Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 341/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 341/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 28-01-2013 în dosarul nr. 9599/2/2012
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 341
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 28.01.2013
CURTEA COMPUSĂ DIN:
PREȘEDINTE: E. I.
JUDECĂTOR: C. P.
JUDECĂTOR: C. I. G.
GREFIER: R. B.
Pe rol soluționarea plângerii formulate de petenta S.C. C. T. Business S.R.L. împotriva Deciziei nr. 4481/C5/5424/06.12.2012 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatul M. pentru Societatea Informațională și cererea de intervenție formulată de intervenienta S.C. Aego Business Consulting S.R.L. în interesul intimatului.
Dezbaterile în fond și susținerile orale ale părților au avut loc în ședința publică de la 21.01.2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta, când Curtea pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 28.01.2013, când a decis următoarele:
CURTEA,
Asupra plangerii de fata;
La data de 20.12.2012 sub nr._ s-a inregistrat plangerea formulata de petenta S.C. C. T. BUSINESS SRL impotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 4481/C5/5424/06.12.2012, prin care a fost respinsa ca nefondata contestatia formulata de S.C. C. T. BUSINESS SRL și a fost dispusă continuarea procedurii de atribuire.
Petenta a solicitat admiterea plângerii, modificarea deciziei atacate in sensul admiterii contestatiei sale si pe cale de consecinta obligarea intimatei la reverificarea indeplinirii de catre ofertanti a cerintelor de calificare solicitate prin documentatia de atribuire.
In temeiul art. 2831 al. 1 din OUG nr. 34/2006 a solicitat si suspendarea cotnractului de achizitie publica pana la solutionarea prezentei pricini.
In fapt, petenta a aratat ca autoritatea contractantă M. Comunicațiilor și Societății Informaționale a organizat procedura de atribuire a acordului cadru de servicii, prin licitație deschisă, având ca obiect "Achiziția serviciilor necesare asigurării managementului de proiect, respectiv Unitatea de implementare a proiectului RO-NET-Construirea unei infrastructuri naționale de broadband în zonele defavorizate, prin utilizarea fondurilor structurale", cod CPV:_-1(Rev. 2).
Criteriul de atribuire stabilit a fost "pretul cel mai scazut”.
Au depus oferte doisprezece operatori economici, printre care si petenta, iar in urma evaluarii ofertelor depuse la prezenta procedură, astfel cum rezultă din adresa nr. 73 din data de 22.11.2012 emisă de către autoritatea contractantă, comisia de evaluare a desemnat drept câștigătoare oferta depusă de către . . SRL, aceasta fiind oferta admisibilă cu cel mai scăzut preț.
A aratat ca a formulat contestatie impotriva raportului procedurii si a actelor subsecvente, solicitand obligarea autoritatii contractante la reverificarea indeplinirii de catre ofertanti a cerintelor de calificare solicitate prin documentatia de atribuire.
Contestatia a fost respinsa ca nefondata prin decizia contestata.
Cu privire la cerera de suspendare a executarii cotnractului a aratat ca incheierea contractului ii va prejudicia iremediabil drepturile si interesele legitime.
De asemenea a aratat ca sunt indeplinite conditiile prevazute de art. 2831 al. 1 din OUG nr. 34/2006, existand un caz bine justificat deoarece interdictia prevazta prin art. 3 al. 2 din legea nr. 51/1995 opereaza si pentru servicii de consultanta juridica respectiv de redactare a actelor juridice, prestate de catre un consilier juridic care nu a incheiat un contract de munca cu beneficiarul serviciilor.
A invocat o decizie a ICCJ nr. XXII/2006 potrivit careia “cererile de autorizare a constituirii și de înmatriculare a societăților comerciale de consultanță, asistență și reprezentare juridică sunt inadmisibile" si a sustinut ca la o sumară cercetare a motivelor invocate în cuprinsul prezentei plângeri rezultă faptul că, în mod nelegal, autoritatea contractantă a declarat câștigător un ofertant care nu asigură servicii juridice în mod licit, iar raportat la acest aspect prezumția de legalitate a deciziei Consiliului este în mod vădit răsturnată.
De asemenea a aratat ca în cazul în care nu se încuviințează suspendarea executării contractului, intimata va fi expusă la crearea unui prejudiciu în sarcina sa greu de recuperat deoarece, conform prevederilor art, 285 alin. 3 coroborat cu art. 2563 alin. 3 și 4 din OUG 34/2006: instanța care judecă plângerea, în cazul în care o admite pe fond poate dispune anularea contractului de achiziție publică doar dacă acesta a fost încheiat înainte de pronunțarea deciziei de către CNSC sau. după caz. înainte de expirarea perioadei de așteptare aferente promovării prezentei plângeri împotriva deciziei CNSC.
În cazul în care autoritatea contractantă încheie contractul de achiziție publică cu un ofertant care oferă servicii juridice în mod ilicit pe piață, aceasta este susceptibilă de a suporta corecții financiare din partea finanțatorului sau chiar să fie sancționată cu pierderea integrală a fondurilor nerambursabile.
Totodată, încheierea contractului de achiziție publică în acest mod. echivalează cu încălcarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante, prevăzut prin ait. 2 alin. 2 lit. f) din OUG 34/2006. care are drept consecință lezarea interesului public.
Cu privire la fondul cauzei a arătat ca decizia atacată este nelegală și netemeinică.
Potrivit fișei de date cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică si/sau profesională -Expert cheie 5 - s-a impus ca ofertanții să nominalizeze un expert juridic care să fie absolvent de studii universitare în domeniul juridic respectiv să dețină experiența profesională de specialitate prin participarea la proiecte similare.
Totodată, prin caietul de sarcini (pag. 27). s-a stabilit atribuțiile expertului juridic, potrivit căruia acesta urmează să desfășoare următoarele activități în cadrul proiectului:
-„Analizează și îmbunătățește conformitatea modelului de intervenție a ajutorului de stat, ipotezelor suport, mecanismului ajutorului de stat și a controalelor cu reglementările naționale și ale UE,
-Pregătește documentele referitoare la sustenabilitatea proiectului,
-Consultă MCSI referitor la negocierile cu CE cu privire la aspectele tehnice și schițează documentele auxiliare,
-Adaugă informațiile și documentele auxiliare necesare în vederea finalizării Documentului de notificare și a anexelor acestuia. "
Urmare a celor indicate, petenta a sustinut ca rezultă în mod evident că in cadrul contractului atributiile expertului juridic sunt de a asigura autoritatii contractante servicii de consultanta juridica respectiv redactare a actelor juridice.
Intre autoritatea contractantă și expertul juridic nominalizat de către ofertantul declarat câștigător nu se va perfecta un contract individual de muncă, neexistând practic nici un raport juridic.
In continuare petenta a citat dispozitiile art. 4 din legea nr. 514/2003 si a concluzionat ca din acestea rezulta faptul ca un consilier juridic pentru a asigura servicii juridice în mod licit, trebuie în mod obligatoriu să fie încheiat între beneficiar (în cazul de față autoritatea contractantă) și consilierul juridic în cauză un contract individual de muncă.
A mai sustinut ca in cazul în care nu există un raport juridic de muncă între beneficiar și prestatorul serviciilor de consultanță juridică, acestea vor fi putea prestate doar de către o formă de exercitare a profesiei de avocat.
A citat si dispozitiile art. 3 din legea nr. 51/1995 si a facut din nou trimitere la decizia ICCJ nr. XXII/2006, concluzionand ca serviciile juridice nu pot fi prestate prin intermediul unor societati comerciale.
F. de cele retinute petenta a sustinut ca netemeinic si nelegal CNSC a retinut ca „activitatea de consultanță derulată de o societate comercială în condițiile în care nu realizează și activitate de asistență și reprezentare juridică nu poate fi considerată ca fund în sfera la care se referă Decizia ICCJ invocată de contestatoare și nici nu operează interdicția prevăzută de art. 1 alin. 2 din Legea 51/1995 ".
Dupa ce a citat si prevederile art. 3 lit r din OUG nr. 34/2006 petenta sustinut ca fata de faptul ca serviciile juridice nu sunt asigurate în mod licit de către asocierea . . SRL, fiind două societăți comerciale și nu o formă de exercitare a profesiei de avocat, rezultă în mod evident faptul că în mod netemeinic și nelegal, comisia de evaluare a declarat admisibilă și câștigătoare această ofertă.
In drept, a invocat prevederile art. 2831 din OUG 34/2006 respectiv art. 285 alin. 1 din OUG 34/2006.
La 3.01.2013 a fost inregistrata intampinarea intimatului MSI prin care a solicitat respingerea plangerii ca nefondata.
La 4.01.2013 a formulat cerere de interventie . SRL, care a solicitat admiterea in principiu a acestei cereri si respingerea plangerii si mentinerea deciziei CNSC.
La termenul din 7.01.2013 petenta si-a precizat plangerea in sensul indicarii deciziei contestate, deoarece anterior in plangere a invocat ca numar al deciziei numarul adresei prin care i-a fost inaintata plangerea.
La acelasi termen a fost admisa in principiu cerera de interventie formulata in interesul intimatului.
La termenul din 21.01.2013 intimatul a invocat exceptia lipsei de interes a petentei intrucat aceasta nu si-a prelungit nici garantia si nici oferta.
La acelasi termen a fost pusa in discutie si exceptia mai sus invocata si s-a acordat cuvantul si pe fondul plangerii, punandu-se totodata in discutie si necesitatea disjungerii capatului de cerere privind suspendarea executarii contractului de achizitie publica.
In conformitate cu dispozitiile art. 137 Cod procedura civila instanta va analiza cu prioritate exceptia lipsei de interes invocata de intimatul MSI (fost MCSI).
Intimatul a sustinut ca in conditiile in care petenta nu si-a prelungit nici oferta si nici garantia de participare nu se poate dispune reevaluarea ofertenei societatii petente.
Instanta retine ca exceptia este neintemeiata urmand a fi respinsa deoarece in situatia dispunerii reevaluarii ofertelor, atunci autoritatea contractanta trebuie sa le solicite tuturor ofertantilor implicati in procedura prelungirea ofertelor si a garantiei de participare, petenta neaflandu-se . fata de ceilalti ofertanti.
Faptul ca la acest moment petenta nu si-a prelungit oferta si garantia de participare este lipsit de relevanta, deoarece prelungirea nu este necesara decat in cazul admiterii plangerii, iar autoritatea contractanta este cea care stabiliteste perioada de valabilitate a ofertei in noile conditii fata de dispozitiile art. 171 din OUG nr. 34/2006 in functie de care solicita si eventuala prelungire a garantiei de participare.
F. de cele retinute mai sus va respinge exceptia lipsei de interes invocata de intimat.
Analizand actele si lucrarile dosarului cu privire la fondul cauzei curtea retine ca plangerea petentei este nefondata pentru urmatoarele considerente.
CNSC prin decizia contestata nr. 4481/C5/5424/6.10.2012 a respins ca nefondata contestatia formulata de . SRL ca lider al asocierii . SRL & L. Z. D., N. T. – CABINETE DE AVOCAT ASOCIATE si a dispus continuarea procedurii.
Autoritatea contractanta a a inițiat procedura de atribuire, prin „licitație deschisă”, a acordului cadru de servicii având ca obiect „Achiziția serviciilor necesare asigurării managementului de proiect, respectiv Unitatea de implementare a proiectului RO – NET – Construirea unei infrastructuri naționale de broadband în zonele defavorizate, prin utilizarea fondurilor structurale”, cod CPV._-1 (Rev.2), publicând în SEAP anunțul de participare nr._/04.08.2012, stabilind data limită pentru deschiderea ofertelor la 10.10.2012, ora 13,00, criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut” și o valoarea estimată fără TVA de 3.920.000 ron.
CNSC a mai retinut ca in formularul de ofertea depus de asocierea declarata castigatoare este scrisă în litere suma de „nouăsute unumiișaptesuteșaisprezecelei” iar în cifre 1.501.648 lei, în timp ce valoarea TVA este scrisă în litere „douăsuteșaisprezecemiipatrusuteunsprezece lei și 84%” iar în cifre 216.411,84 lei, sumă ce corespunde procentului de 24% aplicat asupra valorii de 901.716 lei.
Pe de altă parte din Formularul C10 – fundamentarea ofertei financiare care conține datele solicitate de autoritatea contractantă la pct. IV.4.1) din fișa de date, total preț este de 901.716 lei.
Aceste erori au fost sesizate de operatorul economic ., care cu ocazia răspunsului la o solicitare de clarificări ce îi fusese adresată de autoritatea contractantă a remis răspunsul nr. 122/15.10.2012 arătând, în afară de precizările ce i-au fost solicitate și eroarea materială din conținutul procesului – verbal de deschidere a ofertelor.
În raport de situația reținută, așa cum rezultă aceasta din documentele depuse la dosarul cauzei de către autoritatea contractantă, Consiliul a constatat că în speță sunt într-adevăr incidente dispozițiile art. 79 alin. 3, art. 80 alin. 2 lit. b) și alin. 3 din HG nr. 925/2006 în sensul că propunerea financiară a fost modificată prin corectarea valorii exprimată în litere, corectură susținută neechivoc de conținutul Formularului C10 prin care oferta financiară a fost detaliată, astfel că prima critică apare ca neîntemeiată.
In plangere petenta nu a contestat aceasta solutie a CNSC.
In continuare CNSC a retinut ca a doua critica viza neconformitatea tuturor celorlalte oferte depuse care nu au fost depuse în asociere cu firme de executare a profesiei de avocat, printre care si cea a ofertantului declarat castigator.
In continuare a aratat ca la pct. III.2.3.a) din fișa de date a achiziției, privind capacitatea tehnică și/sau profesional a ofertanților, expertul cheie nr. 5 este descris ca – Expert juridic „numărul minim de experți: 1; Calificare – Studii universitare în domeniul juridic; Experiența profesională de specialitate – participarea la proiecte similare”.
Consiliul a retinut ca autoritatea contractanta nu poate proceda la o evaluare cu incalcarea principiilor tratamentului egal și transparenței prevăzute de art. 2 alin. 2 lit. b) și d) din OUG nr. 34/2006.
Instanta retine ca petenta daca ar fi considerat ca trebuie ca ofertele sa fie depuse de catre societati in asociere cu cabinete de avocatura, fata de serviciile prestate si nu era suficient ca ofertantul sa aiba la dispozitie un expert juridic astfel cum s-a solicitat prin caietul de sarcini si prin insasi anuntul de participare (fila 24 din vol I de la CNSC – pct. III.2.3. de la capacitatea tehnica), atunci acest aspect putea fi invocat printr-o contestatie la documentatia de atribuire si la anuntul de participare, deoarece numai in acest mod se asigura evaluarea ofertelor cu respectarea principiilor tratamentului egal si al transparentei prevazute de art. 2 al. 2 lit b si d din OUG nr. 34/2006, texte invocate si de catre CNSC in motivarea deciziei contestate.
Aceste aspecte nu pot fi invocate insa dupa stabilirea rezultatului procedurii deoarece nu sunt respectate dispozitiile art. 2562 din OUG nr. 34/2006, deoarece din interpretarea aliniatului 2 al acestui articol reiese ca termenul in care poate fi atacata orice prevedere din documentatia de atribuire publicata in SEAP curge de la data publicarii acesteia in SEAP, iar termenul de contestare este de cel mult 10 zile de la data luarii la cunostinta.
Ori in speta am aratat ca in chiar anuntul publicat la 4.08.2012 se stabileste ca si cerinta tehnica – un expert juridic cu studii de specialitate in domeniul juridic, fara ca la aceasta pozitie sau in alte cerinte sa se regaseasca vreo conditie cu privire la modalitatea de indeplinire a acestui criteriu, ori ca ofertantii sa se asocieze cu societati de avocatura.
Asadar petenta nu mai era in termen la data de 27.11.2012, data inregistrarii contestatiei la CNSC sa conteste aspecte ce tin de anuntul de participare si de documentatia publicata la 4.08.2012, deoarece prin interpretarile sale petenta doreste practic sa se constate ca o oferta care respecta documentatia de atribuire este inadmisibila.
Mai mult situatia indicata de reclamanta nu se incadreaza in prevederile art. 36 din HG nr. 925/2006 si astfel conform art. 37 din acelasi act normativ oferta declarata castigatoare nu putea sa fie declarata decat admisibila.
Analizand sustinerile petentei din plangere si actele normative invocate de aceasta, art. 4 din legea nr. 514/2003 si art. 3 legea nr. 51//1995 se constata ca in fapt petenta este in eroare deoarece autoritatii contractante nu ii sunt prestate conform contractului de achizitie publica in cauza servicii juridice, ea nu achizitioneaza servicii de consultanta juridica, ori asistenta sau reprezentare juridica ci servicii necesare asigurarii managementului de proiect, servicii de consultanta in afaceri si in gestionare (a se vedea Sectiunea II – Obiectul contractului) din anuntul de participare.
Astfel de servicii au un caracter complex, iar eventuala activitatea juridica prestata de expert nu este prestata autoritatii contractante ci ofertantului, fiind o activitate ce tine de conformitatea si de calitatea serviciilor prestate pentru asigurarea unui management de proiect corespunzator.
Asa fiind in mod corect CNSC a retinut ca decizia ICCJ invocata de petenta, nr. XXII/2006 nu este incidenta in cauza, deoarece ofertantul declarat castigator nu presteaza pentru autoritatea contractanta servicii juridice, asa cum in mod gresit sustine petenta.
D. consecinta a celor retinute in precedent nu se pot retine nici dispozitiile art. 3 lit r din OUG nr. 34/2006 ca temei de nelegalitate a raportului procedurii ori a deciziei contestate a CNSC.
F. de cele retinute mai sus se constata nefondata plangerea si legala si temeinica decizia contestata si in baza textelor de lege sus indicate, a art. 255 si urmatoarele, 283 si urmatoarele din OUG nr. 34/2006 si ale legii nr. 554/2004, va respinge plangerea petentei ca atare.
D. consecinta a respingerii plangerii va admite cererea de interventie formulata in interesul intimatului, intervenienta solicitand respingerea plangerii.
Avand in vedere ca potrivit art. 2831 al. 1 din OUG nr 34/2006 “președintele instanței poate dispune ... suspendarea executarii contractului” se constata ca se impune disjungerea cererii de suspendare a contractului de achizitie publica, acest capat de cerere nefiind de competenta instantei.
Ca urmare va dispune inaintarea cererii Presedintelui Sectiei spre competenta solutionare.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge excepția lipsei de interes invocată de intimatul M. pentru Societatea Informațională.
Respinge plângerea precizată, formulată de petenta S.C. C. T. Business S.R.L. împotriva Deciziei nr. 4481/C5/5424/06.12.2012 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatul M. pentru Societatea Informațională, ca nefondată.
Admite cererea de intervenție formulată intervenienta de S.C. Aego Business Consulting S.R.L. în interesul intimatului.
Disjunge capătul de cerere privind suspendarea executării contractului de achiziție publică și înaintează cererea Președintelui Secției spre competentă soluționare.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 28.01.2013.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
E. I. C. P. C. I. G.
GREFIER,
R. B.
Red. C.P. /2 ex./
| ← Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 1986/2013.... | Pretentii. Decizia nr. 942/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
