Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 3088/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Decizia nr. 3088/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 12-07-2013 în dosarul nr. 4311/2/2013

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

Decizia civilă nr. 3088

Ședința publică din 12.07.2013

Curtea constituită din:

Președinte: S. D. G.

Judecător: R. I.

Judecător: U. D.

Grefier: T. M.

Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta A. . – ., prin Lider al Asocierii . împotriva deciziei nr.1990/C1/1875,1886,1876/07.06.2013 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimații A. . – STRACO G. SRL, prin Lider al Asocierii . (intimat 1), C. C. C. SA (intimata 2), F. C. SA (intimata 3) și intimata autoritate contractantă C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA (intimata 4) având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice”.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică de la 11.07.2013 când au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre când, Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea pentru azi 12.07.2013 când a pronunțat următoarea decizie:

CURTEA,

Prin contestația nr. 171/08.05.2013, înregistrată la CNSC cu nr._/08.05.2013, formulată de către . calitate de lider al ASOCIERII . STRACO G. SRL, cu sediul în Municipiul București, Calea 13 Septembrie nr. 90, Sector 5, reprezentată legal de Herbert Riebel și Horpos A., împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 92/_/29.04.2013, s-au solicitat următoarele: „obligarea autorității contractante la anularea deciziei privind declararea ca admisibilă/câștigătoare a ofertei depuse de A. ./SC S. UMB SRL, a raportului procedurii și a actelor subsecvente acestuia și reluarea procedurii de atribuire, în sensul analizării și reevaluarii ofertei respective cu respectarea prevederilor din documentația de atribuire; cheltuieli de judecată”.

În fond, contestatorul precizează următoarele:

- valoarea estimată a contractului de achiziție publică în cauză este de 1._ lei, fără TVA, procedura aleasă fiind ,,licitația deschisă’’; valoarea estimată a fost calculată pe baza unor liste de cantități din SF; obiectul aferent contractului respectiv include servicii de proiectare la nivel de proiect tehnic și detalii de execuție; criteriul de atribuire ales este „prețul cel mai scăzut";

- autoritatea contractantă a publicat, în SEAP, documentația de atribuire; pe parcursul procedurii de atribuire, față de aceasta, au fost solicitate clarificări de către operatorii economici interesați; în baza acestora, până la momentul depunerii ofertelor, autoritatea contractantă a operat o . remedieri (modificările nr. 1 - 3 și clarificările nr. 1-10); majoritatea solicitărilor de clarificari au privit aspecte legate de îndeplinirea criteriilor de calificare, a aspectelor de natură tehnică și cerințe din caietele de sarcini;

- ofertele au fost deschise în data de 22.08.2012, aspect consemnat în procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 18/4220/22.08.2012; conform aceluiași document, fiind depuse 16 oferte;

- în ceea ce privește rezultatul procedurii, contestatorul menționează că, prin adresa nr._/29.04.2013, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta declarată câștigătoare aparține ASOCIERII ./SC S. UMB SRL, pe considerentul că aceasta ar îndeplini criteriul „prețul cel mai scăzut"; oferta . considerată admisibilă, s-a situat pe locul 2;

- referitor la oferta declarată câștigătoare, contestatorul susține că aceasta are o valoare de 40% din valoarea estimată a contractului, respectiv_,07 lei; în opinia contestatorului, autoritatea contractantă nu ar fi trebuit să declare câștigătoare oferta aparținând ASOCIERII ./SC S. UMB SRL, decizia luată în acest sens, fiind netemeinică și nelegală;

- astfel, afirmă contestatorul, în ceea ce privește criteriul capacității economico-financiare, prin clarificările la documentația de atribuire - nr. 1, 2, 3, reiese că autoritatea contractantă a înțeles să facă o distincție clară între cifra de afaceri globală și cifra de afaceri a ofertantului în domeniul de activitate aferent infrastructurii de transport rutier pe ultimii 3 ani (2009, 2010, 2011), în sensul că ,,cifra de afaceri a ofertantului în domeniul de activitate aferent infrastructurii de transport rutier pe ultimii 3 ani (2009, 2010, 2011), prin Secțiunea III.2.2 din Fișa de Date a Achiziției - Cerința nr. 2 - Media cifrei de afaceri a ofertantului în domeniul de activitate aferent infrastructurii de transport rutier pe ultimii 3 ani ( 2009, 2010, 2011) trebuie să aibă o valoarea minimă de_ lei’’; îndeplinirea cerinței în cauză efectuându-se prin depunerea Formularului 4A, ce trebuia depus de fiecare membru al asocierii (clarificarea nr. 5 - întrebarea nr. 17), cu mențiunea, în mod clar, a calității în care acesta participa în cadrul asocierii’’;

- de asemenea, precizează contestatorul, prin clarificările nr. 1, 2 și 3, autoritatea contractantă fixează, în mod expres, două limite referitoare la calculul cifrei de afaceri prevăzut în Formularul 4A;

- în acest sens, este clarificarea nr. 4 - Răspunsul la întrebarea nr. 25, potrivit căreia „La punctul 5 din Formularul 4A se va specifica valoarea sumelor încasate de la Beneficiar pentru anii 2009, 2010, 2011 aferente contractului menționat la punctul 1 din Formularul 4A, indiferent dacă Antreprenorul a fost contractor unic sau în asociere. Pentru demonstrarea valorii executate de către ofertant, în condițiile în care Antreprenorul pentru contractul de la punctul 1 din Formularul 4A nu a fost contractor unic ci a fost o asociere, operatorul economic va prezenta contractul semnat cu Beneficiarul precum și alte documente justificative din care să reiasă doar valoarea executată de către operatorul economic participant la aceasta procedură de achiziție publică”; clarificarea nr. 2 - răspunsul la întrebarea nr. 3 - autoritatea contractantă a stabilit că menține aceasta solicitare;

- de asemenea, potrivit Notei 1 din Secțiunea III.2.2 din Fișa de Date - Cerința nr. 2 - Capacitatea economica și financiară - tipurile de lucrări relevante pentru calculul mediei cifrei de afaceri al ofertantului în domeniul de activitate aferent infrastructurii de transport rutier sunt doar lucrările de construcție nouă și/sau modernizare și/sau reabilitare și/sau lărgire aferente DN și/sau drumurilor expres și/sau autostrăzilor; prin urmare, autoritatea contractantă a exclus, în mod expres, lucrările de așternere covor asfaltic, ranforsare sistem rutier, reciclare, lucrări de întreținere periodică, consolidare versanți și alte asemenea aferente DN și/sau drumurilor exprese și/sau autostrăzilor;

- printre solicitările exprese ale autorității contractante, susține contestatorul, s-a aflat și cea potrivit căreia ,,cifra de afaceri, prezentată în cadrul Formularului 4A, să nu depășească media cifrei de afaceri globale rezultate din media exercițiilor financiare pe ultimii trei ani (2009, 2010, 2011)” – la pct. 3 din modificarea nr. 3 - b) susținerea informațiilor prezentate în cadrul Formularului 4A, se va face prin depunerea contractului/contractelor/ părțile din acele contracte executate efectiv de către operatorii economici implicați în cadrul unei asocieri precum și orice alte documente justificative din care să reiasă valoarea executată;

- contestatorul afirmă că din datele/și informațiile publice, rezultă că ofertantul declarat câștigător nu îndeplinește Cerința nr. 2 din Secțiunea III.2.2. din fișa de date a achiziției, respectiv ,,cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent infrastructurii de transport rutier pe ultimii 3 ani (2009, 2010, 2011) prezentată în cadrul procedurii de atribuire este mult inferioară valorii minime impuse prin documentația de atribuire, respectiv cuantumul de_ lei’’ deoarece a prezentat o cifra de afaceri în domeniul de activitate al infrastructurii rutiere, care conținea în fapt cifra de afaceri generală a celor două companii, adică și alte tipuri de contracte, respectiv lucrări excluse, în mod expres, conform documentației de atribuire;

- în același sens, susține contestatorul, cifra de afaceri, prevăzută în Formularul nr. 4A, nu a fost raportată de către fiecare ofertant - asociat în conformitate cu solicitarea autorității contractante în funcție de valoarea executată de către către respectivul ofertant - asociat în cadrul contractului / contractelor prezentate, în schimb, fiind raportată valoarea integrală a contractului/contractelor;

- prin urmare, rezultă o cifră de afaceri artificială care nu poate fi susținută cu documente și care încalcă limițele impuse de autoritate cu privire la media cifrei de afaceri în domeniul de activitate al infrastructurii rutiere; deci, autoritatea contractantă a încălcat propria documentație de atribuire;

- referitor la experiența similară, contestatorul susține că autoritatea contractantă a inclus un număr de 5 cerințe; din informațiile publice rezultând că ofertantul declarat câștigător nu îndeplinește Cerința nr. 1 din Secțiunea lll.2.3.a) „Capacitate tehnică și/sau profesională" din fișa de date a achiziției, pentru că a prezentat contracte care nu îndeplineau valoarea totală minimă de_ lei și aveau, ca obiect, tipuri de lucrări excluse de autoritatea contractantă; nu corespundea nici procentul de participare a ofertantului în cadrul respectivelor contracte;

- în ceea ce privește prețul ofertat de către câștigător, contestatorul susține că reprezentând aproximativ 40% din valoarea estimată a contractului situație, în opinia sa, ridică semne de întrebare cu privire la modul de întocmire a ofertei și la îndeplinirea cerințelor; astfel, consideră că, în speța de față, nu este vorba doar despre o situație simplă în care „prețul este neobișnuit de scăzut", ci una în care o valoare de 40% din valoarea estimată a contractului este un preț nefezabil raportat la îndeplinirea tuturor cerințelor impuse prin documentația de atribuire;

- cu titlu de exemplu, contestatorul afirmă că s-a solicitat, în mod expres, proiectarea și execuția, în anumiți parametrii, a unui ecoduct care nu era prevăzut în SF - ul pus la dispoziția ofertanților, ceea ce presupune îndeplinirea unor cerințe foarte stricte, cu o valoare substanțială a acestui obiect și cu privire la care autoritatea contractantă nu a făcut verificări; ori, aceasta din urmă avea obligația să verifice dacă oferta este reală, serioasă, fiabilă și îndeplinește, în mod cumulativ, toate cerințele impuse prin documentația de atribuire sau este doar o modalitate de a câștiga contractul cu orice preț, iar, ulterior să-l poată modifica;

- contestatorul susține că această strategie a mai fost utilizată de ofertantul declarat câștigător în cadrul contractului având ca obiect: ,,Consolidarea DN7 km 352+000 - km 596+630”, câștigat în anul 2007, când ASOCIERA ././., a câștigat inițial respectiva procedura cu o valoare de 67,3 milioane euro; ulterior, valoarea efectivă ajungând la 142,5 milioane euro, adică de 120% mai mult, fapt sanctionat de Curtea de Conturi;

- față de cele de mai sus, contestatorul susține că autoritatea contractantă a încălcat principiile transparenței și integrității procesului de achiziție publică, al proportionalității, egalității de tratament și concurenței loiale prevăzute de art. 2 și art. 202 din OUG nr. 34/2006 și prevederile art. 36¹, respectiv art. 72 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2006;

- contestatorul solicită accesul la dosarul cauzei, sens în care, Consiliul îi transmite adresa nr._ /1896/C1/23.05.2013; petentul prezentându-se la sediul CNSC, în vederea studiului solicitat, în data de 27.05.2013; ulterior, prin adresa nr. 225/28.05.2013, înregistrată la CNSC sub nr._/28.05.2013, S. AG susține că, în urma studierii dosarului cauzei rezultă că ofertantul desemnat câștigător nu îndeplinește cerința aferentă ,,cuantumului cifrei de afaceri medii’’, de_. lei;

- în acest sens, precizează că, pentru îndeplinirea cerinței respective, autoritatea contractantă a solicitat celor doi operatori economici, care formează asocierea respectivă, transmiterea acordurilor de asociere, corespunzătoare celor 14 contracte, prezentate de . și a celor 3 contracte, prezentate de către ., astfel cum era menționat în Formularul 4A, document din care rezultă cota de participare a fiecărui asociat;

- totodată, afirmă contestatorul, în opinia sa, cele 3 contracte prezentate de către ., sunt parte din ,,cele 14 contracte prezentate de către .’’, motiv pentru care autoritatea contractantă a cerut asocierii în cauză, pentru toate proiectele executate, de fiecare membru, documente justificative relevante din care să reiasă valoarea efectiv executată de către fiecare dintre aceștia;

- față de cele de mai sus, contestatorul susține că . nu ar fi respectat cerința respectivă pentru că acolo unde a participat la realizarea unor contracte în asociere, nu s-a limitat la indicarea valorii executate conform „cotei de participare în cadrul proiectului respectiv" ci, a indicat, conform Formularului 4A, valoarea integrală (100%) a acestuia; situația indicată anterior, având loc atât referitor la contractele realizate, în asociere, de către . și ., cât și separat; prin urmare, susține că luarea în considerare a valorilor respective în calculul cifrei de afaceri în domeniul infrastructurii de transport rutier, încalcă cerința privind completarea Formularului 4A cu ,,valoarea executată” și ,,cota de participare în cadrul asocierii”;

- de asemenea, contestatorul susține că se încalcă și prevederile legislației fiscale privind asocierile fără personalitate juridică, respectiv Codului Fiscal, care impune următoarele: art. 28 alin. 1 - „în cazul unei asocieri fără personalitate juridică, veniturile și cheltuielile înregistrate se atribuie fiecărui asociat, corespunzător cotei de participare în asociere”; alin. 3 - „într-o asociere fără personalitate juridică între două sau mai multe persoane juridice române, veniturile și cheltuielile înregistrate se atribuie fiecărui asociat, corespunzător cotei de participare din asociere";

- totodată, potrivit legislației fiscale aplicabile pentru operațiuni în participațiune, ,,veniturile din asocieri se repartizează între coparticipanți pe bază de decont pentru operațiuni în participație, întocmit de unitatea care ține contabilitatea asocierii în participație, lunar, în două exemplare, pe fiecare participant, cu veniturile și cheltuielile ce revin acestuia, pentru înregistrarea în contabilitatea proprie, potrivit cotelor prevăzute în contractele de asociere încheiate"; ori, afirmă contestatorul, din studierea documentelor de la dosarul cauzei, a rezultat faptul că toți ceilalți ofertanți au înțeles să specifice, în formularul 4A, procentul de îndeplinire a fiecărui contract;

- în același sens, susține contestatorul, în urma efectuării ,,calculului corect al indicatorului - cifra de afaceri medie în ITR", observatorii UCVAP, cât și 2 membrii ai comisiei de evaluare, au precizat că ,,valoarea este de_.72 lei, inferioară valorii stabilite la cerința nr.2 din cadrul cap.III. pct.2-2.Capacitatea economică și financiară" - de_ lei;

- față de acest aspect, afirmă contestatorul, pentru a-și fundamenta decizia eronată, de calificare a ofertei desemnate câștigătoare, autoritatea contractantă face trimitere la concluziile expertizei contabile extrajudiciare nr. 92/_/19.03.2013, efectuată de către experții contabili - E. lorgoaea și C. D., la cererea comisiei de evaluare, în ale cărei concluzii se arată că formularele 4A, prezentate de către cei doi asociați, coincid cu sumele înregistrate în contabilitatea celor două societăți;

- în opinia contestatorului, simpla invocare a paragrafului în cauză, din cadrul expertizei aferente, este trunchiată, pentru că se omite faptul că aceiași experți concluzionează că ,,din punctul de vedere al cerințelor din fișa de date a achiziției, respectiv al interpretării răspunsului nr. 25 la întrebarea nr. 25 din Clarificarea nr. 4 se impune ajustarea valorilor declarate de liderul de asociere (UMB) în Formularul 4A cu cota de participare din acordurile de asociere aferente celorlalți asociați’’; ori, afirmă contestatorul, valoarea ajustată ar conduce la diminarea sumei totale, cu_ lei; prin urmare, cuantumul final urmând să fie de_ lei, adică inferior celui de_. lei, solicitat în cadrul documentației de atribuire;

- tot din documentele aflate la dosarul cauzei (raport UCVAP, anexă la raportul procedurii), susține contestatorul, rezultă că valorile declarate de către asociatul ., în Formularul 4A, ca fiind sume încasate de la CNADNR, sunt parțial contrazise de documentele emise de către beneficiarii declarați ai lucrărilor, conform adresei nr. 18A/326/ 02.04.2013;

- referitor la prețul neobișnuit de scăzut, care reprezintă 40% din valoarea estimată, contestatorul suține că, în opinia sa, nu este fezabil, deoarece ,,din studiul propunerii financiare reiese faptul că elemente importante ale cerințelor beneficiarului, atât sub aspectul respectării cerințelor de mediu cât și sub aspectul costurilor de realizare a lucrărilor, nu au fost respectate’’;

- astfel, cu privire la propunerea financiară, contestatorul susține că nu rezultă ca fiind cuprinsă ,,execuția ecoductului de la km 85+750 în zona Pădurii Branișca’’, ofertându-se conform celor precizate la pag. 96, numai „lucrări de protecția mediului - amfibieni", cu un preț de 6.184.500 lei; cu toate acestea, contestatorul consideră că din aceste elemente nu reiese dacă sunt cuprinse ecoductele solicitate pentru mamiferele de talie mare, în opinia sa, valoarea ofertată necuprinzând realizarea acestor lucrări complexe și de mari dimensiuni;

- în mod similar, contestatorul afirmă că ofertantul desemnat câștigător nu a îndeplinit nici cerința privind experiența similară, pentru că . nu are niciun fel de experiență similară în ceea ce privește executarea unor lucrări de anvergura și amploarea celor care fac obiectul contractului de achiziție publică în cauză.

Prin adresa nr. 96/15.05.2013, înregistrată la CNSC sub nr._/16.05.2013, A. ./., cu sediul în Municipiul Bacău, Calea Mărășești nr. 145, Județul Bacău, înmatriculată la ORC sub nr. J_, având CUI_, reprezentată convențional de avocat N. A.-M., formulează o CERERE DE INTERVENȚIE PRINCIPALĂ, în contradictoriu cu A. . STRACO G. SRL, având calitatea de contestator, prin care solicită admiterea cererii respective și respingerea contestației anterior menționată.

În fond, intervenientul susține următoarele:

- în opinia sa, S. AG critică în mod netemeinic, oferta sa, sub trei aspecte: a) neîndeplinirea cerințelor privind capacitatea economico- financiară; b) neîndeplinirea cerințelor privind demonstrarea experienței similare; c) prețul aparent neobișnuit de scăzut ofertat;

- referitor la îndeplinirea cerințelor privind capacitatea economico – financiară, intervenientul precizează că valoarea contractelor, indicate în documentele aferente ofertei, este cu mult mai mare decât cifra medie de afaceri declarată, tocmai datorită limitării activităților pe care autoritatea contractantă a înțeles să le includă în calculul cifrei medii de afaceri; în acest sens, solicitând ca toate formularele, inclusiv cel la care se referă contestatorul, sunt parte a ofertei depuse și, prin raportare la dispozițiile art. 24 din OUG nr. 34/2006, respectiv art. 74 alin.(1) din HG nr. 925/2006, să nu fie accesibile contestatorului, deoarece ,,nu pot fi privite drept date și informații publice”; din acest punct de vedere, susține că ,,toate contractele depuse în dovedirea îndeplinirii criteriului privind cifra medie de afaceri, sunt, cel puțin din punct de vedere legal, necunoscute contestatorului’’;

- referitor la cifra medie de afaceri, intervenientul precizează că autoritatea contractantă, prin adresa emisă în data de 23.10.2012, i-a solicitat clarificări, cărora le-a răspuns, în anexa adresei transmise, prezentând facturi, formulare de identificare financiară, acorduri de asociere, contracte de asociere, certificate interimare de plată, centralizatoare valorice de lucrări executate și extrase de cont; ulterior, în data de 27.11.2012, autoritatea contractantă i-a solicitat alte clarificări, în acest sens, răspunsul, transmis în data de 05.12.2012, a fost însoțit de 1.896 de pagini de documente financiar-fiscale și tehnice, printre care: facturi, bilanțuri, balanțe, rapoarte de audit, rapoarte de inspecție, extrase de cont, centralizatoare valorice, situații de lucrări și liste de lucrări; documente care, în opinia sa, sunt mai mult decât suficiente pentru a putea permite autorității contractante nu doar să verifice cuantumul mediei cifrei de afaceri, ci și să stabilească faptul că subscrisa nu a inclus în suma declarată, lucrări dintre cele excluse din calcul, precum așternere covor asfaltic, ranforsare sistem rutier, reciclare, lucrări de întreținere periodică, consolidare versanți și altele; de asemenea, precizează intervenientul, în data de 13.12.2012 autoritatea contractantă a solicitat noi clarificări și documente probante, ocazie cu care s-au transmis și alte documente edificatoare;

- totodată, precizează intervenientul, autoritatea contractantă a apelat la doi experți contabili judiciari, pentru efectuarea unei expertize extrajudiciare, având ca obiect: „stabilirea mediei cifrei de afaceri în infrastructura de transport rutier pe ultimii 3 ani (2009, 2010, 2011) a asociatului . și a asociatului ., pe baza documentelor depuse atât în cadrul ofertei inițiale cât și în urma solicitărilor de clarificări; experții au verificat și modul de calcul al cifrei de afaceri în infrastructura de transport rutier al ASOCIERII ./., transmisă pentru procedura de achiziție publică „Proiectare și execuție autostrada Lugoj-D., L. 4”;

- față de cele de mai sus, intervenientul susține că din concluziile raportului de expertiză contabilă extrajudiciară, solicitat de către autoritatea contractantă, reiese că „valorile cifrei de afaceri în domeniul infrastructurii de transport rutier prezentate de S. UMB sunt corecte"; prin urmare, în opinia sa, a demonstrat că a prezentat o cifră de afaceri în domeniul infrastructurii de transport rutier, conformă cerinței din fișa de date a achiziției, mult superioară celei impuse; acest fapt a fost probat și de către autoritatea contractantă, care la rândul său a verificat, în mod extensiv, acest aspect, prin comisia de evaluare și experții cooptați; rezultatul final, susține intervenientul, fiind acela că cifra medie de afaceri în domeniul de activitate aferent infrastructurii de transport rutier pe anii 2009, 2010 și 2011, este superioară pragului impus, de_ Lei;

- în același sens, intervenientul invocă și dispozițiile art. 152 alin.2) din Codul Fiscal, potrivit cărora ,,cifra de afaceri reprezintă valoarea totală, fără TVA, a tuturor operațiunilor, livrări de bunuri și prestări de servicii, efectuate în cursul unui an calendaristic, care ar fi taxabile, inclusiv operațiunile care ar fi scutite, daca s-ar aplica regimul normal de taxare’’; la art.156¹ din cadrul aceluiași act normativ, menționându-se faptul că ,,cifra de afaceri este compusă din operațiunile taxabile din punct de vedere al taxei pe valoarea adaugată’’; contestatorul invocă și dispozițiile OMF nr.3055/2009, potrivit cărora „cifra de afaceri este formată din toate sumele rezultate din vânzarea de produse și furnizarea de servicii care se înscriu în activitatea curentă a entității, după deducerea reducerilor comerciale și a taxei pe valoarea adăugată, precum și a altor taxe legate direct de cifra de afaceri’’; ca atare, precizează intervenientul, în baza acestor dispoziții, pentru aceiași cifră de afaceri, declarată inclusiv în această procedură, au fost achitate taxele și impozitele aferente;

- așadar, afirmă intervenientul, motivul pentru care . respingerea ofertei sale, nu are nicio legătură reală cu Formularul 4A sau cu cifra de afaceri, ci, în mod exclusiv, cu diferența de preț, de aproximativ 40 de milioane de euro, dintre cele două propuneri financiare; față de acest aspect, contestatorul menționând că, tot pe coridorul IV, pentru Lotul I - autostrada Lugoj – Timișoara, a executat și finalizat cu 6 luni înainte de termen, cu 1 milion de lei, mai puțin decât valoarea licitată, tronsonul respectiv, care a fost predat la cheie, inclusiv cu spațiile de serviciu, toalete și peisagistică;

- referitor la îndeplinirea cerințelor aferente experienței similare, intervenientul precizează că a depus, în cadrul ofertei sale, următoarele documente: filele 190 - 194 - prima Anexă a Formularului 6, însoțită de Formularul 7A „Certificat privind experiența antreprenorului" și procesul- verbal de recepție la terminarea lucrărilor, semnat de autoritatea contractantă; filele 221 - 235 - a doua Anexă a Formularului 6, însoțită de Formularul 7 A „Certificat privind experiența antreprenorului" și procesele - verbale de recepție la terminarea lucrărilor, semnate de autoritatea contractantă; filele 273-281 - a treia Anexă a Formularului 6, însoțită de Formularele 7 A „Certificat privind experiența antreprenorului" și Procesul- verbal de recepție la terminarea lucrărilor, semnat de autoritatea contractantă;

- de asemenea, referitor la critica contestatorului potrivit căreia propunerea financiară ,,este un preț nefezabil raportat la îndeplinirea tuturor cerințelor autorității contractante”, intervenientul susține că autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări; atașat adresei de răspuns, intervenientul precizează că a transmis și documente doveditoare: facturi de la furnizori, contracte cu furnizorii, liste de prețuri, liste de discounturi ce ne sunt aplicabile, certificate de producție și control, situația stocurilor etc; prin urmare, consideră că modul în care contestatorul a criticat ,,consolidarea DN7’’ este ,,profund calomnios’’;

- intervenientul susține că oferta sa are caracter confidențial, invocând, în acest sens, art. 215 din OUG nr. 34/2005, potrivit căruia ,,accesul persoanelor la dosarul achiziției publice se realizează cu respectarea termenelor si procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informațiile de interes public și poate fi restricționat în masura în care aceste informații sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuala, potrivit legii’’; intervenientul susține că, potrivit art. 24 din cadrul aceluiași act normativ, autoritatea contractantă are obligația de a asigura garantarea protejării acelor informații pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidențiale, în masura în care, în mod obiectiv, dezvaluirea acestor informații ar prejudicia interesele legitime ale operatorului economic, în special în ceea ce privește secretul comercial si proprietatea intelectuală; prin urmare, afirmă că ,,a declarat autorității contractante faptul că întreaga ofertă depusă, însoțită de răspunsurile la clarificări, parte integrantă a ofertei, sunt documente confidențiale, urmând a fi tratate ca atare’’ și solicită Consiliului să nu permită contestatorului accesul la informațiile din dosarul de achiziție cu privire la oferta economică, tehnică și financiară, având în vedere faptul că în acest mod s-ar încălca secretul comercial, în mod special cel cu privire la formarea prețului și la activitatea economică.

În ceea ce privește contestația formulată de . adresa nr._/20.05.2013, înregistrată la CNSC sub nr._/20.05.2013, autoritatea contractantă solicită respingerea acesteia, ca nefondată, deoarece:

- în mod eronat, . că ofertantul declarat câștigător – A. ./SC S. UMB SRL nu ar îndeplini cerința nr. 2 din secțiunea 111.2.2 din fișa de date a achiziției, respectiv cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent infrastructurii de transport rutier – ITR, pe ultimii 3 ani (2009, 2010, 2011), în sensul că ,,cifra de afaceri în ITR este mult inferioară valorii minime impuse prin documentația de atribuire, respectiv cuantumul de_ lei’’;

- față de acest aspect, autoritatea contractantă afirmă că, în cadrul documentației de atribuire, verificată și avizată de catre ANRMAP, s-a introdus criteriul minim de calificare ,,Media cifrei de afaceri a ofertantului în domeniul de activitate aferent infrastructurii de transport rutier pe ultimii 3 ani (2009, 2010, 2011), trebuie să fie în valoare de_ Lei”, având ca modalitate de îndeplinire: ,,Formularul nr. 4 din Secțiunea 2 „Formulare - Volumul 1 al documentației de atribuire, semnat de către reprezentantul împuternicit al ofertantului. 2. Certificate/documente edificatoare care probează, confirmă îndeplinirea cerinței de calificare și anume: a) Bilanțurile contabile pe ultimii 3 ani (2009; 2010; 2011) înregistrate la organele competente, în conformitate cu prevederile legale în vigoare și însoțite de Raportul de audit aferent fiecărui an ; b) Ofertantul va prezenta Formularul 4A "Certificat privind cifra de afaceri în infrastructura de transport rutier" emis de către Beneficiar precum și contractele de infrastructură de transport rutier. Este obligatoriu ca Cifra de afaceri astfel solicitată să nu depășească media cifrei de afaceri globale rezultată din media exercițiilor financiare pe ultimii trei ani (2009, 2010, 2011). Nota 1: Dacă, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele în forma solicitată, acesta are dreptul de a-și demonstra situația economică și financiară și prin prezentarea altor documente care să reflecte o imagine fidelă a situației economice financiare, și pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare”;

- față de cele de mai sus, autoritatea contractantă menționează că acest criteriu a fost stabilit în conformitate cu prevederile art. 185 lit. c) din OUG nr. 34/2006; de asemenea, invocă și art. 186 alin (3) din cadrul aceluiași act normativ, conform căruia „Atunci când un grup de operatori economici depune ofertă/candidatură comună, situația economică și financiară se demonstrează prin luarea in considerare a resurselor tuturor membrilor grupului [...]";

- prin urmare, susține autoritatea contractantă, asocierea care este compusă din 2 asociați, îndeplinește criteriul privind cifra de afaceri prin cumularea cifrelor de afaceri ale fiecăruia dintre aceștia; în condițiile în care ofertantul câștigător – A. ./SC S. UMB SRL, reprezintă de fapt o asociere fără personalitate juridică compusă din 2 operatori economici (persoane juridice române), care s-au asociat pentru îndeplinirea criteriilor minime de calificare (cei 2 operatori economici împreună, întrucât au participat și în trecut la licitațiile CNADNR SA și au câștigat tot sub aceasta asociere) are contracte semnate cu CNADNR SA, în perioada 2008-2012, pentru execuție de lucrări în domeniul infrastructurii de transport rutier, iar sumele încasate de acesta de la CNADNR SA au fost înregistrate (pe bază de factură) în contabilitatea Asociatului nr.1 (Liderul asocierii) care ulterior a efectuat plăți către Asociatul nr.2 (acesta din urma emițând factura către Asociatul nr.1 pentru serviciile sau lucrările executate); rezultă că ,,cifra de afaceri a Asociatului nr. 1 + Asociatul nr. 2 = 130 unități’’ din sumele încasate, deoarece acordul de asociere dintre cei 2 operatori economici (membrii ai asocierii respective) le permite această modalitate de plată (pe bază de factură); autoritatea contractantă menționează că aceste contracte sunt aferente perioadei 2008-2012, sumele fiind încasate în anii 2009 - 2011 și înregistrate în bilanțurile contabile ale ambilor asociați, bilanțuri care au fost depuse la organele fiscale, și care au fost auditate și avizate de către aceștia;

- față de cele de mai sus, autoritatea contractantă susține că ,,opinia observatorilor UCVAP așa cum este aceasta prezentată, în accepțiunea membrilor comisiei de evaluare, este eronată și nefondată’’, pentru că ,,comisia de evaluare a evaluat modul de îndeplinire a criteriului privind cifra de afaceri a ASOCIERII ./SC S. UMB SRL, luând în calcul Ordinul M.F. nr. 3055/2009 în care se precizează că ,,cifra de afaceri reprezintă sumele rezultate din vânzarea de produse și furnizarea de servicii care se înscriu în activitatea curentă a entității, după deducerea reducerilor comerciale și a taxei pe valoarea adăugată, precum și a altor taxe legate direct de cifra de afaceri’’; la art 152 alin. 2) din Codul Fiscal se precizează că cifra de afaceri reprezintă „valoarea totală, fără TVA, a tuturor operațiunilor, livrări de bunuri și prestări de servicii, efectuate în cursul unui an calendaristic, care ar fi taxabile, inclusiv operațiunile care ar fi scutite, daca s-ar aplica regimul normal de taxare”; la art. 156¹ din Codul Fiscal, se menționează că ,,cifra de afaceri este compusă din operațiunile taxabile din punct de vedere al taxei pe valoarea adaugată’’;

- prin urmare, conform OUG nr. 34/2006, ,,cifra de afaceri trebuie privită ca indicator economic: formularele 4A prezentate de către operatorii economici . si . coincid cu sumele înregistrate în contabilitatea celor două societăți, fapt confirmat și de experții contabili judiciari E. lorgoaea și C. D. prin Raportul de Expertiza Contabilă Extrajudiciara nr. 92/_/19.03.2013’’; așadar, afirmă autoritatea contractantă, experții au stabilit că „valorile cifrei de afaceri în domeniul infrastructurii de transport rutier prezentate de S. UMB sunt corecte”; pe cale de consecința, ofertantul în cauză îndeplinește criteriul de calificare prevăzut la cap. III.2.2 - Capacitatea economica și financiară din fișa de date a achiziției;

- referitor la răspunsul 25 la întrebarea nr. 25 din Clarificarea nr. 4 la documentația de atribuire, autoritatea contractantă precizează că prin răspunsul publicat s-a răspuns la o întrebare adresată de către un posibil ofertant, respectiv că: ,,La punctul 4) Valoarea contractului din cadrul Formularului 4A - Certificat privind cifra de afaceri în infrastructura de transport rutier se va trece valoarea totală a contractului sau doar valoarea executată de catre ofertant ( în cazul în care ofertantul nu a fost contractant unic)’’, adică, ,,pentru demonstrarea valorii executate (pentru că așa a întrebat posibilul ofertant) în cazul unei Asocieri se va prezenta contractul semnat cu Beneficiarul (nespecificând cine este Beneficiarul) precum și alte documente justificative din care să reiasă doar valoarea executată de către operatorul economic participant la aceasta procedură de achiziție publică’’; de asemenea, coroborând prevederile art. 79¹ alin. (2) din Normele de aplicare ale Codului Fiscal (art. 156 Cod Fiscal), ,,Bunurile și serviciile care sunt puse la dispoziția asocierii de către membrii săi fără plată, ca aport la asociere în limita cotei de participare stabilită prin contract, nu constituie prestare de servicii/livrare de bunuri cu plată în sensul art. 129, respectiv art. 128 din Codul fiscal”;

- așadar, susține autoritatea contractantă, rezultă că facturile emise de către . către ., în baza contractelor de subantrepriza încheiate între părți, nu pot fi încadrate decât la 79¹ alin. (3) din Normele de aplicare ale Codului Fiscal și, pe cale de consecință, ,,pentru determinarea cifrei de afaceri în domeniul infrastructurii de transport rutier, este corect să fie adunate sumele prezentate în Formularul 4A de catre . de catre .’’;

- autoritatea contractantă precizează că, deși prevederile legale menționate mai sus sunt imperative, comisa de evaluare a analizat și modul de îndeplinire a criteriului de calificare, așa cum au considerat reprezentanții UCVAP că trebuie analizată cifra de afaceri, luând în considerare sumele încasate pentru cele 14 contracte de fiecare membru al asocierii, proporțional cu cota sa, ținand cont de faptul că ,,în Acordul de Asociere la Contractul nr. 8 (Reabilitare drum, proiect VI, L. B, Proiectare și execuție DN 12 Chichiș-Toplița și DN 15 Reghin - Toplița), în care nu se specifică cotele de participare, se precizează că ,,., în calitate de lider al asocierii, este împuternicit de catre ., să preia responsabilitatea și să primeasca instrucțiuni, pentru și în numele partenerilor asocierii, și întreaga execuție a contractului, inclusiv plata, vor fi făcute, în mod exclusiv, cu liderul asocierii”, adică, . efectuează lucrări în calitate de subantreprenor al lui . și nu efectueaza lucrări în calitate de membru al asocierii; prin urmare, facturile emise de către . pentru . reprezintă prestare de servicii conform art. 79¹ alin. (3) din Normele de aplicare ale Codului Fiscal, deci în calculul cifrei de afaceri trebuie incluse și sumele încasate de . și de .;

- pentru sumele facturate de . către ., pentru contractul nr. 12 (Reabilitare DN 2D Focșani-Ojdula, km O+OOO - 118+893 L. 1 km 0+000-50+000 și L. 2 km 50+000 - km 95+000) a fost luată în calcul doar suma ce depășește cota parte din asociere, ca fiind prestare de servicii conform art.79¹ alin. (3) din Normele de aplicare ale Codului Fiscal; pentru contractul nr. 13 (Reabilitare DN 2D Focsani-Ojdula, km 0+000 -118+893 sector III km 95+000 - 118+873), în care . a avut calitate de subantreprenor al ., trebuiau cumulate sumele încasate de ambele societăți; pentru contractele de asociere în care nu sunt prevăzute cote de participare, a fost luat în calcul o cota de 4% pentru proiectare, iar pentru restul asociaților s-au considerat cote egale;

- prin urmare, susține autoritatea contractantă, rezultă o cifră medie de afaceri pe anii 2009, 2010, 2011 de_.51 lei, conform calculului anexat la Raportul de Atribuire (Anexa nr.7); față de acest aspect, autoritatea contractantă susține că dacă cifra de afaceri nu este privită ca un indicator economic, ci ca un indicator care se dovedește prin sumele încasate în anii 2009 - 2011, comisia de evaluare a constatat, în baza actului C.N A.D.N.R. nr. 4/1947/02.04.2013 că . a încasat în perioada 2009 – 2011, suma de 2._.80 lei (inclusiv TVA - sumele încasate cuprind TVA), iar în anul 2012 a încasat suma de_.76 lei pentru facturi emise în anul 2011; așadar, asocierea în cauză, îndeplinește criteriul de calificare și fără a lua în considerare sumele încasate de . de la . în baza contractelor de subantepriză;

- față de cele de mai sus, autoritatea contractantă susține că nu există neconcordanțe între actul C.N.A.D.N.R. nr. 4/1947/02.04.2013 și formularele 4A, prezentate de ., deoarece actul C.NA.D.N.R. se referă la sume încasate, iar formularul 4A, la cifra de afaceri în domeniul infrastructurii de transport rutier; infrastructura de transport rutier se demonstrează în conformitate cu obiectul contractului și cu prevederile din documentația de atribuire - „Prin infrastructura de transport rutier se înțeleg lucrările de construcție nouă și/sau modernizare și/sau reabilitare și/sau lărgire aferente DN și/sau drumurilor expres și/sau autostrăzilor. Sunt excluse lucrări de tipul: așternere covor asfaltic, ranforsare sistem rutier, reciclare, lucrări de intretinere periodică, consolidare versanți și altele asemenea aferente DN si/sau drumurilor expres si/sau autostrăzilor”;

- în acest sens, autoritatea contractantă afirmă că modalitatea de îndeplinire a criteriului se face prin următoarele documente: Bilanțurile contabile pe anii 2009, 2010, 2011, înregistrate la organele competente, rapoartele de audit pe anii 2009, 2010, 2011, formularul 4A, emis de către Beneficiar, contractele de infrastructură de transport rutier sau părți din contracte din care să reiasă informațiile solicitate (formularul 4A reprezintă un fel de declarație pe proprie răspundere emisă de către fiecare operator economic participant la procedura de achiziție publică, care conține sumele încasate de la Beneficiar pentru anii 2009-2011, și spre deosebire de o declarație, aceste sume trebuie să fie și certificate de către Beneficiar (mai explicit, Beneficiarul contractului (o terță persoană) trebuie să certifice că într-adevăr operatorul economic a încasat sumele declarate în formular); informațiile menționate în conținutul respectivului formular reprezintă, în fapt, sumele din cadrul cifrei de afaceri globale ce sunt aferente domeniului de activitate „infrastructura de transport rutier";

- autoritatea contractantă susține că, potrivit cap. II.1.2.2) Capacitatea economică și financiară din documentația de atribuire, pentru îndeplinirea cerinței de calificare privind cifra de afaceri din infrastructura de transport rutier, ofertantul câștigător (asocierea celor 2 operatori economici) a prezentat toate documentele mai sus menționate, atât pentru asociatul nr. 1 cât și pentru asociatul nr. 2; conform prevederilor legale, cifra de afaceri reprezintând un indicator economico-financiar care reflectă capacitatea economico-financiară a ofertantului, adică un indicator al volumului încasărilor din activitatea proprie într-o perioadă de timp, încasări efectuate la prețul pieței; cifra de afaceri ,,însumând toate încasările rezultate din acte comerciale: vânzări de bunuri materiale, prestări de servicii, execuție lucrări, depuneri la bănci si instițutii financiare, acordarea de credite, operațiuni bursiere’’; în limbajul financiar-contabil, cifra de afaceri mai este cunoscută sub denumirea de ,,vânzări sau de venituri brute”;

- referitor la cerința aferentă, autoritatea contractantă precizează că s-a solicitat cifra de afaceri în domeniul infrastructurii de transport rutier, deci, din cifra de afaceri globală, așa cum este aceasta înscrisă în bilanțul contabil, se va lua în calcul numai cifra de afaceri rezultată din activitatea de infrastructură de transport rutier, care ar trebui să fie mai mică sau egală decât cifra de afaceri globală deoarece există posibilitatea ca ofertanții să desfășoare și alte activități diferite de domeniul infrastructurii de transport rutier; având în vedere că cifra de afaceri nu este evidențiată în bilanțul contabil, diferit pe fiecare domeniu de activitate al firmei, pentru o calculare corectă a acestei cifrei de afaceri în infrastructura de transport rutier, CNADNR a solicitat prin documentația de atribuire, suplimentar bilanțurilor contabile și a rapoartelor de audit, prezentarea și a următoarelor documente: formularul 4A, emis de Beneficiar; contractele de infrastructură de transport rutier aferente sau părți ale acestor contracte, cu condiția ca acestea sa conțină elementele necesare pentru îndeplinirea criteriului solicitat’’; pe cale de consecință, pentru îndeplinirea acestui criteriu de calificare, în cazul unei asocieri, se ia în calcul cifra de afaceri aferentă fiecărui membru al asocierii, așa cum este aceasta înregistrată în bilanțul contabil și dovedită ca fiind aferentă infrastructurii de transport rutier;

- în același sens, autoritatea contractantă menționează că toate proiectele prezentate au fost executate de către o asociere, iar, în conformitate cu dispozițiile Codului Fiscal și ale Regulamentului nr. 704 din 22.12.1993, de aplicare a Legii contabilității nr. 82/1991, pct. 101, ,,Cheltuielile și veniturile determinate de operațiunile asocierilor în participație se contabilizează distinct de către unul din asociați, conform prevederilor contractului de asociere. La sfârșitul perioadei de raportare, cheltuielile si venitiirile înregistrate, in funcție de natura lor, se transmit pe baza de decont fiecărui asociat in vederea înregistrării acestora in contabilitatea proprie”; ofertantul câștigător a declarat faptul că sumele înscrise în cadrul celor 14 Formulare 4A prezentate, au fost încasate de către Asociatul nr. 1 (Liderul de Asociare), în baza facturilor emise către Beneficiar, respectiv CNADNR S.A., și ,,care odată emise și încasate au urmat cursul contabil și fiscal potrivit legilor în vigoare”; pentru toate cele 14 proiecte prezentate în cadrul Formularelor 4A de către Asociatul nr. 1 (Liderul de Asociere) și cele 3 Formulare 4A prezentate de către Asociatul nr. 2, în scopul clarificării modalității de îndeplinire a capacității economice și financiare și pentru confirmarea acestor informații, pe lângă contractele de lucrări aferente proiectelor prezentate, ofertantul câștigător a transmis și următoarele documente justificative în conformitate cu prevederile art. 185 alin (2) din OUG nr. 34/2006: facturile fiscale, extrase de cont, situații de lucrări către Beneficiari și pe care membrii comisiei de evaluare le-au considerat edificatoare, precum și un document care justifică faptul că facturile respective au fost înregistrate în cifra de afaceri, respectiv centralizator care cuprinde componența contului 704 - Venituri din prestări;

- de asemenea, același ofertant a prezentat și: ordinele de plată prin care și-a achitat către bugetul statului toate datoriile rezultate din activitate incluzându-le pe acelea de plată a TVA-ului și a impozitului pe profit pentru toate facturile aferente contractelor folosite la demonstrarea cifrei de afaceri; contracte ferme încheiate între cei doi asociați - Asociatul nr. 1 (Lider de Asociere) si Asociatul nr. 2, chiar dacă aceștia făceau parte din aceiași asociere; o declarație din partea Agenției Naționale de Administrare Fiscala (ANAF) prin care se atestă corectitudinea cifrei de afaceri atât a Asociatului nr. 1 (Lider de Asociere) cât și a Asociatului nr. 2;

- față de cele de mai sus, autoritatea contractantă susține că A. ./SC S. UMB SRL a prezentat documente din care reiese faptul că lucrările prezentate în cadrul formularelor 4A fac parte din categoria ITR și nu a prezentat cifra de afaceri globală în locul cifrei de afaceri în domeniul ITR, așa cum apreciază, în mod eronat, contestatorul .;

- de asemenea, autoritatea contractantă susține că, pentru îndeplinirea criteriului de calificare de la cap. III.2.3. Capacitatea tehnică din fișa de date a achiziției, ofertantul a prezentat și 3 contracte de lucrări în domeniul ITR, respectiv: Proiectare și Execuție Autostrada București - B. (Moara Vlasiei - Ploiești km 48+200 - km 62+000), Reabilitare DN12 Chichiș-Toplița și DN J5 Reghin-Toplița și Reabilitare DN 2D Focșani-Ojdula;

- în ceea ce privește prețul ofertat, autoritatea contractantă precizează că a solicitat clarificări pentru prețul neobișnuit de scăzut, atât de la ofertantul câștigător cât și de la . analiza documentelor prezentate (facturi de la furnizori, contractele cu furnizorii, certificate de producție si control, situatia stocurilor, etc) a rezultat faptul că o diferență majoră a prețului prezentat de catre ofertantul câștigător – A. ./SC S. UMB SRL și contestator – A. ./SC STRACO G. SRL se află în prețul ofertat pentru lucrările ce vor fi executate de catre aceștia la Centrul de întreținere si Operare – CIC; prin răspunsul său, A. ./SC S. UMB SRL s-a angajat, că va executa toate lucrările necesare pentru finalizarea obiectivului proiectare și execuție autostradă Lugoj - D., tot în prețul prezentata; de asemenea, asocierea în cauză a depus la CNSC o declarație pe proprie răspundere prin care indică faptul că informațiile privind propunerea tehnică cât și propunerea financiară precum și răspunsurile la clarificările transmise privind prețul aparent neobișnuit de scăzut (care reprezintă de altfel modul de stabilire a propunerii financiare) sunt confidențiale, așa cum se menționează și în prevederile legale în vigoare - art. 170 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare; prin urmare, autoritatea contractantă consideră că aceste documente nu trebuie puse la dispoziția contestatorilor în momentul în care aceștia vor solicita accesul la dosarul achiziție publice și/sau documentele depuse la CNSC în vederea formulării de completări la contestație.

Prin decizia nr. 1990/C1/1875,1886,1876 din data:07.06.2013 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis în parte, contestația formulată de . contradictoriu cu C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A. – CNADNR, astfel:

- a admis solicitarea cu privire la oferta desemnată câștigătoare și a obligat autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 18A/ 552/29.04.2013 și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicării rezultatului procedurii nr. 92/_/29.04.2013 și la reevaluarea ofertelor admisibile, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art.36¹ alin.1) din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art.202 alin.1) din OUG nr.34/2006 și desemnarea ofertei câștigătoare conform art.82 alin.1) și 4) din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art.200 din ordonanța de urgență;

- a respins solicitarea cu privire la ,,plata cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației’’ având în vedere faptul că la momentul soluționării contestației, . a făcut niciun demers referitor la cuantumul acestora, neprezentând nicio probă aferentă;

- pe cale de consecință, a respins cererea de intervenție formulată de către A. ./..

A dispus reluarea procedurii de atribuire în cauză prin aplicarea măsurilor anterior dispuse în termen de 10 (zece) zile de la comunicare.

Totodată, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca nefondate, contestațiile formulate de către C. C. C. SA și F. C. SA în contradictoriu cu autoritatea contractantă C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A. – CNADNR.

Pentru a hotrî astfel Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a arătat următoarele:

„La pct. III.2.2) Capacitatea economică și financiară din fișa de date a achiziției, s-au precizat următoarele:

- ,,cerința nr. 2 – Media cifrei de afaceri a ofertantului în domeniul de activitate aferent infrastructurii de transport rutier* pe ultimii 3 ani (2009, 2010, 2011) trebuie să fie în valoare de minim:_ lei;

- nota 1 – prin infrastructura de transport rutier se înțeleg lucrările de construcție nouă și/sau modernizare și/sau reabilitare și/sau lărgire aferente DN și/sau drumurilor expres și/sau autostrăzilor. Sunt excluse lucrări de tipul: așternere covor asfaltic, ranforsare sistem rutier, reciclare, lucrări de întreținere periodică, consolidare versanți și altele asemenea aferente DN și/sau drumurilor expres și/sau autostrăzilor’’.

Potrivit dispozițiilor art. 78 alin. 2) din OUG nr. 34/2006, ,,autoritatea contractantă are obligația de a răspunde, în mod clar, complet și fără ambiguități, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depășească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic’’.

În acest sens, Consiliul va reține că inițial, autoritatea contractantă a menționat în cadrul fișei de date a achiziției, faptul că cerința aferentă ,,mediei cifrei de afaceri a ofertantului în domeniul de activitate aferent infrastructurii de transport rutier’’ se va îndeplini de către fiecare ofertant, prin ,,prezentarea formularului nr. 4 din Secțiunea 2 ,,Formulare’’ – Volumul 1 al Documentației de Atribuire, semnat de către reprezentantul împuternicit al ofertantului’’.

Ulterior, cu privire la cerința în cauză, ,,prin răspunsul nr. 25 din clarificarea nr. 4’’, autoritatea contractantă a precizat următoarele:

- ,,la punctul 5 din Formularul 4A se va specifica valoarea sumelor încasate de la Beneficiar pentru anii 2009, 2010, 2011, aferent contractului menționat la punctul 1 din Formularul 4A indiferent dacă Antreprenorul a fost Contractor Unic sau Asociere;

- pentru demonstrarea valorii executate de către ofertant, în condițiile în care Antreprenorul pentru contractul de la punctul 1 din Formularul 4A nu a fost Contractant unic ci a fost o Asociere, operatorul economic va prezenta contractul semnat cu Beneficiarul precum și alte documente justificative din care să reiasă doar valoarea executată de către operatorul economic participant la această procedură de achiziție publică’’.

Ori, Consiliul apreciază că în măsura în care cerința de mai sus nu a făcut obiectul căii de atac stabilită, în mod expres, prin dispozițiile art. 255 alin. 1) din OUG nr. 34/2006, în termenele imperativ stabilite de ordonanța de urgență, în mod automat, se prezumă că toți ofertanții au acceptat și însușit conținutul acesteia; de asemenea, o situație identică fiind prezumată și pentru autoritatea contractantă; pe cale de consecință, față de ofertele depuse fiind incidente prevederile art. 170 din actul normativ anterior invocat, conform cărora ,,ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire’’.

De asemenea, în vederea respectării principiului simetriei juridice, autoritatea contractantă este obligată să evalueze ofertele prin raportare la aceleași cerințe; raționamentul respectiv fiind validat și de dispozițiile art. 72 alin. 2) lit.b) din HG nr. 925/2006, conform cărora ,,atribuțiile comisiei de evaluare sunt următoarele: b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți/candidați, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentația de atribuire’’.

Față de cele de mai sus, Consiliul consideră că nu va putea lua în considerare alegațiile intervenientului, astfel cum se regăsesc acestea enunțate la pct. 9 din adresa nr. 128/31.05.2013, înregistrată la CNSC sub nr._/03.06.2013, potrivit cărora ,,a interpreta răspunsul 25 din clarificarea 4 în sensul dorit de contestatară ar echivala cu transformarea unui criteriu economic într-unul tehnic, implicit la modificarea fișei de date prin răspunsul la clarificări, posibilitate expres interzisă de dispozițiile art. 50 din OUG nr. 34/2006 și ce se sancționează cu anularea procedurii’’, deoarece, prin raportare la termenele imperative ale OUG nr. 34/2006 sunt, în mod evident, tardive.

În conformitate cu dispozițiile art. 73 alin. 1) și 2) din HG nr. 925/2006, ,,autoritatea contractantă are dreptul de a decide, cu scopul de a sprijini activitățile de evaluare, desemnarea pe lângă comisia de evaluare a unor specialiști externi, numiți experți cooptați. Experții cooptați pot fi desemnați încă de la începutul procesului de evaluare sau pe parcursul acestui proces, în funcție de problemele care ar putea impune expertiza acestora; decizia de desemnare a experților cooptați trebuie să precizeze atribuțiile și responsabilitățile specifice ale acestora și să justifice necesitatea participării lor la procesul de evaluare’’.

Prin raportare la norma de mai sus, Consiliul va lua în considerare faptul că din analiza dosarului cauzei, a rezultat că autoritatea contractantă a solicitat ,,efectuarea unei expertize contabile extrajudiciare’’ de către următorii: IORGOAEA E. (contract nr. 6/01.03.2013) și D. C. (contract nr. 25/01.03.2013).

Conform definției, ,,expertul contabil este persoana care a dobândit această calitate potrivit legii și care are competența profesională de a verifica și de a aprecia modul de organizare și de conducere a activității economico -financiare și de contabilitate, de a supraveghea gestiunea societăților comerciale și de a verifica legalitatea bilanțului contabil și a contului de profit și pierdere’’.

Referitor la atribuțiile experților în cauză, la art. 73 alin. 3) din HG nr. 925/2006 se menționează că ,,atribuțiile și responsabilitățile experților externi cooptați se rezumă, după caz, numai la: a) verificarea și evaluarea propunerilor tehnice; b) analiza situației financiare a ofertanților/candidaților ori analiza financiară a efectelor pe care le pot determina anumite elemente ale ofertei sau clauze contractuale propuse de ofertant; c) analiza efectelor de natură juridică pe care le pot determina anumite elemente ale ofertei sau anumite clauze contractuale propuse de ofertant’’.

La alin. 5) al aceluiași act normativ precizându-se faptul că ,,experții cooptați nu au drept de vot, însă au obligația de a elabora un raport de specialitate cu privire la aspectele tehnice, financiare sau juridice asupra cărora, pe baza expertizei pe care o dețin, își exprimă punctul de vedere’’.

Având în vedere cadrul juridic anterior fixat, Consiliul va lua în considerare faptul că în cadrul ,,raportului de expertiză contabilă extrajudiciară nr._/19.03.2013’’, filele 9132 – 9151, s-au precizat următoarele aspecte:

- ,,obiectivul expertizei contabile – stabilirea mediei cifrei de afaceri în infrastructura de transport rutier pe ultimii 3 ani (2009, 2010, 2011) a asociatului . și a asociatului . pe baza documentelor depuse de aceștia atât în cadrul ofertei inițiale cât și în urma solicitărilor de clarificări și totodată verificarea modului de calcul al cifrei de afaceri în infrastructura de transport rutier al Asocierii S. UMB SRL – TEHNOSTRADE SRL pentru procedura de achiziție publică ,,Proiectare și execuție autostrada Lugoj – D., L. 4;

- în conformitate cu răspunsul 25 din clarificarea nr. 4, publicată în SEAP și redactată de CNADNR la documentația de atribuire, (...) rezultă că ofertanților li s-a transmis modalitatea de completare a punctului 5 ,,Valoarea sumelor încasate de la beneficiar’’ din formularul 4, în sensul de a menționa doar partea din contract executată de ofertantul care completează formularul, indiferent dacă în derularea acelui contrcat acesta a fost lider de asociere sau contractant asociat;

- astfel, conform răspunsului nr. 25 din clarificarea nr. 4 redactată de CNADNR la documentația de atribuire, modalitatea de prezentare a cifrei de afaceri de la pct. 5 din Formularul nr. 4A, ar fi fost prin deducerea din totalul sumelor facturate de către liderul de asociere către CNADNR a contravalorii facturilor primite de la contractanții săi asociați cu care avea întocmite contracte de subantrepriză’’.

În conformitate cu dispozițiile art. 73 alin. 6) HG nr. 925/2006, ,,raportul de specialitate (...) este destinat să faciliteze comisiei de evaluare adoptarea deciziilor în cadrul procesului de analiză a ofertelor și de stabilire a ofertei/ofertelor câștigătoare. Raportul de specialitate se atașează la raportul de atribuire și devine parte a dosarului achiziției publice’’.

Din verificarea dosarului cauzei, a rezultat că autoritatea contractantă, la momentul evaluării ofertei desemnate câștigătoare, respectiv cea aparținând ASOCIERII ./., nu a avut în vedere toate informațiile existente în cadrul ,,raportului de expertiză contabilă extrajudiciară nr._/19.03.2013’’, limitându-se la a promova faptul că experții respectivi au menționat că ,,din punct de vedere strict contabil (...) valorile cifrei de afaceri (...) valorile globale anuale ale cifrei de afaceri în domeniul infrastructurii de transport rutier prezentate (...) sunt corecte’’, omițând însă a preciza și faptul că respectivele constatări au fost făcute, în mod strict, fără a se lua în considerare ,,răspunsul nr. 25 din clarificarea nr. 4 redactată de CNADNR la documentația de atribuire’’.

Ori, Consiliul apreciază că în procesul de evaluare a ofertelor, răspunsul în cauză trebuie avut în vedere, întrucât, la momentul soluționării litigiului aferent, conținutul acestuia a devenit, în mod definitiv, parte integrantă a documentației de atribuire, astfel cum rezultă și din motivarea anterioară.

De altfel, asupra acestui aspect, în cadrul ,,raportului de expertiză contabilă extrajudiciară nr._/19.03.2013’’ se menționează următoarele:

- ,,cifra de afaceri în domeniul infrastructurii de transport rutier a ASOCIERII TEHNOSTRADE SRL – S. UMB SRL, conform interpretării Rspunsului nr. 25 din Clarificarea nr. 4 redactată de către CNADNR la documentația de atribuire, trebuie recalculată pornind de la sumele prezentate de membrii asocierii în Formularele nr. 4A și valoarea lucrărilor executate de contractanții săi asociați’’.

Totodată, în cadrul aceluiași document, sunt enumerate ,,metode de recalculare a cifrei de afaceri în domeniul infrastructurii de transport rutier declarată de . în Formularele 4A pentru contractele în care a fost lider de asociere:

- metoda cea mai riguroasă presupune prezentarea de către S. UMB a valorii executate de către contractanții asociați, respectiv facturile primite de la aceștia, pentru ca valoarea lor să fie scăzută din cifra totală anuală declarată la rd. 5 din Formularul nr. 4A; apreciem că verificarea sincerității prezentării acestor facturi nu s-ar putea face decât prin verificări complexe ale registrelor la sediul ofertantului, situație inacceptabilă pentru toate părțile implicate;

- metoda de recalculare aplicabilă în situația de față, pe baza documentelor depuse de ofertant ar consta în ajustarea valorilor declarate la rd. 5 din Formularele 4A depuse de asociații S. UMB și TEHNOSTRADE prin aplicarea procentelor declarate în acordurile de asociere ca fiind cota pe caer o vor executa din acele contracte’’.

Însă, din analizarea dosarelor cauzei, a rezultat că deși experții respectivi au propus autorității contractante o ,,metodă de recalculare aplicabilă în situația de față’’, aceasta nu a putut fi aplicată deoarece, la momentul evidențierii ,,cotelor de participare individuale, precum și a celor însumate ale celor doi asociați în contractele prezentate expertizei contabile’’, din cele 14 (paisprezece) contracte, pentru cele aflate ,,la poz. 8, 9, 10, 11 și 14 din tabel (...) acordurile de asociere nu prezintă cotele de participare ale asociaților, drept pentru care expertiza nu poate stabili valoarea recalculată a cifrei de afaceri a celor doi asociați din contractele prezentate, reținând doar principiul de calcul, respectiv prin ajustarea valorilor declarate de către liderul de asociere în formularul 4A cu cota de participare din acordurile de asociere aferente fiecărui contract’’, după cum rezultă din raportul de expertiză contabilă extrajudiciară nr._/19.03.2013.

Ori, în condițiile în care, astfel cum reise din motivarea anterioară, autoritatea contarctantă nu a luat în considerare ,,metoda de recalculare aplicabilă în situația de față’’, propusă de către cei 2 (doi) experți, Consiliul apreciază că, în mod firesc, se ridică un semn de întrebare cu privire la utilitatea achiziției serviciilor de expertiză aferente.

Potrivit dispozițiilor art. 201 alin. 1) din OUG nr. 34/2006, ,,pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității cu cerințele solicitate’’.

Deși se află în cursul derulării unei procedări de evaluare complexe, autoritatea contractantă nu a dat curs diligențelor celor 2 (doi) experți, în sensul de a solicita asocierii în cauză ,,cotele de participare la poz. 8, 9, 10, 11 și 14’’ ci, în mod arbitrar, ,,pentru contractele de asociere în care nu sunt prevăzute cote de participare, a luat în considerare o cotă de 4% pentru proiectant, iar pentru restul asociaților a considerat cote egale’’, astfel cum este consemnat în cadrul raportului procedurii nr. 18A/552/29.04.2013.

Față de cele de mai sus, având în vedere modul selectiv în care autoritatea contractantă a solicitat clarificări asocierii respective, Consiliul constată că aceasta nu a respectat dispozițiile art. 201 alin. 2) din OUG nr. 34/2006, care stipulează că ,,autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat’’.

Potrivit dispozițiilor art. 283 alin. 1) din OUG nr. 34/2006, stipulează faptul că ,,instanța competentă să soluționeze plângerea formulată împotriva deciziei pronunțate de Consiliu este CURTEA DE APEL (...)’’; la art. 285 alin. 5) din cadrul aceluiași act normativ menționându-se că ,,hotărârea pronunțată de instanță este definitivă și irevocabilă’’.

Din această perspectivă, referitor la modul în care autoritatea contractantă ar fi trebuit să se raporteze la ,,cifra de afaceri în domeniul infrastructurii de transport rutier’’, inclusiv prin susținerea demersurile celor 2 (doi) experți în promovarea ,,metodei de recalculare aplicabilă în situația de față’’, Consiliul va reține că în practica instanțelor, spre exemplu hotărârea nr. 1562/2013, pronunțată de către CURTEA DE APEL BUCUREȘTI, secția contencios administrativ și fiscal, s-a menținut raționamentul existent în cadrul Deciziei nr. 507/C3/129/08.02.2013, emisă de către CNSC, potrivit căruia ,,(...) simpla precizare a acestui ofertant că respectivele sume, precizate în formularul 4A, reprezintă sumele efectiv încasate și evidențiate în contabilitatea liderului asocierilor, fără a fi necesară distincția dacă acestea erau plăți datorate lui sau asocierii, codul fiscal nefăcând distincție, nu trebuia acceptată de către autoritatea contractantă drept motivare concludentă a lipsei de claritate a informațiilor inițiale. Autoritatea contractantă trebuia să se raporteze atât la valoarea încasată distinct sau împreună de cei doi membri ai asocierii desemnate câștigătoare, cât și la valoarea ce era în beneficiul altor asociați din cadrul lucrărilor pentru care liderul a primit plata în numele asocierii, tocmai pentru a se evidenția aportul/capacitatea economică a celor ce participă în actuala procedură de atribuire’’.

În conformitate cu dispozițiile art. 71 alin. 1) din HG nr. 925/2006, ,,autoritatea contractantă are obligația de a desemna, pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, persoanele responsabile pentru evaluarea ofertelor, care se constituie într-o comisie de evaluare’’; la alin. 2) al normei juridice invocate, precizându-se următoarele: ,,comisia de evaluare trebuie să includă specialiști în domeniul obiectului contractului care urmează să fie atribuit și se nominalizează din cadrul compartimentului intern specializat prevăzut (...)’’.

Potrivit art. 72 alin. 2) din actul normativ de mai sus, printre atribuțiile comisiei de evaluare sunt următoarele:

- ,,lit. b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți/candidați, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentația de atribuire;

- lit. h) stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme și a motivelor care stau la baza încadrării ofertelor respective în această categorie;

- lit. j) aplicarea criteriului de atribuire, astfel cum a fosz prevăzut în documentația de atribuire, și stabilirea ofertei/ofertelor câștigătoare’’.

În completarea cadrului juridic anterior, Consiliul va lua în considerare și dispozițiile art. 76 alin. 5) din HG nr. 925/2006, conform cărora ,,membrii comisiei de evaluare care nu sunt de acord cu decizia adoptată au obligația de a-și prezenta punctul de vedere în scris, elaborând în acest sens o notă individuală care se atașează la raportul procedurii’’.

Din verificarea dosaului cauzei, a rezultat că 2 (doi) dintre membrii comisiei de evaluare, respectiv membrul evaluator – R. N. și E. I. C., au elaborat rapoartele de obiecțiuni nr. DAFE 18A/ 467/16.04.2013 și nr. DAFE 18A/468/16.04.2013, filele 9762 – 9281, în conținutul cărora, ,,expresiss verbis’’, se susține că ,,ofertantul A. . – . nu îndeplinețte criteriul de calificare privind Capacitatea economică și financiară – Cerința nr. 2 Media cifrei de afaceri a ofertantului în domeniul de activitate aferent infrastructurii de transport rutier pe ultimii 3 ani (2009, 2010, 2011) trebuie să fie în valoare de minim:_ lei (...)’’.

Ori, Consiliul apreciază că în situația în care autoritatea contractantă ar fi dat curs aplicării ,,metodei de recalculare aplicabilă în situația de față’’, astfel cum este aceasta propusă în cadrul raportului de expertiză contabilă extrajudiciară nr._/19.03.2013, aceasta din urmă ar fi putut inclusiv clarifica dacă în cadrul proiectului ,,Chinchiș – Toplița și Reghin – Toplița’’, pentru care au fost prezentate nu mai puțin de 4 (patru) procese – verbale de recepție, se respectă cerința aferentă experienței similare, în sensul stabilirii unui cuantum bazat pe valoarea a maxim 3 (trei) contracte’’.

Cu privire la acest aspect, este de luat în considerare faptul că deși, astfel cum rezultă din procesul-verbal al ședinței de audieri nr._/1875, 1886, 1896/C1/29.05.2013, autoritatea contractantă s-a eschivat în a da un răspuns clar în ceea ce privește noțiunea de ,,beneficiar’’ al contractului de mai sus, în cadrul adresei nr. 128/31.05.2013, înregistrată la CNSC sub nr._/03.06.2013, intervenientul precizează că ,,cel de-al doilea proiect vizat (...) privind Chinchiș – Toplița și Reghin – Toplița (...) a fost executat în baza unui singur acord contractual depus la filele 259 – 262 din ofertă. Opțiunea de a încheia un singur contract nu a aparținut subscrisei, ci autorității contractante, tot CNADNR SA, asupra căreia nu am fi putut să ne impunem opțiunea noastră’’.

Nu în ultimul rând, cu privire la modul de derulare a procedurii de atribuire în cauză, s-a pronunțat și UNITATEA PENTRU COORDONAREA ȘI VERIFICAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE – UCVAP, din cadrul MINISTERULUI FINANȚELOR PUBLICE, care în cadrul ,,anexei la raportul procedurii pentru atribuirea contractului de proiectare și execuție autostrada Lugoj – D., lot 4 – anunț de participare nr._/31.03.2013’’, filele 9282 – 9287, a precizat următoarele:

- ,,(...) deci valoarea totală a lucrărilor facturate și executate de către CNADNR de către liderul asocierilor – ., care reprezintă media cifrei de afaceri în domeniul infrastructurii de transport rutier (_ lei), cuprinde și valorile lucrărilor facturate și executate de către asociații celor 14 asocieri printre care și ., asociat în 13 contracte;

- prin urmare, aceasta trebuie să fie ajustată cu media cifrei de afaceri în domeniul infrastructurii de transport rutier aferentă SV TEHNOSTRADE SRl (_ lei), adică cota de participare numai a liderului asocierilor – ., este în sumă de_ lei;

- în concluzie, în baza documentelor prezentate (formularele 4A pentru cele 14 contracte), media cifrei de afaceri în domeniul infrastructurii de transport rutier (anii 2009, 2010 și 2011) pentru A. . – . și ceilalți asociați este de_ lei;

- astfel, observatorii desemnați au constatat că nu mai este necesară ajustarea cifrei de afaceri în domeniul infrastructurii de transport rutier (anii 2009, 2010 și 2011) aferentă Asocierii . – ., în sumă de_ lei cu valorile corepsunzătoare lucrărilor executate de ceilalți asociați, deoarece aceasta este mai mică decât valoarea de_ lei, valoare solicitată în fișa de date a achiziției’’.

Conform HG nr. 921/2011, UNITATEA PENTRU COORDONAREA ȘI VERIFICAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE – UCVAP, din cadrul MINISTERULUI FINANȚELOR PUBLICE, este parte a unei instituții publice cu rang de portofoliu, având printre funcțiile sale centrale și pe cea ,,de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii’’.

Din această perspectivă, Consiliul va respinge alegațiile intervenientului potrivit cărora ,,(...) observatorii UCVAP interpretează în mod greșit atât criteriul de calificare de la Secțiunea III.2.2 – Cerința 2 ,,Capacitatea economică și financiară’’ din fișa de date cât și noțiunea legală de cifră de afaceri’’ apreciind că în măsura în care la momentul soluționării prezentei contestații, documentul elaborat de către reprezentanții UCVAP nu a fost revocat sau anulat, acesta beneficiază de prezumția de legalitate de care se bucură orice act administrativ până la anularea sa de către instanță.

De altfel, în opinia Consiliului, raționamentul de mai sus este validat atât de către jurispridența instanțelor (de ex. CURTEA DE APEL C. – SECȚIA DE C. ADMINISTRATIV) cât și de către intervenient, care susține că ,,(...) nici chiar Consiliul nu poate invalida acte adminstrativ – fiscale (...) care produc efecte’’.

Consiliul apreciază că lipsa de diligențe din partea autorității contractante este manifestă și în ceea ce privește demersurile făcute pentru ,,justificarea prețului neobișnuit de scăzut’’ aferentă propunerii financiare aparținând ofertantului desemnat câștigător, în măsura în care nu au fost clarificate, în mod cert, modul de executare al anumitor articole, spre exemplu ,,ecoductul pentru mamiferele de talie mare ce trebuie amplasat în zona Pădurii Măgura Branișca la km 85 + 750’’.

De altfel, în opinia Consiliului, aprecierile sale sunt confirmate chiar de către intervenient, care în cadrul adresei nr. 128/31.05.2013, înregistrată la CNSC sub nr._/03.06.2013, precizează că ,,prețul ofertat în această procedură este un preț ,,lump – sum’’ (,,sumă forfetară’’) pentru un proiect design&built (...) dacă un anume articol nu este menționat separat în graficul de plăți asta nu înseamnă că el nu a fost ofertat’’.

Ori, în ceea ce privește autoritatea contractantă, aceasta din urmă trebuie să aibă certitudinea că ofertantul desemnat câștigător a îndeplinit toate cerințele prevăzute în documentația de atribuire, aceasta fiind, de altfel, singura modalitate de respectare a dispozițiilor art. 200 din OUG nr. 34/2006, conform cărora ,,(...) autoritatea contractantă are obligația de a stabili oferta câștigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire, în condițiile în care ofertantul respectiv îndeplinește criteriile de selecție și calificare impuse’’.

Altfel spus, autoritatea contractantă are obligația ca în cadrul procesului de evaluare să se asigure că, în mod cert, ofertele depuse sunt sau nu admisibile, astfel încât la finalizarea acestuia să aibă garanția că ofertantul desemnat câștigător ,,are posibilitatea concretă de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia’’, sens în care ar fi trebuit să solicite, în mod suplimentar, clarificări.

În același sens, Consiliul apreciază că nu se pot reține nici alegațiile intervenientului potrivit cărora ,,(...) în cazul în care Guvernul României își dorește autostrăzi construite la prețuri reale, atunci cifra noastră de afaceri va fi considerată bună, ca în alte proceduri similare (...) în cazul în care nu-și va mai dori acest lucru, atunci în mod evident nici media cifrei noastre de afaceri nu va fi bună’’, întrucât, potrivit legislației în domeniul achizițiilor publice, ,,prețul real’’ se apreciază prin raportare la ,,valoarea estimată a contractului respectiv’’, aceasta din urmă reprezentând un instrument de calcul care este utilizat de autoritatea contractantă, pe de-o parte, de a cunoaște care este suma ce urmează a fi disponibilizată de la bugetul de stat prin raportare la cerințele de calitate ori la necesitățile autorității contractante, iar pe de altă parte, de a-i servi drept barometru valoric în procesul de evaluare a ofertelor depuse.

Totodată, Consiliul consideră că, având în vedere mențiunea de la pct. II.2.1) din anunțul de participare nr._/31.03.2012, potrivit căreia ,,proiectul se propune a se executa conform condițiilor de contract FIDIC G. de tip Proiectare și Execuție’’, autoritatea contractantă este obligată să facă verificările anterior menționate deoarece, referitor la contractele de tip ,,design&build’’, condițiile FIDIC – Yellow book, sunt centrate în jurul condiției potrivit căreia ,,obligația principală a antreprenorului se concretizează prin referința la cerințele beneficiarului’’.

Nu în ultimul rând, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă trebuia să aplice măsură propusă în cadrul raportului de expertiză contabilă extrajudiciară nr._/19.03.2013: ,,(...) având în vedere definirea criteriului de calificare ca fiind ,,media cifrei de afaceri a ofertantului în domeniul de activitate aferent infrastructurii de transport rutier’’, considerăm că ar fi util ca CNADNR să se adreseze ANRMAP, în calitatea acesteia de autoritate abilitată în reglementarea achizițiilor publice, și să solicite clarificări în acest sens’’.

Măsura în cauză ar fi și în concordanță cu dispozițiile art. 33 alin. 1) din OUG nr. 34/2006, conform cărora ,,Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitației de participare/anunțului de participare, conformitatea cu legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice a documentației de atribuire aferente (...)’’.

Având în vedere faptul că finanțarea contractului de achiziție publică în cauză este asigurată prin intermendiul Programului Operațional Sectorial de Transport – POS Transport, autoritatea contractantă poate solicita și asistența autorității de management în domeniu.

Conform prevederilor art. 425 alin. 1) lit. b) Cod Procedură Civilă, nu se impune obligația Consiliului, în calitate de primă instanță, de a răspunde punctual la toate susținerile și afirmațiile părților; textul în cauză făcând referire expresă numai la indicarea motivelor de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților, Consiliul având posibilitatea de a proceda la sintetizarea acestora, în raport de legătura lor logică și de a le examina în mod grupat.

Prin urmare, în scopul respectării principiului celerității, garantat de prevederile art. 269 din OUG nr. 34/2006, Consiliul nu va mai analiza celelalte critici formulate de contestator în prezenta cauză, întrucât cele menționate în cadrul motivării aferente au condus la convingerea sa privind soluția ce urmează a fi pronunțată.

Luând în considerare cele susmenționate, Consiliul, în temeiul art.278 alin.(2), (4) și (6) din OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006, cu modificările și completările ulterioare, urmează să admită, în parte, contestația formulată de . contradictoriu cu C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A. – CNADNR, astfel:

- va anula raportul procedurii de atribuire nr. 18A/ 552/29.04.2013 și actele subsecvente acestuia, inclusiv comunicarea rezultatului procedurii nr. 92/_/29.04.2013, obligând autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire în cauză prin reevaluarea ofertelor admisibile, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art.36¹ alin.1) din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art.202 alin.1) din OUG nr.34/2006 și desemnarea ofertei câștigătoare conform art.82 alin.1) și 4) din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art.200 din ordonanța de urgență;

- potrivit dispozițiilor art. 278 alin. 8) din ordonanța de urgență, Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației’’; având în vedere faptul că la momentul soluționării contestației, . a făcut niciun demers referitor la cuantumul acestora, neprezentând nicio probă aferentă, Consiliul urmează a respinge solicitarea cu privire la cheltuielile de judecată.”

Împotriva deciziei a formulat plângere intervenienta A. ./..

În motivarea plângerii petenta a arătat următoarele:

- A. Decizia_ ,1886,1876/07.06.2013 nu cuprinde motivele de fapt și de drept pentru care s-au admis și pentru care s-au înlăturat cererile părților. Se susține că, cu excepția unor considerente proprii referitoare la prescripție, decizia se limitează să preia, între ghilimele, diferite opinii exprimate în cadrul procedurii de achiziție.

-B. Prin Decizia atacată se dă o interpretarea greșită dispozițiilor Cerinței 2 de la Secțiunea 111.2.2 din Fișa de Date a achiziției. În opinia petentei, așa cum arată chiar numele cerinței, ea este una ce privește situația economico-financiară a ofertanților, iar nu o cerință cu privire la experiența tehnică anterioară.

-C. Prin Decizia atacată se dă o interpretarea greșită Răspunsului 25 din Clarificarea nr. 4, cu încălcarea art.50¹ din OUG nr.34/2006. A interpreta răspunsul 25 din Clarificarea 4 în sensul dorit de contestatoare ar echivala cu transformarea unui criteriu economic într-unul tehnic, implicit la modificarea Fișei de date prin răspunsul la clarificări, posibilitate expres interzisă de dispozițiile art. 50^ din OUG 34/2006 și care se sancționează cu anularea procedurii. Nu se poate vorbi de o tardivitate întrucât petenta nu avea cum să prevadă modalitatea în care se va interpreta răspunsul de la punctul 25.

-D. Prin Decizia atacată se dă o interpretarea greșită dispozițiilor legale cu privire la demonstrarea situației economice și financiare a unui ofertant, cu încălcarea art.185 alin.1 din OUG nr. 34/2006. Potrivit dispozițiilor art. 185 alin. (1) din OUG 34/2006, demonstrarea situației economice și financiare se realizează prin prezentarea de: a) declarații bancare, b) bilanț contabil sau extrase de bilanț, c) declarații privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară.

Potrivit dispozițiilor art. 185 alin. (2) din OUG 34/2006, în cazul în care, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă, acesta are dreptul de a-și demonstra situația economică și financiară și prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situației economice și financiare a candidatului/ofertantului.

-E. Prin Decizia atacată se dă o interpretarea greșită dispozițiilor legale cu privire la cifra de afaceri, încălcându-se dispozițiile art. 152 alin. (2) și art. 156^, cât și în directivele europene, pentru alinierea la care a fost emis în legislația internă și O.M.F. nr. 3055/2009. Accepțiunea legală a cifrei de afaceri este aceea că reprezintă „toate sumele rezultate din vânzarea de produse și furnizarea de servicii care se înscriu în activitatea curentă a entității".

Această definiție poate fi găsită atât în Codul Fiscal, art. 152 alin. (2) și art. 156^ cât și în directivele europene, pentru alinierea la care a fost emis în legislația internă și O.M.F. nr. 3055/2009

Ca urmare, sub rezerva limitării prevăzute la Nota 1 de la Capitolul 111.2.2) „Capacitatea economică și financiară" - Cerința 2 din Fișa de Date a Achiziției (adică fără lucrări de așternere covor asfaltic, ranforsare sistem rutier, reciclare, lucrări de întreținere periodica, consolidare versanți) autoritatea contractantă este obligată să ia în considerare toate sumele rezultate din activitatea fiecăruia dintre membrii asocierii, astfel cum acestea sunt prevăzute în documentele contabile auditate.

F. Raportarea Deciziei atacate la opinia separată minoritară a doi dintre membrii comisiei de evaluare este lipsită de temei legal. În opinia lor minoritară cei doi membri s-au raportat la acte normative abrogate și au cenzurat modul în care asocierea a înțeles să își organizeze contabilitatea prin întocmirea de acte contabile care au foat acceptate de organele fiscale competente.

G. Raportarea Deciziei atacate la o parte din concluziile raportului de expertiză contabilă extrajudiciară este lipsită de temei legal. Decizia atacată ignoră în mod inexplicabil faptul că cei doi experți contabili judiciari cooptați de comisia de evaluare tocmai pentru a verifica media cifrei de afaceri a subscrisei au concluzionat că, din punct de vedere contabil modul de calcul al cifrei de afaceri este corect. În Decizia contestată se reține însă, în mod greșit, faptul că experții ar fi arătat că cifra de afaceri susținută de subscrisa ar trebui recalculată datorită Răspunsului 25 din Clarificarea nr. 4.

Aceste rețineri sunt neadevărate. În cuprinsul raportului de expertiză extrajudiciară experții au arătat în mod expres că, în interpretarea reținută de Consiliu a Răspunsului nr. 25 din Clarificarea nr. 4 nu se poate realiza un calcul concret.

H. Raportarea Deciziei atacate la opinia observatorilor UCVAP este contradictorie si lipsită de temei legal, fiind incalcate dispozițiile art.2 alin.1 din Legea nr.554/2004 precum si Norma de aplicare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 677 din_, aprobată prin H.G. nr. 921/2011, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 677 din_ .

Opinia observatorilor UCVAP nu este un act administrativ și nu beneficiază de prezumția de legalitate.

I. Prin Decizia atacată se reține în mod neîntemeiat faptul că autoritatea contractantă nu a verificat prețul aparent neobișnuit de scăzut ofertat de petentă.

Prin adresa sa nr. 18A/512/22.04.2013, autoritatea contractantă a solicitat petentei lămuriri și cu privire la prețul ofertat.

Petenta a răspuns pe larg prin adresa înregistrată la autoritate sub nr. 27/185/23.04.2013 împreună cu care am depus facturi de la furnizori, contracte cu furnizorii, liste de prețuri (oferite de furnizori), liste de discounturi, certificate de producție și control, situația stocurilor ș.a. prețul ofertat de reclamantă respectă standardele de cost elaborate de Ministerul Transporturilor și prețurilor practicate în UE. Raportarea la prețul estimat de autoritate este nejustificată, acest preț fiind exagerat, superior celor mai scumpe porțiuni de autostradă construite în România, astfel încât toți ofertanții au prezentat oferte cu prețuri mult inferioare acestui preț estimat.

Cât privește ecoductul pentru mamifere de talie mare ce trebuie amplasat în zona Pădurii Măgura Branișca, aceasta este cuprins în capitolul cheltuieli de mediu

J. Decizia atacată nu respectă principiul legalității soluționării contestațiilor incalcandu-se dispozițiile art.269 din OUG nr.34/2006. și a principiului utilizării eficiente a fondurilor publice - art.2 din OUG nr.34/2006

Intimata contestatoare a formulat întâmpinare prin care solicită respingerea plângerii ca neîntemeiată.

În susținerea întâmpinării s-au arătat următoarele:

Decizia CNSC este motivata cu respectarea tuturor cerințelor din articolul 425 alin. 1 litera b) din Noul Cod de Procedura civila, iar considerentele Deciziei arata atat temeiurile de fapt si de drept pe baza carora CNSC si-a format convingerea cat si motivele pentru care apararile reclamantei interveniente au fost inlaturate.

Procedura de atribuire a contractului de achiziție publica de lucrări avand ca obiect „Proiectare si Execuție autostrada Lugoj-D., lotul 4", a fost initiata la data de 31.03.2012 prin publicarea Anunțului de participare nr._ in SEAP.

Articolul 50¹ din OUG 34/2006, pe care reclamanta isi motiveaza plangerea, a fost introdus ulterior, prin Ordonanța de Urgenta nr. 77 din 27 noiembrie 2012 pentru modificarea si completarea OUG 34/2006. OUG 77/2012 a intrat in vigoare la data de 01.01.2013, nefiind incident în speță.

Nu exista nicio prevedere legala care sa interzică autoritatii contractante sa solicite demonstrarea situatiei economice si financiare a ofertanților prin raportare la valori specifice, definite ca atare in documentația de atribuire. Dimpotrivă articolul 185 aliniatul 1 litera c) din OUG 34/2006 prevede in mod expres, pe langa dreptul de a solicita bilanțul contabil- care oglindește cifra de afaceri globala, si dreptul autoritatii contractante de a solicita demonstrarea situatiei economico- financiare cu raportare la realizarea unei cifre de afaceri specifice in domeniul de activitate aferent obiectului contractului .. În cazul de față, cifra de afaceri specifica solicitata este cea in domeniul infrastructurii de transport rutier definita in documentația de atribuire prin raportare la excluderea unor tipuri de lucrări (adica fara lucrări de asternere covor asfaltic, ranforsare sistem rutier, reciclare, lucrări de intretinere periodica, consolidare versanti) si prin raportare la valori realizate efectiv de ofertant in cazul contractelor realizate anterior in asociere cu alte persoane.

Reclamanta nu a formulat contestatie împotriva acestor cerințe, astfel incat prevederile documentației de atribuire, inclusiv modificările si completările care fac parte integranta din aceasta sunt obligatorii atat pentru operatorii economici participanti in procedura de atribuire cat si pentru autoritatea contractanta. Documentația de atribuire impunea reclamantei să îi urmeze cu stricteze prescripțiile privind cifra de afaceri, asa cum au făcut toti ceilalți ofertanti.

În opinia intimatei, pentru dovedirea cifrei de afaceri în domeniul infrastructurii rutiere nu era suficient bilanțul ci se impunea prezentarea formularului A4 și atașare de contracte și facturi.

In al doilea rand modificarea nr. 3 la Documentația de atribuire emisa de autoritatea contractanta cu referire la acest criteriu al capacitatii economico-financiare impune in mod expres ca indicarea acestei cifre de afaceri in infrastructura de transport rutier" sa se faca prin raportare la contractele aferente domeniului infrastructurii de transport rutier realizate de ofertant.

In al treilea rand, clarificarea nr. 4 poziția 25 emisa de Autoritatea Contractanta cu privire la acest criteriu al capacitatii economico-financiare impune de asemenea ca in Formularul 4A sa fie trecuta, de ofertantii care prezintă pentru dovedirea cerinței minime contracte de lucrări, sumele incasate de la Beneficiar si documente justificative din care sa reiasa doar valoarea executata de către operatorul economic participant la aceasta procedura de achiziție publica in ipoteza in care, contractele prezentate de acesta au fost realizate in asociere cu alte persoane. Prin aceasta clarificare autoritatea a precizat in mod clar suma care trebuie trecuta in Formularul 4A in cazul in care ofertantul nu a fost contractant unic, adica doar valoarea executata de către ofertantul care completeaza formularul 4A.

Or petenta nu a prezentat acte din care să rezulte valoarea executată de fiecare membru al asocierii în cadrul contractelor anterioare, fiind singurul ofertant care a procedat astfel. În formularul 4A au fost trecute valorile integrale ale contractelor executate fără a se ține seama de valoarea efectiv executat de fiecare membru al asocierii, ajungându-se la o doblare artificială a sumelor. Normele contabile impuneau ca sumele încasate să fie distribuite de liderul asocierii între membrii asocierii, prin decont, în raport cu valoare efectiv executată.

Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor este în concordanță cu practica Curții de Apel București și cu alte decizii pronunțate de aceeși instituție.

Reclamanta critica faptul ca Decizia CNSC face trimitere la concluziile cuprinse in documente emise de reprezentanții UCVAP, de experți contabili desemnați in cauza si de membrii ai Comisiei de Evaluare. Or toate aceste persoane au emis concluziile proprii in baza unor atributii conferite lor in baza prevederilor legisitatiei achizițiilor publice si documentele emise de aceștia fac parte din dosarul achiziției publice. Decizia CNSC arata, in mod argumentat, de ce se raporteaza la aceste documente si arata, in motivarea Deciziei daca, si in ce temei, gaseste relevante concluziile acestora.

Intimata arată, de asemenea, că prețul ofertat de petentă este neobișnuit de scăzut, fiind nefezabil iar autoritatea contractantă nu a solicitat lămuriri cu privire la acest aspect deși au fost indicate o . articole din documentația de atribuire care nu au fost cuprinse în oferta declarată câștigătoare sau care au fost ofertate la un preț nereal.

Cât privește experiența similară, intimata arată că petenta a prezentat 6 contracte nu 3, pentru dovedirea acestui criteriu. Înscrisul depus de reclamanta, intitulat „ACORD CONTRACTUAL" privind lucrări de Reabilitare a DN 12 Chichis - T. si DN 15 Reghin - T. certifica in realitate încheierea a 4 contracte separate atribuite fiecare disctinct unul fata de celelalte, cu execuție separata si cu recepție la terminarea lucrărilor separata.

Faptul ca este vorba de 4 contracte rezulta din documentația de atribuire a acestor contracte, (disponibila in format electronic pe site-ul www.andnet.ro). Este vorba de contracte care fac parte din „Proiectul de reabilitare a drumurilor Etapa a-VI-a" finantat de Banca Europeana de Investitii si realizat de CNADNR.

Intimata C. NAȚIONALA DE AUTOSTRAZI SI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMANIA S.A. (C.N.A.D.N.R. - SA), a formulat întâmpinare solicitând admiterea plângerii așa cum a fost formulată.

În susținerea întâmpinării intimata a reluat, în esență, susținerile formulate în cadrul procedurii derulate în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

În cauză au fost atașate decizia contestată și actele care au stat la baza emiterii ei.

Analizând probele administrate în cauză Curtea constată următoarele:

C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A. - CNADNR a inițiat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin „licitație deschisă”, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect: „Proiectare și execuție autostrada Lugoj – Deja, L. 4”, CPV_-3,_-6,_-6, având principala modalitate de finanțare: „Fondul de Coeziune: 85% în cofinanțare cu Bugetul de Stat (15%). Axa prioritară 1 – Modernizarea și dezvoltarea axelor prioritare TEN-T în scopul dezvoltării unui sistem durabil de transport și integrării acestuia în rețelele de transport ale UE. Domeniul major de intervenție 1 – Modernizarea și dezvoltarea infrastructurii rutiere de-a lungul Axei prioritare TEN-T 7 - Programul Operațional Sectorial de Transport – POS Transport”, publicând, în SEAP, anunțul de participare nr._/31.03.2012, conform căruia, valoare estimată este de 1._ lei, fără TVA.

Potrivit celor menționate la pct. IV.2.1) din cadrul aceluiași anunț de participare, criteriul de atribuire ales este ,,prețul cel mai scăzut’’.

Ulterior evaluării ofertelor, conform celor precizate în cadrul raportului procedurii nr. 18A/552/29.04.2013, oferta aparținând ASOCIERII ./SC S. UMB SRL a fost ,,desemnată câștigătoare, cu o propunere financiară de_,07 lei, fără TVA’’

Cu privire la îndeplinirea criteriului privind capacitatea economică și financiară de către petentă, Curtea constată că la pct. III.2.2) Capacitatea economică și financiară din fișa de date a achiziției, s-au precizat următoarele:

- ,,cerința nr. 2 – Media cifrei de afaceri a ofertantului în domeniul de activitate aferent infrastructurii de transport rutier* pe ultimii 3 ani (2009, 2010, 2011) trebuie să fie în valoare de minim:_ lei;

- nota 1 – prin infrastructura de transport rutier se înțeleg lucrările de construcție nouă și/sau modernizare și/sau reabilitare și/sau lărgire aferente DN și/sau drumurilor expres și/sau autostrăzilor. Sunt excluse lucrări de tipul: așternere covor asfaltic, ranforsare sistem rutier, reciclare, lucrări de întreținere periodică, consolidare versanți și altele asemenea aferente DN și/sau drumurilor expres și/sau autostrăzilor’’.

Așadar autoritatea contractată a precizat că este interesată exclusiv de cifra de afaceri din domeniul infrastructurii de transport rutier cu excluderea unor anumite tipuri de lucrări menționate în nota citată.

Dovedirea îndeplinirii acestei condiții urma să se facă prin completarea formularului 4 A.

Petenta a prezentat formularul 4A completat cu date preluate din bilanțul contabil și care aveau acoperire în facturile înregistrate în contabilitatea membrilor asocierii, fapt confirmat de raportul de expertiză efectuat la solicitarea autorității contractante. Este adevărat că sumele prezentate nu se refereau doar la lucrări executate de asociatul care le-a raportat dar din formularea cerinței nr. 2 nu rezultă că autoritatea contractantă a înțeles să excludă din calcul sumele încasate pentru lucrări executate de o terță parte, atâta timp cât aceste sume fac parte din cifra de afaceri globală a asociatului, se referă la domeniul de activitate aferent infrastructurii de transport rutier și nu se referă la lucrări exceptate potrivit notei precizatoare.

Așadar, chiar dacă autoritatea contractantă poate solicita dovedirea capacității economice și financiare cu indicatori specifici iar în speță a dorit ca dovedirea îndeplinirii acestei condiții să se facă cu o fracție din cifra de afaceri nu cu cifra de afaceri globală, nimic nu justifică excluderea unor sume care, în raport cu actele contabile întocmite de ofertant, fac parte din cifra de afaceri globală, au fost încasate pentru lucrări de infrastructură rutieră și care nu fac parte din categoria lucrărilor exceptate în mod explicit de autoritatea contractantă.

În decizia contestată Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a îmbrățișat punctul de vedere al contestatoarei potrivit căruia prin punctul 25 la răspunsul la clarificări nr. 4, autoritatea contractantă a înțeles să impună ofertanților să cuprindă în cifra de afaceri aferentă infrastructurii de transport rutier doar sumele încasate pentru lucrări executate de fiecare asociat.

Or răspunsul la clarificări invocat, pe lângă faptul că nu putea să modifice o cerință cuprinsă în documentația de atribuire, nu poate fi interpretat în sensul propus de contestatoare. Prin acest răspuns se precizează, mai întâi sumele ce trebuie înscrise în rubricile de la punctele 4 și 5 din formularul 4 A, arătându-se că „la punctul 5 din Formularul 4A se va specifica valoarea sumelor încasate de la Beneficiar pentru anii 2009, 2010, 2011, aferent contractului menționat la punctul 1 din Formularul 4Aindiferent dacă Antreprenorul a fost Contractor Unic sau Asociere”. Așadar ceea ce se inserează în formularul 4 A sunt sumele încasate de la beneficiar indiferent dacă Antreprenorul a fost Contractor Unic sau Asociere. Nu se solicită inserarea sumelor încasate de la beneficiar pentru lucrări executate de asociat , așa cum pretinde contestatoarea.

D. în finalul acestui răspuns se afirmă că „pentru demonstrarea valorii executate de către ofertant, în condițiile în care Antreprenorul pentru contractul de la punctul 1 din Formularul 4A nu a fost Contractant unic ci a fost o Asociere, operatorul economic va prezenta contractul semnat cu Beneficiarul precum și alte documente justificative din care să reiasă doar valoarea executată de către operatorul economic participant la această procedură de achiziție publică”.

Este, într-adevăr, dificil de înțeles rațiunea acestei fraze, în condițiile în care, cu câteva rânduri mai sus, în cadrul aceluiași răspuns, autoritatea publică preciza în mod clar că la punctul nr. 5 din formularul 4 A se vor trece toate sumele încasate de la beneficiar indiferent dacă Antreprenorul a fost Contractor Unic sau Asociere. În nici un caz, însă, interpretarea acestei mențiuni nu poate să conducă la modificarea documentației de atribuire și la modificarea regulilor de completare a formularului 4 A menționate în mod limpede în paragrafele anterioare. Cel mai probabil, autoritatea contractantă a avut în vedere situația asociatului care, nefiind lider al asocierii, nu a încasat în mod direct sume de la beneficiar, contractul de antrepriză nefiind suficient într-o astfel de situație.

Faptul că petenta nu a contestat acest răspuns la clarificări nu prezintă nici o relevanță, în condițiile în care interpretarea dată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor acestui răspuns este una scoasă din context și netemeinică. Tot astfel s-ar putea reproșa contestatoarei intimate faptul că nu a contestat paragrafele superioare din același răspuns la cererea de clarificări, paragrafe în care se preciza că în cadrul formularului 4 A se trec sumele încasate, indiferent dacă antreprenorul a fost contractor unic sau asociere, nu sumele încasate pentru lucrări executate de asociat.

Cât privește modalitatea în care membrii asocierii petente au înțeles să își întocmească contabilitatea, Curtea constată că nici autoritatea contractantă nici Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și nici instanța de judecată nu sunt abilitate să cenzureze înregistrările contabile ale societății comerciale, cât timp organele fiscale nu au emis acte administrativ fiscale prin care să impună societății astfel de rectificări.

În aceste condiții, discuțiile privind faptul că liderul asocierii ar fi trebuit să repartizeze prin decont sumele încasate între membrii asocierii, în raport cu cota de participare la asociere, nu să înregistreze toate sumele încasate în propria contabilitate ca apoi să plătească o parte dintre aceste sume celuilalt membru, pe bază de factură sunt nerelevante.

Or cât timp această modalitate de întocmire a actelor contabile se prezumă a fi corectă, lipsind un act administrativ fiscal care să impună modificarea înregistrărilor contabile, cuprinderea în cifra de afaceri a liderului asocierii a întregii sume încasate de la beneficiar apare ca fiind corectă.

Faptul că parte din aceste sume se regăsesc și în cifra de afaceri a celuilalt membru al asocierii nu contravine cu nimic dispozițiilor legale în vigoare, acest asociat încasând sumele pe bază de factură și procedând la înregistrarea lor în contabilitatea proprie ca venituri.

Cât privește valoarea neobișnuit de scăzută a ofertei petentei, Curtea constată că aceasta a demonstrat faptul că oferta sa se încadrează în standardele de cost elaborate de Ministerul Transporturilor. Din această perspectivă, prețul ofertat apare ca neobișnuit de scăzut doar prin raportare la valoarea estimată de autoritatea contractantă or valoarea estimată s-a dovedit a fi nejustificat de mare, în condițiile în care nu ține seama de standardele de cost menționate și în condițiile în care toți ofertanții participanți la licitație au prezentat oferte cu prețuri substanțial mai mici decât valoarea estimată. Inclusiv prețul ofertat de contestatoarea intimată reprezenta mai puțin de 60% din valoarea estimată.

Față de aceste considerente Curtea constată că anularea raportului procedurii cu obligarea autorității contractante să solicite lămuriri petentei cu privire la prețul nejustificat de scăzut este nelegală, prețul ofertat apărând ca sustenabil în raport cu documentul elaborat de Ministerul Transporturilor.

Contestatoarea intimată a pretins că pentru unele articole din oferta petentei prețul este nejustificat de mic însă singurul argument furnizat de aceasta este comparația cu prețul cuprins în oferta proprie. Or o simplă comparație de acest fel nu justifica reluarea procedurii, fiind deopotrivă posibil ca valorile cuprinse în oferta contestatoarei intimate să fie supraevaluate.

Nici afirmația potrivit căreia ecoductele pentru mamifere de talie mare nu pot fi cuprinse în lucrările de protecția mediului întrucât valoarea acestora este prea mică pentru a putea cuprinde și astfel de construcții nu are nici un suport probator.

Referitor la experiența similară, Curtea constată că petenta a prezentat trei contracte care depășesc valoarea minimă solicitată de autoritatea contractantă.

Afirmația potrivit căreie înscrisul numit acord contractual pentru lucrări de de reabilitare DN 12 Chichis -T. și DN 15 Reghin –T. ar reprezenta, în fapt, patru contracte distincte este neîntemeiată. Din punct de vedere formal între părți s-a încheiat un singur contract referitor la o lucrare de infrastructură rutieră în condițiile în care, tot formal, în procedura de licitație lucrarea a fost împărțită în mai multe loturi distincte.

Ceea ce trebuie să prevaleze, în aprecierea caracterului unitar al contractului este modalitatea în care părțile au înțeles să încheie actul, prin redactarea unui singur înscris, și faptul că este vorba de lucrări strâns legate între ele în condițiile în care lucrarea se referea la reabilitarea întregului drum între Chichis și Reghin.

Faptul că s-au încheiat 4 procese verbale de recepție reprezintă aspecte pur formale, contrabalansate de faptul încheierii unui singur contract, în condițiile în care petenta a câștigat licitația pentru toate loturile în discuție.

Față de aceste considerente Curtea va admite plângerea și va modifica decizia atacată în ceea ce privește modalitatea de soluționare a contestației ASOCIERII . – STRACO G. SRL.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite plângerea formulată de petentaA. . – ., prin Lider al Asocierii . cu domiciliu procesual ales la „C.Av. N. A. M.” din București, sector 4, ..44, . nr.1990/C1/1875,1886,1876/07.06.2013 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimații A. . – STRACO G. SRL, prin Lider al Asocierii . cu sediu procesual ales la „SCA Baier & G.” din Sibiu, județ Sibiu, Piața A. V. nr.10, . sediul „B. și Asociații SPRL” din București, sector, . nr.70, C. C. C. SA cu sediul procesual ales la „SCA Oglindă N. V.” din București, sector 3, Calea Moșilor nr.51, . SA cu sediu procesual ales la „SCA N. N. D. Kingston Petersen” din București, sector 1, ..1A, . (Complexul Bucharest Business Park) și intimata autoritate contractantă C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA cu sediul în București, sector 1, ..38.

Modifică în parte decizia 1990/C1/1875,1886,1876/07.06.2013 în sensul că respinge contestația formulată de S. AG și admite cererea de intervenție formulată de asocierea . și ..

Menține celelalte dispoziții ale deciziei.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică azi, 12.07.2013.

Președinte, Judecător, Judecător,

S. D. G. R. I. U. D.

Grefier,

T. M.

Red. Jud. SDG

Tehnored. TM/2 ex/2013

← Refuz acordare drepturi. Sentința nr. 305/2013. Curtea de Apel...		Pretentii. Decizia nr. 3421/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Anulare act administrativ. Decizia nr. 957/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Sentința nr. 5560/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 236/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Refuz acordare drepturi. Sentința nr. 305/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 3421/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Conflict de competenţă. Sentința nr. 319/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Conflict de competenţă. Hotărâre din 14-11-2013, Curtea de Apel BUCUREŞTI Despăgubire. Decizia nr. 2376/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI