Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 3770/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2013

Decizia nr. 3770/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 26-09-2013 în dosarul nr. 5899/2/2013

DOSAR NR._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ NR. 3770

Ședința publică de la 26.09.2013

Curtea constituită din :

PREȘEDINTE: P. O. D.

JUDECĂTOR: C. B.

JUDECĂTOR: H. V.

GREFIER: M. LUCREȚIA

Pe rol soluționarea plângerii formulate de petenta I. S. SA prin I. S. SA – Sucursala București împotriva Deciziei nr.2887/C2/2848 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 09.08.2013, în contradictoriu cu intimații I. G. AL POLIȚIEI DE FRONTIERĂ - autoritate contractantă și ASOCIEREA M. T. SRL – PRO OPTICA SA – prin liderul Asocierii . – intervenientă.

Dezbaterile orale au avut loc în ședința publică de la 16.09.2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitatea părților să formuleze și să depună la dosar concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 20.09.2013, iar apoi la data de 26.09.2013.

CURTEA,

Deliberând asupra prezentei cauze, constată următoarele:

I. Prin decizia nr. 2887/C2/2848 pronunțată la data de 09.08.2013, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a decis respingerea ca nefondată a contestației formulate de către I. S. SA prin I. S. SA – Sucursala București în contradictoriu cu intimații I. G. AL POLIȚIEI DE FRONTIERĂ - autoritate contractantă și, pe cale de consecință, admite cererea de intervenție formulată de ASOCIEREA M. T. SRL, dispunând continuarea procedurii.

În considerentele deciziei pronunțat, a reținut CNSC că I. G. AL POLIȚIEI DE FRONTIERĂ, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin „licitație deschisă”, pentru atribuirea contractului de servicii, având ca obiect „RO-EBF/2011/P2/A7/01 - Mentenanță post garanție pentru Sistemul Integrat de Supraveghere, Control, și Observare a traficului pe Marea N. (SCOMAR)". în acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr._ din data de 24.07.2012, criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut".

In cadrul acestei procedurii de atribuire au mai fost formulate următoarele contestații:

- contestația formulată de S.C. M. T. S.R.L., lider al asocierii S.C. M. T. S.R.L. - S.C. PRO OPTICA S.A. împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr._/21.12.2012, soluționată prin decizia Consiliului nr. 362/30C7/6010/25.01.2013, prin care s-a admis cererea de intervenție formulată de S.C. I. S. S.A. SPANIA - SUCURSALA BUCUREȘTI ROMÂNIA, s-a respins excepția lipsei calității de reprezentant în ceea ce privește exercițiul dreptului de a înainta contestația și excepția tardivității contestației, excepții invocate de către intervenient S.C. I. S. S.A. SPANIA - SUCURSALA BUCUREȘTI ROMÂNIA și s-a respins contestația formulată de S.C. M. T. S.R.L., lider al asocierii S.C. M. T. S.R.L. - S.C. PRO OPTICA S.A., în contradictoriu cu I. G. AL POLIȚIEI DE FRONTIERĂ, ca nefondată;

- împotriva aceste decizii S.C. M. T. S.R.L. a formulat plângere la Curtea de Apel București, care a fost soluționată prin hotărârea nr. 1090/2013 din data de 13.03.2013 pronunțată în dosarul nr._, s-a admis în parte plângerea, s-a modificat în parte decizia CNSC nr. 362/30C7/6010/25.01.2013, în sensul că: a admis în parte contestația, a anulat procesul verbal intermediar nr. 5/05.12.2012 și actele subsecvente, inclusiv raportul procedurii înregistrat sub nr._/21.12.2012, a obligat autoritatea contractanta la reevaluarea ofertelor conform documentației de atribuire, legislației în vigoare și considerentelor prezentei decizii, a respins ca nefondată cererea de intervenție și a menținut în rest dispozițiile deciziei CNSC;

- ulterior, urmare a punerii în aplicare a deciziei Curții de Apel București, S.C. M. T. S.R.L și I. S. S.A. au formulat contestațiile împotriva noului rezultat al procedurii, soluționate prin decizia Consiliului nr. 2003/C7/1838, 2006/11.06.2013, prin care a respins ca tardivă contestația depusă de I. S. S.A., a admis contestația depusă de S.C. M. T. S.R.L. în contradictoriu cu I. G. AL POLIȚIEI DE FRONTIERĂ, a dispus continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertelor conform motivației de mai jos, în termen de 15 zile de la primirea prezentei, a respins în parte, ca nefondată cererea de intervenție formulată de I. S. S.A, referitor la respingerea contestației S.C. M. T. S.R.L. și în parte, ca tardivă referitoare la criticile privind oferta contestatoarei S.C. M. T. S.R.L. și a admis cererea de intervenție formulată de S.C. M. T. S.R.L.;

- împotriva acestei decizii I. S. SA prin I. S. SA SUCURSALA BUCUREȘTI a formulat plângere la Curtea de Apel București care a fost soluționată prin hotărârea nr. 3114/2013 din data de 19.07.2013 pronunțată în dosarul nr._, s-a respins plângerea ca nefondată și s-a respins cererea de suspendare a procedurii, ca rămasă fără obiect.

Ulterior punerii în aplicare a deciziei CNSC nr. 2003/C7/1838, 2006/11.06.2013, reevaluării ofertei și comunicării rezultatului procedurii de către autoritatea contractantă, pentru motivele evocate anterior, I. S. S.A. prin I. S. S.A. SUCURSALA BUCUREȘTI a depus la Consiliu contestația de față.

În conformitate cu prevederile art. 67 C.pr.civ. coroborat cu cele ale art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul arată că analizează cererea de intervenție formulată de S.C. M. T. S.R.L., împreună cu contestația formulată de I. S. SA prin I. S. SA SUCURSALA BUCUREȘTI.

Referitor la criticile formulate de contestator cu privire la motivul de respingere a ofertei sale deoarece nu a depus justificări ale prețului neobișnuit de scăzut, Consiliul reține faptul că prin Decizia CNSC nr. 2003/C7/1838,2006 /11.06.2013 Consiliul a reținut următoarele aspecte:

« Criticile contestatoarei S.C. M. T. S.R.L. formulate împotriva desemnării câștigătoare a ofertei I. S. S.A. bazate pe presupusa nejustificare a prețului aparent neobișnuit de scăzut sunt considerate de Consiliu întemeiate. În conformitate cu dispozițiile art. 202 alin. (1) și (11) din OUG nr. 34/2006, (1) în cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv. (11) O ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile și/sau neconforme, atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică și propunerea financiară cea mal mare.

Conform informațiilor existente în procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/25.10.2012, în procedura de față au depus oferte doi operatori economici, respectiv:

-S.C. I. SISTEM AS S.A. prin S.C. I. S. S.A. Spania Sucursala București România - preț ofertă Inițial - 8.651.987,26 euro (fără TVA).

-Asocierea . - . ofertă Inițial - 8.648.038,69 euro (fără TVA).

Ca urmare a finalizării fazei finale de licitație electronică propunerile financiare ale celor doi participanți au devenit:

-S.C. I. S. S.A. prin S.C. I. S. S.A. Spania Sucursala București România - preț ofertă finală - 5.600.000 euro (fără TVA).

-Asocierea . - . ofertă finală - 6.850.000 euro (fără TVA).

In condițiile în care valoarea estimată a contractului de achiziție, conform anunțului de participare este de 8.651.989 euro, ambele oferte prezintă un preț neobișnuit de scăzut (64,7% din valoarea estimată oferta S.C. I. S. S.A. și 79,1% din valoarea estimată oferta .) fiind sub pragul de 85% din valoarea estimată prevăzut la art. 202 alin. (11) din OUG nr. 34/2006.

În acest context, prin adresele nr._ și_/22.04.2013 autoritatea contractantă a solicitat ambilor participanți la procedură prezentarea Formularului 3 și Anexei IIB Centralizatorul de prețuri, completate corespunzător, cu prețul rezultat în urma licitației electronice. Totodată, a solicitat justificarea prețului neobișnuit de scăzut, în conformitate cu prevederile art. 202 din OUG nr. 34/2006, actualizată coroborat cu prevederile art. 361 din HG nr. 925/2006 actualizată, redând în continuare conținutul articolelor 202 și 361 mai sus invocate.

Prin adresa de răspuns nr. 1567/25.04.2013, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr._/25.04.2013, ofertantul desemnat câștigător (I. SISTEM AS S.A.) invocă următoarele motive în justificarea prețului neobișnuit de scăzut:

„A) Optimizarea costurilor pe baza înțelegerilor cu principalii furnizori:

În ceea ce privește costurile asociate echipamentelor hardware, software, de comunicații și ale altor echipamente, menționăm că I. are proceduri bine stabilite și flexibile în ceea ce privește achiziționarea echipamentelor menționate mai sus, proceduri care permit companiei noastre să ofere prețuri foarte competitive. I. a încheiat contracte comerciale cu principalii producători ai echipamentelor sus-menționate, care sunt în mare parte companii internaționale reputate.

În mod distinct față de aceste contracte, precizăm și faptul că I. are un departament de achiziții foarte experimentat care este capabil să obțină oferte foarte competitive.

B) Forța de muncă:

În ceea ce privește forța de muncă alocată acestui proiect, menționăm că am revizuit cerințele privind această forță de muncă în mai multe rânduri și, pe baza experienței noastre, am procedat la efectuarea de ajustări pentru a presta serviciile solicitate prin caietul de sarcini pe bază de eficiență de cost și cu respectarea condițiilor de muncă solicitate. Astfel, vom plasa managementul de proiect în România, fiind mai eficient din punct de vedere al costurilor, deoarece va asigura cunoașterea temeinică a proiectului și a resurselor locale necesare.

C) Vasta experiență în proiecte similare:

Vasta experiență a I. în dezvoltarea și executarea de proiecte similare, permite ca viziunea I. să fie caracterizată printr-o fină cunoaștere a celor mai bune modalități de a manageria proiectul de mentenanță în concordanță și cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini. în concret experiența I. a fost dovedită și receptată cu succes de către clienții noștri din întreaga lume. În materie de proiecte de supraveghere a frontierelor, I. a dezvoltat sisteme de protecție pentru cea mai mare parte a Coastei Spaniei, Coasta Portugheză, Coasta Letoniei, Coasta Hong Kong, dar și în România cu privire la proiectul SCOMAR. Experiența noastră anterioară solidă reprezintă o condiție deosebit de favorabilă în realizarea eficientă a proiectului.

I. este capabil să ofere un preț semnificativ mai mic decât alte companii, în principal, datorită experienței sale vaste și faptului că a manageriat proiecte de mentenanță similare cu cel ce face obiectul acestei procedurii de achiziție. În prezent, I. prestează servicii de mentenanță pentru diverși clienți din diferite țări și desfășoară această activitate de mai bine de 12 ani. În această perioadă, I. a creat structuri corporative pentru a presta în mod eficient acest tip de servicii. Acest aspect se va reflecta, în lipsa unei noi investiții, de exemplu, în:echipamente de testare și echipamente de măsură și control;pregătirea personalului ce asigură mentenanță la nivel D; echipamente de monitorizare șl Management Office al mentenanțel; certificare privind mentenanță senzorilor radar; dezvoltare software.

Aceste garanții generale își găsesc o reflectare reală și concretă în următoarele elemente de cost ale ofertei I.:

- I. este capabilă să oferteze un cost semnificativ mai scăzut pentru furnizarea Mentenanței Corective și, în special, cu privire la cea referitoare la radare și subsistemele EOS. I. este certificată ca furnizor de servicii de mentenanță, atât cu privire la sistemul ELTA, cât și cu privire la sistemul Taman. I. a fost certificată de către acești furnizori la cel mai înalt nivel, fapt care îi permite să diagnosticheze și să repare, folosind resursele proprii, majoritatea defecțiunilor ce pot apărea la acești senzori. Această reducere de cost este reflectată în suprimarea costurilor de transport și în absența unor costuri de fabricație.

- I. a început să investească în anul 2000 în crearea capacităților de mentenanță a radarelor și a tehnologiilor optoelectronice. Laboratoarele existente utilizate pentru prestarea serviciilor de mentenanță corectivă la nivel D sunt deja amortizate și nu este, deci, necesar a fi incluse în costurile de achiziție a echipamentelor, a infrastructurii de laborator, a echipamentelor de testare, a echipamentelor de măsură șl control sau a altora similare.

- Atâta timp cât I. derulează în prezent proiecte similare cu SCOMAR în Spania, Hong Kong, Portugalia și Letonia, costul cu personalul de înalta specializare alocat Mentenanței Corective este împărțit pentru câteva dintre aceste proiecte. Acest lucru are drept consecință faptul că prețul inclus în fiecare proiect va fi numai cel aferent orelor efectiv alocate proiectului respectiv, neexistând un cost aferent unor ore neutilizate.

- I. a adunat de-a lungul anilor propriul stoc de piese de schimb. Există o comunicare a senzorilor între radare și sistemele optoelectronice utilizate în diverse proiecte. Disponibilitatea acestor stocuri ale I. reduce timpul de răspuns și costurile de răspuns pentru fiecare acțiune de mentenanță corectivă individuală.

- I. a implementat un Sistem de Management Integrat al Mentenanței pentru a presta Servicii de Mentenanță către diverși clienți. Acest Centru de Mentenanță este dotat cu o platformă software deținând licența corespunzătoare echipamentelor de monitorizare/mentenanță care este distribuită între toate proiectele de mentenanță aflate în derulare. Costul acestui proiect va reprezenta doar o mică parte a costului total al acestui Centru. Cu titlu suplimentar, precizăm că nu va exista o investiție sau un cost de achiziție a licențelor, configurării echipamentului sau dezvoltării acestuia.

D)Cunoașterea aprofundată a proiectului SCOMAR:

O altă condiție deosebit de favorabilă de care beneficiază I. în vederea prestării serviciilor ce fac obiectul procedurii derivă din faptul că I. s-a aflat la originea dezvoltării Proiectului SCOMAR începând cu anul 2008. După 4 ani de conlucrare cu autoritatea contractantă în ceea ce privește instalațiile sale, I. a dezvoltat cunoștințe solide în legătură cu starea sistemului, facilitățile, oamenii implicați, echipamentul și alte cunoștințe necesare obținerii sinergiilor financiare care demonstrează competitivitatea ofertei sale.

Pe lângă aspectul mai sus menționat, se precizează că software-ul actual al SCOMAR a fost 100% dezvoltat de către echipa de software a I.. Nucleul aplicației software a SCOMAR este unul comun pentru toate sistemele din Spania, Letonia, Portugalia, Hong Kong și altele similare. Rezolvarea bug-urilor și dezvoltarea unei noi versiuni sunt împărțite între toate proiectele, fapt ce reduce costurile aferente acestui proiect. Atâta timp cât I. va menține software-ul actual, nu va fi necesară o dezvoltare a software-ului și/sau a implementării și/sau costuri de testare.

E) După ce a stabilit structura de cost, I. a aplicat marja de profit:

Având în vedere că SCOMAR este un proiect strategic pentru I., aceasta a decis să reducă în mod semnificativ marja de profit în raport de alte proiecte la o valoare care este deasupra marjei minime de profit acceptabile pentru ofertant, pentru acest tip de proiecte, care este bazată pe venitul brut (EBIT) estimat de I. pentru anul 2013".

Din cele prezentate rezultă că ofertantul desemnat câștigător deși, în justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut, a invocat existența unor contracte încheiate cu producători ai echipamentelor hardware, software, de comunicații și alte echipamente ce fac parte din contractul supus achiziției, nu a prezentat niciun document prin care să dovedească prețurile competitive obținute. De asemenea, deși susține că o parte din serviciile de diagnosticare și reparare le va face cu resurse proprii fără implicarea producătorilor (motivat de faptul că este autorizat de acești producători), ceea ce înseamnă reducerea costurilor de transport, nu face nicio cuantificare a acestor costuri. Mai mult, în referire la costurile cu personalul susține că acestea sunt împărțite pe mai multe contracte ce le are în derulare la acest moment, dar, pe de o parte, nu prezintă niciun document în susținere. Pe de altă parte, operatorul economic nu poate invoca acoperirea costurilor personalului aferent acestui contract cu fonduri din alte contracte în derulare.

Ofertantul are obligația de a dovedi că pentru timpul afectat acestui contract (așa cum s-a angajat prin propunerea tehnică) a inclus toate costurile cu personalul implicat în derularea serviciilor impuse prin caietul de sarcini. Eventuale reîntregiri salariale acordate din alte contracte derulate în paralel sunt lipsite de relevanță atât timp cât implicarea aceluiași personal și în alte contracte nu afectează derularea acestui contract și angajamentele asumate.

Totodată, ofertantul desemnat câștigător susține că deține în stoc piese de schimb însă nu precizează dacă este vorba de toate piesele de schimb solicitate prin caietul de sarcini sau doar o parte din acestea și nici nu prezintă vreun document din care să rezulte prețul cu care acestea au fost achiziționate (prețul de depozit).

Consiliul constată că ofertantul desemnat câștigător a făcut doar o descriere a presupuselor facilități avute în vedere la constituirea prețului ofertat și nu a prezentat niciun document în dovedirea acestora. Caracterul general (descriptiv) al răspunsului dat de ofertantul desemnat câștigător la solicitarea de clarificări a autorității contractante se datorează, în primul rând, nerespectării de către aceasta din urmă a prevederilor art. 78 din HG nr. 925/2006 care impun: Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificări/e și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare. Cum, adresa autorității contractante de solicitare clarificări a avut un caracter general (fără a indica în concret care elemente ale propunerii financiare trebuie justificate) atunci și răspunsul dat de ofertantul desemnat câștigător a fost în consecință.

Pe de altă parte, dispozițiile art. 361 alin. (2) din HG nr. 925/2006, obligă autoritatea contractantă la efectuarea unor verificări detaliate în legătură cu justificările aduse de ofertant prețului aparent neobișnuit de scăzut. Contrar acestor dispoziții, autoritatea contractantă fără a solicita prezentarea documentelor invocate de I. S. S.A. prin adresa de răspuns la solicitarea de clarificări nr. 1567/25.04.2013 în susținerea prețului neobișnuit de scăzut, a considerat descrierile prezentate ca fiind suficiente și a declarat oferta câștigătoare.

Având în vedere cele prezentate, Consiliul consideră că autoritatea contractantă nu a realizat o evaluare temeinică a ofertelor, așa cum impun dispozițiile art. 202 din OUG nr. 34/2006 coroborat cu cele ale art. 361 din HG nr. 925/2006 ».

Decizia nr. 2003/C7/1838, 2006/11.06.2013 pronunțată de Consiliu, având în vedere caracterul său definitiv și irevocabil, prin menținerea acesteia de către Curtea de Apel București urmare a respingerii plângerii ca nefondate prin hotărârea nr. 3114/2013 din data de 19.07.2013, a dobândit putere de lucru judecat, în esență, semnifică faptul că o cerere nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată (bis de eadem re ne sit actio) iar hotărârea este prezumată a exprima adevărul și nu trebuie să contrazică o altă hotărâre (res iudicata pro veritate habetur).

Efectele puterii de lucru judecat prezintă un dublu aspect: un aspect negativ pentru partea ca a pierdut litigiul, în sensul că nu mai poate repune în discuție dreptul său într-un alt litigiu și un aspect pozitiv, pentru partea care a câștigat procesul, în sensul că se poate prevala de dreptul recunoscut într-o nouă judecată.

Procedând la punerea în aplicare a deciziei CNSC nr. 2003/C7/1838,2006/11.06.2013, rămasă definitivă și irevocabilă, autoritatea contractantă a solicitat contestatorului prin adresa nr._/19.06.2013 justificarea „prețului neobișnuit de scăzut prin: 1) detalierea modului de formare a prețului oferta pentru reperul „Abonament lunar servicii integrate de mentenanță" conform modelului din Anexa „Detaliere servicii integrate mentenanță"; 2) detalierea modului de formare a prețului ofertat pentru „II. Servicii de modernizare" conform modelului din anexa „Detaliere servicii modernizare"; 3) prețurile fără TVA primite de la furnizori în baza cărora a și întocmit propunerea financiară pentru toate reperele din Anexa II.B Centralizator de prețuri. Se va completa anexa „Detaliere oferte preț de la furnizori" și se vor atașa ofertele de preț ale furnizorilor; 4) în cazul în care prețurile ofertate de dumneavoastră sunt mai mici față de prețurile existente în ofertele furnizorilor, vă rugăm să clarificați acest aspect".

Prin adresa nr. 1643/25.06.2013 înregistrată la autoritatea contractantă sub nr._/25.06.2013, contestatorul răspunde: «în ceea ce privește solicitarea privind clarificarea situațiilor în care prețul ofertat este mai mic decât prețurile existente în ofertele furnizorilor, facem următoarele precizări în legătură cu prețurile furnizorilor Selex și Harris: astfel prețurile oferite de Selex și Harris către reprezentanții I. pentru acest proiect nu corespund în raport cu prețurile de piață. În fapt, societatea Interactiv (reprezentantul exclusiv al Harris în România) acționează ca și subcontractant al M. T. pentru această procedură de achiziție publică. Calculul prețului oferit de I. pentru piesele de schimb pentru modernizarea rețelei de comunicații radio și prin microunde este întemeiat pe o decizie comercială luând în calcul prețurile reale pe care I. le plătește pentru echipamente similare în alte proiecte și reprezinți prețurile pe care ne așteptăm să le obținem de la producători după declararea ofertei noastre câștigătoare în cadrul acestei proceduri. În cazul prețurilor oferite de Selex, am folosit ca punct de referință prețurile oferite de Alcatel și Aviat (producători recunoscuți internațional) pentru proiectele I. în Spania, Portugalia, Letonia. Aceste prețuri sunt, în medie, sub jumătatea prețului oferit de Selex. în cazul prețurilor oferite de Harris am primit oferte de la Harris pentru exact aceleași echipamente în alte proiecte similare. Având în vedere natura militară a acestor echipamente, aceste propuneri sunt confidențiale și nu pot fi prezentate de către I.».

Analizând acest răspuns, Consiliul reține, cu titlu de exemplu următoarele aspecte:

- I. S. SA prin I. S. SA SUCURSALA BUCUREȘTI nu prezintă nicio fundamentare economică a modului de formare a prețului ofertat pentru prestarea serviciului ce face obiectul prezentei proceduri, ci a ales să menționeze că acestea reprezintă „prețurile pe care se așteaptă să le obțină de la producători după declararea ofertei câștigătoare”, prețurile au fost calculate având la bază prețurile altor furnizori de produse similare spre exemplu Alcatel și Aviat.

- a anexat răspunsului oferte de preț ale unor furnizori mult anterioare depunerii ofertelor al căror termen de valabilitate a expirat de mult, cum ar fi spre exemplu oferta de preț a furnizorului Elta Systems Ltd care a fost valabilă până la data de 30.04.2012, factura emisă la data de 10.01.2011 de către Sud Chemie fără a depune vreun document justificativ că produsul achiziționat în 2011 se află în stocul contestatorului la momentul elaborării ofertei.

Consiliul reține faptul că respingerea ofertei depuse de I. S. SA de către comisia de evaluare s-a făcut în mod corect și legal având în vedere pe de o parte faptul că speranța/așteptările contestatorului de a obține prețurile indicate în cadrul ofertei de la producători după declararea ca și câștigătoare a ofertei sale sau raportarea la prețurile altor furnizori de produse similare nu echivalează cu fundamentarea economică a modului de formare a prețului expres reglementată de art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 361 din H.G. nr. 925/2006.

Precizările I. S. din cadrul răspunsului la clarificări nu pot fi reținute ca fiind relevante în declararea ca fiind ofertă câștigătoare, atâta vreme cât oferta depusă reprezintă angajamentul asumat de către ofertant în scopul realizării obiectului contractului, astfel prețul aferent prestării serviciului ce face obiectul prezentei proceduri nu sunt elemente pur formale ale ofertei prezumate a fi valabile și admise, fără probe concludente, ci reprezintă elementele esențiale ale propunerii financiare a căror realitate trebuie să fie verificată de comisia de evaluare, în baza art. 72 alin. (2) lit. g) din H.G. nr. 925/2006 și confirmate de ofertant prin documentele înaintate autorității contractante.

Urmarea răspunsului la solicitările de clarificări, I. S. SA nu depune niciun document în vederea justificării, fundamentării prețului ofertat, realitatea prețului sau a unor documente în care să fie stabilite prețuri ferme, valabile, de unde rezultă „ipso facto” că eventualele relații comerciale dintre contestator cu diverși furnizori nu au stabilite prețurile produselor în mod ferm.

Faptul că în cadrul justificării prețului, contestatorul s-a raportat la o ofertă de preț care are caracter confidențial, deoarece a fost emisă pentru elaborarea unei oferte de preț aferente altei proceduri, nu reprezintă o justificare a prețului ofertei în cadrul prezentei proceduri de atribuire.

Având în vedere cele antemenționate, Consiliul constată că verificarea veridicități prețului ofertat nu a putut fi efectuată atâta vreme cât ofertantul I. S. SA nu a depus documente edificatoare în acest sens, cum ar fi situația stocurilor, discounturile oferite de diverși furnizori, oferte de preț însușite de către furnizori, nivelul de salarizare a forței de muncă, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru sau orice alte documente justificative.

Orice decizie a autorității privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, și pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte sau a unei decizii comerciale - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Anterior finalizării evaluării ofertelor, autoritatea contractantă a trebuit să stabilească cu exactitate dacă propunerea financiară a S.C. SUPERCOM S.A. este una reală și fermă.

Numai în urma obținerii și verificării detalierii prețului ofertat, autoritatea contractantă putea stabili realitatea și corectitudinea formării acestuia.

Mai mult contestatorul nu își poate invoca propria culpă ca motiv al nejustificării reale/corecte/concludente a prețului ofertat potrivit principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Consiliul reține faptul că operatorii economici, în elaborarea ofertei financiare trebuie să țină cont de toate prevederile legale în vigoare, astfel nu pot propune prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe sau care nu pot fi justificate doar în baza unei simple decizii comerciale. În încercarea de a oferta un preț cât mai scăzut, operatorii economici nu pot face reduceri de costuri având la bază simpla prezumție că urmare a declarării ca și câștigătoare a ofertei sale, va obține prețurile de la furnizori, ofertate.

Consiliul reține faptul că operatorii economici, în elaborarea ofertei financiare trebuie să țină cont de toate prevederile legale în vigoare, astfel nu poate propune tarife/onorarii care nu sunt rezultatul liberei concurențe sau care nu pot fi justificate, astfel în încercarea de a oferta un tarif/onorariu cât mai scăzut, operatorii economici nu pot face reduceri de costuri, în mod nejustificat.

Ofertanții nu trebuie să vicieze rezultatul procedurii, prin ofertarea unor tarife/onorarii fără suport legal, în baza unor supoziții proprii, fapt pentru care autoritatea contractantă are obligația de a evalua ofertele financiare ținând seama de toate elementele avute în vedere la stabilirea prețului, pentru a se asigura de fezabilitatea și sustenabilitatea prețului propus în acest sens.

Consiliul reține faptul că autoritatea contractantă în mod legal a respins această ofertă, având în vedere prevederile art. 79 din H.G. nr. 925/2006, deoarece răspunsurile solicitate nu au conținut explicații concludente referitoare la modul de formare al prețului ofertat ci doar niște supoziții/așteptări ale contestatorului în vederea justificării prețului, fără o fundamentare economică concretă și corectă.

Raportat la cele evocate și ținând seama că printre atribuțiile comisiei de evaluare sunt și cele de stabilire a ofertelor admisibile, așa cum este prevăzut la art. 72 alin. (2) lit. i) din H.G. nr. 925/2006, Consiliul constată că această verificare s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislația în domeniu și, pe cale de consecință, critica contestatorului privind nelegalitatea evaluării ofertei sale este nefondată, urmând să fie respinsă.

Referitor la solicitarea „criticile formulate de către contestator cu privire la oferta depusă de S.C. M. T. S.R.L.” Consiliul urmează să o respingă având în vedere următoarele aspecte:

- la 02.08.2013, în loc să înainteze Consiliului concluziile sale în urma studierii dosarului, contestatorul formulează critici noi cu privire la oferta depusă de S.C. M. T. S.R.L., motive exterioare contestației;

- potrivit prevederilor legale, Consiliul, se poate pronunța strict asupra aspectelor legal sesizate, în limitele contestației, obiectul acesteia fiind fixat de către contestator, acesta pronunțând decizia numai asupra obiectului contestației deduse soluționării. Ca atare, Consiliul nu poate depăși limitele obiectului fixat de contestator, în sensul că nu poate să acorde mai mult decât s-a solicitat, chiar dacă din probe rezultă că contestatorul are dreptul la mai mult, altceva decât s-a cerut sau mai puțin decât s-a cerut.

În speță, contestatorul a investit Consiliul să se pronunțe asupra modului în care autoritatea contractantă a evaluat oferta contestatorului.

Motivarea integrală a contestației trebuie să existe la momentul redactării ei, sens în care art. 270 alin. (1) lit. e) din ordonanță obligă la includerea în contestație a motivării în fapt și în drept, iar nu să fie formulată ori completată ulterior, în raport cu ceea ce speră să descopere contestatoarea în urma consultării dosarului cauzei. Dispozițiile art. 270 alin. (1) lit. e) din ordonanță nu reprezintă simple formulări neesențiale ale legiuitorului - contestația trebuie să conțină motivarea în fapt și în drept a ei, iar nu doar motivarea parțială a ei, pe care să o completeze contestatorul când voiește, peste termenul de formulare a contestației împotriva rezultatului procedurii ce îi era cunoscut încă din 27.06.2013. Faptul că societatea contestatoare a solicitat accesul la documentele aflate la dosarul achiziției publice aferent procedurii de atribuire, respectiv „învederăm Consiliului faptul că solicităm, în temeiul art. 274 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006 permisiunea de a studia dosarul cauzei la sediul organului jurisdicțional, astfel încât să fim în măsură să ne completăm cererea prin luarea în considerare a informațiilor pe care le putem obține pe această cale" de care se prevalează societatea contestatoare, reprezintă o inovație a acesteia, pe care legislația în domeniul achizițiilor publice și dreptul comun care o completează nu numai că nu o recunosc, ci o și reprimă implicit, prin celeritatea pe care o impun soluționării litigiului (care ar intra în conflict cu suplimentarea oricând a motivării contestației, în funcție de descoperirile ulterioare ale contestatoarei).

În plus, Consiliul fiind organ administrativ-jurisdicțional, iar nu birou de informare publică asupra conținutului ofertelor la licitații, contestatoarea nu poate să uzeze de dreptul său de a studia documentele aflate în dosarul achiziției înaintat de către autoritatea contractantă doar pentru că dorește să le studieze în vederea identificării de posibile noi motive de contestare.

Astfel nu este admisibil și nici permis ca o contestație să fie depusă la Consiliu doar pentru a avea acces autoarea ei la documentele ofertelor celorlalți și a le studia în vederea descoperirii motivelor care ar putea să îi susțină contestația depusă. Un asemenea comportament din partea operatorilor economici ar fi atât contrar legii, cât și abuziv, trebuind a fi sancționat ca atare. Potrivit art. 2 C.pr.civ., dispozițiile codului de procedură civilă constituie procedura de drept comun în materie civilă și se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare. La art. 12 din același act normativ se prevede că: „drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credință, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege șl fără a se încălca drepturile procesuale ale altei părți. Partea care își exercită drepturile procesuale în mod abuziv răspunde pentru prejudiciile materiale șl morale cauzate”. În lumina ordonanței privind achizițiile publice, contestația care se depune la Consiliu constituie o cale de atac la îndemâna persoanelor vătămate, iar nu un mijloc de obținere de către aceștia de informații din dosarul achiziției publice cu ocazia soluționării cauzei. Altfel spus, scopul pentru care a fost edictată de legiuitorul delegat calea de atac a contestației nu este cel de a permite contestatorului să studieze diverse acte de la autoritatea contractantă, ci de a reclama un act nelegal, pentru motive de nelegalitate ce-i sunt cunoscute lui la momentul reclamației, iar nu necunoscute și aflate, eventual, pe parcurs.

Potrivit art. 255 C. coroborat cu art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006 „probele trebuie să fie administrate potrivit legii și să ducă la soluționarea procesului”.

Rezultă astfel fără putință de tăgadă faptul că urmare a studierii documentelor dosarului achiziției publice, contestatorul poate nu să formuleze critici noi cu privire la oferta depusă de câștigător, doar să argumenteze/demonstreze susținerile menționate în cadrul contestației, respectiv cele referitoare la neconformitatea ofertei sale, raportat la dispozițiile prin prisma dispozițiilor art. 361 din H.G. nr. 925/2006, coroborate cu cele ale art. 202 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006.

Față de aceste aspecte, Consiliul reține faptul că din documentele aflate la dosar și pe care le-a studiat, contestatorul putea să își formuleze concluzii scrise prin care să argumenteze/demonstreze susținerile menționate în cadrul contestației, respectiv cele cu privire la modalitatea în care autoritatea contractantă a înțeles să respingă oferta sa, studierea și formularea unor critici noi nu ar putea avea rolul de a contura noi apărări cu privire al aspectele criticate deoarece în cadrul acestora nu se regăsesc elemente ajutătoare.

La data de 02.08.2012, la distanță de cca 1 lună de la aflarea rezultatului licitației și de la formularea contestației, I. S. SA prin I. S. SA SUCURSALA BUCUREȘTI a înaintat Consiliului „concluzii scrise”, prin care sesizează acestuia alte motive decât cele cuprinse în contestație. Aceste noi motive constituie, practic, o nouă motivare în fapt și în drept a contestației din 08.07.2013. În altă ordine de idei, prin aceste exerciții, I. S. SA prin I. S. SA SUCURSALA BUCUREȘTI speculează dreptul său de a depune „concluzii scrise” și își înlocuiește motivarea contestației cu care a fost învestit Consiliul. O asemenea operațiune este inadmisibilă și conduce la deturnarea procedurii de contestare reglementată de ordonanța privind achizițiile publice.

A invocat și reprodus Consiliul disp. art. 270, art. 271 alin. 1 și 2, art. 273 alin. 2, art. 274 alin. 1, art. 275 alin. 6, art. 276 alin. 1 din OUG nr. 34/2006.

Din ansamblul normativ expus rezultă că persoana vătămată sesizează Consiliul, într-un termen anume dat, cu o contestație care trebuie să cuprindă obligatoriu motivarea în fapt și în drept a ei, după cum a procedat și I. S. SA prin I. S. SA SUCURSALA BUCUREȘTI, în ceea ce privește criticile formulate cu privire la neconformitatea ofertei sale.

Nicăieri în cuprinsul cap. IX din ordonanță nu se amintește că persoana vătămată își poate schimba motivarea contestației prin care s-a delimitat cadrul judecății, astfel încât Consiliul să analizeze alte motive decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare.

Procedura în fața Consiliului este una extrem de celeră și supusă unor rigori pe măsură. Nu se poate veni în a 26-a zi de la depunerea contestației cu noi motive de contestare, după cum nu se poate veni cu o contestație nemotivată și pentru care motivarea să fie formulată în a 26-a zi de la depunerea ei ori de la primirea solicitării de completare din partea Consiliului. O astfel de variantă ar duce la deturnarea termenelor de contestare și a, însăși, celerității procedurii, Consiliul fiind supus unui „tir” continuu de noi motive descoperite ulterior de cel care reclamă un act al autorității.

Așadar, completarea contestației cu noi acuzații la adresa autorității contractante îndreptate împotriva unor operatori economici participanți (despre a căror admisibilitate sau inadmisibilitate a luat la cunoștință de la data comunicării rezultatului și împotriva cărora nu a avut nimic de criticat în cadrul contestației depuse), în afara termenului legal de contestare a actului vătămător, este incompatibilă cu dispozițiile normative în vigoare. Contestația se depune la Consiliu și la autoritatea contractantă, aceasta din urmă o transmite imediat celorlalți ofertanți la licitație - care se pot asocia sau o pot combate - și își construiește apărarea în funcție de motivele din cuprinsul contestației. Potrivit prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice concluziile scrise nu se transmit celorlalți ofertanți și nici nu se pun în discuția autorității pentru a se apăra împotriva lor.

Este adevărat că ordonanța, în art. 275 alin. (6) precitat, recunoaște dreptul părților de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, însă instituția juridică a concluziilor scrise nu se confundă cu cea a completării elementelor esențiale ale contestației, cum ar fi obiectul, motivarea sau chiar semnarea.

Așadar, contestatoarea din cauza examinată are o viziune greșită asupra noțiunii de „concluzii scrise”, înțelegând prin aceasta că poate să aducă noi acuzații la adresa autorității contractante. În realitate, concluziile scrise, astfel cum reiese chiar din denumirea lor, constituie o expunere finală a argumentației asupra cererii supuse dezbaterii, nu o nouă motivare a cererii, iar punctul de vedere a fost solicitat de către Consiliu cu privire la contestație, tocmai în vederea respectării principiilor expres reglementate de art. 269 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv al contradictorialității și dreptului la apărare.

Doctrina juridică atribuie acestor noțiuni următoarele definiții de „înscris redactat și semnat fie personal de către împricinat, fie de către mandatarul acestuia, conținând prezentarea sistematizată a susținerilor și apărărilor formulate oral de către partea respectivă cu ocazia dezbaterilor asupra fondului pricinii” și respectiv „mijloc procesual grație căruia pârâtul poate, mai înainte de dezbaterea orală a procesului, să-și prezinte în scris apărările sale și totodată să indice probele pe care își sprijină apărările. Depunerea întâmpinării nu este obligatorie” (Dicționar de drept procesual civil, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1983, pag. 156).

Potrivit Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, art. 36 alin. (4), „redactarea textelor se face prin folosirea cuvintelor în înțelesul lor curent din limba română modernă”, iar la art. 48 alin. (3) se arată că, „dacă în cuprinsul unul articol se utilizează un termen sau o expresie care are în contextul actului normativ un alt înțeles decât cel obișnuit, înțelesul specific al acesteia trebuie definit în cadrul unui alineat subsecvent”. Nici OUG nr. 34/2006 și nici codul de procedură civilă nu atribuie alt înțeles cuvintelor „concluzii scrise”, de unde reiese că sunt folosite cu înțelesul lor obișnuit, din dicționarele explicative ale limbii române. Referitor la cuvântul „concluzie”, în dicționare regăsim următoarele definiții: - concluzie, concluzii, s. f. 1. încheiere a unui șir de judecăți; gândire dedusă dintr-o . argumente sau constatări. Judecată nouă care rezultă din alte judecăți date și al cărei adevăr depinde de adevărul judecăților date. 2. Ultima parte a unei expuneri sau a unei opere, care cuprinde rezultatele finale. * Expr. A trage concluziile = a rezuma ideile emise de participanți în cadrul unei dezbateri și a arăta consecințele care se impun în legătură cu problemele dezbătute. 3. (Mat.) Judecată care confirmă datele unei teoreme pe baza demonstrației. 4. (Jur.; la pl.) Expunerile părților și ale procurorului într-un proces. * Expr. A pune concluzii = a formula pe scurt acuzarea (sau apărarea) într-un proces. [Var.: concluziune s. f.] - Din fr. conclusion, lat. conclusio, -onis.; concluzie, ~/ f. 1) Consecință dedusă dintr-o . argumente sau de constatări; rezultat al unui raționament; deducție. A trage ~a. 2) Parte finală a unei opere sau a unei expuneri, care cuprinde ideile esențiale. * în ~ în încheiere; la sfârșit. [Art. concluzia; G.-D. concluziei; Sil. -zi-e] /

Așadar, maniera în care a procedat I. S. SA prin I. S. SA SUCURSALA BUCUREȘTI nu este permisă de lege lata și nici de doctrina în materie, prin „concluzii scrise” neputând fi învestit Consiliu cu noi motive de contestare, nemaivorbind că depunerea lor a avut loc la peste o lună de zile de la aflarea rezultatului procedurii de atribuire.

Relativ la acest moment al depunerii, Consiliul face trimitere la poziția fostei Curți de Justiție a Comunităților Europene, care în Hotărârea sa din 11 octombrie 2007, cauza C-241/06, în procedura Lammerzahl GmbH împotriva Freie Hansestadt Bremen, a statuat: 50. [...] trebuie amintit faptul că Directiva 89/665 nu se opune unei reglementări naționale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorității contractante trebuie formulată într-un termen prevăzut în acest scop și că orice neregularitate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în același termen, sub sancțiunea decăderii, astfel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o astfel de decizie sau să se invoce o astfel de neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil (Hotărârea din 12 decembrie 2002, Universale-Bau și alții, C-470/99, R., p. 1-_, punctul 79, și Hotărârea din 27 februarie 2003, Santex, C-327/00, R., p. 1-1877, punctul 50).

Nici măcar în procedura judiciară comună concluziile scrise nu constituie un mijloc de motivare a acțiunii în justiție. Actualul Cod de procedură civilă prevede la art. 383 că: „după administrarea tuturor probelor încuviințate de instanță reclamantul, prin avocatul său, va redacta concluziile scrise privind susținerea pretențiilor sale, pe care le va trimite, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, sau le va înmâna în mod direct, sub luare de semnătură, celorlalte părți din proces și, când este cazul, Ministerului Public”. Pe marginea acestui text, practica a statuat: instanța nu este datoare să țină seama de concluziile scrise prin care se fac alte susțineri decât cele orale (Tribunalul Suprem, Secția civilă, decizia nr. 399/1949); concluziile scrise, depuse de părți după închiderea dezbaterilor, cuprind o expunere sumară asupra speței dedusă judecății, cu examinarea probelor administrate pe parcursul procesului. Nu există obligativitatea punerii lor în discuția părților și nici a comunicării către partea adversă (Tribunalul București, secția a III-a civilă, decizia nr. 1045/1997); textul art. 383 C. limitează expres conținutul concluziilor scrise doar la "susținerile pretențiilor sale" după administrarea tuturor probelor încuviințate, căci, numai cu privire la acestea, partea adversă și-a putut formula apărările. Instanța de fond nu avea nicio obligație legală de a repune cauza pe rol pentru a pune în discuția părților alte excepții și apărări care nu au fost invocate în termen legal, conform art. 248 C. proc. civ. (Curtea de Apel C., Secția civilă, pentru cauze cu minori și de familie, precum și pentru cauze privind conflicte de muncă și asigurări sociale, decizia civilă nr. 108/CM din 19 februarie 2008).

În procesul civil, concluziile scrise nu reprezintă altceva decât un mijloc de a sintetiza dezbaterile, cu referire punctuală la probele administrate, motivele de fapt și de drept pe care se bazează apărările sau pretențiile părților.

Ordonanța pe linia achizițiilor publice dispune la art. 275 alin. (5) și art. 276 că procedura în fața Consiliului este scrisă, deci fără dezbateri orale, și că trebuie încheiată în 20 de zile de la primirea dosarului achiziției publice, principalul său avantaj fiind celeritatea maximă. Contradictorialitatea, transparența și dreptul la apărare în procedură se manifestă prin transmiterea contestației de către reclamantă către autoritatea contractantă, care la rândul ei o transmite celorlalți ofertanți la licitație (pentru a se putea asocia la ea sau a o combate) și depune la Consiliu punctul său de vedere asupra ei. Concluziile scrise nu pot schimba cadrul procesului, prin suplimentarea motivelor de contestație, pentru că ele nu sunt supuse regulilor de comunicare de mai sus, pe de o parte, iar pe de altă parte, pentru că s-ar compromite principalul avantaj al procedurii de soluționare a contestației, adică celeritatea ei. Altfel spus, odată învestit în termen prin contestație cu motivele de nelegalitate a actului autorității contractante, Consiliul nu poate fi reînvestit după expirarea termenului prescris de contestare cu alte motive de nelegalitate, pentru care, bunăoară, nu ar mai exista nici contradictorialitate și nici transparență și pe care nici nu le-ar putea analiza în cele mai puțin de 20 de zile de soluționare rămase la dispoziția sa.

Astfel fiind, motivele suplimentare celor din contestația formulată de I. S. SA prin I. S. SA SUCURSALA BUCUREȘTI în cuprinsul „concluziilor scrise” depuse la Consiliu la 02.08.2013 vor fi înlăturate de acesta ca inadmisibile pe calea „concluziilor scrise” și nu vor fi reținute pentru analizare, depășind cadrul procesual cu care a fost învestit.

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul respinge ca nefondată contestația formulată de către I. S. S.A. prin I. S. S.A. SUCURSALA BUCUREȘTI și, pe cale de consecință, admite cererea de intervenție formulată de S.C. M. T. S.R.L., dispunând continuarea procedurii de atribuire.

II. Împotriva deciziei menționate, a formulat plângere, înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal la data de 28.08.2013 sub nr._, contestatoarea I. S. S.A. prin I. S. S.A. SUCURSALA BUCUREȘTI, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună în temeiul art. 285 alin.(1) din OUG nr. 34/2006 admiterea plângerii formulate împotriva CNSC și modificarea Deciziei CNSC, admiterea Contestației formulate de I. împotriva Rezultatului procedurii, anularea Rezultatului procedurii, respingerea cererii de intervenție formulate de M. și, în condițiile in care masurile de remediere propuse nu pot salvgarda legalitatea procesului de atribuire, anularea procedurii de achiziție publica; a mai solicitat petenta suspendarea procedurii in vederea încheierii Acordului-cadru având ca obiect „RO-EBF/2011/P2/A7/01 - Mentenanta post garanție pentru Sistemul Integrat de Supraveghere, Control si Observare a traficului pe Marea Neagra (SCOMAR)" până la soluționarea prezentei Plângeri de către Curtea de Apel București.

În motivarea în fapt a plângerii, a arătat petenta I. că IGPF, in calitate de autoritate contractantă, a inițiat o procedura de licitație deschisa pentru încheierea Acordului-cadru Scomar. La 24.07.2012 a fost publicat in SEAP anunțul de participare nr._/24.07.2012.

Cu ocazia deschiderii celor doua oferte depuse, IGPF a întocmit procesul-verbal nr._/25.10.2012, iar rezultatul evaluării a fost consemnat in raportul procedurii nr._/_ . Asocierea M. T. SRL - PRO OPTICA SA, prin liderul asocierii . a contestat rezultatul procedurii. Contestația formulata de către M. T. a fost respinsa de CNSC prin Decizia nr. 362/30C7/6010 din 25.01.2013 ca nefondata. M. a formulat plângere împotriva Deciziei CNSC la Curtea de Apel București - Secția de C. Administrativ si Fiscal. Prin Decizia nr. 1090 din 13.03.2013, Curtea de Apel București a admis in parte plângerea formulata de M. T..

IGPF a pus in aplicare Decizia nr. 1090 din 13.03.2013 a Curții de Apel București si, după reevaluarea ofertelor, a întocmit procesul verbal intermediar nr. 5/4395/17-04-2013.

I. a formulat contestație împotriva deciziei autorității contractante reprezentând Procesul verbal intermediar de analiza a ofertelor nr. 5 înregistrat cu nr._ din data de 17.04.2013, prin care oferta asocierii M. T. a fost declarata admisibila pentru a participa in faza finala a procedurii licitației electronice desfășurata, ., in perioada 19 aprilie 2013, ora 14.00 - 21 aprilie 2013, ora 14.00, in cadrul procedurii de achiziție publica - licitației deschisa pentru încheierea Acordului-cadru SCOMAR, prin care I. a solicitat CNSC sa dispună anularea deciziei IGPF, reprezentând Procesul verbal intermediar de analiza a ofertelor nr. 5 înregistrat cu nr._ din data de 17.04.2013, prin care oferta asocierii M. T. a fost declarata admisibila pentru a participa la in faza finala a procedurii licitației electronice, precum si a actelor subsecvente acestei decizii si obligarea IGPF sa declare oferta M. ca neconforma si, deci, inadmisibila pentru a participa in faza licitației electronice, urmata de reluarea licitației electronice, in raport de decizia CNSC.

La 07.05.2013, M. a formulat contestație împotriva deciziei IGPF nr._ din 26.04.2013 prin care i s-a adus la cunoștința rezultatul procedurii de achiziție organizata de IGPF pentru atribuirea Acordului-cadru SCOMAR, comunicare prin care oferta depusa de către asocierea M. T. a fost declarata necâștigătoare, prin care a solicitat CNSC anularea deciziei CNSC de desemnare a ofertantului câștigător I. S. SA Spania Sucursala București România, obligarea IGPF la reevaluarea ofertelor depuse admisibile cu respectarea specificului achiziției, a obiectului acesteia si a legislației in vigoare, obligarea IGPF la emiterea unui nou raport de evaluare si la comunicarea către ofertanți a deciziei IGPF si in subsidiar, anularea procedurii de atribuire. Având in vedere contestația depusă de către asocierea M. T. impotriva comunicării IGPF privind rezultatul procedurii de atribuire a Acordului-cadru SCOMAR, I. a formulat cerere de intervenție prin care a solicitat CNSC admiterea in principiu a cererii de intervenție, respingerea ca neintemeiata a contestației depusa la 07.05.2013 de către asocierea M. T. SRL si in consecința, admiterea cererii de intervenție pe fondul ei.

Prin Decizia nr. 2003/C4/1838.2006 din 11.06.2013, CNSC a decis următoarele: (i) a respins ca tardiva contestația formulata de I. împotriva Procesului verbal intermediar nr. 5/4395/17.04.2013; (ii) a respins in parte, ca nefondata, cererea de intervenție formulata de I., referitor la respingerea contestației M. formulata împotriva raportului procedurii nr._ din 16.04.2013, si in parte ca tardiva referitoare la criticile privind oferta M.; (iii) a admis contestația depusa de M. in contradictoriu cu I. G. al Politiei de Frontiera (denumit in continuare „IGPF"); (iv) a admis cererea de intervenție formulata de M. in procedura contestației formulata de I. împotriva Procesului verbal intermediar nr. 5/4395/17.04.2013; (v) a dispus continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertelor in termen de 15 zile de la primirea Deciziei.

Prin Adresa nr. S8/GML/nr._ din 19.06.2013, IGPF, in temeiul Deciziei CNSC, a solicitat justificarea prețului neobișnuit de scăzut prin: (i) detalierea modului de formare a prețului ofertat pentru reperul „Abonamentul lunar servicii integrate de mentenanta"; (ii) detalierea modului de formare a prețului ofertat pentru „II. Servicii de modernizare"; (iii) preturile fara TVA primite de la furnizori in baza cărora s-a întocmit propunerea financiara pentru toate reperele din Anexa II.B Centralizator de preturi; (iv) clarificarea preturilor mai mici fata de preturile existente in ofertele furnizorilor.

Prin Adresa nr. 1643 din 25.06.2013, înregistrata la IGPF sub nr._ din 25.06.2013, subscrisa I. a oferit explicații concludente cu privire la prețul neobișnuit de scăzut. De asemenea, I. a depus si documente justificative in acest sens.

Prin comunicarea privind Rezultatul procedurii, petenta a fost informată că, in urma evaluării ofertelor depuse in cadrul procedurii de achiziție publica, oferta I. a fost respinsa in temeiul art. 81 din HG nr. 925/2006, fiind considerata inacceptabila in temeiul art. 36 alin.(i) lit. f) din HG nr. 925/2006, având in vedere ca oferta prezintă un preț neobișnuit de scăzut in raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat si, pe cale de consecința, neconforma, in temeiul art. 79 alin.(i), a doua teza din HG nr. 925/2006, întrucât „[… explicatiile prezentate de ofertant nu sunt concludente ...].”.

Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr._/08.07.2013 împotriva Rezultatului procedurii, I. a solicitat: (i) să se constate că oferta I. este conforma si, in consecința, sa se dispună anularea deciziei autorității contractante de respingere ca inacceptabila si neconforma a ofertei si, implicit, anularea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire in cauza si a tuturor actelor subsecvente, cu consecința directa a desființării rezultatului procedurii de achiziție publica; (ii) obligarea autorității contractante sa reia procedura de atribuire prin reanalizarea ofertelor depuse de către operatorii economici, cu reevaluarea ofertei I. si stabilirea ofertei câștigătoare cu respectarea prevederilor legale in materia achizițiilor publice; (iii) in măsura in care masurile de remediere propuse nu pot salvgarda legalitatea procesului de atribuire, anularea procedurii de achiziție publica.

M., în calitate de ofertant declarat câștigător al contractului de achiziție publica in cauza, a depus cerere de intervenție, urmărind în esență respingerea ca nefondată a contestației formulate de I..

CNSC a decis următoarele: (i) a respins ca nefondata contestația formulata de I. împotriva Rezultatului procedurii; (ii) a admis cererea de intervenție formulata de M. in procedura contestației formulata de I. împotriva Rezultatului procedurii; (iii) a dispus continuarea procedurii de atribuire.

Petenta a prezentat în primul rând motive în scopul combaterii deciziei CNSC cu privire la nejustificarea prețului neobișnuit de scăzut.

A observat petenta că, și in cazul CNSC, elementul esențial in funcție de care acesta a statuat ca prețul oferit de I. este nejustificat de scăzut constă in invocarea lipsei unor documente justificative.

Potrivit art. 202 alin.(1) din OUG nr. 34/2006 „In cazul unei oferte care are un pret aparent neobișnuit de scăzut in raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractanta are obligația de a solicita ofertantului, in scris si inainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii si precizări pe care le considera semnificative cu privire la oferta, precum si de a verifica răspunsurile care justifica prețul respectiv.”.

Din interpretarea dispozițiilor art. 202 alin.(1) din OUG nr. 34/2006 rezulta ca autoritatea contractanta cere doar detalii si precizări, fara a face vreo referire la necesitatea prezentării de documente.

Necesitatea prezentării de documente justificative este reglementata de dispozițiile art. 36¹ si art. 78 din HG nr. 925/2006. Aceste dispoziții sunt emise pentru aplicarea dispozițiilor OUG nr. 34/2006, si nu pentru completarea sau pentru modificarea dispozițiilor OUG nr. 34/2006.

Prevederile din HG nr. 925/2006 nu pot completa si modifica OUG nr. 34/2006, intrucat ar fi in contradicție cu dispozițiile Legii fundamentale, respectiv art. 108 alin.(2) potrivit căruia „Hotărârile se emit pentru organizarea executării legilor.” si art. 1 alin.(5) potrivit căruia „In România, respectarea Constituției, a supremației sale si a legilor este obligatorie”.

In acest sens sunt si dispozițiile art. 4 (Ierarhia actelor normative) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative, potrivit căruia "(1 )Actele normative se elaborează în funcție de ierarhia lor, de categoria acestora și de autoritatea publică competentă să le adopte. (2)Categoriile de acte normative și normele de competență privind adoptarea acestora sunt stabilite prin Constituția României, republicată, și prin celelalte legi. (3)Actele normative date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă.".

Pe cale de consecința, CNSC nu are un temei legal in susținerea necesitații prezentării documentelor justificative, art. 202 din OUG 34/2006 folosind sintagma "detalii si precizări", fara a face vreo referire la "documente".

De altfel, si textul art. 79 alin.(1), a doua teza din HG nr. 925/2006 stipulează "In cazul in care ofertantul nu transmite in perioada precizata la comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau in cazul in care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerate neconforma”. Astfel, textul de lege utilizează noțiunea de "explicații" si nu "documente".

Așadar, in speță, CNSC a impus o condiție restrictiva in sensul legii, afectând grav si iremediabil libera concurență si favorizând, in mod evident, unul dintre participanții la licitație, intervenienta M. T..

Pe cale de consecința, IGPF si CNSC nu au un temei legal in susținerea necesitații prezentării documentelor si numai a lor, art. 202 din OUG 34/2006 folosind sintagma "detalii si precizări", fara a face vreo referire la "documente". Desigur, se subînțelege necesitatea rigorii in colectarea informațiilor de la ofertanți. A pretinde însă de la un participant într-o procedura de atribuire a unui contract de servicii să justifice integral, cu documente, modul in care a ajuns sa ceara un pret - care, prin natura contractului, este totuși esențialmente rodul unui proces cognitiv subiectiv - situează conduita IGPF si CNSC in afara legii.

Tot cu privire la aceste aspecte, IGPF si CNSC se raportează la prevederile art. 36¹ din HG nr. 925/2006, care reglementează posibilitatea pe care o are la dispoziție o autoritate contractantă de a solicita prezentarea unor documente justificative. Desigur, acest act administrativ-normativ configurează o vocație a unei autorități contractante, in sensul in care aceasta poate solicita si documente. Legiuitorul subsumează insa exercitarea acestui drept al autorității unei sintagmei "dupa caz". In aceasta situație specifica, sensul introducerii acestei sintagme potențiatoare este următorul: singura autoritatea contractanta, in exercitarea dreptului sau suveran de apreciere, poate decide (i) daca are nevoie de documente, si (ii) de ce anume documente are nevoie. In fapt, ambele aspecte se circumscriu unei anumite limite de apreciere — tipul contractului, calificarea acestuia. Or, in cauza, nu este vorba despre un contract de furnizare sau măcar de lucrări, unde principalele acte juridice-economice sunt achiziția si revanzarea de bunuri, ci de un contract de servicii, acolo unde prețul se naște in urma unei decizii izvorând dintr-o apreciere subiectiva.

Un prim aspect care se cuvine a fi subliniat îl reprezintă faptul ca se vorbește despre un preț aparent neobișnuit de scăzut - legiuitorul așadar a dorit ca eventualele îndoieli sa poată fi lămurite inca din timpul procedurii. In acest scop, si căutând sa nu afecteze in niciun fel dreptul suveran de apreciere al autorității contractante, a creat un mecanism - o norma imperativa ce impune achizitorului sa solicite informații/precizări, astfel incat sa nu existe dubii sau necunoscute cu privire la modul in care se formează prețul.

Legiuitorul nu doar că nu a dorit să incrimineze de plano prețul a cărui aparență pare sa indice o neregularitate, ci a căutat ca nici in privința acestei aparente sa nu creeze vreo obligație generala de a justifica, de a susține prețul cu documente/inscrisuri/probe, acest demers fiind unul opțional. Opțiunea autorilor legii este, de altfel, perfect justificabila, atat economic, cat si moral sau juridic, deoarece prin instituirea unei obligații ferme de justificare cu documente a unei preț s-ar ajunge la divulgarea, in anumite situații, a unor informații comerciale vitale, motiv pentru care foarte mulți prestatori/producători/comercianți ar sta departe de procedurile de achiziție publica.

Or, interesul general este cel care primează întotdeauna la momentul reglementarii si persista in importanta pe tot parcursul punerii in aplicare a unei legi, sens in care si aici s-a căutat sa se asigure mecanismul prin care o procedura de achiziție sa respecte libera concurenta si tratamentul egal, dar să și asigure deplinul acces la procedura pentru toti actorii economici, astfel incat sa se obtina produsul cel mai bun pe cel mai mic pret posibil, dându-se astfel satisfacție imperativului eficientei utilizări a fondurilor publice.

Un alt aspect de interes il reprezintă caracterul contractului prin încheierea căruia se va finaliza procedura de față, un contract de servicii, și nu a unuia de livrare de bunuri. Ca urmare, așa-numitul preț reprezintă in speța contravaloarea unui serviciu - altfel spus, un onorariu. In cazul insă al unui contract de livrări de bunuri, prețul reprezintă costuri de fabricație, la care se adiționează diversele marje de profit ale intermediarilor de pe lanțul comercial.

Se constată așadar - și este un element valorificat constant in practica autorităților contractante - că in cazul livrărilor de bunuri exista elemente extrinseci, verificabile, cuantificabile si dovedibile - modul in care s-a format prețul, pornind de la costul de fabricație, plus adaos comercial, plus costuri de transport, etc. Toate aceste elemente pot fi probate cu documente și pot face așadar obiectul unei atari cereri provenind de la autoritatea contractantă.

In cazul serviciilor insă, prețul este compus in foarte mică măsura din costul unor bunuri (piese de schimb, consumabile) si in covârșitoare proporție din munca, din lucru, din prestație. Or, caracteristica esențiala a unui astfel de concept este următoarea: contravaloarea unei prestații, unui serviciu, fie ca o denumim tarif, onorariu, sau, impropriu, preț, este rezultatul aproape exclusiv al unei aprecieri subiective, al unui proces cognitiv -comportamental desfășurat in interiorul celui care prestează, fie ca este o persoana fizica sau una juridica - altfel spus, atunci cand un prestator solicita un "pret", o face pentru ca asa crede de cuviința. ., atunci când oferta va depăși fíe si cu foarte puțin prețul materialelor folosite, prezumția de veridicitate a prețului devine absoluta si joaca in favoarea ofertantului.

Acesta este, de altfel, motivul pentru care autoritățile contractante nu solicită documente justificative in cazul serviciilor, ci numai in cazul bunurilor — un contract de furnizare naște un preț justificabil cu documente, iar unul de servicii naște un preț justificabil cu argumente.

Pornind de la aceste aspecte teoretice, in speță autoritatea contractantă și CNSC nu au procedat corect și in spiritul legii afirmând ca e nevoie de documente justificative.

In speță, celor menționate li se mai adaugă un element de mare importanță, anume acesta nu este un contract uzual, obișnuit, a unei simple activități de mentenanță. Procedura dedusa judecații se refera la un sistem de supraveghere a frontierei si la niște activități specifice unui interes strategic, de natura militara. Aceasta este ceea ce se numește in doctrina economica o piața semi-inchisa, cu un număr extrem de restrâns de furnizori de piese de schimb si materiale - este vorba, in fapt, nu de puține ori, de un singur furnizor licențiat, de la care orice participant la o procedura de achiziție publica va cumpăra in scopul prestării serviciilor de mentenanta.

Prin prisma specificului pieței, prețul se formează in urma unor negocieri laborioase si complexe, unde se obțin reduceri sau preturi preferențiale in condiții de confidențialitate extrem de severe, clauzele de dezdăunare fiind, cel puțin teoretic, apte nu de puține ori sa atragă dificultăți economice iremediabile pentru agentul economic. In plus, divulgarea acestui tip de informație, dublată eventual de depunerea unor documente, va avea fara echivoc efectul creării unei stări de inferioritate a petentei față de societatea concurentă.

Învederează petenta instanței câteva elemente legate de formarea prețului.

Prețurile oferite de Selex și Harris către reprezentanții I. pentru acest proiect nu corespund cu prețurile de piață (preturile uzuale), ele având un caracter preferențial, rezultat in urma unor negocieri desfășurate intre parti cu o îndelungata istorie .. In fapt, societatea Interactiv (reprezentantul exclusiv al Harris in România) acționează si ca subcontractant al M. T. pentru aceasta procedura de achiziție publica, iar eventuala diferența de preț pentru echipamente similare nu poate fi justificată cu documente, deoarece o atare împrejurare poate pune in pericol relația furnizorului cu alti beneficiari, ceea ce ar duce la expunerea I. . având drept obiect despăgubiri.

Calculul prețului oferit de I. pentru piesele de schimb pentru modernizarea rețelei de comunicații radio și prin microunde este întemeiat pe o decizie comercială luând in calcul prețrile reale pe care I. le plătește pentru echipamente similare in alte proiecte ș reprezintă prețrile pe care se așteptă sa le obțină de la producători după declararea ofertei ca fiind câștigătoare in cadrul acestei proceduri.

În cazul prețurilor oferite de Selex, s-a folosit ca punct de referința preturile oferite de Alcatel si Aviat (producători recunoscuți internațional) pentru proiectele I. in Spania, Portugalia, Letonia. Aceste preturi sunt, in medie, sub jumătatea prețului oferit de Selex.

În cazul prețurilor oferite de Harris au primit oferte de la Harris pentru exact aceleași echipamente în alte proiecte similare. Având in vedere natura militară a acestor echipamente, aceste propuneri sunt confidențiale și nu pot fi prezentate de către I., astfel cum s-a arătat mai sus. In acest caz, preturile oferite de producător (Harris) sunt aceleași ca și cele utilizate pentru calculul prețului la oferta din aceasta procedura de achiziție publică.

In plus, justificarea unui preț extrem de scăzut nu poate fi făcută prin documente, diferența de preț fiind rezultanta unor negocieri purtate de către I. cu furnizorii acesteia care nu poate face obiectul unor probe constând in înscrisuri.

In altă ordine de idei, CNSC a statuat că „operatorii economici, în elaborarea ofertei financiare, trebuie să tina cont de toate prevederile legale in vigoare, astfel că nu poate propune prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurente sau care nu pot fi justificate doar in baza unei simple decizii comerciale.” și „ofertanții nu trebuie sa vicieze rezultatul procedurii, prin ofertarea unor tarife/onorarii fără suport legal”. Analizând aceste aserțiuni, CNSC impune necesitatea respectării unor prevederi legale în elaborarea ofertei, insa fara a preciza care sunt aceste prevederi si in ce măsura acestea nu au fost respectate.

A contestat totodată petenta și soluția CNSC privind respingerea capătului subsidiar de cerere privind anularea procedurii.

Arată petenta că în temeiul art. 274 alin.(4) din OUG nr. 34/2006, a solicitat accesul la documentele aflate la dosarul achiziției publice aferent procedurii de atribuire, astfel „incat sa fim in măsura sa ne completam cererea prin luarea in considerare a informațiilor pe care le putem obține pe aceasta cale.” Pe cale de consecința, I. a învederat CNSC faptul ca urmează sa completeze contestația in funcție de informațiile obținute ca urmare a studierii dosarului. De altfel, doar in funcție de aceste informații, petenta putea să aprecieze asupra oportunității completării contestației, prin determinarea argumentelor pe care s-ar fi putut intemeia această completare. În contestația formulată, capătul subsidiar de cerere a vizat tocmai anularea procedurii, iar argumentele pentru susținerea acestui capăt de cerere izvorăsc tocmai din materializarea dreptului I. de avea acces la dosarul de achiziție publica. In acest context, contestă petenta afirmațiile CNSC potrivit cărora I. si-ar fi modificat/schimbat contestația. Modificarea/schimbare contestației ar fi presupus invocarea unor noi motive in dauna celor inițiale, prin înlocuirea/substiturea acestora in tot sau in parte. Pe această cale, I. și-a completat contestația, întrucât capătul de cerere privind anularea procedurii a figurat in forma inițiala a contestației, urmând a fi completat in funcție de argumentele rezultate in urma studierii dosarului, astfel cum a precizat chiar in cuprinsul contestației.

In procedura de achiziție publică, ca și în cazul unui litigiu, partea vătămată trebuie să aibă posibilitatea de a lua cunoștință de toate piesele si elementele dosarului pentru a fi în măsură sa aprecieze dacă acesta este nelegal și i-a produs o vătămare.

In caz contrar, aceasta ar fi lipsită de posibilitatea reală și efectivă de a-l contesta, fapt ce i-ar afecta iremediabil accesul la justiție, în sensul larg garantat atât de art. 21 din Constituția României, republicata, cât si de art. 6 parag. (1) din Convenția europeana a drepturilor omului.

Curtea de la Strasbourg a statuat că drepturile garantate de Convenție trebuie sa fie concrete si efective, nu teoretice si iluzorii (cauza Artico c/ Italiei).

Prin urmare, nu se poate cenzura completarea contestației atâta vreme cat aceasta vizează informații ținând de conținutul concret al respectivului dosar de achiziție publică aferent procedurii de atribuire, si de care nu aveau cunoștința la momentul formulării cererii introductive.

Interpretarea oferită de CNSC golește de conținut dispozițiile art. 274 alin.(4) din OUG nr. 34/2006 și lipsește de eficacitate aceste dispoziții, fiind evident că legiuitorul a reglementat cu un anumit scop un astfel de drept in favoarea contestatorului. In caz contrar s-ar viola principiul de drept potrivit căruia actus interpretandus este potius ut valeat quam utpereat.

In ceea ce privește susținerea CNSC privind necesitatea soluționării cu celeritate a litigiilor de achiziții publice, CNSC isi invoca propria turpitudine, in condițiile in care accesul la dosarul CNSC a fost permis abia la 30 iulie 2013.

A mai făcut referire petenta și la necesitatea suspendării procedurii de atribuire, cu consecința practică a suspendării semnării contractului de achiziție publica, până la soluționarea plângerii, făcându-se astfel aplicarea art. 283¹ din OUG nr. 34/2006 și art. 15 din Legea nr. 554/2004. In susținerea acestui capăt de cerere, petenta a detaliat argumente în susținerea îndeplinirii condițiilor cerute de textul de lege susmenționat, existența unui interes legitim, a unui caz bine justificat si a unui prejudiciu iminent.

Față de aceste argumente, a solicitat petenta admiterea cererii, așa cum a fost formulată.

În drept, a invocat expres disp. art. 281 și urm. din OUG nr. 34/2006.

În dovedire, a propus administrarea probei cu înscrisuri.

La data de 30.08.2013, intimata I. G. al Poliției de Frontieră a depus la dosar întâmpinare, prin care a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată.

În motivare, intimata a arătat că hotărârea autorității contractante de a respinge oferta contestatoarei ca fiind inacceptabilă în temeiul art. 36 alin. (1) litera f) din HG nr. 925/2006 și respectiv neconformă, în temeiul art. 79 alin. (1), a doua teză din H.G. 925/2006, actualizată, a avut ca temei de fapt și de drept, pe de-o parte, Decizia CNSC nr. 2003/C4/1838, 2006 din data de 11.06.2013 și, pe de altă parte, răspunsul neconcludent al contestatoarei S.C. I. S. SA. raportat la solicitarea de clarificare a autorității contractante.

Astfel, în baza deciziei menționate, ca urmare a stabilirii de către C.N.S.C. a faptului că autoritatea contractantă avea obligația de a efectua o verificare în sensul dispozițiilor art. 202 din OUG 34/2006 coroborat cu art. 36¹ din HG 925/2006, mai exact alin. (3) al art. 36¹, autoritatea contractantă, punând în aplicare această decizie a formulat solicitarea de clarificare nr._/19.06.2013, în sensul celor de mai sus. Susține intimata că se circumscrie întocmai prevederilor legale amintite, cât și dispozițiilor C.N.S.C.

A interpreta în mod independent dispozițiile art. 202 din OUG 34/2006, actualizată, și a ignora cu desăvârșire prevederile H.G. 925/2006, modificată și completată, înseamnă nu numai lipsirea de eficiență a normelor metodologice pentru aplicarea OUG 34/2006, dar și o încălcare flagrantă a legislației achizițiilor publice. H.G. 925/2006 nu completează și nu modifică OUG 34/2006, ci are rolul de a lămuri prevederile acesteia, acolo unde această necesitate se impune. Același este rolul și al prevederilor art. 36¹ din HG 925/2006, iar o presupusă încălcare a ierarhiei actelor normative nici nu poate fi supusă discuției, deoarece normele de aplicare a OUG 34/2006 sunt emise cu respectarea prevederilor constituționale (art. 108), potrivit cărora „hotărârile se emit pentru organizarea executării legilor”, în acest caz fiind vorba tocmai de o asemenea situație și nu de o modificare sau completare a actului normativ în cauză. Afirmarea faptului că hotărârea autorității contractante nu are temei legal tocmai pentru că se întemeiază pe normele de aplicarea ale OUG 34/2006, raportate la art. 202 din ordonanță, nu este una riguroasă din punct de vedere juridic, dar nu este nici întemeiată.

De asemenea, interpretarea restrictivă a dispozițiilor art. 79 alin. (1) din HG 925/2006, în sensul că prin răspunsul său ofertantul nu este obligat să depună documente justificative, ci doar explicații, contravine HG 925/2006 în integralitatea sa (respectiv art. 36¹ alin 3 din același act normativ).

Este adevărat că acest contract are ca obiect prestarea de servicii, însă, așa cum se poate observa din dosarul achiziției publice, pe lângă prestarea de servicii există și o componentă foarte importantă de furnizare, care implică o multitudine de livrabile. Pentru unele dintre ele, ca urmare a specificității contractului, numărul furnizorilor fiind foarte restrâns, se impune în acest sens justificarea modului de formare a prețului de achiziție al livrabilelor astfel încât să fie respectate condițiile concurențiale pe piața respectivă.

Legislația achizițiilor publice, atunci când este vorba de un preț aparent neobișnuit de scăzut și de justificarea acestuia, nu face distincție în funcție de tipul de contracte, astfel încât potrivit principiului „unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă”.

Așa cum se poate observa din documentele existente la dosarul achiziției, pentru unele echipamente (indicate de contestatoare ca provenind de la producător unic) ambii ofertanții au primit același preț (a se vedea oferta . Consulting SRL pentru rubrica „Optimizare rețea radio de coastă” din cadrul serviciilor de modernizare), însă prețul ofertat de cei doi ofertanți și justificarea oferită de fiecare dintre ei a fost total diferită.

Existența unor acorduri de confidențialitate cu furnizorii de echipamente nu împiedică ofertantul să facă dovada unui document justificativ (spre exemplu, o corespondență de la producător) care să demonstreze capacitatea de a oferi prețul prin care ofertantul se angajează în cadrul ofertei depuse la procedura de achiziție, fără ca prin acest document justificativ să divulge un anumit preț, ci doar un angajament ferm al furnizorului.

Cu privire la afirmația contestatoarei încă din faza de contestație și reluată și în plângere referitoare la faptul că ,, autoritățile contractante nu solicită documente justificative în cazul serviciilor, ci numai în cazul bunurilor” deoarece un contract de furnizare naște un preț care poate fi justificat cu documente, în timp ce unul de servicii naște un preț care poate fi justificat cu argumente, autoritatea contractantă este obligată să considere un acord cadru/contract ca fiind de servicii în situația în care acesta are ca obiect atât furnizarea de produse, cât și prestarea de servicii, iar valoarea estimată a serviciilor este mai mare față de valoarea estimată a produselor prevăzute în acordul cadru/contractul respectiv, în temeiul art. 7 din OUG 34/2006, actualizată. Din aceste motive, deși contractul este încadrat în categoria unuia de servicii datorită valorii acestora, într-o mare măsură cuprinde și o componentă de furnizare, esențială ca pondere în formarea ofertei financiare finale.

Argumentele pe baza cărora comisia de evaluare a luat decizia respingerii ofertei contestatoarei se bazează pe furnizarea de produse în cadrul acordului cadru, pentru care petenta nu a putut justifica prețul ofertat mai mic față de prețul oferit de furnizorii de piese de schimb, explicațiile oferite fiind nerelevante și neconcludente așa cum s-a arătat în justificarea în fapt a respingerii ca inacceptabilă a ofertei S.C I. S. ROMÂNIA SA.

Din punct de vedere al achizițiilor publice, procedura este de licitație deschisă, cu etapă finală de licitație electronică, reglementată legal de OUG nr. 34/2006 și normele de aplicare ale acesteia. Pentru încheierea acordului cadru și a contractelor subsecvente au fost impuse cerințele prevăzute de legea specială; contractul în cauză este un contract de servicii cu o componentă importantă de furnizare; tocmai pentru faptul că este o piață semi-închisă și pentru că acest contract de servicii cu o componentă importantă de furnizare se supune regulilor menționate mai sus, autoritatea contractantă trebuie să se asigure de faptul că operatorii economici participanți respectă toate regulile impuse de legislația incidentă: atât cele privind licitație electronică, dar și cele privind prețul neobișnuit de scăzut și practicarea unor preturi concurențiale. In acest sens trebuie evidențiată afirmația, corectă de altfel, a CNSC că „operatorii economici, în elaborarea ofertei financiare trebuie să țină cont de toate prevederile legale în vigoare, astfel nu pot propune tarife/onorarii care nu sunt rezultatul liberei concurențe sau care nu pot fi justificate”.

Referitor la suspendarea contractului, raportat la prevederile art. 283¹ din OUG 34/2006, intimata invocă excepția lipsei de obiect a cererii astfel formulate. La acest moment, nu există un contract de achiziție publică încheiat la nivelul autorității contractante, având în vedere faptul că procedura de contestare în fața CNSC a dus la imposibilitatea semnării acestui contract. Instanța nu ar putea dispune suspendarea unui contract care nu există și asupra căruia nu planează certitudinea că va fi încheiat, o astfel de măsură fiind prematură, impunându-se respingerea acestei cereri ca atare. Cu privire la justificarea suspendării procedurii, invocând dispozițiile legii contenciosului administrativ, petenta nu a făcut dovada îndeplinirii cumulative a celor două condiții stabilite imperativ prin acest act normativ, respectiv: cazul bine justificat și paguba iminentă, în sensul prevederilor legale din acest act normativ, respectiv art. 2 litera t și ș din Legea nr. 554/2004.

Față de aspectele de fapt și de drept, intimata a solicitat să se respingă în întregime plângerea formulată de ., ca fiind neîntemeiată.

În drept, nu au fost invocate expres alte dispoziții legale.

La data de 06.09.2013, a fost depusă la dosar întâmpinarea formulată de intimata – intervenientă . lider al ASOCIERII M. T. SRL – PRO OPTICA SA, prin care a solicitat respingerea pe fond a plângerii formulate și menținerea ca legală si temeinică a deciziei CNSC; cu cheltuieli de judecată.

În motivare, a arătat intimata că, având în vedere faptul că valoarea estimată a contractului de achiziție este de 8.651.989 euro, oferta I. S. SA Spania Sucursala București România cu valoarea de 5.600.000 euro fara TVA nu numai ca are un preț neobișnuit de scăzut, in lumina art. 36¹ din H.G. nr. 925/2006, ci acesta se poate încadra cu ușurință în categoria preturilor derizorii, a prețurilor de dumping.

Practicarea unor prețuri excesive sau practicarea unor prețuri sub costuri (denumite prețuri de dumping), in scopul înlăturării concurenților, sunt interzise prin prevederile art. 6 lit. f din Legea concurenței nr. 21/1996.

In privința primului capăt de cerere din contestația formulată de I. S., prin care se solicită constatarea ofertei sale ca fiind conformă, această cerință este contrară dispozițiilor legislației aplicabile materiei achizițiilor publice și competențelor CNSC.

Măsura solicitată de contestatoare prin cererea făcută în fața CNSC privind continuarea procedurii de atribuire prin declararea ca fiind conformă a ofertei I. este nelegală întrucât stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme și a motivelor care stau la baza încadrării ofertelor respective in aceasta categorie este atributul exclusiv al comisiei de evaluare, constituita la nivelul autorității contractante, Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor sau instanța de judecata neputând să se substituie acesteia. O astfel de soluție, dacă ar fi pronunțată de CNSC sau de instanța de judecată, ar fi nelegală în considerarea dispozițiilor art. art.72 alin.2 lit.h din HG nr.925/2006. Dispunând asupra neconformității ofertei prezentate, Consiliul s-ar substitui comisiei de evaluare, fapt care nu ar putea fi admis.

In acest sens, în mod corect, Consiliul a reținut faptul că autoritatea contractantă in mod legal a respins oferta petentei având in vedere prevederile art. 79 din HG nr. 925/2006, deoarece răspunsurile solicitate nu au conținut explicații concludente referitoare la modul de formare a prețului ofertat, ci doar niște supoziții/așteptări ale contestatorului in vederea justificării prețului fără o fundamentare economică concretă și corectă. Consiliul a constatat în mod corect că verificarea efectuată de comisia de evaluare s-a efectuat cu rigurozitatea impusă de legislația in domeniu și, pe cale de consecință, critica contestatorului privind nelegalitatea evaluării ofertei sale este nefondată.

Estimarea de către autoritatea contractantă a valorii contractului de achiziție este una dintre cele mai importante etape in procesul de atribuire a acestuia atât datorita complexității acestei operațiuni, cât și faptului că in funcție de valoarea estimată se aleg sursele de finanțare și procedurile de atribuire și se aplică regulile care țin de publicitate si transparență.

Valoarea estimată trebuie stabilită înaintea inițierii procedurii de atribuire a contractului respectiv și trebuie să fie valabilă in momentul transmiterii pentru publicare a anunțului sau invitației de participare.

Este evident că la stabilirea valorii contractului, astfel cum este ea menționată in documentația de atribuire, autoritatea contractantă a fundamentat aceste studii de piață cat mai riguros și a ținut seama de informațiile obținute de la producători care sunt extrem de puțini in acest domeniu si de asemenea a avut in vedere durata previzionata a contractului, costurile legale de ducere a contractului la final, posibilitatea apariției unor costuri neprevăzute sau suplimentare către nivelul maxim prevăzut al cantităților de bunuri și servicii.

Prețul ofertat de către I. S. SA Spania Sucursala București România nu numai că reprezintă mai puțin de pragul de 70% din valoarea estimata in cadrul acestei proceduri, ci este limitat la valoarea de 64.72% din cuantumul valorii estimate a achiziției. Autoritatea contractantă nu avea cum să treacă peste nelegalitatea ofertei I. și să accepte fără temei un preț mic, ignorând faptul că un asemenea preț nu va garanta o bună executare a contractului (prevederile art. 36 al. 1 lit. f din H.G. nr. 925/2006.).

In conformitate cu art. 202 alin. 1) din O.U.G. nr. 34/2006, in cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut in raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractanta are obligația de a solicita ofertantului, in scris, detalii si precizări pe care le considera semnificative cu privire la oferta, precum si de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv.

Aceste verificări trebuie sa aibă in vedere atât costul serviciului in sine, cât și produsele folosite in funcțiile de metodele de activitate alese de ofertant, astfel incat acesta sa poată asigura îndeplinirea in bune condiții a obligațiilor asumate prin acesta. Justificările acestui preț extrem de scăzut ( 64% din valoarea inițiala a contractului ) nu pot fi susținute in condițiile de piața si chiar daca s-au oferit justificări ale acestor costuri este imposibil ca valoarea acestor servicii si bunuri necesare sa poată fî susținuta in aceste limite pana la finalizarea contractului.

Astfel, s-a statuat în mod imperativ că autoritatea contractantă are obligația de a solicita I. S. SA Spania Sucursala București România detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, dar mai ales de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv. Autoritatea contractantă are obligația de a aprecia justețea prețului prin raportare atât la legislația achizițiilor publice, cât și la specificul contractului de atribuit.

Nu doar împrejurarea că prețul este neobișnuit de scăzut duce la concluzia că o ofertă este inacceptabilă, ci si împrejurarea că prețul ofertat nu asigură îndeplinirea corespunzătoare a contractului.

Conform normelor citate, oferta care prezintă un preț neobișnuit de scăzut îndeplinește condițiile pentru a fi declarat astfel (adică este la o valoare de mai puțin de 85-70 % din valoarea estimata a contractului ) este prezumată a fi inacceptabilă.

Este datoria ofertantului ca, prezentând dovezi specifice și concludente, să facă dovada că poate susține prețul propus, astfel încât să nu fie nevoie de acte adiționale de suplimentare a prețului ofertat inițial.

Sunt fără legătură cu obiectul cauzei afirmațiile potrivit cu care obiectul contractului care face obiectul procedurii este un contract de servicii a cărui justificare nu impune prezentarea de documente. Este evident din toate actele procedurii că ofertanții trebuie sa facă și dovada preturilor unor produse de schimb, a unor produse și aparate care verifică componentele sistemului etc. Caracterul contractului ofertat este complex, el neputând fi încadrat in mod strict ca fiind contract de servicii sau de furnizare.

La o primă vedere, este în beneficiul autorității contractante să achiziționeze produse, servicii sau lucrări la prețuri cat mai reduse, in spiritul respectării principiului eficienței utilizării fondurilor publice. Insă, de cele mai multe ori, riscurile sunt mai mari decât avantajul unui preț scăzut. Astfel, este posibil ca ofertantul declarat câștigător cu un preț de dumping să nu poată îndeplini in bune condiții obligațiile contractuale, nefiind capabil sa susțină financiar diferența dintre prețul real al prestației sale si prețul scăzut pe care 1-a ofertat. Tocmai acoperirea acestui risc de neexecutare 1-a avut in vedere legiuitorul prin introducerea noțiunii de "preț aparent neobișnuit de scăzut" in cuprinsul OUG nr. 34/_ (art. 202) si HG nr. 925/2006 (art. 36¹).

Procedura achiziției publice este guvernată de principiul transparenței tocmai pentru ca actele care urmează a fi semnate implica atât interesul privat, cat și interesul public. Introducerea prevederilor privind justificarea prețului neobișnuit de scăzut apară autoritatea contractantă și implicit interesul public de practica anumitor ofertanți care, pentru a câștiga o licitație publica, ofertează un preț extrem de mic, ulterior neputând să îl susțină. De aceea, legea nu sancționează ofertarea unui preț mic, ci impune justificarea acestui preț in mod corespunzător.

In conformitate cu teoriile economice, indiferent de optica sub care este privit, prețul măsoară ceva, putând fi la rândul său măsurat, fundamentarea economică a acestuia facondu-se in corelare cu elemente precis cuantificate, precum costurile de producție, normative de calcul, compararea parametrilor tehnico-funcționali, lista de lucrări/material sau complexitatea lucrării ce urmează a fi executate.

In analiza acestei probleme, instanța trebuie să plece de la prevederile art. 36 alin. 2 lit. c din HG 925/2006 care arată in mod cert că "Oferta este considerată neconformă în următoarele situații:c) conține in cadrul propunerii financiare prețuri care ...] nu pot fi justificate”. Astfel, legea consideră că o oferta care conține preturi mai mici decât 85% față de valoarea estimată a contractului in principiu sunt inacceptabile. Este obligația ofertantului să facă dovada fundamentării in concret a acestor preturi.

În cazul în care contestatoarea nu comunică autorității contractante lămuriri necesare justificării prețului propus și nici nu justifică acest preț cu dovezi pertinente care sa conducă la concluzia ca el poate fi susținut din punct de vedere economic, in mod legal oferta sa trebuie declarată neconformă față de art. 81 din HG nr. 925/2006.

In ceea ce privește SISTEMUL INTEGRAT DE SUPRAVEGHERE CONTROL SI OBSERVARE A TRAFICULUI PE MAREA NEAGRA (SCOMAR), așa cum afirmă chiar autoritatea contractantă, aceasta reprezintă cea mai eficienta și avansată forma de supraveghere a frontierei maritime a României, asigurând supravegherea zonei de coasta a României, acoperind obligațiile pe care țara noastră le are în calitate de membru Nato, UE, precum si in contextul aderării la spațiul Schengen, fiind astfel o parte importantă a securității naționale. Implementarea acestui proiect a totalizat aproximativ de 25 milioane de euro.

Având in vedere faptul că perioada de garanție a sistemului s-a finalizat de aproximativ 2 ani, precum și lipsa asigurării unor servicii de mentenanța si respectiv modernizare, este iminentă apariția unor defecțiuni in funcționarea sistemului SCOMAR și producerea unor consecințe negative grave asupra capacității de supraveghere la Marea Neagra, respectiv asupra îndeplinirii obligațiilor pe care țara a noastră le are pe plan internațional. Totodată, această procedura de achiziție este finanțată prin fonduri europene nerambursabile aferente programului de finanțare Fondul Frontierelor Externe, program multianual caracterizat prin aceea că pentru a beneficia de fondurile din aceasta destinație trebuie respectat atât calendarul de implementare, cât și calitatea extremă a serviciilor care fac obiectul procedurii de achiziție.

Pentru demonstrarea capacității tehnice și profesionale, autoritatea contractantă a urmărit la realizarea documentației de atribuire și trebuie să urmărească până la finalul procedurii ca ofertanții sa demonstreze că au la dispoziție resurse de personal calificat tehnic pentru natura și dimensiunile acestui proiect.

Ca urmare a acceptării unei oferte cu preț deosebit de scăzut, care nu asigură certitudinea unor servicii la un înalt grad de profesionalism, instituția publică va suferi un important prejudiciu, iar banii publici vor fi ineficient utilizați. Pentru a evita această situație, este esențial ca membrii comisiei de evaluare să realizeze o analiză judicioasa a justificărilor primite de la ofertanți, astfel încât să atribuie contractul unui ofertant care va putea executa contractul la prețul propus, în parametrii minimi stabiliți prin documentația de atribuire.

Nu doar împrejurarea că prețul este neobișnuit de scăzut duce la concluzia că oferta I. S. SA Spania Sucursala București România este inacceptabila, ci și împrejurarea că prețul ofertat nu asigura îndeplinirea corespunzătoare a contractului.

În urma verificărilor s-a constatat că aceasta are un preț neobișnuit de scăzut, care determină imposibilitatea de a asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi si calitativi solicitați prin caietul de sarcini.

Conform alin. (3) al art. 36¹ din H.G. nr. 925/2006, in scopul efectuării verificării caracterului real al preturilor ofertantului I. S. SA Spania Sucursala București România, autoritatea contractanta trebuie să solicite și ofertantul să prezinte inclusiv documente privind prețurile la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de muncă, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru, dar mai ales să efectueze verificarea acestora.

Numai printr-o analiză temeinică a informațiilor și documentelor transmise de către ofertant in răspunsul la cererea de justificări, autoritatea contractanta poate fi în măsura să verifice veridicitatea prețului ofertat. In cazul in care răspunsul nu este concludent, oferta trebuie respinsă ca inacceptabila, in temeiul art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006.

Piesele de schimb nu pot fi diferite de la ofertă la ofertă, deoarece acestea au un numitor comun, respectiv echipamentele deja instalate in site-urile unde se va efectua mentenanța, dar mai ales acestea provin de la același producător. In aceste condiții, în justificarea de prêt depusa de către intimată sunt evidențiate toate elementele componente ale prețului, precum și ofertele furnizorilor cuprinzând prețurile de vânzare ale furnizorilor. In aceste condiții, o ofertă bazată pe aceleași piese de schimb nu poate varia ca preț decât in limita maximă a 10% față de prețul precizat de către furnizori. Subliniază intimata că ofertele de preț obținute de aceasta sunt oferte ce au beneficiat de discounturi considerabile, astfel încât o eventuala susținere conform căreia ofertantul I. S. SA Spania Sucursala București România a obținut oferte de preț inferioare apare ca vădit neîntemeiată. Chiar in situația in care I. S. SA Spania Sucursala București România ar fi obținut spre exemplu un discount de 10%, oferta acestuia nu ar fi ajuns la nivelul ofertat, respectiv de 5.600.000 euro fără TVA.

In aceste condiții, se ridică întrebarea dacă ofertantul I. S. SA Spania Sucursala București România va oferta piesele de schimb la prețul de achiziție sau sub cost pentru a se putea încadra in prețul ofertat. Deoarece în o atare situație, se va produce încălcarea prevederilor art. 6 lit. f din Legea concurenței nr. 21/1996, se vor realiza premisele unei practici anticoncurențiale prohibită de lege.

Practica europeană arată, cel puțin in cazul procedurilor ofertei "cel mai mic pret", că autoritatea contractanta este obligată sa verifice in contradictoriu, înainte de a respinge o oferta, nu numai criteriul prețului ofertei examinate, ci și alte elemente ale ofertei, cum ar fi meritul tehnic, caracteristici estetice și funcționale, costuri de funcționare, rentabilitate, servicii postvanzare și asistența tehnica etc., in măsura in care acestea permit sa se determine un prag de anomalie. In orice situație, autoritatea contractantă trebuie să indice punctele exacte din ofertă care au ridicat semne de întrebare privind îndeplinirea parametrilor calitativi și/sau cantitativi prevăzuți in documentația de atribuire.

Comisia Europeana adaugă un criteriu rezonabil practic și juridic: o oferta nu va fi respinsa atât timp cât explicațiile financiare vor putea demonstra o marja normală de profit, în condițiile curente ale pieței respective.

Cert este insă ca I. nu a prezentat vreun document justificativ cu privire la modul de formare a prețului ofertat in cadrul licitației electronice, in timp ce asocierea M. T. - PRO OPTICA, a prezentat oferte de la furnizori pentru majoritatea echipamentelor si subansamblelor ofertate.

Afirmația I. cum că prevederile HG nr. 925/2006 nu pot modifica sau completa prevederile OUG nr. 34/2006 pleacă de la un raționament eronat, deoarece Hotărârea de guvern reprezintă normele metodologice de aplicare ale OUG. Aceasta detaliază si interpretează textul OUG, arătând modul de aplicare a acestor prevederi.

De altfel, se poate constata din documentele depuse de I. pentru justificarea prețului, că decizia autorității contractante este absolut justificată, pentru că reclamanta nu numai că a depus doar doua oferte de la furnizori (care sunt cu mult deasupra prețului ofertat de I. in cadrul licitației), dar se și contrazice in afirmații: care este marja de profit in condițiile in care costurile sunt mai mari și se bazează pe o negociere viitoare cu furnizorii - care pot sau nu sa acorde discount; în condițiile in care nu obține discount, cum susține derularea contractului si furnizarea si instalarea echipamentelor; cum respecta regulile referitoare la dumping - vinde cu pret mai mic decât achiziționează.

Afirmația I. cu privire la procesul laborios de negociere a prețurilor cu furnizorii este adevărată, numai ca are un viciu de plasare a momentului de timp in care are loc acest proces. Acest proces se derulează înainte de a prezenta o oferta către autoritatea contractanta.

Afirmația I. referitoare la faptul ca prețurile pentru echipamentele HARRIS nu corespund prețurilor de piața nu are un fundament real. Însăși reclamanta precizează ca distribuitorul acestor produse in România - Interactive Business Consulting - este subcontractorul Asocierii la aceasta procedura. Comparând cele doua oferte ale furnizorului una către reclamanta, cealaltă către asociere, se constata că au același preț - 1.384.064 Euro fără TVA.

Se constata următoarele: reclamanta a beneficiat de tratament egal, chiar daca Interactive Business Consulting este subcontractorul Asocierii, a furnizat aceeași oferta ambilor competitori; in aceste condiții, afirmația I. referitoare la faptul ca preturile pentru echipamentele HARRIS nu corespund preturilor de piața este cel puțin tendențioasa, in condițiile in care Interactive Business Consulting este unic distribuitor pentru aceste echipamente ; cu toate acestea, reclamanta a înțeles să ofere pentru această poziție suma de 795,394.48 Euro fără TVA, sumă mai mică decât oferta furnizorului cu 474,811.68 Euro fără TVA, fără nicio baza comerciala reală.

In ceea ce privește ofertele pentru piesele de schimb aferente echipamentelor radioreleu - SELEX, radarelor - ELTA și camerelor cu termoviziune - TAMAM, I. nu prezintă nicio oferta de la furnizori distribuitori.

Pentru piesele de schimb aferente echipamentelor radioreleu - SELEX, I. oferă prețuri mai mici, făcând o precizare de natură a induce în eroare instanța, cum că a folosit ca referință prețurile altor producători - Alcatel si Aviat. Este vorba de piese de schimb pentru echipamentele SELEX și, în aceste condiții, nu pot fi furnizate subansamble de la alți producători. Asocierea a depus oferta integrală a furnizorului pentru aceste repere. Similar, pentru piesele de schimb aferente radarelor - ELTA si camerelor cu termoviziune - TAMAM, I. nu prezintă nicio oferta de la furnizori/distribuitori, prezentând preturi mult mai mici, fără niciun fundament real.

In ceea ce privește celelalte piese de schimb/subansamble ofertate, reclamanta a atașat numai un tabel "Preturi detaliate de la furnizori", fără niciun document suport atașat, in care pentru 90% din repere este trecut la furnizor/distribuitor societatea comerciala CIVITAS. Această societate comercială are calitatea de subcontactant al I. in cadrul acestei proceduri de atribuire și nu este distribuitor/furnizor pentru reperele respective, cu alte cuvinte, acestea trebuie achiziționate din altă parte.

Afirmațiile reclamantei nu pot fi reținute ca fiind relevante in soluționarea atât vreme cât oferta depusă reprezintă angajamentul asumat de către ofertant in scopul realizării obiectului contractului, astfel prețurile consemnate în centralizatorul de prețuri nu sunt elemente pur formale ale ofertei prezumate a fi valabile si admise fără probe concludente, ci reprezintă elemente esențiale ale propunerii financiare a cărora realitate trebuie să fie verificată de comisia de evaluare in baza art. 72 alin. 2 lit. g din HG nr. 925/2006 și confirmate de ofertant prin documente înaintate autorității contractante.

In caz contrar, comisia de evaluare constituită de autoritatea contractanta s-ar afla in situația de a nu putea verifica realitatea prețurilor ofertate atâta vreme cât ofertantul nu a depus documentele edificatoare in acest sens, cum ar fi situația stocurilor, discounturile oferite de diverși furnizori, oferte de preț însușite de furnizori, nivelul de salarizare al forței de muncă, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru sau orice alte documente justificative.

In privința respingerii de către CNSC a capătului subsidiar de cerere privind anularea procedurii, consideră intimata că motivele invocate de petentă în contestație sunt nefondate. Este cert ca petenta a înțeles să iși modifice contestația inițial depusă pe rolul CNSC, nu cu o motivare suplimentară a contestației, ci cu o nouă contestație.

În mod corect CNSC nu se putea pronunța decât in privința contestației formulate de I. in termenul legal. Daca petenta avea intenția de a formula contestație împotriva altui act al autorității contractante, respectiv împotriva actului prin care autoritatea contractanta a declarat oferta M. conformă, acest lucru trebuia afirmat in mod independent pentru a fi analizat din toate punctele de vedere, respectiv al termenului procedural sau al intersului in formulare.

Prin concluziile scrise I. S. nu a făcut altceva decât să învestească Consiliul cu o nouă contestație, cu nerespectarea termenului legal, lucru care nu poate fi primit de consiliu nefiind in concordanță cu legea aplicabilă.

In privința cererii de suspendare a executării contractului, intimata o apreciază ca fiind lipsita de obiect, având în vedere că până la data judecării prezentei cereri nu există un contract de achiziție publică semnat.

F. de toate aceste argumente, s-a solicitat respingerea plângerii.

În drept, nu au fost invocate expres alte dispoziții legale.

La termenul din data de 16.09.2013, părțile prezente nu au propus administrarea altor probe și totodată au precizat că eventualele cheltuieli de judecată vor fi cerute pe cale separată.

Asupra plângerii formulate, constatând că este competentă să procedeze la soluționare în condițiile art. 283 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, Curtea analizând decizia pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin prisma criticilor formulate, reține următoarele:

Curtea reține că petenta I. S. SA a susținut nefondat că autoritatea contractantă și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu ar fi avut temei legal pentru a-i solicita să justifice prețul ofertat aparent neobișnuit de scăzut cu „documente”, dat fiind că art. 202 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 cere doar „detalii și precizări”.

Astfel, potrivit textului normativ menționat, respectiv art. 202 din OUG nr. 34/2006 (forma în vigoare în raport de procedura de atribuire litigioasă a contractului de achiziție publică), „(1) În cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv. (1¹)O ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 70% din valoarea estimată a contractului respectiv ori, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile și/sau neconforme, atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică și propunerea financiară cea mai mare. (…)”.

În analiza pe care o va efectua, Curtea de Apel pleacă de la premisa că prețul ofertat de I. S. SA, în urma fazei finale de licitație electronică, se încadrează în noțiunea de „preț aparent neobișnuit de scăzut”.

În acest din urmă sens, Curtea reține considerentele deciziei CNSC nr. 2003/C4/1838,2006 din data de 11.06.2013, definitivă prin decizia pronunțată la data de 19.07.2013 de Curtea de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal în dosarul nr._ de respingere a plângerii formulate împotriva sa. Astfel, s-a arătat de către CNSC că «În condițiile în care valoarea estimată a contractului de achiziție, conform anunțului de participare este de 8.651.989 euro, ambele oferte prezintă un preț neobișnuit de scăzut (64,7% din valoarea estimată oferta . și 79,1% din valoarea estimată oferta .) fiind sub pragul de 85% din valoarea estimată prevăzută de art. 202 alin. 1¹ din OUG nr. 34/2006». Or, aceste considerente pe care se sprijină dispozitivul deciziei CNSC constituie neîndoielnic o premisă esențială a soluției din decizia nr. 2003/C4/1838,2006/11.06.2013, cu atât mai mult cu cât Consiliul a dispus expres prin dispozitiv continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertelor conform motivelor pe care le-a dezvoltat în argumentare, iar constatarea caracterului prețului ofertat de a fi unul aparent neobișnuit de scăzut reprezintă chiar premisa primară pe care se constituie motivarea CNSC. În acest context, față de disp. art. 430 alin. 2 NCPC, text potrivit căruia „Autoritatea de lucru judecat privește dispozitivul, precum și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă”, Curtea concluzionează că acele considerente menționate au intrat în puterea lucrului judecat în urma respingerii plângerii prin decizia Curții de Apel București din 19.07.2013.

Pe cale de consecință, în sensul deciziei CNSC amintite mai sus, devenea activă obligația autorității contractante rezultată din art. 202 alin. 1, adică de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv.

Curtea nu poate împărtăși interpretarea părții petente I. S. cum că sintagma „detalii și precizări” ar exclude „documentele”.

Curtea arată că legiuitorul a recurs în reglementare la un substantiv având un sens larg, ce poate fi explicat în contextul normativ specific art. 202 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 prin sinonimul „amănunte” și care nu exclude per se posibilitatea ca, în funcție de circumstanțele proprii procedurii de atribuire, să implice prezentarea unor „documente”, adică înscrisuri, tocmai spre detalierea unui aspect incert, nesigur sau litigios. Or, interpretarea propusă de petentă prezintă un caracter excesiv de restrictiv, introducând o distincție care nu își găsește vreo fundamentare gramaticală, sistematică sau logică în norma juridică în dezbatere.

Astfel, Curtea nu identifică vreo contradicție vădită între textul art. 202 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 și textul art. 36¹ alin. 3 din HG nr. 925/2006, potrivită căruia „În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, prețurile la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de muncă, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru”. În consecință, Curtea nu poate împărtăși apărarea în discuție prezentată de petenta I. S., motiv pentru care nici argumentele acesteia referitoare la pretinsa încălcare a art. 4 din Legea nr. 24/2000 sau a art. 108 alin. 2 și art. 1 alin. 5 din Constituția României nu sunt valide, cu atât mai mult cu cât nu rezultă că textul art. 36¹ din HG nr. 925/2006 ar fi fost anulat or constatat nelegal ca efect al recurgerii la mecanismele procesuale puse la dispoziția persoanei pretins vătămate de Legea nr. 554/2004, adică acțiunea în anulare sau excepția de nelegalitate.

De altfel, observând norma adoptată la nivelul Uniunii Europene, respectiv art. 55 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, Curtea de Apel constată că textul prevede în primul său paragraf că „În cazul în care, pentru un anumit contract, sunt prezentate oferte care par anormal de scăzute în raport cu bunurile, lucrările sau serviciile prestate, autoritatea contractantă, înainte de a putea respinge respectivele oferte, solicită, în scris, detalii privind elementele oferteipe care le consideră relevante”, iar în cel de-al doilea că „Prin consultare cu ofertantul, autoritatea contractantă verifică elementele menționate anterior, ținând seama de dovezile furnizate”. Din interpretarea normei rezultă că noțiunea „detalii” este susceptibilă de a fi asociată celei de „dovezi”. În acest context, se consolidează concluzia că noțiunea în discuție nu exclude posibilitatea autorității contractante de a cere sau a ofertantului de a prezenta „documente”, întrucât acestea constituie înscrisuri, adică „dovezi”; în al doilea rând, se deduce că „detaliile” ce se pot solicita și prezenta nu implică o simplă opinie subiectivă a ofertantului, ci una care să poată fi fundamentată obiectiv.

Mai mult, în cauza T-148/04, Travel Solutions Belgium/Comisia, în paragraful 49 Tribunalul arată că «(…) potrivit jurisprudenței, de la art. 139 alin. 1 din Normele de aplicare, reiese că autoritatea contractantă are obligația de permite ofertantului să clarifice și chiar să justifice caracteristicile ofertei sale înainte de a o respinge, dacă aceasta apreciază că o ofertă este anormal de scăzută». Totodată, în cauza T-495/04, Belfass SPRL, reclamantă, c. Consiliul Uniunii Europene, Tribunalul reține la paragraful 97 că «(…) din jurisprudență reiese că este esențial ca fiecare ofertant care este suspectat că a prezentat o ofertă anormal de mică să dispună de posibilitatea de a-și susține punctul de vedere în mod util în această privință, oferindu‑i‑se posibilitatea de a prezenta orice justificări cu privire la diferitele elemente ale ofertei sale la un moment la care are cunoștință nu numai de pragul de anomalie aplicabil contractului în cauză și de faptul că oferta sa pare anormal de mică, ci și de punctele precise care au suscitat întrebări din partea autorității contractante (Hotărârea Lombardini și Mantovani, punctul 93 de mai sus, punctul 53). Cu aceeași ocazie, Curtea a declarat că existența unei astfel de dezbateri contradictorii efective constituia o cerință fundamentală în vederea evitării arbitrariului autorității contractante și a garantării unei concurențe sănătoase între întreprinderi (Hotărârea Lombardini și Mantovani, punctul 93 de mai sus, punctul 57)».

Constată Curtea de Apel că inclusiv interpretarea instanțelor de la nivelul Uniunii Europene este în sensul concluziilor sale expuse mai sus.

În plus, acceptând prin reducere la absurd validitatea tezei susținute de partea petentă, atunci ar trebui să se accepte nu doar varianta că autoritatea contractantă nu este îndreptățită să solicite ofertantului „documente”, căci acestea nu s-ar încadra în sintagma „detalii și precizări”, dar nici ofertantul nu ar putea să justifice prețul aparent neobișnuit de scăzut ofertat prin depunerea unor astfel de „documente” în dovedire, ceea ce ar duce însă la o lipsă a caracterului efectiv al dreptului său de apărare și la posibilitatea de a se vedea supus arbitrarului autorității contractante.

Totodată, nu pot fi ignorate nici considerentele deciziei CNSC nr. 2003/C4/1838,2006/11.06.2013, ce se bucură de autoritate de lucru judecat, date fiind argumentele invocate deja în precedent, ce se aplică mutatis mutandis și în acest caz, considerente din a căror lectură atentă se deduce că în cauza de față efectuarea verificărilor detaliate de către autoritatea contractantă implica prezentarea de către ofertantul I. S. a unor documente. În acest din urmă sens, constată Curtea că organul administrativ – jurisdicțional a consemnat că «(…) ofertantul desemnat câștigător a făcut doar o descriere a presupuselor facilități avute în vedere la constituirea prețului ofertat și nu a prezentat niciun document în dovedirea acestora. (…) dispozițiile art. 361 alin. 2 din HG nr. 925/2006 obligă autoritatea contractantă la efectuarea unor verificări detaliate în legătură cu justificările aduse de ofertant prețului aparent neobișnuit de scăzut. Contrar acestor dispoziții, autoritatea contractantă fără a solicita prezentarea documentelor invocate de I. S. SA prin adresa de răspuns la solicitările de clarificări nr. 1567/25.04.2013 în susținerea prețului neobișnuit de scăzut, a considerat descrierile prezentate ca fiind suficiente și a declarat oferta câștigătoare». Apreciază Curtea că aceste considerente au prezentat caracter decisiv în pronunțarea deciziei nr. 2003/C4/1838,2006/11.06.2013, astfel că beneficiază de efectul art. 430 alin. 2 NCPC. Totodată, cum decizia CNSC amintită a devenit definitivă ca efect al respingerii plângerii formulate împotriva sa, ea se impunea autorității contractante în cond. art. 280 din OUG nr. 34/2006, infirmând conduita acesteia care în îndeplinirea obligației instituire de art. 202 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 rap. la art. 36¹ din HG nr. 925/2006 nu a înțeles să solicite documente pentru clarificarea aspectelor privind prețurile aparent neobișnuit de scăzute ofertate.

Pe cale de consecință, se infirmă afirmațiile petentei cum că CNSC ar fi impus o condiție restrictivă în sensul legii și că ar fi afectat grav și iremediabil libera concurență, favorizându-l pe celălalt ofertant, susțineri prezentate de petenta I. S. SA pro causa, fiind lipsite de fundamentare legală și factuală. De altfel, după cum se poate observa din dosarul CNSC nr. 2887/2013, vol. VIII, filele_/1767 și următoarele, obligația de detaliere a prețului ofertat a incumbat și M. T. SRL, care a depus în acest sens adresa nr._/25.06.2013 însoțită de înscrisurile apreciate de ofertant ca fiind relevante.

Nu sunt întemeiate nici criticile aduse deciziei CNSC prin prisma tipului de contract ce face obiectul procedurii de achiziție publică.

Într-adevăr, după cum corect arată în întâmpinare intimata – autoritate contractantă I. G. al Poliției de Frontieră, contractul vizat de procedura de atribuire prezintă un caracter complex, având pe lângă obiectul constând în prestarea de servicii și o componentă importantă de furnizare astfel cum rezultă și din dosarul achiziției.

Analiza atentă a adresei nr._/27.06.2013 emisă de MAI – IGPF, conținând Comunicare privind rezultatul procedurii de atribuire a acordului cadru „Ro-EBF/2011/P2/A7/01” – Mentenanță post-garanție pentru Sistemul Integrat de Supraveghere, Control și Observare a traficului pe Marea N., denotă că se impută ofertantului I. S. SA lipsa justificării prin documente a «prețului neobișnuit de scăzut pentru echipamentele Harris aferente reperului „Optimizare rețea radio de coastă”», «pentru reperul TRU nu ați atașat niciun document justificativ pentru prețul ofertat», «pentru reperul PCL TVT CARD nu ați atașat niciun document justificativ ca dovadă a existenței în stoc a acestuia», respectiv «pentru reperele SELEX SDH Radio Relay equipment și SELEX MFS115 multiprotocol switch ați atașat documente justificative ce conțin prețuri pentru piesele de schimb atât de la SELEX cât și de la Alcatel, menționând „În cazul prețurilor oferite de Selex, am folosit ca punct de referință prețurile oferite de Alcatel și Aviat (producători recunoscuți internațional) pentru proiectele I. în Spania, Portugalia, Letonia. Aceste prețuri sunt în medie sub jumătatea prețului oferit de Selex”. Prețurile oferite de Alcatel nu sunt relevante întrucât autoritatea contractantă a solicitat piese de schimb pentru echipamente SELEX»; a imputat autoritatea contractantă faptul că astfel nu se justifică prin documente suport o diferență de 463.669,52 euro plus 576.992 euro fără TVA referitor la prețul ofertantei (filele_/2255, vol. IX, dosar CNSC nr. 2887/2013).

Astfel, se observă că omisiunea de justificare a prețului ofertat de către I. S. SA, astfel cum i-a fost imputată de autoritatea contractantă, privește echipamente, adică furnizarea de produse asociate obiectului privind prestarea de servicii.

Pe cale de consecință, argumentarea petentei prin prisma contravalorii serviciului prestat ca onorariu nu este pertinentă, deoarece în discuție este un element cuantificabil al prețului ofertat, fiind în legătură cu componenta de furnizare produse, ce rezultă a fi procurabile de către I. S. de la terțe societăți, putând fi astfel detaliată în mod rezonabil. În plus, însăși petenta recunoaște prin plângere că «în cazul livrărilor de bunuri există elemente extrinseci, verificabile, cuantificabile și dovedibile – și ne referim aici la modul în care s-a format prețul, pornind de la costul de fabricație, plus adaosul comercial, plus costuri de transport etc. Toate aceste elemente pot fi probate cu documente și pot face așadar obiectul unei cereri provenind de la autoritatea contractantă» (fila 12 dosar Curte).

Mai arată Curtea că din interpretarea art. 202 alin. 1 și 1¹ al OUG nr. 34/2006 (forma în vigoare în raport de procedura de atribuire litigioasă a contractului de achiziție publică) rezultă că atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 70% din valoarea estimată a contractului respectiv, oferta este apreciată ca prezentând un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat. O astfel de reglementare implică instituirea unei prezumții legale de existență a prețului aparent neobișnuit de scăzut, având însă un caracter relativ, iar nu absolut, căci ea este susceptibilă de a fi răsturnată ca efect al posibilității acordate de legiuitor ofertantului de a prezenta detalii și precizări în legătură cu oferta sa, menite tocmai să infirme prezumția în discuția. Or, aceasta impune, în acord și cu principiul de drept comun potrivit căruia sarcina probei îi incumbă celui ce face o afirmație, ca odată activată prezumția legală relativă de existență a prețului aparent neobișnuit de scăzut, ofertantul să părăsească starea de pasivitate și să ofere detalii și precizări pertinente și concludente, inclusiv, după caz, prin administrarea de dovezi/probe în sens contrar prezumției.

Tot prin art. 202 din OUG nr. 34/2006, respectiv la alin. 2, legiuitorul a instituit limitele puterii de apreciere a detaliilor și precizărilor prezentate de ofertant în combaterea prezumției de existență a prețului aparent neobișnuit de scăzut, reglementând în sensul că „Autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, în condițiile alin. (1), îndeosebi cele care se referă la: a) fundamentarea economică a modului de formare a prețului, aferent metodelor de execuție utilizate, procesului de producție sau serviciilor prestate; b) soluțiile tehnice adoptate și/sau orice condiții deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor; c) originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerințelor prevăzute în caietul de sarcini; d) respectarea dispozițiilor privind protecția muncii și condițiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor; e) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat”.

Prin adresa de răspuns înregistrată sub nr._/25.06.2013 (filele_/1850 și următoarele, vol. VIII, dosar CNSC nr. 2887/2013) petenta I. S. SA a arătat că:

«În ceea ce privește solicitarea privind clarificarea situațiilor în care prețul ofertat este mai mic decât prețurile existente în ofertele furnizorilor, facem următoarele precizări în legătură cu prețurile furnizorilor Selex și Harris:

Astfel prețurile oferite de Selex și Harris către reprezentanții I. pentru acest proiect nu corespund în raport cu prețurile de piață. În fapt, societatea Interactiv (reprezentantul exclusiv al Harris în România) acționează ca și subcontractant al M. T. pentru această procedură de achiziție publică.

Calculul prețului oferit de I. pentru piesele de schimb pentru modernizarea rețelei de comunicații radio și prin microunde este întemeiat pe o decizie comercială luând în calcul prețurile reale pe care I. le plătește pentru echipamente similare în alte proiecte și reprezinți prețurile pe care ne așteptăm să le obținem de la producători după declararea ofertei noastre câștigătoare în cadrul acestei proceduri.

În cazul prețurilor oferite de Selex, am folosit ca punct de referință prețurile oferite de Alcatel și Aviat (producători recunoscuți internațional) pentru proiectele I. în Spania, Portugalia, Letonia. Aceste prețuri sunt, în medie, sub jumătatea prețului oferit de Selex.

În cazul prețurilor oferite de Harris am primit oferte de la Harris pentru exact aceleași echipamente în alte proiecte similare. Având în vedere natura militară a acestor echipamente, aceste propuneri sunt confidențiale și nu pot fi prezentate de către I.».

Nefiind incidente în mod evident ipotezele de la lit. c) – e) față de motivele expuse de petentă în adresa nr._/25.06.2013, rămâne de stabilit dacă aceasta poate invoca beneficiul cazurilor de la lit. a) – b) ale textului menționat.

Deduce Curtea din interpretarea normei juridice menționate că nu incumbă autorității contractante să ia în considerare orice justificare, inclusiv una exclusiv subiectivă, ci aceasta trebuie să prezinte o fundamentare.

Astfel, incumba ofertantului să depășească nivelul unor simple afirmații cu caracter subiectiv și să ofere cel puțin indicii concrete privind capacitatea sa de a furniza produsele imputate de autoritatea contractantă la prețul ofertat. În acest sens, principiul proporționalității nu îi impunea să devoaleze secrete comerciale privind modalitatea de negociere și obținere a prețurilor din partea furnizorilor săi, fiind suficientă și o simplă confirmare formală din partea acestora că prețurile pe care le practică în relația cu I. S. se înscriu în marja propusă de ofertantul - petent. Altfel spus, nu revenea petentei să indice în clar prețul din relația sa cu furnizorul, ci doar să demonstreze că prețul ofertat în procedura de achiziție publică litigioasă era fundament în legătură cu acel preț și nu urmărea un efect anticoncurențial.

În acest sens, în mod corect a apreciat CNSC că I. S. nu prezintă nicio fundamentare economică a modului de formare a prețului ofertat, ci a ales să menționeze că acestea reprezintă „prețuri pe care se așteaptă să le obțină de la producători după declararea ofertei noastre câștigătoare”.

Deosebit de sugestivă este chiar exprimare de început din adresa de răspuns nr._/25.06.2013, prin care ofertanta arată că «prețurile oferite de Selex și Harris către reprezentanții I. pentru acest proiect nu corespund în raport cu prețurile de piață», fără a justifica în mod concludent, de exemplu, diferența de 463.669,52 euro privind prețul ofertat cu privire la echipamentele Harris aferente reperului „Optimizare rețea radio de coastă”, imputat de altfel și de autoritatea contractantă prin comunicarea privind rezultatul procedurii.

Astfel, nu prezintă coerență apărările petentei prin care susține că nu ar putea justifica prețurile de care beneficiază pentru că acestea ar fi apărate de clauze de confidențialitate sau ar putea expune furnizorul riscului de litigiu cu alți beneficiari. Reține Curtea că petenta a ofertat deja prețuri concrete în cadrul procedurii de față, astfel încât cuantumul lor este cunoscut de autoritatea contractantă, al cărei interes este de a se asigura că acestea sunt fundamentate, iar nu unele neobișnuit de scăzute, chestiune ce nu implică pentru autoritate o cunoaștere a prețului convenit de ofertant cu furnizorul său, ci doar o confirmare a caracterului fundament al prețului ofertat în procedura de achiziție publică.

În ce privește decizia comercială despre care vorbește partea petentă în scopul justificării prețului ofertat pentru piesele de schimb pentru modernizarea rețelei de comunicații radio și prin microunde, Curtea reamintește că aceasta nu poate fi rezultatul unei simple aprecieri subiective, ci la rândul său trebuie să fie rezultatul unei fundamentări economice.

Deși art. 202 alin. 2 lit.a) și b) indică drept limite „fundamentarea economică” și „orice condiții deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor”, din interpretarea coroborată cu disp. art. 202 alin. 1 și 1¹ se deduce că nu este suficientă o simplă afirmare a acestor motivări ca justificare, căci în caz contrar rațiunea obligațiilor rezultate din alin. 1 și 1¹ ar implica o notificare formală din partea autorității contractante, respectiv o justificare formală din partea ofertantului, ceea ce nu corespunde scopului vizat de legiuitor, anume de a se asigura că prețul ofertat este și apt să conducă la îndeplinirea efectivă a obligațiilor contractuale asumate de ofertant în caz de declarare a ofertei sale ca fiind câștigătoare, ceea ce implică o concludență și pertinență a detaliilor și precizărilor oferite, inclusiv o dovedire a lor în funcție de circumstanțele cauzei.

Cât privește raportarea ofertantului la prețurile altor producători decât cel avut în vedere de către autoritatea contractantă, incumbă celui ce face o afirmație sarcina probei, astfel că, anterior considerării pertinenței unei astfel de oferte, trebuia să dovedească o compatibilitate a produselor SELEX vizate de IGPF cu produsele ALCATEL și AVIAT, respectiv să fi înlăturat din documentația de atribuire cu respectarea termenelor de contestare prescrise de lege a eventualei cerințe restrictive privind produsele SELEX, în măsura în care cele provenind de la competitorii avuți în vedere de ofertant erau echivalente și compatibile sistemului vizat de contractul de achiziție.

În concluzie, este corectă concluzia CNSC că ofertanții nu trebuie să vicieze rezultatul unei proceduri prin ofertarea unor tarife/onorarii fără suport, în baza unor supoziții proprii, fapt pentru care autoritatea contractantă are obligația de a evalua ofertele financiare ținând seama de toate elementele avute în vedere la stabilirea prețului pentru a se asigura de fezabilitatea și sustenabilitatea prețului propus în acest sens.

Față de cele arătate în precedent, date fiind disp. art.36 alin. 1 lit. f) și art. 79 alin. 1 din HG nr. 925/2006, texte potrivit cărora „Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: (…) f) în urma verificărilor prevăzute la art. 202 și 203 din ordonanța de urgență se constată că oferta are un preț neobișnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini.”, respectiv „În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă”, Curtea conchide că este legală și temeinică soluția CNSC de respingere a contestației și de confirmare a raportului procedurii înregistrat sub nr._/26.06.2013, respectiv a Comunicării privind rezultatul procedurii, sub aspectul chestiunilor litigioase puse în discuție de petenta I. S., astfel cum sunt analizate mai sus.

Apreciază totodată Curtea că lipsite de fundament sunt și criticile petentei I. S. SA cât privește considerentele CNSC privind cererea intitulată „concluzii/note scrise” prezentată în procedura desfășurată în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

Observă astfel Curtea că la data de 27.06.2013, autoritatea contractantă a transmis prin fax către ofertanta I. S. SA Comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire a acordului cadru (fila_/2256 verso, vol. IX. Dosar CNSC nr. 2887/2013).

Pe cale consecință, de la acest moment a început să curgă termenul de formulare a contestației adresate CNSC, acesta urmând a se împlini la data de 08.07.2013, date fiind disp. art.3 alin. 1 lit. z) și art. 256² alin. 1 lit. a) din OUG nr. 34/2006, texte potrivit cărora„În sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: (…) z) zile - zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorității contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.”, respectiv „Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);(…)”.

Mai observă Curtea că petenta I. S. SA a formulat contestație la data de 08.07.2013 (filele_, vol. I, dosar CNSC nr. 2887/2013), adică în ultima zi a termenului respectiv, solicitând în esență a se constata că oferta pe care a prezentat-o este conformă și a se anula decizia autorității contractante de respingere a acestei oferte ca inacceptabilă și neconformă, implicit a comunicării privind rezultatul procedurii, obligarea autorității contractante să reia procedura de atribuire prin reanalizarea ofertelor depuse de operatorii economici, iar în condițiile în care măsurile de remediere propuse nu pot salvgarda legalitatea procesului de atribuire, să se dispună anularea procedurii de achiziție publică. În legătură cu acest din urmă capăt de cerere, I. S. s-a limitat la a invoca art. 278 alin. 6 din OUG nr. 34/2006 și a susține generic faptul că se pot identifica motive atât generale, cât și specifice pentru a se da o decizie de anulare a procedurii, deoarece este practic imposibil ca, în situația în care oferta I. S. va fi declarată neconformă, cea a M. T. să nu sufere aceeași sancțiune, sens în care nu există nicio ofertă validă; a mai indicat contestatoarea că nu este în măsură să conteste la acel moment oferta M. T. sau modul în care ofertantul a răspuns cererilor de clarificări ale autorității, neavând cunoștință de conținutul acelor acte. (fila_, vol. I, dosar CNSC nr. 2887/2013). A mai formulat petenta cu aceeași ocazie o cerere de studiu dosar la sediul organului jurisdicțional (fila_, vol. I, dosar CNSC nr. 2887/2013), căreia CNSC i-a dat curs abia la data de 30.07.2013 (fila_, vol. II, dosar CNSC nr. 2887/2013).

La data de 26.07.2013, contestatoarea I. S. a depus la dosar „concluzii scrise” prin care a făcut vorbire despre necesitatea extinderii analizei de legalitate a Consiliului, indicând în esență că prețul propus de M. este de asemenea unul aparent neobișnuit de scăzut, cerându-i-se și acestui ofertant să își justifice prețul, existând însă cel puțin o categorie de prețuri pe care M. nu le putea justifica, anume cele de interconectare cu sistemul administrat în continuare de I., dat fiind că nu i-a fost solicitat niciun document justificativ, iar M. arată că a depus documente justificative pentru majoritatea pieselor de schimb și subansamblelor, rezultând că există piese/subansamble pentru care nu s-au depus documente (filele_, vol. II, dosar CNSC nr. 2887/2013).

Ulterior, la data de 02.08.2013, petenta a depus o altă cerere intitulată „note scrise” prin care a dezvoltat mai multe motive în susținerea cererii de anulare a procedurii (filele_ și urm., vol. II, dosar CNSC nr. 2887/2013).

Reține Curtea că la data formulării celor două cereri din 26.07.2013 și 02.08.2013, existau deja depuse la dosar punctul de vedere al autorității contractante asupra contestației (înregistrat la 16.07.2013, filele_ și urm., vol. II, dosar CNSC nr. 2887/2013), precum și cererea de intervenție formulată de M. T. SRL (înregistrată la 19.07.2013, filele_ și urm., vol. I, dosar CNSC nr. 2887/2013).

Față de toate cele arătate mai sus, Curtea apreciază că este legală și temeinică soluția CNSC în sensul de a nu se da loc la o judecată în ceea ce privește motivele noi expuse prin „concluziile/notele scrise” depuse de petentă la 26.07.2013 și 02.08.2013.

În acest sens, Curtea reține că partea contestatoare este limitată în dreptul său de a acționa în fața Consiliului de respectarea unui termen de 10 zile din ziua următoare luării la cunoștință despre un act al autorității contractante considerat nelegal, astfel cum indică art. 256² alin. 1 lit. a) din OUG nr. 34/2006.

Ab inition, Curtea arată că în mod corect a făcut referire CNSC la hotărârea Curții de Justiție de la Luxemburg din 11.10.2007 pronunțată în cauza Lammerzahl Gmbh împotriva Freie Hansestadt Bremen, C-241/06, prin care, la paragraful 50, s-a statuat că „ (…) trebuie amintit faptul că Directiva 89/665 nu se opune unei reglementări naționale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorității contractante trebuie formulată într-un termen prevăzut în acest scop și că orice neregularitate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în același termen, sub sancțiunea decăderii, astfel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o astfel de decizie sau să se invoce o astfel de neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil (Hotărârea din 12 decembrie 2002, Universale-bau și alții, C-470/99 (…)”.

Pe cale de consecință, prevederea prin norma juridică internă a unui termen rezonabil în care partea interesată să fie obligată să conteste un act al autorității contractante, sub sancțiunea decăderii, nu contravine dreptului Uniunii Europene.

În acest context, față de limitarea temporală instituită de art. 256² alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, nu se poate recunoaște în beneficiul petentei vreun drept de a sesiza CNSC oricând, la propria sa apreciere subiectivă, cu privire la criticile în privința actului pretins vătămător emanat de la autoritatea contractantă.

În cauza de față, petenta I. S., deși înțelegea să formuleze un capăt de cerere și cu privire anularea procedurii de achiziție publică și deși la momentul formulării contestației era conștientă de faptul că nu poate prezenta niciun motiv de fapt și de drept în susținerea acestei pretenții, aspect de altfel indicat în contestație, a ales să acționeze în ultima zi de formulare a contestației în raport de împlinirea termenului de atacare a actului autorității contractante astfel cum îi fusese comunicat prin adresa din 27.06.2013, ceea ce denotă o lipsă de diligență în valorificarea propriilor drepturi procesuale, ce îi este exclusiv imputabilă.

În al doilea rând, după cum corect arată și CNSC, disp. art. 270 din OUG nr. 34/2006 nu lasă la aprecierea contestatoarei posibilitatea de a indica motivarea în fapt și în drept a cererii adresate Consiliului, ci, dimpotrivă, îi impune o astfel de obligație procesuală sub sancțiunea respingerii cererii. Totodată, nu se poate deduce din dispozițiile OUG nr. 34/2006 că s-ar recunoaște în favoarea persoanei ce se pretinde vătămată un drept de sesizare a CNSC cu o simplă cerere în anularea actului autorității contractante, fără ca petentul să cunoască la acel moment motivele în fapt și în drept care îi susțin temeinicia pretenției sale, astfel încât cauza acțiunii declanșate să o identifice eventual după studierea dosarului achiziției în cadrul procedurii administrativ – jurisdicționale. A porni de la premisa menționată ar avea drept consecință deturnarea drepturilor procesuale recunoscute de legiuitor prin disp. art. 255 și următoarele din OUG nr. 34/2006, scopul lor nemaifiind protejarea împotriva vătămărilor produse de actele autorităților contractante, ci ar deveni legat de promovarea speranței operatorului economic de a descoperi vreun/orice motiv pe care să îl pretindă împotriva actului care îl nemulțumește.

Astfel, lecturându-se contestația adresată CNSC la data de 08.07.2013 se observă că în legătură cu capătul de cerere privind anularea procedurii de achiziție publică, deși a pretins că niciuna dintre ofertele prezentate nu ar fi admisibilă, I. S. nu a prezentat în concret niciun motiv de fapt sau de drept care să îi susțină pretenția, ci s-a limitat la aprecieri cu caracter generic prin care nu oferea vreo motivare în fapt sau în drept a cererii sub acest aspect.

Or, după cum corect a arătat și CNSC, art. 12 alin. 1 NCPC prevede că „Drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credință, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege și fără a se încălca drepturile procesuale ale altor părți”, textul având valoare de drept comun în materie față de disp. art. 2 alin. 2 NCPC.

În ce privește motivele prezentate prin concluziile scrise din 26.07.2013 și prin notele scrise din 02.08.2013, acestea interveneau fără ca I. S. să justifice respectarea termenului instituit de art. 256² alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 prin prisma contestației cu care fusese învestit CNSC în precedent și fără a cere o repunere în termen.

Reținând și disp. art. 274 alin. 4 din OUG nr. 34/2006, text potrivit căruia „La cerere, contestatorul are acces la documentele aflate în dosarul achiziției publice depuse de autoritate la Consiliu, cu excepția propunerilor tehnice ale celorlalți ofertanți la procedura de atribuire, acestea din urmă putând fi consultate de contestator numai cu acordul scris al respectivilor ofertanți, acord care se anexează la cererea pe care contestatorul o adresează Consiliului”, Curtea apreciază că rațiunea lui trebuie identificată în asigurarea egalității armelor între părțile procedurii de contestație. Prin intermediul lui se asigură practic părții contestatoare posibilitatea de a-și efectua o apărare efectivă, atât prin prisma probelor pe care le poate invoca în susținerea cererii sale, cât și a posibilității de argumentare a motivelor pe care înțelege să le invoce. Totuși, o asemenea posibilitate implică existența ca premisă a unei contestații conforme disp. art. 270 din OUG nr. 34/2006, altfel spus conținând deja motive în fapt și în drept, care astfel doar se dezvoltă, ceea ce nu este cazul cererii petentei.

În plus, Curtea arată că trebuie făcută o distincție între cererea prin care se învestește Consiliul și concluziile scrise ce i se pot prezenta acestuia în cond. art. 275 alin. 6 din OUG nr. 34/2006, prin acestea din urmă intervenind argumentarea cererii formulate inițial raportat la obiectul și cauza deja stabilite, iar nu o completare a cauzei sau o schimbare a acesteia.

Deși prin plângerea de față petenta I. S. insistă asupra existenței unei diferențe între modificarea contestației, astfel cum i-a imputat CNSC, și completarea acesteia, chestiune pe care o recunoaște prin prisma concluziilor/notelor scrise depuse în fața CNSC, Curtea apreciază că o astfel de delimitare este lipsită de relevanță, întrucât în ambele cazuri Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor i se cere să se pronunțe asupra a altceva, respectiv și asupra a altceva, față de contestația inițială. Totodată, chestiunile modificării, respectiv completării cererii nu trebuie privite doar prin prisma obiectului acestora, ci inclusiv a motivelor de fapt și de drept, deoarece, chiar dacă se menține capătul de cerere inițial, prezentarea unor noi motive de fapt și drept, implică întemeierea contestației pe o altă cauză și, în mod corespunzător, o analiză din partea organului jurisdicțional, după cum presupune în prealabil și exercitarea dreptului de apărare al părților adverse. Or, pentru toate acestea partea interesată trebuie să recurgă la mijloacele procesuale recunoscute de norma juridică și cu respectarea termenelor procedurale imperative, iar nu prin recurgerea la „concluzii scrise” sau „note scrise”, al căror scop este, după corect arată CNSC, expunerea finală a argumentației asupra cererii deduse dezbaterii, iar nu o nouă/altă motivare a cererii.

Față de cele arătate în precedent, Curtea va respinge ca neîntemeiată plângerea formulată de petenta I. S. SA prin I. S. SA – Sucursala București, împotriva Deciziei nr.2887/C2/2848 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 09.08.2013.

În ceea ce privește cererea petentei de suspendare a procedurii de atribuire, Curtea constată că I. S. prin reprezentanți a indicat la termenul din data de 16.09.2013 că înțelege să nu timbreze acest capăt de cerere. Or, din interpretarea coroborată a disp. art. 33, art. 34 alin. 2, art. 36 alin. 2, art. 45 alin. 1 lit. d) din OUG nr. 34/2006, Curtea deduce că sancțiunea incidentă în caz de neîndeplinire a obligației de plată a taxei de timbru este anularea în limita netimbrării. Pe cale de consecință, față de poziția procesuală a petentei în sensul de a nu achita aferent capătului de cerere privind suspendare taxa de timbru datorată, Curtea va dispune anularea sa.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE :

Respinge plângerea formulată de petenta I. S. SA prin I. S. SA – Sucursala București, cu sediul procesual ales la M. & Asociații Sparl în București, ., sector 1, împotriva Deciziei nr.2887/C2/2848 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 09.08.2013, în contradictoriu cu intimații I. G. AL POLIȚIEI DE FRONTIERĂ - autoritate contractantă cu sediul în București, bvd. Geniului, nr. 42C, sector 6, și ASOCIEREA M. T. SRL – PRO OPTICA SA prin liderul Asocierii . – intervenientă, cu sediul ales la SCA O. și Asociații în București, ., . neîntemeiată.

Anulează cererea de suspendare, ca netimbrată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 26.09.2013.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR, P. O. C. B. H. V. D.

GREFIER

M. LUCREȚIA

Red.tehnored.jud.BC/6ex., inclusiv A./2013

← Anulare act administrativ. Sentința nr. 1893/2013. Curtea de...		Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 958/2013.... →

Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 3770/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 3770/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI