Litigiu cu Curtea de Conturi. Legea Nr.94/1992. Sentința nr. 2642/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 2642/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 18-09-2013 în dosarul nr. 1586/2/2013

ROMÂNIA

C. DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

Sentința civilă nr. 2642

Ședința publică de la 18.09.2013

C. constituită din:

PREȘEDINTE: G. G.

GREFIER: C. O.

Pe rol se află soluționarea cauzei de contencios administrativ privind pe reclamanta C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA în contradictoriu cu pârâta C. DE C., având ca obiect litigiu privind C. de C..

La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns pârâta reprezentată prin consilier juridic A. I. S. cu delegație la dosar, lipsă fiind reclamanta.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:

C., nefiind alte cereri de formulat, excepții de invocat sau probe de administrat, constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.

Pârâta, prin consilier juridic, solicită respingerea acțiunii și menținerea actelor emise de C. de C.. Cu privire la măsurile dispuse la punctele II.3 și II.4 pârâta arată că nu pot fi reținute susținerile reclamantei în sensul că nu au existat resursele disponibile pentru achitarea taxelor judiciare de timbru, dorindu-se efectuarea de economii, având în vedere că obiectul respectivului dosar era recuperarea unor sume foarte mari iar disproporția dintre cuantumul taxei de timbru și cel al sumelor era evidentă. În ceea ce privește măsurile de la punctele II.5 și II.6 solicită să se observe că în mod corect a fost stabilit de către auditorii Curții de C. faptul că reclamanta a aplicat eronat prevederile contractuale privind ajustarea prețurilor, cu încălcarea dispozițiilor art. 97 al.5 din HG nr. 925/2006 mai mult la situațiile de lucrări nu au fost anexate documente justificative care să confirme creșterea prețurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul lucrărilor contractate. Solicită să se aibă în vedere apărările formulate pe larg în întâmpinare și solicită amânarea pronunțării pentru a depune concluzii scrise.

CURTEA ,

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția C. Administrativ și Fiscal la data de 27.02.2013 sub nr. de dosar_ reclamanta C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA în contradictoriu cu pârâta C. DE C. a solicitat anularea în tot a Încheierii nr.III/11/06.02.2013 a Curții de C. în sensul admiterii contestației formulate de companie împotriva Deciziei nr. III/18.12.2012 și a Procesului-verbal de constatare nr. 92/_/14.11.2012 precum și suspendarea executării actului administrativ până la soluționarea irevocabilă a litigiului.

Prin încheierea de ședință din data de 03.06.2013 C. a soluționat capătul de cerere privind suspendarea executării actului administrativ.

În motivarea cererii de anulare reclamanta a arătat că în perioada 09.04.2012 – 31.10.2012 s-a efectuat un control de către C. de C. – Departamentul III în cadrul companiei, având ca misiune „Auditul performanței privind construirea, reabilitarea, modernizarea și întreținerea drumurilor naționale”.

Organul de control a emis un proces-verbal de constatare nr. 92/_/14.11.2012 prin care s-a constatat existența unor neregularități cu privire la efectuarea unor p lăți nejustificate și prin care s-au făcut recomandări. Față de acest act compania a formulat Obiecțiuni în termenul legal.

La aceste Obiecțiuni formulate de companie, organul de control a emis Decizia nr.111/18/12.12.2012, prin care a-stabilit in sarcina companiei următoarele masuri ce trebuiesc aduse la îndeplinire in termenul stabilit pentru fiecare măsura.

Elaborarea unor proceduri formalizate cu privire la achizițiile publice, astfel incat sa se diminueze riscurile companiei de a nu respecta prevederile legale in domeniul si de a mai repeta faptele sancționate, inclusiv procedurile de urmat cu privire la stabilirea răspunderii si la recuperarea de la cei responsabili a contravalorii unor astfel de amenzi si Implementarea completa a standardelor prevăzute in Anexa 1 la Ordinul ministrului finanțelor publice nr.946/2005 (...);

Aplicarea următoarelor masuri pentru stabilirea întinderii prejudiciului si recuperarea acestuia. (....).

F. de acesta Decizie compania a formulat contestație in termenul legal având ca număr de înregistrare 92/_/28.12.2012 si înregistrata Ia C. de C. -Departamentul III cu numărul_/28.12.2012 prin care s-a contestat faptul ca unele dintre măsurile dispuse prin decizie au fost determinate de constatări neîntemeiate pe dispozițiile legale menționate în actul de control sau au avut la bază interpretări eronate ale reglementărilor în vigoare si in mod deosebit, o interpretare proprie a contractelor de achiziție publica si executarea acestora, precum si faptul ca s-a exprimat pe sentințe civile definitive si irevocabile in sensul contestării soluțiilor neunitare ale instanței de judecata.

In ceea ce privește punctele 3, 4, 5, 6 ,7, 8 din măsura II din decizia contestata, arată că Prin HOTĂRÂREA nr. 726 din 14 iulie 2005 privind autorizarea Companiei Naționale de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România - SA de a emite bilete la ordin în favoarea,unor creditori ai companiei, s-a stabilit de către legiuitor calitatea de debitor a companiei in raport cu unele societăți comerciale, printre care si Spedition UMB. In acest act normativ s-a stabilit la art. 1 ca, compania este autorizata "să emită bilete la ordin, în condițiile legii, către executanții de lucrări, prestatorii de servicii și furnizorii de produse" care inregistreaza creanțe fata de companie.

La art. 2 din același act normativ legiuitorul a stabilit imperativ ca: "Se autorizează Ministerul Transporturilor, Construcțiilor și Turismului și Ministerul Finanțelor Publice să semneze scrisori de confort către executanții de lucrări, prestatorii de servicii și furnizorii de produse prevăzuți la art. 1, prin care să se confirme angajamentul Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului și al Ministerului Finanțelor Publice de a depune diligentele necesare, în conformitate cu legislația în vigoare, pentru a se asigura onorarea la termen de către C. Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România - S.A. a obligațiilor financiare respective".

O data stabilita acesta calitate de debitor a companiei printr-un act normativ, obligația companiei era de a achita la termen obligațiile pecuniare deja existente prin emiterea acestor bilete la ordin. Având in vedere ca, debitul principal a fost recunoscut prin act normativ, iar compania nu a achitat acest debit la termenul stabilit potrivit legislației fiscale, acest debit este producător de accesorii, care pot fi penalități de întârziere sau perceperea de dobânzi legale.

In ceea ce privește invocarea doar a celor doua dosare pentru a se arata existenta prejudiciului, precizează că dosarul nr._/3/2006 - acțiune promovata de către SPEDITION UMB - SRL la data de 10.04.2006 având ca obiect obligarea companiei la achitarea debitului principal (privind 10 bilete la ordin) si in subsidiar obligarea la penalități de întârziere, având drept temei HG nr.726/2005, scrisoarea de Confort nr._/20.07.2005 si Convenția nr._/25.08.2005 învederează că instanța de fond, Tribunalul București pronunța soluția in favoarea reclamantei in sensul: "Admite în parte cererea: Obligă pe pârâta CNADNR SA la plata către reclamantă a sumei de 547.519 lei cu titlu de penalități. Respinge cererea formulată împotriva pârâtei CNADNR-Direcția lași ca nefondată. Obligă pe pârâta CNADNR la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în cuantum de 15.166,71 lei. Cu apel în 15 zile de la comunicare."

F. de aceasta soluție a instanței partea ce JUSTIFICA UN INTERES a formulat calea de atac, respectiv atat reclamanta cat si parata au formulat apel împotriva sentinței pronunțate de Tribunalul București fata de care C. de Apel București, instanța de control pe fondul cauzei, a pronunțat la data de_ următoarea soluție: "Admite apelul formulat de .. Schimbă în parte sentința atacată în sensul că: Admite acțiunea formulată în contradictoriu cu pârâta CNADNR. Obligă pârâta CNADNR la plata sumei de_,9 lei în favoarea reclamantei reprezentând penalități de întârziere contractuale calculate de la scadența debitului și până la data cererii de chemare în judecată. Obligă pârâta la plata sumei de 18.882,01 lei în favoarea reclamantei, reprezentând cheltuieli de judecată. Menține celelalte dispoziții ale sentinței. Respinge apelul formulat de CNADNR ca nefondat. Obligă apelanta intimată CNADNR la plata sumei de 1835 lei, reprezentând cheltuieli de judecată în apel, în favoarea apelantei .. " In acest dosar C. de C. retine ca nu s-a formulat calea de atac a recursului.

În dosar comercial nr._ - acțiune promovata de către SPEDITION UMB - SRL la data de 10,04.2006 având ca obiect obligarea companiei la penalități de întârziere având drept temei HG nr.726/2005, scrisoarea de Confort nr._/20.07.2005 si Convenția nr._/25.08.2005 se învederează de către reclamantă că instanța de fond - Tribunalul București pronunța soluția in favoarea reclamantei in sensul ca: "la data de_ Admite în parte acțiunea. Obligă pârâta CNADNR SA la plata către reclamantă a sumei de 5.231.980,97 RON reprezentând penalități de întârziere calculate până la data de 25.08.2005. Respinge acțiunea ca neîntemeiată față de pârâta CNADNR SA -Direcția Regională de Drumuri și Poduri lași. Obligă pârâta CNADNR SA la plata către reclamantă a sumei de 64.011,33 RON. Cu apel.11

F. de aceasta soluție a instanței partea ce justifica un interes a formulat calea de atac, respectiv atât reclamanta cat si parata au formulat apel împotriva sentinței pronunțate de Tribunalul București, fata de care C. de Apel București, ca instanța de control, a pronunțat la data de 18.02.2008 următoarea soluție: "Admite apelul declarat de .. Schimbă sentința în sensul că admite acțiunea în parte și obligă pe pârâta C.N.A.D.N.R să plătească reclamantei suma de_,6 lei penalități de întârziere calculate până la data introducerii cererii de chemare în judecată, precum și penalități contractuale de întârziere calculate în continuare până la achitarea debitului potrivit biletelor la ordin menționate în Convenția nr._/2005. Obligă pe pârâtă să plătească reclamantei suma de 117.234,93 lei cheltuieli de judecată la prima instanță. Menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate. Respinge, ca nefondat, apelul declarat de C.N.A.D.N.R. Obligă C.N.A.D.N.R să plătească apelantei ._ lei cheltuieli de judecată în apel. Cu recurs."

Pentru cele doua litigii enunțate mai sus compania a suportat cheltuieli de judecata in suma totala de_,65 de lei fara a fi incluse si sumele pentru taxele de timbru.

F. de acest dosar C. de C. a retinut ca s-a creat un prejudiciu ca urmare a netimbrarii caii de atac prevăzuta de lege - recursul.

Cheltuielile ocazionate de companie ca urmare a culpei procesuale privind acest litigiu in cele doua faze procesuale se ridica la valoarea totala de_,65 de lei. Raportat la cele reținute de C. de C. in Procesul Verbal arată că obligată sa precizeze ca intre . in calitate de reclamant si companie pe rolul instanțelor de judecata s-au aflat mai multe dosare care au avut ca obiect - pretenții cu privire la HG nr. 726/2005 si in care instanțele de judecata au constatat ca pretențiile reclamantei sunt justificate.

Consideră ca, C. de C. se afla . privire la prejudiciul constatat ca urmare a neutilizarii tuturor cailor de atac, dand o interpretare personala modului in care o parte isi evaluează un eventual castig pe calea instanței de judecata.

F. de cele doua dosare reținute de organul de control in stabilirea prejudiciului consideră că, atat instanța de fond cat si instanța de apel au dat castig de cauza reclamantei ., privind dreptul acesteia contractual de a pretinde atat debitul principal cat si penalitățile ca urmare a neonorarii obligațiilor contractuale la termen.

O dovada a faptului ca compania și-a evaluat un eventual castig de cauza sta si faptul ca a urmat calea de atac respectiv APELUL unde avea posibilitatea reanalizarii pe fond a cauzei si unde instanța de apel a considerat ca motivele companiei sunt neîntemeiate. Obligația companiei de a achita de buna voie debitul principal s-a născut înca de la data aprobării mijlocului de plata - biletul la ordin prin HG nr.726/2005 iar penalitățile au fost stabilite, prin clauza penala din Convenție ce a fost încheiata la data de 25.08.2005. Din succesiunea actelor juridice raportat la data promovării acțiunii respectiv, 10.04.2006 pe care organul de control ar fi trebuit sa-l aiba in vedere atunci cand a considerat ca o promovare sau nepromovarea unei CAI DE ATAC in justiție poate duce la .existenta unui prejudiciu.

"Litigiile care au făcut obiectul controlului sunt litigii comerciale supuse judecații in trei faze procesuale, respectiv: fond, apel si recurs.

Arată reclamanta că neutilizarea unei cai de atac nu constituie fapta ilicita pentru a atrage o răspundere civila delictuala (atat timp cat caile de atac nu sunt obligatorii in legislația romana). S-ar putea vorbi de un prejudiciu daca compania nu ar fi făcut niciun fel de diligente in apărarea intereselor sale fata de promovarea acțiunii de către partea contractuala.

C. de C. face o evaluare greșita in ceea ce privește neutilizarea tuturor cailor de atac in cele doua dosare fara a se raporta la celelalte cauze similare atat cu SPEDITION UMB cat si cu alte societăți comerciale ce s-au aflat pe rolul instanțelor de judecata, care au avut același obiect - pretenții in baza HG nr. 726/2005, biletele la ordin si care au avut drept rezultat, soluții in defavoarea reclamantei.

O evaluare a situației de fapt raportat la temeiul de drept ( H.G nr.726/2005) fata de practica creata de instanța in sensul justificării sau nu a utilizării unei cai de atac tine de pregătirea profesionala a unui jurist.

Caile de atac nu se formulează doar de dragul de a fi epuizate, acestea se formulează daca ai interes si daca este motivat, altfel exista si sancțiuni prevăzute de legiuitor pentru abuz asa cum este si dispoziția legala prevăzuta de ari 108 indice 1 alin 1 lit a) unde se menționează ca "introducerea, cu rea - credința, a unei cereri vădit netemeinice" se sancționează.

Atâta timp cat in faza procesuala fond si apel nu s-a dat castig de cauza nici măcar parțial companiei, utilizarea ultimei cai de atac RECURSUL nu ar fi venit sa lămurească aspectele de fond deoarece calea de atac RECURSUL, este o cale de atac extraodinara si nedevolutiva (adică nu se mai judeca fondul) iar art.304 precizează imperativ ca se poate formula recurs, "numai pentru motivele de nelegalitate " prevăzute de la punctele 1- 9 cod procedura civila, ori compania nu se afla in niciuna dintre situațiile respective, fapt ce a fost demonstrat de cazurile unde s-a promovat si ultima cale de atac Recursul a fost respins.

Mai arată reclamanta că prin promovarea unei cai de atac doar formal nu inseamna si evitarea cheltuielilor banilor publici, acest motiv nu se încadrează in niciunul din motivele de casare prevăzute de codul de procedura civila la art. 304 pct 1-9.

Precizează că pe rolul instanțelor de judecata au fost peste 12 litigii si cu soluții in defavoarea companiei, insa organul de control s-a aplecat numai asupra a 6 litigii si a considerat doar trei din acestea ca fiind gestionate necorspunzator si care au dus la nașterea unui prejudiciu. Ori organul de control nu a precizat ca in cauze similare si intre aceleași parti desi s-au epuizat toate caile de atac, apel si recurs instanțele de judecata au dat castig de cauza in mod irevocabil reclamantei si enumera cu titlu de exemplu: dosar nr._/3/2005;dosar nr._ ;dosar nr._ ; dosar nr._ .;dosar nr._/3/2006; etc.

Un alt aspect este acela ca, instanța atunci cand judeca o cauza in apel este ținuta de Principiul neagravării situației în propria cale de atac este consacrat legislativ prin dispozițiile cuprinse în art. 296 C.pr.civ., teza a ll-a, dispoziții potrivit cărora „apelantului nu i se poate însă crea în propria cale de atac o situație mai grea decât aceea din hotărârea atacată". "

C. de C. nu a avut in vedere atunci cand a analizat aceste litigii si termenele foarte lungi de judecata, dosarele au fost promovate in anul 2006 si s-au finalizat in parte in perioada 2008-2009, perioada in care conform clauzei penale care nu a fost denuntata, penalitățile au curs iar reclamantele erau îndreptățite la aceste penalități.

Clauzele contractuale sunt obligatorii pentru parti iar plata pentru contraprestatii se face de buna voie si ulterior refuzului partea interesata are posibilitatea de a apela la forța de constrângere a statului - instanța de judecata.

Astfel ca, fata de soluțiile date de instanța in toate cele 12 procese in defavoarea companiei nu poate fi reținuta opinia organului de control ca nepromovarea caii de atac Recursul in doua dosare a creat un prejudiciu. Nu exista nicio dispoziție legala care sa oblige la promovarea unei cai de atac a vreunei parti; apelarea la o cale de atac se face numai dupa evaluarea in concret a șanselor de castig si daca exista interes, ori compania se afla deja in culpa prin emiterea HG nr.726/2005 unde s-a stabilit fara drept de apel calitatea de debitor a companiei si pe instanța a fost obligata sa-si onoreze clauzele contractuale.

Angajarea răspunderii materiale presupune întrunirea cumulativa a patru elemente, si anume: fapta, culpa; prejudiciul, legătura de cauzalitate intre fapta si prejudiciu.

La data la care Directorul Direcției Juridice a inteles sa execute o sentința civila si definitiva, acesta nu avea la îndemâna niciun instrument legal de opoziție, dimpotrivă fata de pregătirea sa profesionala raportat la dispozițiile art. 371 indice 1 alin. 1 si 2 cod procedura civila avea obligația sa faca acest lucru de buna voie pentru a evita cheltuielile de executare.

Statutul profesiei de consilier juridic la art. 40 - îndatoririle consilierului juridic (1)Consilierul juridic apără drepturile și interesele legitime ale instituției, persoanei juridice, autorității sau entității pentru care exercită profesia, asigură consultanță și reprezentare juridică, avizează și contrasemnează actele cu caracter juridic emise de acestea." Introducerea acțiunilor in justiție, apărările in calitate de parat,, executarea de buna voie a uni titlu executoriu, etc. este obligația angajatului încadrat in calitate de consilier juridic, ca si aceea de a lua toate masurile de a executa de buna voie sentințele ramase definitive si irevocabile si devenite titlu executoriu.

Aceste obligații exista numai daca acțiunea care urma a fi introdusa sau titlul executoriu ce trebuia executat putea avea o eficienta si numai in aceasta măsura poate fi angajata răspunderea consilierului juridic pentru săvârșirea unei abateri de la îndatoririle sale. In concluzie, se desprind următoarele argumente susținute numai de prevederi legale si nu de interpretări subiective care conduc la eliminarea acestor constatări:

Potrivit dispozițiilor art.2 lit.f), g) si h) din legea nr.94/1992 prin eficacitate se ințelege -gradul de îndeplinire a obiectivelor programate pentru fiecare dintre activități și raportul dintre efectul proiectat și rezultatul efectiv al activității respective; prin eficiență se intelege -maximizarea rezultatelor unei activități în relație cu resursele utilizate; prin economicitate se intelege - minimizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale unei activități, cu menținerea calității corespunzătoare a acestor rezultate.

Se observa ca nici unul dintre obiectivele auditului performantei nu privește constatarea unor iregularități in activitatea juridica de către oameni fara calitatea de consilieri juridici fiind astfel o imixtiune in activitatea Inspecției Judiciare din cadrul Ministerului Justiției si chiar a comisiilor ce funcționează pe langa Uniunea Naționala a Consilierilor Juridici. Temeiul juridic al oricăror penalități de întârziere il constituie clauza penala inserata in contractul respectiv, ce a fost intarita prin punctul 3 din Convențiile menționate. Acest punct 3 din Convenții prevede in mod expres ca: " pentru toate sumele datorate de CNADNR SA, raman aplicabile clauzele prevăzute in contractele respective". Aceasta inseamna ca, inclusiv pentru sumele din Convenții ramane aplicabila clauza penala referitoare la penalitățile de întârziere.

Reclamanta arată că nu înțelege cum asupra acestor aspecte Comisia de Control nu a sesizat nimic.

Este inadmisibil si totodată, inacceptabil ca salariații care au semnat contractele si convențiile respective sa nu aiba nici o responsabilitate prin generarea si nașterea acestor penalități, iar consilierii juridici ce au obligații de diligenta si nu de rezultat sa fie responsabili.

Neintroducerea unor acțiuni sau neexercitarea cailor legale de atac de către consilierul juridic nu atrage răspunderea sa patrimoniala decât in cazurile in care se face dovada ca pretențiile Companiei erau întemeiate, ori C. de C. nu a făcut dovada contrara, iar Comisia de Control nici nu avea expertiza juridica in acest sens. Invocă în acest sens Decizia nr. 5890/27.10.2004, Secția civila si de Proprietate Intelectuala a înaltei Curți de Casație si Justiție, in care se statuează ca obligațiile unui consilier juridic exista numai daca, orice acțiune care urmează sa fie introdusa sau titlu executoriu ce trebuie executat putea avea o eficienta si numai in acesta măsura poate fi angajata răspunderea consilierului juridic pentru săvârșirea unei abateri de la îndatoririle sale. Clauza penala este voința pârtilor, are putere de lege, iar de acest aspect a fost ținuta si instanța judecătoreasca si fata de aspectele sesizate a dat castig de cauza antreprenorului.

In cuprinsul procesului verbal de constatare sunt introduse informații fara nici un fel de relevanta făcute numai cu scopul de a crea o imagine negativa. Astfel, cererea către Raiffeisen Bank nu opera si asupra penalităților de întârziere ( cesiunea ce a fost prezentata comisiei de control), ci numai asupra sumelor înscrise in facturi, drept pentru care o eventuala invocare ca apărare in fata instanței judecătorești pe langa faptul ca nu constituie un argument juridic ar putea folosi in favoarea pârtii adverse.

In ceea ce privește răspunderea reținuta pentru fostul director juridic A. Mihaita G. pentru semnarea celor doua renunțări la recurs, reclamanta arată că:

-in dosarul nr._, decizia Curții de Apel a rămas definitiva ca urmare a neachitarii taxei de timbru de către DRDP lasi, drept pentru care " cererea de renunțare fiind un act care nu a produs efecte juridice" nu se mai poate vorbi nici de legalitate si oportunitatea acesteia;

-in celalalt dosar, legalitatea renunțării la recurs nu se poate pune la îndoiala, deoarece intra sub incidența chestiunilor preliminarii prevăzute de art.44 cod proc.penala si anume, ce a fost cenzurat de instanța civila nu mai poate fi judecat penal si cu atat mai puțin prin control administrativ.

In privința oportunității având in vedere cele menționate si anume ca procesele au început din 2006, se constata o greșeala ca nu s-a renunțat la procese de atunci, întrucât penalitățile de întârziere au curs in continuare.

In acest sens a fost statuat prin lege independenta consilierului juridic, tocmai de a da castig de cauza profesionalismului in defavoarea inutilității.

Având in vedere ca prin acesta renunțare au fost stopate penalitățile de întârziere care ar fi curs pana in momentul finalizării recursului si plații efective (cu șanse minime de castig), se poate afirma ca nu a fost o greșeala de natura juridica si profesionala. In cazul in care nu se elimina acesta constatare nu există nici o sansa . in răspunderea patrimoniala introdusa in fata instanței judecătorești pentru recuperarea asa -zisului prejudiciu.

Reținerea responsabilității fostului Director Juridic este o simpla afirmație, atâta timp cat in cuprinsul constatărilor nu se face referire deloc la acesta nu a fost de la început implicat in instrumentarea proceselor si este considerat răspunzător pentru ca nu a reparat ceva, care constata chiar si fara echivoc ca nu a fost greșit.

Mai arată reclamanta că asa numitele acte normative invocate sunt trecute eronat si dovedesc necunoașterea noțiunilor elementare de interpretare a dispozițiilor legale.

-nu are ce cauta referitor la art.18 alin.2 si alin.10 din Statutul CNADNR, aprobat prin OUG nr.84/2003, întrucât dubla calitate de Director General si Președinte al Consiliului de Administrație nu inseamna si identitate de atribuții.

Astfel, in cuprinsul constatărilor nu se face nici o referire la vreo atribuție încălcata a administratorilor, iar exercitarea atribuțiilor de Director General atrage răspunderea individuala.

-referirea la art.143 indice 1 alin.a) din legea nr. 31/1990 este eronata, întrucât Director al Societății pe acțiuni este numai acea persoana căreia i-au fost delegate atribuții de conducerea societății ( a se vedea sentința civila nr. 582/24.04.2012 a Tribunalului B., devenita irevocabila).

In aceasta situație, la modul in care se face referire de catre comisia de control la aceasta dispoziție legala, poate lasă de inteles ca foștii Director Juridici aveau delegate astfel de atribuții, ceea ce este fals.

Cu privire la plata nejustificata a unor sume cu titlu de "actualizări" ale unor situații de lucrări aferente derulării contractului nr. 617/2008, se precizează ca: Lucrările de anrocamente decontate prin situația de lucrări nr. 29/2012 reprezintă lucrări suplimentare ce fac obiectul Actului adițional nr. 5/2012 la Contractul nr.617/2008, reprezentând, de asemenea, ,,rest de executat" la data încheierii Actului adițional nr. 5/2012 și pentru care in conformitate cu condițiile contractuale prevăzute la art.10 din Actul adițional nr. 5/2012, se poate aplica ajustarea prețului, in condițiile respectării graficului de execuție.

Chiar daca au fost executate fizic anterior încheierii actului adițional nr. 5/2012, lucrările au fost considerate ca se încadrează in sintagma ,.lucrări ce urmează a fi executate" din actul adițional nr. 5/2012 si ca li se poate aplica ajustarea prețului, întrucât la data executării nu aveau toate documentele aferente pentru a fi acceptate la plata.

Având in vedere ca formula de ajustare a prețului contractului inițial prevede aplicarea indicelui preturilor de consum publicat de Institutul N. de S., nu consideră ca era necesara prezentarea unor documente justificative care sa probeze creșterea costurilor, întrucât IPC reprezintă prin definiție un instrument de măsura a evoluției de ansamblu a preturilor.

Consideră ca nu s-a încălcat art. 3 din Actul adițional nr. 4 deoarece lucrările suplimentare care au fost decontate prin situațiile de lucrări nr. 29/2012 si nr. 30/2012 au fost contractate prin Actul adițional nr. 5/2012. la Contractul nr. 617/2012.

De asemenea opinează ca nu s-a încălcat nici art. 10 din Actul adițional nr. 5/2012 deoarece lucrările suplimentare ce fac obiectul Actului adițional nr. 5/2012 la Contractul nr.617/2008, conform Anexa 1 la Actul adițional nr. 5/2012, reprezintă „rest de executat" la data încheierii Actului adițional nr. 5/2012 (conform Anexa nr. 2) si, in conformitate cu condițiile contractuale prevăzute la art. 10 din Actul adițional nr. 5/2012, li se poate aplica ajustarea prețului, in condițiile respectării graficului de execuție.

La alineatul 3 consideră ca prețul contractului poate fi majorat, in condițiile in care acest lucru este prevăzut in contract. Formula de ajustare a prețului in cazul contractului nr. 617/2008 a prevăzut aplicarea indicelui preturilor de consum publicat de Institutul N. de S., care este un indice pentru rata inflației, respectiv pentru creșterea generala a nivelului preturilor.

Cu actul CNADNR SA nr. 13/1940/14.11.2012, au fost depuse documente din care sa rezulte ca preturile unitare aferente lucrărilor suplimentare ce au făcut obiectul negocierii din actul adițional nr. 5/2012 sunt cele utilizate in contractul™. 617/2012, modificat prin actele adiționale nr. 1 -4.

In concluzie, conform actului adițional nr. 5, s-a convenit ca pentru lucrările ramase de executat sa se aplice actualizarea preturilor. Lucrările decontate in situațiile de lucrări nr. 29 si 30 se aflau, conform graficului de execuție din actul adițional nr. 5, la categoria lucrări care urmează a fi executate.

Pentru a fi confirmate si platite, lucrările executate trebuie sa îndeplinească toate condițiile contractuale necesare. Lucrările decontate in situațiile de lucrări nr. 29 si 30 au îndeplinit condițiile de decontare numai dupa semnarea actului adițional nr. 5. Pe cale de consecința rezulta netemeinicia Constatării nr. 2 a Curții de C..

Cu privire la plata nejustificata a unor sume cu titlu de „cost de finanțare", aferente garanțiilor de buna execuție.

In opinia CNÂDNR SA: "Aceste cheltuieli nejustificate au fost generate de aprecierea eronata a exigibilității garanției de buna execuție (momentul nașterii obligației de constituire a garanției) care, in cazul decontării obligațiilor de plata prin emiterea de bilete la ordin, coincide cu data scadentei biletului la ordin si nu poate precede momentul stingerii prin plata a obligației contractuale pentru care a fost constituita".

Conform -art.89 alin 1 din HG 925/2006: „Garanția de buna execuție a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării autorității contractante de îndeplinirea cantitativa, calitativa si în perioada convenita a contractului";

-art.91 din HG 925/2006: "Autoritatea contractanta are dreptul de a emite pretenții asupra garanției de buna execuție, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului, în limita prejudiciului creat, în cazul în care contractantul nu îsi îndeplinește obligațiile asumate prin contract. Anterior emiterii unei pretenții asupra garanției de buna execuție autoritatea contractanta are obligația de a notifica pretenția contractantului, precizând obligațiile care nu au fost respectate";

-art.92 alin.4 din HG 925/2006 "în cazul contractelor de lucrări, autoritatea contractanta are obligația de a elibera/restitui garanția de buna execuție dupa cum urmează: a)70% din valoarea garanției, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor, daca nu a ridicat pâna la acea data pretenții asupra ei, iar riscul pentru vicii ascunse este minim;

b) restul de 30% din valoarea garanției, la expirarea perioadei de garanție a lucrărilor executate, pe baza procesului-verbal de recepție finala.

Procesele-verbale de recepție finala pot fi întocmite si pentru parti din lucrare, daca acestea sunt distincte din punct de vedere fizic si funcțional"

Având in vedere concluzia Curții de C. si prevederile legale menționate, rezulta următoarele:

-daca garanția de buna execuție ar fi fost constituita la momentul plații biletelor la ordin, pe parcursul derulării contractului C.N.A.D.N.R. nu ar fi avut constituita aceasta garanție, deoarece mare parte din biletele la ordin sunt scadente dupa expirarea perioadei de garanție a contractului;

-C.N.A.D.N.R. nu ar fi fost in posibilitatea de a putea executa garanția de buna execuție in orice moment, incalcand astfel art.91 din HG 925/2006;

Având in vedere prevederile.art.92 alin.4 din HG 925/2006, C.N.A.D.N.R. se afla in situația de a trebui sa elibereze garanția de buna execuție înainte sa o constituie - practic nu ar fi avut garanție de buna execuție.

Arată că rezulta netemeinicia celor reținute in Constatarea nr. 3, iar prin punerea in aplicare pe viitor a acestei masuri s-ar ajunge atat la încălcarea legislației in vigoare privind achizițiile publice cat si la riscuri contractuale imposibil de acoperit.

Scopul garanției de buna execuție este acela de a avea acces la un fond disponibil in perioada derulării contractului si in perioada de garanție a acestuia, nu in momentul in care autoritatea contractanta isi va îndeplini efectiv obligațiile de plata.

Mai mult decât atat, in Constatarea nr.3 a Curții de C., s-au trecut la capitolul B) Acte Normative încălcate prevederi legale care au fost respectate in totalitate de C.N.A.D.N.R.

Cu privire la achitarea, înregistrarea in contul de cheltuieli si nerecuperarea in regres a unor amenzi aplicate pentru nerespectarea unor prevederi legale precizează că în ce privește procedura de atribuire, si anume "Elaborarea Studiului de Fezabilitate, Proiectului Tehnic, Detaliilor de Execuție si Documentației de atribuire pentru variantele de ocolire Roșiori, Targoviste si T." Autoritatea Naționala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor Publice a emis Procesul verbal de sancționare a contravențiilor nr._/16.03.2011, aplicând amenda de 35.000 lei in conformitate cu prevederile art. 294 alin (2) din OUG 34/2006. Autoritatea Contractanta a achitat amenda in termen de 48 de ore de la emiterea Procesului verbal de sancționare a contravențiilor nr._/16.03.2011, prin urmare contravaloarea acesteia a fost diminuata la jumătate, respectiv 17.500 lei.

CNADNR a formulat plângere contravenționala împotriva Procesului verbal de sancționare a contravențiilor nr._/16.03.2011 la Judecătoria Sectorului 1 București, instanța pronuntandu-se in data de 23.01.2012 prin respingerea plângerii formulate de Autoritatea Contractanta. Sentința nr. 836/2012 a fost comunicata CNADNR SA de-abia in data de 08.03.2012, prin adresa nr. 92/_, împotriva acesteia Autoritatea Contractanta formulând recurs la Tribunalul București.

Tribunalul București, prin Decizia Civila din data de 05.11.2012, a admis recursul formulat de CNADNR, a casat sentința emisa de Judecătoria Sectorului 1 si a transmis cauza spre rejudecare la aceeași instanța - Judecătoria Sectorului 1 București.

In prezent, litigiul cu privire la amenda aplicata de ANRMAP pentru procedura de atribuire a contractului "Elaborarea Studiului de Fezabilitate, Proiectului Tehnic, Detaliilor de Execuție si Documentației de atribuire pentru variantele de ocolire Roșiori, Targoviste si T." este in derulare, pana la finalizarea acestuia si emiterea unei sentințe definitive si irevocabile a unei instanțe de judecata neputandu-se lua masuri legale pentru urmărirea si recuperarea sumei de 17.500 lei, reprezentând contravaloarea amenzii achitate.

Cu privire la implementarea cu întârziere si incompleta a dispozițiilor legale privind controlul intern/managerial arată că în Situația Stadiului de implementare al standardelor de control intern/managerial la CNADNR se menționează ca fiind Parțial Implementat Standardul nr. 22 Strategii de Control.

In conținutul Procesului Verbal precum si in decizie nu sunt detaliate deficientele identificate in implementarea acestui standard, deficiente care au condus la evaluarea acestuia de către C. de C. ca si standard parțial implementat, nefiind prezentate nici recomandări ale auditorilor publici externi pentru standardul respectiv.

In cazul in care, in urma observațiilor se mai sus se păstrează evaluarea standardului ca si parțial implementat, pentru inițierea masurilor corective si finalizarea implementării standardului considera necesara si utila prezentarea deficientelor identificate si formularea de recomandări punctuale (in mod similar celorlalte standarde considerate neimplementate/parțial implementate) in vederea conformării si ducerii la îndeplinire a celor stabilite, fapt ce nu s-a întâmplat ca urmare ca contestațiilor formulate de către companie.

Arată că urmare a controlului efectuat de către C. de C. si a masurilor stabilite ca urmare a interpretării subiective a unor acte si fapte juridice considera ca se încalcă principiul prevăzut la art. 21 alin 4 din lege în sensul ca "Prin constatările si recomandările sale, auditul performantei urmărește diminuarea costurilor, sporirea eficienței utilizării resurselor si îndeplinirea obiectivelor propuse." Or prin stabilirea la modul generic existent unui prejudiciu si efectuarea demersurilor interne in vederea cuantificării prejudiciului si a persoanelor ce se fac vinovate, nu duce la corijarea abaterilor.

In exercitarea controlului asupra modului de formare, de administrare și de întrebuințare a resurselor financiare ale statului și ale sectorului public, C. de C. nu poate declara unilateral ca fiind nelegale sentințele civile pronunțate in litigiile ce au avut ca obiect HG nr. 726/2005 si fapt ce a dus la crearea unui prejudiciu in condițiile in care vorbim despre veniturile proprii ale companie.

Prejudiciul este creat de o fapta ilicita, or C. de C. nu a stabilit in sarcina companiei, existent in concret a faptei ilicite, respectiv a funcționarilor care se fac vinovați de existenta unei fapte ilicite cauzatoare de prejudicii, ci numai opinia sa particulara cu privire la diligenta consilierilor juridici si la faptul ca instanța nu are o practica unitara ( atribuție care nu este prevăzuta in legea 94/1992 ) fata de sentințele civile pronunțate in acest sens de diferite instanțe de judecata

In opinia sa nu exista fapta ilicita care sa duca la stabilirea unui prejudiciu in sarcina companiei doar prin raportarea la doua litigii dintr-un număr foarte mare.

Stabilitatea raporturilor juridice este data tocmai de aceste sentințe civile care puse in executare așa cum a dispus instant de judecata cu privire la debitul principal cat si cu privire la accesoriile acestuia.

Instanțele conform art. 129 uit alin Cpciv (vechi) se pronunța intotdeauna pe ceea ce s-a cerut si a avut in vedere ca in prezentele cauze este vorba de banul public si nu pot fi acuzate de părtinire in favoarea unei sau altei dintre parti dealtfel este un principiu de aplicabilitate generală.

Pentru asigurarea unei minime securități juridice este evident că drepturile câștigate cu bună credință prin sentințe civile definitive si irevocabile trebuie respectate, iar efectele sale ce s-au epuizat nu mai pot fi înlăturate nici măcar de C. de C. care in prezenta cauza a fost subiectiva in analizarea cheltuieli banului public.

Mai mult Procesul Verbal de constatare a fost semnat cu obiecțiuni, respective argumentele aduse de către companie fata de cele constatate, care au fost transmise in termenul legal.

Chiar daca legiuitorul a prevăzut un drept la apărare inca dintr-o faza preliminară controlului, organul de control nu a ținut cont de obiecțiunile formulate prin urmare ne aflam in situația unui formalism in respectarea regulilor procedurale de contestare prevăzute de lege si care a avut drept consecința fireasca in opinia organului de control emiterea Deciziei cu masuri.

In dovedirea formalismului de care da dovada organul de control este și faptul ca fara a se transmite încheierea de respingere a contestației formulate de catre companie, acesta a transmis organelor penale constatările de la punctul 1 din Procesul-Verbal de constatare.

In drept a invocat dispozițiile Legii nr. 94/1992. Regulament din 4 noiembrie 2010, privind organizarea si desfășurarea activităților specifice Curții de C., precum si valorificarea actelor rezultate din aceste activități si Legea 554/ 2004 privind contenciosul administrativ.

Pârâta C. de C. a României a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca nefondate și menținerea actelor emise, fiind reiterate în esență aspectele reținute în decizia contestată

A fost admisa si administrată proba cu înscrisuri.

Analizând actele și lucrările dosarului, C. reține următoarele:

C. de C. a României, prin Auditorii publici externi din cadrul Departamentului III au desfășurat controlul privind „Auditul performanței privind construirea, reabilitarea, modernizarea și întreținerea drumurilor naționale” la C. Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA, abaterile de la legalitate și regularitate fiind constatate în Procesul-verbal nr. 92/_/14.11.2012.

Examinând deficiențele consemnate în procesul-verbal menționat, a fost emisă Decizia nr. 18/12.12.2012 prin care au fost impuse 11 măsuri.

Împotriva unui număr de 8 măsuri, în temeiul art. 204 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de C., precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin Hotărârea nr. 130/2010 a Plenului Curții de C., CNADNR a formulat contestația înregistrată la C. de C. sub nr. 9120/NV/28.12.2012 care a fost respinsă prin Încheierea nr. 11 din 6 februarie 2013.

Prin prezenta acțiune, CNADNR a solicitat anularea încheierii menționat în sensul admiterii contestației formulate împotriva Deciziei nr. 18 din 12.12.2012 și a Procesului-verbal de constatare nr. 92/_ din 14.11.2012 și suspendarea actului administrativ până la soluționarea irevocabilă a litigiului.

Referitor la cererea de suspendare a executării măsurilor dispuse prin decizie, nu este întemeiată. Reclamanta nu și-a motivat cererea de suspendare a executării măsurilor dispuse prin Decizia nr. 18/2012 din perspectiva art. 14 din Legea nr. 554/2004, nedemonstrând în niciun fel întrunirea, cumulativ, a celor două condiții prevăzute în mod expres de lege.

Actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate, neexecutarea lui fiind contrară unei bune ordini juridice într-un stat de drept și o democrație constituțională. A nu executa actele administrative care sunt emise în baza legii echivalează cu a nu executa legea, ceea ce este de neconceput într-un stat de drept. Astfel, suspendarea actului administrativ, ca operație juridică de întrerupere vremelnică a efectului acestuia, apare ca o situație de excepție de la regula executării din oficiu.

Din conținutul art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, rezultă că pentru soluționarea favorabilă a cererii de suspendare trebuie îndeplinite cumulativ condiția cazului bine justificat și, respectiv, paguba să fie iminentă.

Reclamanta nu probează în niciun fel îndeplinirea primei condiții, neaducând niciun fel de argument care să demonstreze că în cauză sunt împrejurări de natură să argumenteze existența unui caz bine justificat. Ar fi trebuit să demonstreze existența unei îndoieli serioase cu privire la legalitatea actului administrativ. Nelegalitatea actului administrativ trebuie să fie atât de evidentă încât instanța de judecată să o poată constata fără a intra pe fondul cauzei. Motivele de nelegalitate trebuie să apară de la prima vedere ca fiind temeinice, să creeze de la început o îndoială serioasă asupra legalității actului administrativ contestat. Existența unui caz bine justificat poate fi reținută dacă din împrejurările cauzei ar rezulta o îndoială puternică și evidentă asupra legalității actelor administrative.

În ce privește paguba iminentă, reclamanta nu demonstrează iminența producerii unei pagube iminente, în sensul art. 2 lit. ș) din Legea nr. 554/2004. Susține că se impune suspendarea măsurilor dispuse de C. de C. având în vedere că măsurile vizează existența unor prejudicii pe diferite lucrări și contracte, ce necesită pentru ducerea la îndeplinire a măsurilor atât resurse umane cât și resurse financiare, costuri pe care nu le poate acoperi.

Pe lângă faptul că susținerea reclamantei este doar o situație ipotetică, nedovedită, măsurile dispuse de C. de C. sunt tocmai de natură a recupera un prejudiciu adus patrimoniului companiei. Mai mult, reclamanta invocă propria-i culpă, contrar principiului Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, omițând să menționeze faptul că situațiile invocate se datorează tocmai culpei sale.

Astfel, dacă s-ar admite cererea de suspendare a executării deciziei, ar însemna că toate măsurile cuprinse în deciziile emise de C. de C. și care au fost atacate la instanțele de judecată ar trebui să fie suspendate, în caz contrar producându-se o pagubă iminentă entității controlate, ceea ce este inadmisibil.

A accepta interpretarea reclamantei duce la încălcarea însăși caracterul excepțional al măsurii suspendării executării actului administrativ de către instanța de judecată, suspendare ce se poate dispune doar cu îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute de legea contenciosului administrativ. Într-adevăr, din punct de vedere economic, orice diminuare a patrimoniului este echivalentă cu o pagubă, dar din punct de vedere juridic paguba este reprezentată doar de o diminuare ilicită a patrimoniului.

Pentru aceste considerente, C. va respinge ca neîntemeiată cererea de suspendare a executării măsurilor dispuse prin Decizia nr. 18/2012, menținută prin Încheierea nr. 11/2013, acte administrative emise de C. de C. a României.

Pe fondul cererii, C. reține următoarele:

Prin Decizia nr. III/18.12.2012, la pct. II.3 și II.4 s-a dispus:

„3. Stabilirea întinderii pagubei produse companiei prin renunțarea, în mod nejustificat, la parcurgerea tuturor căilor legale de atac în instanță, în cazul dosarelor cu nr._ și nr._/3/2006, inclusiv a foloaselor nerealizate aferente, precum și recuperarea acestora, potrivit legii.

4. Extinderea verificărilor și asupra unor cazuri similare derulate în perioada 2008-2012 la nivelul direcțiilor regionale de drumuri și poduri și, respectiv, la nivelul centralei CNANDR, în vederea stabilirii întinderii pagubelor produse companiei și a foloaselor nerealizate aferente, precum și recuperarea acestora potrivit legii”.

Reclamanta a achitat, în perioada 2008-2009, pentru obligațiile de plată restante către ., decontate prin bilete la ordin emise în baza prevederilor HG 726/2005, penalități de întârziere contractuale în valoare de 30.194.356 lei, în baza unor decizii pronunțate de C. de Apel București, fără a-și reprezenta interesele patrimoniale până la epuizarea tuturor căilor legale de atac, prin renunțarea la judecarea recursurilor declarate în dosarele nr._ și nr._/2/2006.

Deși au fost declarate recursurile în termen legal, CNADNR fie a renunțat la judecata recursului declarat împotriva deciziei pronunțate în apel (dosar nr._/3/2006), fie nu a achitat în termenul legal taxa judiciară de timbru pentru recursul declarat împotriva deciziei pronunțate în apel (dosar nr._ ), astfel încât deciziile Curții de apel au devenit irevocabile prin încheieri ale Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Neachitarea taxei judiciare de timbru, aflată în sarcina DRDP Iași la timpul respectiv, a survenit ca urmare a adresei de renunțare la recurs semnată și transmisă de către centrala CNANDR.

Semnatarul adreselor de renunțare la judecarea recursurilor declarate a fost directorul direcției juridice de la acea dată, care a semnat, în numele directorului general, fără a avea împuternicire/mandat/delegare de competențe în acest sens.

Aceasta a venit în contradicție cu măsurile dispuse prin adresa nr. 93/06.03.2008 a directorului general al companiei prin care s-a solicitat renunțarea la exercitarea căii de atac a recursului, în condițiile în care instanțele de fond și de apel au pronunțat hotărâri favorabile părții adverse, ceea ce nu a fost cazul în speță.

Din situațiile prezentate, rezultă că instanțele de fond au hotărât că prin convențiile încheiate de companie cu . s-a acceptat o eșalonare la plată a debitului principal”, reprezentând creanțe neachitate la plată până la data intrării în vigoare a HG 726/2005, situație în care reclamanta nu poate pretinde penalități pentru perioada cuprinsă între data încheierii convenției, 28.05.2005, și datele stabilite ca scadențe ale celor 10 rate.

Mai mult, renunțarea la recurs s-a făcut în condițiile în care soluțiile pronunțate prin hotărârile instanțelor de fond și ale celor de apel au diferit semnificativ, astfel încât nu au fost îndeplinite cumulativ condițiile dispuse prin adresa directorului general prin care se solicita renunțarea „la exercitarea căilor de atac a recursului, în condițiile în care instanțele de fond și de apel au pronunțat hotărâri favorabile părții adverse”.

Cum în mod corect au reținut și auditorii, nu poate fi considerată o motivație suficient de fundamentată explicația conform căreia nu au existat resurse disponibile pentru achitarea taxei de timbru și că s-a dorit efectuarea de economii, având în vedere atât disproporția evidentă dintre valoarea taxei de timbru (6.188,5 lei în dosarul nr._/3/2006 și 57.365 lei în dosarul nr._ ) și sumele plătite ca penalități (30.194.356 lei din care 1.930.063 în dosarul_/3/2006 și 28.264.293 lei în dosarul nr._ ) la recuperarea cărora s-a renunțat prin întreruperea recursului, cât și faptul că, în dosarul nr._/3/2006 taxa de timbru fusese deja achitată.

În motivarea cererii de chemare în judecată, reclamanta invocă faptul că „Prin Hotărârea nr. 726 din 14 iulie 2005 privind autorizarea CNADNR de a emite bilete la ordin în favoarea unor creditori ai companiei, s-a stabilit de către legiuitor calitatea de debitor a companiei în raport cu unele societăți comerciale, printre care și Spedition UMB.

În acest act normativ s-a stabilit la art. 1 că, compania este autorizată „să emită bilete la ordin în condițiile legii, către executanții de lucrări, prestatori de servicii și furnizorii de produse care înregistrează creanțe față de companie”.

De asemenea, reclamanta mai susține faptul că „Pentru a exista un prejudiciu trebuie să avem în vedere definiția dată de Codul civil și care are în vedere că este un efect negativ, cu caracter patrimonial sau nepatrimonial, produs unei persoane prin fapta ilicită a altei persoane ori prin acțiunea lucrurilor sau animalelor care se află sub pază juridică a altei persoane.

C. de C. face o evaluare greșită în ceea ce privește neutilizarea tuturor căilor de atac în cele două dosare fără a se raporta la celelalte cauze similare atât cu SPEDITIONE UMB cât și cu alte societăți comerciale ce s-au aflat pe rolul instanțelor de judecată, care au avut același obiect - pretenții în baza HG nr. 726/2005, biletele la ordin și care au avut drept rezultat, soluții în defavoarea companiei.

Susținerile reclamantei nu pot fi primite.

Astfel, în prima parte a anului 2006, S.C. SPEDITION UMB SRL a înaintat instanțelor de judecată un număr de 6 cereri de chemare în judecată, prin care a solicitat obligarea entității verificate la plata penalităților de întârziere contractuale, pentru neplata la termen a lucrărilor/serviciilor contractate și executate, pentru a căror decontare au fost emise bilete la ordin, conform prevederilor Hotărârii Guvernului nr.726/2005.

În cazul a 2 dosare, respectiv nr._ și nr._/3/2006, deși au fost declarate recursurile la termenul legal, CNADNR SA fie a renunțat la judecata recursului, fie recursul a fost anulat pentru neachitarea taxelor judiciare de timbru, astfel încât hotărârile judecătorești au rămas definitive și irevocabile.

În mod corect, echipa de audit a consemnat și reținut în actul de control că renunțarea la recurs, fie prin cerere expresă adresată instanței de judecată, fie prin neachitarea la termen a taxelor judiciare de timbru, a generat o pagubă în patrimoniul entității, prin plata către S.C. SPEDITION UMB SRL a unor sume semnificativ majorate față de obligațiile stabilite de instanțele de fond, care, prin hotărârile pronunțate, au reținut în sarcina CNADNR SA obligația de plată a penalităților de întârziere calculate până la data încheierii convenției, spre deosebire de soluțiile pronunțate de apel, prin care compania a fost obligată să plătească penalități de întârziere contractuale calculate de la scadenta debitului si până la data achitării acestuia.

Sentință comercială nr.5969/02.05.2007, invocată și pronunțată de Tribunalul București în dosarul nr._/3/2006, rămasă definitivă și irevocabilă, urmare soluționării recursului în cauză prin decizia nr.2830/09.10.2008 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, care a stabilit că penalitățile în cuantum de 0.06% pe zi de întârziere (conform art.22.1 din contractul din 2004) sunt datorate de pârât numai până la data încheierii convenției din 25 august 2005, nu și în continuare, când părțile de comun acord au stabilit eșalonarea debitului.

În Procesul-verbal de constatare, la pag. 14 s-a consemnat: „această decizie vine în contradicție cu măsurile dispuse prin adresa directorului general al companiei, nr.93/06.03.2008 (anexa nr. 13) prin care s-a solicitat renunțarea „la exercitarea căii de atac a recursului, în condițiile în care instanțele de fond si de apel au pronunțat hotărâri favorabile părții adverse”.

ca atare, așa cum rezultă din cele consemnate în Procesul/verbal de constatare directorul general prin adresa nr.93/06.03.2008 (anexa nr. 13) a solicitat renunțarea la exercitarea căii de atac a recursului în condițiile în care instanțele de fond și de apel au pronunțat hotărâri favorabile părții adverse, iar pentru cele deja introduse a solicitat renunțarea la judecată în cazurile în care se pot solicita cheltuieli de judecată importante.

Instanțele de fond și cele de apel nu au dat soluții identice de respingere sau de admitere a cererilor formulate de S.C. SPEDITION UMB SRL în contradictoriu cu CNADNR SA, în fond fiind diminuate cu peste 50% pretențiile societății comerciale, iar în apel instanța revenind la suma pretinsă în integralitatea ei și dispunând adițional calcularea și plata penalităților în continuare până la achitarea debitului potrivit biletelor la ordin.

În această situație exercitarea căii de atac, de recurs, putea determina o soluție în sensul celei pronunțate de instanța de fond, prin diminuarea cuantumului penalităților datorate, calculate doar până Ia data încheierii convenției între părți, sau chiar al respingerii în tot a cererii de chemare în judecată, pe ideea idem ius idem ratio, în sensul că argumentele care au determinat diminuarea cuantumului puteau fi avute în vedere și la pronunțarea unei soluții de respingere în tot a pretențiilor.

înalta Curte de Casație și Justiție a pronunțat într-o cauză similară o soluție în sensul celor sus menționate, respectiv prin Decizia nr.2830/09.10.2008 din dosarul nr._/3/2006, se menține hotărârea instanței de fond, Sentința comercială nr.5969/02.05.2007 a Tribunalului București.

Chiar dacă soluția pronunțată în recurs este ulterioară și nu avea cum să fie avută în vedere în momentul în care s-a renunțat la căile de atac, ea constituie un argument că dacă nu s-ar fi renunțat ar fi putut să se pronunțe în cauze soluții similare, ceea ce ar fi avut drept consecință diminuarea cuantumului penalităților și implicit a sumei considerată drept prejudiciu de cătr auditorii publici externi.

Referitor la argumentul privind temeinicia și legalitatea renunțării la judecarea recursului, întrucât „caile de atac nu se formulează doar de dragul de a fi epuizate, acestea se formulează dacă ai interes și dacă este motivat” se reține că, în fapt, acesta este un contraargument al acțiunii înregistrate de companie, care, la momentul introducerii cererilor de renunțare la judecarea recursurilor declarate, motivase deja, anterior, cele două acțiuni extraordinare de atac, fiind interesată, la aceea dată, de reducerea cuantumului penalităților de întârziere numai la nivelul datorat până la semnarea convențiilor (acceptarea decontării obligațiilor de plată restante prin emiterea de bilete la ordin).

Reclamanta nu a prezentat o analiză, aprobată de persoanele competente, din care să reiasă că șansele de reușită la recurs erau atât de mici încât să nu justifice cheltuielile judiciare (taxa de timbru era de 63.553,5 lei, pentru ambele dosare) și să fie un argument decisiv pentru întreruperea demersurilor pentru anularea/diminuarea penalităților plătite (30.194.356 lei, în ambele dosare).

În ce privește măsura nr. 5, decizia contestată este legală.

Din totalul lucrărilor decontate prin situația de lucrări nr. 29 din aprilie 2012, pentru care s-a aplicat în mod eronat prevederile clauzei contractuale de ajustare a prețului, suma de 9.471.211 lei, tară tva, este aferentă lucrării intitulată „anrocamente”.

Necesitatea efectuării acestei lucrări a rezultat din modificările aduse proiectului tehnic prin revizia finală din anul 2011, modificări care au impus emiterea unor note de comandă suplimentare care au fost aprobate prin actul adițional nr. 4/16.09.2011 la contractul de lucrări. Prețul unitar al lucrării a fost stabilit prin nota de negociere a ofertei de lucrări, anexă la procesul verbal al ședinței de deschidere și de negociere a ofertei nr._/13.09.201. Ajustarea de preț acordată este necuvenită întrucât contravine prevederilor art. 3 din actul adițional 4/16.09.2011, potrivit căruia ,,pentru notele de comandă suplimentare si respectiv, pentru perioada de prelungire a duratei contractului nu se aplică prevederile art. 19 din contract”, referitoare la posibilitatea de ajustare a prețului contractului.

Restul lucrărilor din situația de lucrări nr. 29 din aprilie 2012, în valoare de 65.077.136 lei, fără TVA, și o parte din lucrările decontate prin situația de lucrări nr. 30 din mai 2012, în valoarea de 3.384.119 lei, fără TVA, deși sunt decontate în temeiul actului adițional nr.5 din aprilie 2012 la contract, potrivit datelor și documentelor anexate la „măsurătoare la situația de lucrări nr.29”, în fapt, acestea au fost executate și confirmate, prin „procese verbale de recepție calitativă” și „procese verbale pentru verificarea calității lucrărilor ce devin ascunse” anterior datei de 31.10.2011.

Această constatare a fost confirmată și de diriginții de șantier T. M. și A. I. prin răspunsurile date la notele de relații solicitate în timpul verificărilor efectuate la DRDP C. de către Camera de C. D..

Pentru restul lucrărilor din situația de lucrări nr. 30 din mai 2012, în valoare de 19.172.046 lei, fara tva, „ajustarea” prețului lucrărilor nu a respectat nici prevederile contractuale și nici pe cele legale, aplicabile în domeniu, chiar dacă lucrările au fost executate în baza proiectului tehnic - revizia februarie 2012 și a listei de lucrări contractate prin actul adițional nr. 5/aprilie 2012 prin care, la art. 10, se prevede că „(...) ajustarea prețului, conform prevederilor art. 19 din contractul de lucrări (...) să își producă efectele juridice de la data prezentului act adițional și se va aplica lucrărilor ce urmează a fi executate”, pentru următoarele considerente:

-actul adițional nr.5/aprilie 2012, incluzând lista de lucrări suplimentare și prețurile unitare aferente, a fost încheiat în urma unei proceduri de negociere fără publicare prealabilă;

-decizia directorului general al companiei nr.402/18.04.2012 de numire a comisiei de evaluare pentru atribuirea actului adițional nr.5/2012 la contractul nr. 617/2008 prevede la art. 2 alin. 1 faptul că, printre alte atribuții, comisia va negocia prețul și clauzele contractuale;

-documentația de atribuire actului adițional nr.5/24.04.2012 în cadrul secțiunii II intitulată „Obiectul contractului” la punctul 4 prevede că nu se va aplica „ajustarea prețului contractului”;

-în procesul-verbal intermediar al ședinței de negociere nr._/24.04.2004 și raportul procedurii de atribuire, înregistrat sub nr._/24.04.2012, se menționează faptul că ofertantul „a transmis în termen” clarificările solicitate cu adresa nr. 92/_/23.04.2012 precum și faptul că acesta „a depus analiza de preț conform cerințelor” pentru „fundații gabioane”, respectiv „au fost prezentate analizele de preț solicitate” pentru „lucrările suplimentare care fac obiectul contractului”, fără a preciza dacă acestea au fost însușite și acceptate de comisie;

-pentru clarificările solicitate de comisie la punctul 6 din adresa amintită, referitor la „considerentele care au stat la baza modificării modelului de act adițional” în ceea ce privește «ajustarea prețului contractului» și punctul 7, referitor la „clarificarea înscrierii sumelor reprezentând «actualizări» care se regăsesc în anexele 2 și 3” la formularul de depunere a ofertei, „având în vedere actele adiționale 2, 3, 4 și obiectul prezentei negocieri”, ofertantul nu a prezentat documentele solicitate;

-documentele prezentate de ofertant, ca fiind analize de preț, nu respectă modul de prezentare a propunerii financiare prevăzute la Cap.IV.4.2 din documentația de atribuire, potrivit căreia: „propunerea financiară trebuie să fie prezentată în lei și echivalent Euro, cursul de referință leu / Euro va fi de 4,3506 - curs mediu februarie 2012”, și nu sunt în măsură a justifica actualizarea prețului contractului;

-art.97 alin.5 din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publica din OUG nr. 34/2006, prevede că „prețul contractului nu poate fi majorat decât în măsura strict necesară pentru acoperirea creșterii costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului”;

- la situația de lucrări nu sunt anexate documente justificative care să confirme creșterea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul lucrărilor contractate;

Mai mult decât atât, în situația în care executantul făcea dovada creșterii costurilor pe baza cărora s-a fundamental prețul lucrărilor contractate suplimentar, acesta ar fi fost îndreptățit la o ajustare determinată prin aplicarea indicelui de creștere al prețurilor lunii curente (luna mai 2012) stabilit prin raportare la perioada de referință (luna încheierii actului adițional - aprilie 2012) și nu prin raportare la luna octombrie 2008, așa cum în mod eronat s-a procedat de reclamantă.

Astfel, întreaga sumă, în valoare de 22.384.141 lei, fără TVA, acordată prin cele două situații de lucrări (situația nr.29/aprilie 2012 și situația nr.30/mai 2012) cu titlu de „ajustare firet” este necuvenită, iar plata efectuată prin biletele la ordin emise este nedatorată.

In concluzie, suma cumulată a plăților nedatorate, în valoare totală de 30.991.545 lei, inclusiv TVA (22.384.141 lei „ajustare preț” și 8.607.404 lei cost de finanțare aferent ajustărilor eronat acordate) inclusă în valoarea biletelor la ordin emise de CNADNR pentru decontarea lucrărilor facturate în lunile aprilie și mai 2012, constituie o pagubă adusă companiei, care trebuie să fie supusă reparării.

Ca atare, lucrările au fost executate în anii 2010-2011, anterior datei emiterii situațiilor de lucrări nr.29/aprilie 2012 și nr.30/mai/2012 și au fost confirmate prin procese verbale de lucrări ascunse și procese verbale cantitative și, ca urmare, nu se poate considera ca fiind „lucrări ce urmează a fi executate” chiar dacă în graficul de lucrări revizuit apar ca executate în luna aprilie 2012.

Lucrările au fost executate efectiv în perioada de valabilitate a contractului, modificat prin actele nr.2/2010, nr.3/2011 și nr.4/2011, care prevedeau că pentru lucrări suplimentare nu se aplică escaladarea.

Nu există documente din care să rezulte că prețurile negociate sunt aceleași din oferta inițială la contract și nici documente care să probeze creșterea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul inițial al contractului.

Susținerile reclamantei sunt neîntemeiate, pentru că, potrivit art.19.2.(1) al Contractului nr.617/05.09.2008 ce are ca obiect Modernizarea DN 67C Bengești - S. Km 0+000-Km 148+414:

„19. Ajustarea prețului contractului 19.2.(1) Prețul contractului poate fi ajustat, cu acordul părților prin încheierea unui act adițional, pentru restul rămas de executat după 12 luni calendaristice de la data emiterii ordinului de începere al lucrărilor, în cazul în care executantul pe această perioadă și-a îndeplinit stadiile fizice și valorice din graficul de execuție revizuit și aprobat de autoritatea contractantă. (...)”.

Potrivit art.3 din Actul adițional nr.4/2011 la Contractul nr.617/2008: „Pentru notele de comandă suplimentare și respectiv pentru perioada de prelungire a duratei contractului nu se aplică prevederile art. 19 din contract, modificat și completat conform actului adițional nr. 1.”

Potrivit art.10 din Actul adițional nr.5/24.04.2012 la Contractul nr.617/2008: „Prin prezentul act adițional, părțile convin ca ajustarea prețului, conform art. 19 din contracția de lucrări nr. 617/05.09.2008 modificat prin Actele adițional nr. 1, 2, 3 și 4 să își producă efectele juridice de la data semnării prezentului act adițional și se va aplica lucrărilor ce urmează a fi executate.”

In conformitate cu prevederile art. 97 alin. 5 din HG nr. 925/2006, „prețul contractului nu poate fi majorat decât în măsura strict necesară pentru acoperirea creșterii costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului”.

În Procesul verbal de constatare la pag. 20 și 21 s-a consemnat: „prin nota de relații dată de dirigintele de șantier A. I. (anexa nr. 22 ) se afirmă că „lucrările au fost executate până la data semnării situației de lucrări nr. 29, acestea se regăsesc pe teren, datele de execuție si stadiul acestora sunt confirmate prin procesele verbale de lucrări ascunse, si procesele verbale calitative care sunt atașate la fiecare situație de lucrări. (...)

Faptul că aceste lucrări au fost executate anterior aprobării lor prin proiectul tehnic -revizia februarie 2012 și contractării listelor de lucrări suplimentare prin actul adițional nr. 5/24.04.2012, a fost confirmat și de șeful serviciu derulare proiecte în cadrul centralei CNADNR care, prin răspunsul la nota de relații solicitate a transmis documentul intitulat „lucrări cu procese verbale mai vechi de 31.12.2011”, prin care se detaliază tipurile de lucrări și valoarea acestora pentru fiecare din situațiile de lucrări analizate.”

Prin Decizia nr. 111/18/12.12.2012, la pct. II.7 și II.8, sa dispus:

„7. La contractul nr.617/2008: Stabilirea întinderii pagubei produse companiei de plata nejustificată a unor sume cu titlu de „cost de finanțare”, aferente garanțiilor de bună execuție, inclusiv foloasele nerealizate aferente și recuperarea acestora, potrivit legii.

8. Extinderea verificărilor asupra tuturor operațiunilor similare, efectuate în perioada derulării contractului nr.617/2008, în vederea stabilirii întinderii prejudiciilor produse companiei și recuperarea acestora, potrivit legii.”

Au fost majorate nejustificat obligațiile de plată ale companiei cu suma totală de 4.630.248 lei, din care suma 3.450.194 lei aferentă situației de lucrări nr.29/2012 și suma de 1.180.054 lei aferentă situației de lucrări nr.30/2012, ca urmare a determinării eronate a costului de finanțare, aferent lucrărilor acceptate la plată (contract de execuție lucrări cu plata amânată -pe credit), prin includerea în baza de calcul a acestuia, a valorii sumelor reprezentând garanția de bună execuție (în cadrul derulării contractului nr.617/2008, încheiat cu .).

Din analiza datelor înscrise în facturile nr.0092/12/24.04.2012, nr.0094/12/24.04.2012 și nr.0111/12/31.05.2012, aferente situației de lucrări nr.29/2012, respectiv situației de lucrări nr. 30/2012 și a documentelor verificate de pârâtă, s-a constatat faptul că, prin biletele la ordin emise de companie, au fost decontate sume cu titlu de costuri de finanțare, calculate în mod eronat pentru garanția de bună execuție, constituită prin polițe de asigurare emise de către o societate de asigurări.

Constituirea garanției de bună execuție este pentru a asigura autoritatea contractantă de îndeplinirea cantitativă, calitativă și la termen a contractului și de a crea, la dispoziția acesteia, un instrument de recuperare, în condițiile legii, a eventualelor pagube produse din executarea defectuoasă a contractului.

Din verificările efectuate și din informațiile primite ca răspunsuri la notele de relații solicitate directorului general adjunct economic și responsabilului cu acordarea vizei de control financiar preventiv, s-a reținut faptul că „până la momentul încheierii Actului adițional nr. 1/03.12.2009 la contract, garanția de bună execuție s-a constituit prin rețineri succesive, ulterior încheierii Actului adițional nr. 1 la contract, garanția de bună execuție s-a constituit prin polițe de asigurare”.

Potrivit art. 13.1 din contract „executantul se obligă să constituie garanția de bună execuție a contractului în cuantum de 10% din prețul fără tva al lucrărilor”, precum și faptul că „garanția de bună execuție se constituie prin rețineri succesive din sumele datorate pentru facturile parțiale, (...), mai puțin contravaloarea costului creditului furnizor, și a asistenței tehnice”.

În acest mod, părțile au convenit, în mod expres, ca, prin derogare de la regula generală prevăzută la art. 90 alin. 1 din Normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publica din OUG nr. 34/2006. aprobate HG nr. 925/2006, potrivit căreia „garanția de buna execuție se constituie prin scrisoare de garanție bancară, care devine anexa la contract” să aplice prevederile alin. 3 ale aceluiași articol, conform căruia garanția de bună execuție se constituie „(...) prin rețineri succesive din sumele datorate pentru facturile parțiale (...)”.

Prin actul adițional nr.l la contractul de lucrări, încheiat la data de 03.12.2009, la art. 4 se face precizarea că textul art. 13.1 din contract se modifică și va avea următoarea formulare „Executantul se obligă să constituie garanția de bună execuție a contractului în cuantum de 10% din prețul fără TVA al lucrărilor mai puțin contravaloarea costului creditului furnizor și a asistenței tehnice. Garanția de bună execuție se constituie conform prevederilor legale în vigoare (OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006 etc.), irelevant având în vedere că și până atunci constituirea garanției se făcea tot conform prevederilor legale în vigoare.

Prin aceasta, părțile contractante au încercat să dea o aparentă justificare legală pentru ca. ulterior, garanția de bună execuție să fie constituită prin polițe de asigurare emise de societăți de asigurare, chiar dacă în contract era prevăzut altfel și actul adițional încheiat nu prevedea în mod expres această modalitate.

Textul modificat al art. 13.1 nu menționează explicit faptul că ulterior datei de încheiere a actului adițional părțile vor renunța la constituirea garanției de bună execuție prin rețineri succesive din facturile parțiale și că pentru viitor garanția de bună execuție se va constitui prin polițe de asigurare emise de societăți de asigurare, actele normative invocate indicând ambele posibilități de constituire a garanției de bună execuție.

Mai mult decât atât, având în vedere prevederile art. 21.1 din contractul nr. 617/2008 potrivit căruia „părțile contractante au dreptul, pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea clauzelor contractului, prin act adițional, numai în cazul apariției unor circumstanțe care lezează interesele comerciale legitime ale acestora si care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului” precum și cele menționate de 89 alin. 2 din normele aprobate prin HG nr. 925/2006, potrivit căruia „autoritatea contractantă are obligația de a stabili în documentația de atribuire modalitatea de constituire a garanției de bună execuție, precum și cuantumul acesteia”, schimbarea ulterioară a modalității de constituire a garanțiiei de bună execuție este neîntemeiată.

Schimbarea modalității de constituire a garanției de bună execuție, acceptată de conducerea CNADNR prin adresa nr.32/849/21.09.2009 a creat, pe de o parte, o situație favorabilă executantului Romstrade, prin deblocarea contului de garanție, în suma de 5.408.123 lei, constituit la dispoziția CNADNR și premiza asigurării unor disponibilități financiare majorate, iar pe de altă parte, a generat companiei cheltuieli nejustificate, prin includerea eronată în formula de calcul a costurilor de finanțare și a valorii garanției de bună execuție.

Aceaste cheltuieli nejustificate au fost generate de aprecierea eronată a exigibilității garanției de bună execuție (momentul nașterii obligației de constituire a garanției) care, în cazul decontării obligațiilor de plată prin emiterea de bilete la ordin, coincide cu data scadenței biletului la ordin și nu poate precede momentului de stingere prin plată a obligației contractuale pentru care a fost constituită.

Reține C. că, pentru garanția de bună execuție constituită prin polițe de asigurare emise de societăți de asigurare, nu se datorează costuri de finanțare, iar suma de 4.630.248 lei acceptată prin facturile de decontare situațiilor de lucrări analizate (nr.29/aprilie 2012 și nr.30/mai 2012) cu titlu de „costuri de finanțare” este necuvenită, iar plata efectuată prin biletele la ordin emise de companie este nedatorată.

Ca urmare, suma de 4.630.248 lei, reprezentând valoarea costului de finanțare aferent valorii garanțiilor de bună execuție, inclusă în mod eronat în valoarea biletelor la ordin emise de CNADNR pentru decontarea situației de lucrări nr. 29/aprilie 2012 și situației de lucrări nr. 30/mai 2012, constituie o pagubă adusă companiei, care trebuie să fie supusă reparării.

Constituirea garanției de bună execuție prin rețineri succesive a fost clauză a unui contract încheiat în condițiile derulării unei licitații publice, așa încât nu se putea schimba pe parcursul derulării acestuia, în sensul asigurării bancare în locul reținerilor succesive cum prevedea contractul.

Actul adițional nr.1/2009 nu prevede modul de schimbare a constituirii garanției ci numai generic „garanția de bună execuție se constituie conform prevederilor legale în vigoare” - ceea ce nu avea sens a fi reiterat, având în vedere că și până atunci, constituirea garanției se făcea tot conform prevederilor legale în vigoare (OUG 34/2006; HG 925/2006).

În condițiile în care s-a schimbat nejustificat modul de constituire a garanției de bună execuție, prin poliță bancară, s-a aplicat costul de finanțare, implicit, la întreaga valoare a situațiilor de lucrări facturate și nu numai asupra a 90%, așa cum prevedea contractul înaintea actului adițional nr.1/2009.

Schimbarea modului de constituire a garanției nu presupunea și modificarea modului de calcul al costului de finanțare, astfel încât CNADNR nu trebuia să suporte costuri de finanțare și pentru valoarea garanției de bună execuție inclusă în valoarea biletelor la ordin.

Prin Decizia nr. 111/18/12.12,2012, la pct. II.9, s-a dispus recuperarea cheltuielilor nejustificate, generate de plata din bugetul companiei a sumei de 250.500 lei reprezentând amenzi achitate, pentru care instanța s-a pronunțat definitiv și irevocabil în favoarea entităților care au aplicat amenzile sau care nu au fost contestate în instanță de către C. Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A.

Din probatroiu a rezultat că reclamant a achitat și înregistrat în contul de cheltuieli 6581 „Despăgubiri, amenzi și penalități” suma totală de 268.000 lei, reprezentând amenzi pentru nerespectarea prevederilor legale, fără a se proceda, ulterior, la o analiză formalizată cu privire la responsabilitățile pentru nerespectarea prevederilor legale sancționate cu amendă și fără a se dispune măsurile necesare de recuperare în regres a sumelor respective.

Sancțiunile contravenționale au fost aplicate pentru nerespectarea prevederilor legale cu privire a achizițiile publice, de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP) și de către Ministerul Finanțelor Publice prin Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice (UCVAP), precum și amenda judiciară prin care C. de Apel București Secția VIII C. Administrativ și Fiscal a sancționat directorul general al Companiei pentru că „nu și-a îndeplinit obligația stabilită de instanță de a depune integral documentația care a stat la baza emiterii actelor contestate”.

Urmare controalelor efectuate de ANRMAP asupra procedurilor de achiziție publică derulate de către CNADNR, în perioada supusă auditării, au fost întocmite zece Procese-verbale de constatare și sancționare a contravențiilor și aplicate amenzi în valoare de 625.000 lei pentru nerespectarea prevederilor legale cu privire la achizițiile publice (OUG nr. 34/2006 și HG nr.925/2006).

În unele cazuri, reclamanta a plătit jumătate din minimum prevăzut de lege în termenul de 48 de ore de la data înștiințării, astfel încât suma totală achitată a fost de 262.500 lei.

CNADNR a contestat în instanță procesele verbale de constatare și sancționare a contravențiilor întocmite de ANRMAP.

Astfel, pentru șapte Procese-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor întocmite de ANRMAP, potrivit cărora C. a achitat amenzi în sumă de 235.000 lei. instanța s-a pronunțat definitiv și irevocabil menținând sancțiunile contravenționale.

Pentru procesul verbal de constatare și sancționare a contravențiilor PV AR01688/16.03.2011 întocmit de ANRMAP, potrivit căruia C. a achitat suma de 17.500 lei, instanța de fond s-a pronunțat în favoarea ANRMAP cu drept de recurs, iar CNADNR a formulat recurs astfel că în prezent dosarul este în curs de judecată.

Pentru procesele verbale de constatare P.V.CC . nr._/02.06.2008 și P.V.CC . nr._/02.06.2008 potrivit cărora au fost achitate amenzi în sumă de 10.000 lei, Direcția Legislație, C., Contracte din cadrul CNADNR nu a putut identifica, în timpul misiunii de audit, dacă au fost sau nu contestate în instanță.

Așa cum reiese din Situația privind aspectele constatate de ANRMAP, CNADNR a fost sancționată, în majoritatea cazurilor, pentru că a organizat procedura de negociere fără publicarea în prealabil a unui anunț de participare, invocând situații de urgență care, însă, nu se încadrau la art. 122 din OUG 34/2006.

De asemenea, ANRMAP a sancționat contravențional CNADNR și pentru următoarele:

- au fost încălcate prevederile art. 2 al. 1 lit. a din OUG 34/2006, și art. 2 al. 2 din HG 925/2006 -întrucât nu a promovat concurența între operatorii economici (două cazuri);

- au fost încălcate prevederile art. 15 al. 1, 2, 3, 4, 5 din HG nr. 925/2006, întrucât la procedura de atribuire a contractului nr. 92/_/14.12.2010 autoritatea contractantă a utilizat criterii de atribuire (factori de evaluare) a contractului care nu reflectă un avantaj real și evident pentru autoritate, de asemenea au fost utilizați ca factori de evaluare cerințe care puteau fi solicitate prin caietul de sarcini;

- au fost încălcate prevederile OUG 34/2006 - art. 293 lit. 1) potrivit cărora se interzice „aplicarea incorectă, în cadrul procesului de selecție și/sau de evaluare, a criteriilor stabilite prin documentația de atribuire sau aplicarea altor criterii decât a celor stabilite prin documentația de atribuire”;

- a declarat admisibilă o ofertă depusă în condițiile în care certificatul de atestare fiscală și certificatul de impozite și taxe locale nu erau în termen de valabilitate la data deschiderii ofertelor.

Ministerul Finanțelor Publice, urmare verificării aspectelor procedurale aferente atribuirii contractului de servicii „Realizare arhivă electronică”, de către observatorii UCVAP, a întocmit Procesul verbal de constatare și sancționare a contravențiilor ./200 nr._/31.01.2008 prin care CNADNR a fost obligată la plata unei amenzi de 5.000 lei pentru „netransmiterea către observatorii desemnați a adresei nr. 93/_/01.10.2007 în termenul stabilit de OUG nr. 30/2006”.

Procesul verbal menționat a fost contestat la Judecătoria Sectorului 1 care, prin Sentința civilă nr. 4368/01.04.2008 rămasă definitivă și irevocabilă, a respins plângerea formulată de CNADNR, astfel încât amenda a fost achitată de aceasta prin OP nr. 1677/06.05.20

Prin amenda judiciară aplicată de C. de Apel București, în dosarul nr._ având ca obiect contestația formulată cu privire la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică: «Prestări servicii de expropriere în vederea stabilirii dreptului de proprietate a statului român asupra imobilelor necesare construirii „Modernizarea centurii rutiere a Municipiului București sector DN 2(km 12+355) - A2(km 23+600”», a fost sancționat reprezentantul legal al CNADNR, director general T. D., cu amendă judiciară în cuantum de 500 lei întrucât „nu și-a îndeplinit obligația stabilită de instanță de a depune integral documentația care a stat la baza emiterii actelor contestate”.

CNADNR a contestat amenda judiciară, însă instanța a respins cererea de reexaminare, astfel că amenda a fost achitată de către CNADNR prin OP nr.852/15.03.2010.

Ori, reclamanta a achitat achitat amenzile menționate mai sus fără a proceda la o analiză formalizată cu privire la responsabilitățile privind nerespectarea prevederilor legale sancționate și fără a dispune măsurile necesare de recuperare în regres a sumelor pentru care instanța s-a pronunțat prin sentințe definitive și irevocabile, înregistrând în contul de cheltuieli 6581 „Despăgubiri, amenzi și penalități” sumele achitate cu titlu de amenzi și suportându-le din veniturile proprii.

Invocă reclamanta faptul că a formulat plângere contravențională împotriva Procesului verbal de sancționare a contravențiilor nr._/16.03.2011 la Judecătoria Sectorului 1 București, instanța pronunțăndu-se în data de 23.01.2012 prin respingerea plângerii formulate de Autoritatea Contractantă. Sentința nr. 836/2012 a fost comunicată CNADNR SA de-abia în data de 08.03.2012, prin adresa nr. 92/_, împotriva acesteia Autoritatea Contractantă formulând recurs la Tribunalul București.

Astfel, potrivit Anexei nr.32 la Procesul verbal de constatare, „valoarea amenzilor achitate în perioada_12 de reclamantă este de 268.000 lei.

Prin Decizie s-a dispus „Recuperarea cheltuielilor nejustificate, generate de plata din bugetul companiei a sumei de 250.500 lei reprezentând amenzi achitate”, diminuându-se valoarea amenzilor achitate de entitatea contestatară cu suma de 17.500 lei, ca urmare a precizărilor prezentate în Obiecțiuni.

Suma dispusă a fi recuperată prin Decizie nu cuprinde amenda aplicată de ANRMAP și pentru care entitatea contestatară se află în litigiu.

Prin Decizia nr. 111/18/12.12.2012, la pct. 1.2, s-a dispus, implementarea completă a standardelor prevăzute în Anexa 1 la Ordinul ministrului finanțelor publice nr. 946/2005 pentru aprobarea Codului controlului intern/managerial, cuprinzând standardele de control intern/managerial la entitățile publice și pentru dezvoltarea sistemelor de control intern/managerial, republicat, cu privire la următoarele aspecte:

a) evidențierea distinctă în Programul de dezvoltare a sistemului de control intern/managerial a acțiunilor de perfecționare profesională, atât pentru persoanele cu funcții de conducere cât și pentru cele cu funcții de execuție.

b) identificarea și stabilirea funcțiilor sensibile la nivelul Companiei și al direcțiilor regionale de drumuri și poduri.

c) întocmirea registrului riscurilor pentru activitatea proprie.

d) elaborarea de proceduri formalizate pentru toate activitățile Companiei.

e) elaborarea unor proceduri distincte, cu privire la semnalarea de către angajați a unor neregulari tați. deficiențe, sau probleme apărute în activitatea lor.

f) elaborarea unei proceduri operaționale cu privire la gestionarea acțiunilor care pot induce abateri ce nu permit derularea tranzacțiilor prin procedurile existente din cauza unor circumstanțe deosebite care nu pot fi anticipate.

g) elaborarea de strategii de control, politici adecvate strategiilor de control și programelor concepute pentru atingerea obiectivelor entității, în conformitate cu cerințele generale ale Standardului 22 „Strategii de control”.

Auditorii pârâtei au constatat faptul că nu au fost respectate întocmai și la timp prevederile OMFP nr. 946/2005 pentru aprobarea Codului controlului intern, cuprinzând standardele de management/control intern la entitățile publice și pentru dezvoltarea sistemelor de control managerial, republicat în M.O. nr.469/05.07.2011, cu modificările și completările ulterioare, astfel:

- nu au fost evidențiate în mod distinct acțiunile de perfecționare profesională în cadrul Programului de dezvoltare a sistemului de control intern/managerial, atât pentru persoanele cu funcții de conducere cât și pentru cele cu funcții de execuție;

- nu au fost stabilite funcțiile sensibile la nivelul Companiei și al unităților teritoriale (DRDP), în conformitate cu Standardul 4 - Funcții Sensibile;

- nu a fost întocmit un Registru al riscurilor care să cuprindă riscurile identificate în cadrul compartimentelor instituției, precum și persoanele responsabile pentru elaborarea și actualizarea acestuia, în conformitate cu Standardul nr. 11 „Managementul riscurilor”.

- nu au fost elaborate proceduri distincte cu privire la semnalarea de către angajați a unor neregularități, deficiențe, sau probleme apărute în activitatea lor, astfel încât asemenea semnalări să nu atragă un tratament inechitabil sau discriminatoriu față de cel care se conformează unor astfel de proceduri, în conformitate cu Standardul 16 - „Semnalarea Neregularităților”.

- nu au fost elaborate proceduri formalizate pentru toate activitățile companiei, în conformitate cu Standardul 17 „Proceduri”. În cadrul CNADNR există o . proceduri formalizate aprobate prin decizii ale directorului general, dar care nu acoperă întreaga activitate;

- nu a fost elaborată o procedură formalizată cu privire la gestionarea abaterilor prin care CNADNR să se asigure pentru toate situațiile în care, datorită unor circumstanțe deosebite, apar abateri față de politicile sau procedurile stabilite, se întocmesc documente adecvate, aprobate la un nivel corespunzător, înainte de efectuarea operațiunilor, în conformitate cu Standardul 20 „Gestionarea abaterilor”.

- nu au fost elaborate politici adecvate strategiilor de control și programelor concepute pentru atingerea obiectivelor și menținerea în echilibru a acestor strategii, în conformitate cu Standardul 22 „Strategii de control”.

În susținerea cererii de chemare în judecată, reclamanta invocă faptul că „în conținutul Procesului Verbal nu sunt detaliate deficiențele identificate în implementarea acestui standard, deficiențe care au condus la evaluarea acestuia de către C. de C. ca și standard parțial implementat (ref: sub-secțiunea A), nefiind prezentate nici recomandări ale auditorilor publici externi pentru standardul respectiv (ref: sub-secțiunea H).

In cazul în care, în urma observațiilor se mai sus se păstrează evaluarea standardului ca și parțial implementat, pentru inițierea măsurilor corective și finalizarea implementării standardului considerăm necesară și utilă prezentarea deficiențelor identificate și formularea de recomandări punctuale (în mod similar celorlalte standarde considerate neimplementate/parțial implementate).

Instanța nu poate primi susținerile reclamantei, pentru că implementarea Standardului nr.22 „Strategii de control” trebuia făcută în conformitate cu prevederile Ordinului ministrului finanțelor publice nr. 946/2005, cu modificările și completările ulterioare, anexa nr. I. care cuprinde descrierea și cerințele generale ale acestui standar, la capitolul „Strategii de control”, implementarea fiind efectuată parțial de reclamantă.

Este adevărat că în Procesul verbal de constatare nu se menționează deficiențele constatate la Standardul 22, dar în Anexa nr.37 la Procesul verbal de constatare se menționează că acesta a fost parțial implementat.

Totodată, reclamanta nu contestă măsura dispusă, ci solicită prezentarea deficiențelor identificate și formularea de recomandări punctuale.

Pentru toate aceste considerente, C., pe fondul cauzei urmează să respingă cererea reclamantei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Respinge cererea reclamantei C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA cu sediul în București, sect. 1, .. 38, în contradictoriu cu pârâta C. DE C. A ROMÂNIEI cu sediul în București, sect. 1, .. 22-24, ca neîntemeiată.

Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, azi 18.09.2013.

PREȘEDINTE, GREFIER,

G. G. C. O.

Red.jud.G.G.

Tehnored.C.O./4ex.

← Pretentii. Decizia nr. 650/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI		Anulare act administrativ. Sentința nr. 3147/2013. Curtea de... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Îndreptare eroare materială. Decizia nr. 620/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Comunicare informaţii de interes public. Legea Nr.544/2001. Decizia nr. 973/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 4301/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 650/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Sentința nr. 3147/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Conflict de competenţă. Sentința nr. 2745/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Decizia nr. 1403/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 1708/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI