C-199/03 pct.31, statul fiind în măsură „să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării” C-271/01 pct.48, C-465/10 pct.32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct.15.

În concluzie, este corectă concluzia instanței de fond că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței/ producerii unui prejudiciu.

Astfel fiind, împrejurarea că proiectul a fost finalizat, investiția a fost realizată și recepționată, iar obiectivul a fost pus în funcțiune, nu are semnificația exoneratoare invocată de recurenta-reclamantă.”

Coroborând susținerile reclamantei cu aceste considerente, precum și cu nota COCOF/2007(anexă a contractului de finanțare), Curtea apreciază că interpretarea dată dispozițiilor legale în privința sarcinii probei cu privire la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică, astfel cum a fost menționată de către reclamantă în motivarea acțiunii, nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți, în caz contrar impunându-se lipsirea de esență a obligației statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei concurențe și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri, dar și impunerea în sarcina acestor autorități de implementare a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligația de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu(dovedirea că ar fi fost contestată procedura de către ofertanți cărora le-ar fi fost respinsă oferta pentru aplicarea acestor criterii de calificare apreciate a fi restrictive de către pârâtă), deși voința părților contractante și dispozițiile legale și comunitare/europene nu impun o asemenea cerință suplimentară.

Nerelevantă este și susținerea potrivit căreia întrucât contractul de achiziție nu a fost desființat, nu se impune angajarea răspunderii reclamantei, având în vedere că nu se impunea desființarea contractului de finanțare-cu efectul obligării reclamantei de a restitui întreaga sumă primită cu acest titlu-, răspunderea acesteia fiind generată de dispozițiile contractuale privind suportarea unor astfel de corecții în cazul în care se vor reține încălcări ale legislației în materia achizițiilor publice, nefiind aplicabile dispozițiile din Codul Civil privind condițiile răspunderii civile contractuale care presupun în prealabil solicitarea și obținerea rezoluțiunii contractului și ulterior restituirea prestațiilor reciproce ale părților.

De asemenea vor fi înlăturate și susținerea privind neîntrunirea cerințelor plății nedatorate, din perspectiva aplicării disp. art. 992 din Codul Civil de la 1864, plată necuvenită în sensul dispozițiilor OUG nr. 66/2011 și a clauzelor contractului de finanțare având o semnificație autonomă de dreptul comun invocat de către reclamantă, față de natura raporturilor juridice de drept administrativ născute prin încheierea contractului de finanțare între părți, considerente care coroborate conduc în temeiul art. 1 și 8 din legea nr. 554/2004, republicată, la respingerea cererii în anulare a actelor atacate ca neîntemeiată.

Cu privire la cererea având ca obiect suspendarea executării actelor atacate, întemeiată pe disp. art. 14-15 din Legea nr. 554/2004, Curtea constată că se impune respingerea ca neîntemeiată având în vedere că nu sunt întrunite cerințele cumulative pentru o astfel de măsură, respectiv cerința” cazului bine justificat„ și „paguba iminentă”, din perspectiva motivelor de nelegalitate invocate de către reclamantă și înlăturate ca neîntemeiate prin prezenta.

În plus, Curtea constată că reclamanta nu a dovedit, sub aspectul pagubei iminente, împrejurarea că prin executarea actului administrativ atacat ar fi prejudiciată în mod iremediabil, în sensul producerii unor efecte disproporționate în privința patrimoniului acesteia, în afara acelora derivând din caracterul executoriu al notei de constatare a neregulilor, astfel încât susținerile cu caracter general invocate în acest sens nu pot fi luate în considerare, urmând a fi respinsă și cererea având ca obiect suspendarea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Respinge acțiunea completată formulată de reclamanta . A. SA, cu sediul procesual ales la SCA „P. și P.” din București, ., ., ., sect.5, în contradictoriu cu pârâtul M. M. și Schimbărilor Climatice ( fost M. M. și Pădurilor – Direcția Generală AM POS MEDIU) cu sediul în București, ., sect.5, ca neîntemeiată.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare pentru anulare și în 5 zile de la comunicare pentru suspendare.

Pronunțată în ședință publică, azi 18.11.2013.

PREȘEDINTEGREFIER

G. D. C. A.

Red. GD/AC

2 ex/04.12.2013

← Refuz acordare drepturi. Decizia nr. 4327/2013. Curtea de Apel...		Comunicare informaţii de interes public. Legea Nr.544/2001.... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Anulare act administrativ. Sentința nr. 904/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr. 701/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 4399/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Refuz acordare drepturi. Decizia nr. 4327/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Comunicare informaţii de interes public. Legea Nr.544/2001. Decizia nr. 2418/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Excepţie nelegalitate act administrativ. Decizia nr. 264/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 2865/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Sentința nr. 2854/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI