Anulare act administrativ. Sentința nr. 2591/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2591/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 02-10-2014 în dosarul nr. 3219/2/2014
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A - C. A. ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 2591
Ședința publică de la 02 octombrie 2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE - M. D.
GREFIER - E. S.
Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ B. în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect anulare act administrativ.
Dezbaterile în cauză au avut loc în ședința publică din 11 septembrie 2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera a amânat succesiv pronunțarea la data de 25 septembrie 2014 și pentru data de astăzi, 02 octombrie 2014, când în aceeași compunere a pronunțat următoarele:
CURTEA,
Deliberând asupra cauzei civile de față constată următoarele:
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 13.05.2014 sub nr._, reclamanta U. A. Teritorială B. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea deciziei nr. 283/20.11.2013 privind soluționarea înregistrată la sediul MDRAP la nr._/23.10.2013; admiterea contestației formulate împotriva informării nr._/14.10.2013 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 2; anularea reducerii procentuale stabilite de: 5 % din valoarea contractului de servicii nr. 34/02.05.2012, încheiat între UAT B. și ., valoarea reducerii procentuale stabilită conform pct. 2.3 și 2.4 din Anexa la OUG nr.66/2011 fiind în cuantum de 2.748,97 lei; 5 % din valoarea contractului de servicii nr. 27/06.04.2012, încheiat între UAT B. și ., valoarea reducerii procentuale stabilită conform pct. 2.3 din Anexa la OUG nr.66/2011 fiind în cuantum de 3.907,35 lei; 5 % din valoarea contractului de lucrări nr. 57/09.07.2012, încheiat între UAT B. și ., valoarea reducerii procentuale stabilită conform pct. 2.3 și 2.4 din Anexa la OUG nr.66/2011 fiind în cuantum de 556.936,30 lei.
În motivare, reclamanta a arătat, în ceea ce privește contractul de servicii nr. 34/02.05.2012 încheiat cu .., că modalitatea de calcul a cifrei medii de afaceri prin raportare obligatorie la anii 2009, 2010 și 2011, având în vedere ca data limita pentru depunerea situațiilor financiare aferente anului 2011 a fost 29 mai 2012, nu este restrictivă, documentația de atribuire fiind avizată de către ANRMAP înainte de publicarea acesteia în SEAP.
Mai mult, Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, precizează la categoria cerințelor permisive „media cifrei de afaceri globale/media cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent contractului . care vizează cel mult ultimii 3 ani. NOTA: Solicitarea referitoare la valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic trebuie sa nu fie mai mare decât valoarea estimata a contractului, multiplicata cu 2.”
Ca urmare, impunerea unui nivel al cifrei de afaceri care să se facă raportat la anii 2009, 2010, 2011 (procedura fiind desfășurată pe parcursul anului 2012) nu reprezintă o cerință restrictivă, autoritatea contractantă respectând prevederile legale precizate prin Ordinul 509/2011.
Mai mult, nu s-a solicitat depunerea bilanțului pentru anul 2011 pentru demonstrarea nivelului cifrei de afaceri, ci s-a solicitat o declarație pe proprie răspundere a ofertantului (cifra de afaceri se poate demonstra nu numai cu bilanțul contabil, ci și cu alte documente contabile prevăzute de lege care oferă o privire de ansamblu acestui indicator al firmei).
De asemenea, în fișa de date s-a menționat că se solicită depunerea ultimului bilanț contabil, vizat și înregistrat, fără a impune solicitarea depunerii bilanțului pentru anul 2011.
Referitor la solicitarea „C. conformă cu originalul după contractul de colaborare/angajare cu operatorul economic ofertant”, ce a fost apreciată ca restrictiva prin prisma neoferirii posibilității ofertanților sa-și dovedească capacitatea tehnica și/sau economica prin personal al cărui angajament de participare a fost obținut de către ofertant, așa cum învederează Ord. 509/2011, și nu obligatoriu cu personal angajat/personal cu contract de colaborare, s-a apreciat că în categoria cerințelor permisive sunt incluse prin Ordinului nr. 509/2011 „Informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității”.
Autoritatea contractantă a formulat cerințe care să permită celor interesați participarea la procedură, prezentarea contractului de colaborare fiind o cerință care permite prezentarea oricărei convenții (act juridic bilateral) care asigură operatorului demonstrarea cerinței autorității contractante, clauzele acesteia fiind la latitudinea ofertantului de negociat (inclusiv data intrării în vigoare).
În acest context, reclamanta a susținut că trebuie făcută distincție între domeniul relațiilor de muncă reglementate de codul muncii și domeniul relațiilor de colaborare reglementate de codul civil și codul fiscal, motiv pentru care solicitarea autorității contractante «C. conform cu originalul după contractul de colaborare/angajare» este o solicitare impusă conform dispozițiilor legale prevăzute la art. 188 alin. 2 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, colaborare/angajare nu înseamnă condiții cumulative, ci o solicitare de îndeplinire a unor condiții alternative.
Referitor la solicitarea «experiența de cel puțin 5 ani în domeniu pentru calitatea de expert" așa cum reiese din clarificarea postata în SEAP în 30.11.2012 și stabilirea ca restrictivă prin impunerea unui număr de ani mai mare de 3 ani pentru experiență profesională specifică, s-a precizat că autoritatea contractantă a solicitat o experiență de cel puțin 5 ani ținând cont de complexitatea contractului ce urma a fi atribuit, fiind un contract de managementul contractului de execuție lucrări pentru proiectul "Consolidare, Reabilitare, Extindere, Modernizare Și Dotare G. Școlar „D. D." B., scopul contractului fiind de prestare a serviciilor de asistență tehnică - managementul contractului de lucrări, în deplină imparțialitate și obiectivitate, asigurând investitorului/ beneficiarului tot suportul necesar pentru atingerea obiectivelor, rezultatelor și indicatorilor de proiect, asistența fiind asigurată de personal competent și calificat, având experiența și practica curentă similară, capacitatea și disponibilitatea de a acoperi toate activitățile necesare derulării contractului de lucrări, de la momentul emiterii ordinul de începere până la recepția la terminarea lucrărilor, terminând cu rambursarea ultimei decontări pentru lucrări.
Referitor la solicitarea din capitolul III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională-fișa de date a achiziției „procesele-verbale de recepție la terminarea lucrărilor sau procese verbale de recepție parțiala sau procese verbale de recepție finala, ale lucrărilor pentru care s-au prestat serviciile de management", s-a precizat că cerința este relevantă în raport cu obiectul contractului, fiind formulată conform Ordinului 509/2011.
Referitor la solicitarea „elaborare de studii de fezabilitate, sub aspect tehnic și financiar, finanțate din fonduri europene" și „elaborare/verificare/certificare de documentații tehnice și economice aferente realizării lucrărilor de construcții", reclamanta a arătat că solicitarea ca experții financiari/tehnici să aibă experiență este relevantă în raport cu obiectul și complexitatea contractului ținând cont de scopul contractului de achiziții publice.
Referitor la solicitarea „în cazul în care lista conține autovehicule, se vor prezenta copii conform cu originalul după cartea de înmatriculare, asigurare, I.T.P.”, reclamanta a susținut că este relevanta în raport cu obiectul și complexitatea contractului întrucât prevederile Ordinului 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție includ la categoria cerințelor permisive: „g) Informații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii”.
De asemenea, s-a arătat că această cerință respectă prevederile Ordonanței nr. 81/2000 privind certificarea încadrării vehiculelor înmatriculate sau înregistrate în normele tehnice privind siguranța circulației rutiere, protecția mediului și în categoria de folosință conform destinației, prin inspecția tehnică periodică și OUG nr. 189/2005 pentru stabilirea unor măsuri privind vehiculele rutiere înmatriculate din care rezultă că se poate circula cu autovehiculele numai daca acestea au ITP valabil.
În egală măsură, potrivit Legii nr. 136/1995 privind asigurările și reasigurările în România, asigurarea este o altă cerință legală obligatorie pentru circulația pe drumurile publice. Așa cum se poate observa din formularea autorității contractante, documentele solicitate prin documentația de atribuire se vor depune numai daca ofertantul prin lista depusă precizează că deține și autoturisme.
Solicitarea de copii conform cu originalul după cartea de înmatriculare, asigurare, I.T.P. face parte din categoria informațiilor referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii.
Referitor la solicitarea „Certificatul ISO 14.001" sau „o declarație pe proprie răspundere prin care ofertantul se angajează să respecte standardele de asigurare a protecției mediului - Formularul 15", s-a precizat că în cadrul procesului de evaluare a documentelor s-a considerat îndeplinită cerința prin depunerea Certificatului ISO_ - Sistem de management de mediu pentru "Activității de inginerie și consultanță tehnică legate de acestea (7112)".
Astfel, oferta a fost declarată câștigătoare în mod corect, cerința fiind îndeplinită prin prezentarea Certificatului ISO_ - Sistem de management de mediu pentru "Activității de inginerie și consultanță tehnică legate de acestea (7112)", calificarea ofertantului fiind realizată în conformitate cu cerințele fișei de date a achiziției și documentele depuse de către ofertant.
În ceea ce privește contractul de servicii nr. 27/06.04.2012 încheiat cu S.C. Proiectech Construct S.R.L, reclamantul a precizat, referitor la calculul cifrei medii de afaceri, că raportarea obligatorie la anii 2009, 2010 și 2011, având în vedere ca data limita pentru depunerea situațiilor financiare aferente anului 2011 a fost 29 mai 2012, nu este restrictiva.
În acest sens, reclamantul a menționat că documentația de atribuire a fost avizată de către ANRMAP înainte de publicarea acesteia în SEAP.
Ca urmare, impunerea unui nivel al cifrei de afaceri care să se facă raportat la anii 2009, 2010, 2011 (procedura fiind desfășurată pe parcursul anului 2012) nu reprezintă o cerință restrictivă, autoritatea contractanta respectând prevederile legale precizate prin Ordinul 509/2011.
Mai mult, nu s-a solicitat depunerea bilanțului pentru anul 2011 pentru demonstrarea nivelului cifrei de afaceri, ci s-a solicitat o declarație pe proprie răspundere a ofertantului (cifra de afaceri se poate demonstra nu numai cu bilanțul contabil ci și cu alte documente contabile prevăzute de lege care oferă o privire de ansamblu acestui indicator al firmei).
De asemenea, s-a arătat că în fișa de date s-a menționat că se solicită depunerea ultimului bilanț contabil, vizat și înregistrat, fără a impune depunerea bilanțului pentru anul 2011.
Referitor la solicitarea „în cazul în care lista conține autovehicule, se vor prezenta copii conform cu originalul după cartea de înmatriculare, asigurare, I.T.P.", reclamanta a arătat că în raport de prevederile legale incidente, respectiv OG nr. 81/2000, OUG nr. 189/2005, Legii nr. 136/1995, asigurarea este o cerință obligatorie pentru circulația pe drumurile publice.
Așa cum se poate observa din formularea autorității contractante, documentele solicitate prin documentația de atribuire se vor depune numai daca ofertantul prin lista depusă precizează că deține și autoturisme.
Solicitarea de copii conform cu originalul după cartea de înmatriculare, asigurare, I.T.P. face parte din categoria informațiilor referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii.
În ceea ce privește contractul de servicii nr. 57/09.07.2012 încheiat cu .., reclamantul a arătat, referitor la solicitarea: «II 1.2.3. a) Capacitatea tehnica și/sau profesionala: „C. conform cu originalul după contractul de colaborare/angajare cu operatorul economic ofertant", că a formulat cerințe care să permită celor interesați participarea la procedură, prezentarea contractului de colaborare fiind o cerință care permite prezentarea oricărei convenții (act juridic bilateral) care asigură operatorului demonstrarea cerinței autorității contractante, clauzele acesteia fiind la latitudinea ofertantului de negociat (inclusiv data intrării în vigoare).
Referitor la solicitarea: „în cazul în care lista conține autovehicule, se vor prezenta copii conform cu originalul după cartea de înmatriculare, asigurare, I.T.P.”, reclamantul a precizat că în raport de prevederile legale incidente, respectiv OG nr. 81/2000, OUG nr. 189/2005, Legii nr. 136/1995, asigurarea este o cerință obligatorie pentru circulația pe drumurile publice.
Referitor la solicitarea: «II 1.2.2) Capacitatea economica și financiara: Privitor la calculul cifrei medii de afaceri, raportarea obligatorie la anii 2009, 2010 și 2011, având în vedere ca data limita pentru depunerea situațiilor financiare aferente anului 2011 a fost 29 mai 2012, nu este restrictiva, documentația de atribuire fiind avizată de către ANRMAP înainte de publicarea acesteia în SEAP.
Mai mult, posibilitatea instituirii unor astfel de cerințe este prevăzută prin Ordinul nr. 509/2011.
Mai mult, nu s-a solicitat depunerea bilanțului pentru anul 2011 pentru demonstrarea nivelului cifrei de afaceri, ci s-a solicitat o declarație pe proprie răspundere a ofertantului (cifra de afaceri se poate demonstra nu numai cu bilanțul contabil ci și cu alte documente contabile prevăzute de lege care oferă o privire de ansamblu acestui indicator al firmei).
Referitor la solicitarea: în caietul de sarcini (proiectul tehnic) s-au menționat mărci de fabrică (rigips și baumit fără a se specifica și echivalent), reclamatul a precizat că acestea sunt materiale folosite în construcții, rigips-ul fiind o placă realizată dintr-un strat de gips aflat între alte două straturi de carton, cunoscut sub numele de placă de gips-carton, iar baumit-ul reprezintă un sistem compozit de izolare termică la exterior.
Ca urmare, este eronată și lipsită de temei mențiunea că s-a încălcat principiul tratamentului egal, întrucât evaluarea ofertelor s-a făcut în mod corect, în prezenta cauză nefiind aplicabile dispozițiile pct. 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
Reclamantul a mai precizat că procedura de achiziție publică organizată pentru atribuirea contractului de "Lucrări de execuție - Consolidare, reabilitare, extindere, modernizare și dotare G. Școlar D. D. - B." a fost monitorizată de către observatori UCVAP/CVAP, care au emis un raport final fără observații.
Nu în ultimul rând, reclamantul a menționat că toate contestațiile formulate cu privire la această procedură de achiziție publică au fost conexate, constituind obiectul dosarului nr._ /08.06.2012, și au fost respinse prin decizia 1703/08.06.2012 de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
În drept, au fost invocate prevederile contractului de finanțare cod SMIS_, OUG nr. 34/2006; H.G. nr. 925/2006; OUG nr. 66/2011; Ordinul ANRMAP nr. 509/2011; H.G. nr. 457/2008; OUG nr. 30/2006; OUG nr. 195/2002; OUG nr. 189/ 2005; Legii nr. 136/1995; Legii nr. 554/2004.
Pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.
În motivare, pârâtul a arătat, în ceea ce privește contractul de servicii nr. 34/02.05.2012 încheiat cu ., că solicitarea cifrei medii de afaceri în ultimii trei ani (2009, 2010, 2011) a condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire, având în vedere că data limită pentru depunerea situațiilor financiare aferente anului 2011 a fost 29 mai 2012. Astfel, operatorii economici care până la data limită de depunere a ofertelor nu depuseseră situațiile financiare aferente anului 2011 nu au avut posibilitatea de a se raporta la situațiile financiare pentru anii 2008, 2009 și 2010.
La data limită de depunere a ofertelor, respectiv la 03.04.2012, operatorii economici interesați nu aveau obligativitatea depunerii situației financiare pentru anul 2011.
Referitor la solicitarea "copie conform cu originalul după contractul de colaborare/angajare cu operatorul economic ofertant", pârâtul a precizat că este excesivă și restricționează participarea ofertanților întrucât obligă la efectuarea de angajări fără ca ofertantul să aibă certitudinea câștigării procedurii de achiziție publică. De asemenea, se interzice practic accesul la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar fi putut încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcții pentru care nu dispun de personal propriu.
Legiuitorul a lăsat strict la alegerea operatorului economic forma în care dorește să facă dovada personalului de care dispune: contract de muncă, contract civil sau angajament de disponibilitate, oricare formă din cele menționate fiind suficientă pentru a oferi autorității contractante garanția că ofertantul dispune de persoane care să ducă la îndeplinire contractul de achiziție.
Atât contractul de colaborare, cât și angajamentul de disponibilitate reprezintă o varietate de acte juridice care dau naștere prin ele însele unui raport obligațional, care leagă două persoane ca urmare a declarației de voință. Pe de altă parte, în ambele situații, în condițiile generate de principiul forței obligatorii a contractului, persoana prejudiciată poate cere despăgubiri pentru încălcarea obligației asumată prin respectivul angajament unilateral/ contract de colaborare.
Necontestând dreptul autorității contractante de a impune, în situații de excepție, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică și profesională, respectiv cerințele minime de calificare, însă doar sub rezerva îndeplinirii condițiilor de legalitate, s-a constatat lipsa din nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru achiziția publică de lucrări a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime.
Referitor la solicitarea "experienței de cel puțin 5 ani în domeniu pentru calitatea de expert", pârâtul a precizat că autoritatea contractantă nu a motivat de ce o experiență atât de mare este necesară pentru îndeplinirea contractului.
Referitor la notificarea ANRMAP cu nr.67/2011 invocată de reclamant, pârâtul a menționat că acesta nu face decât să aducă clarificări, în fapt drepturile și obligațiile autorității contractante fiind stabilite prin legislația privind achizițiile publice.
Referitor la solicitarea "proceselor verbale de recepție la terminarea lucrărilor sau procese verbale de recepție parțială sau procese verbale de recepție finală ale lucrărilor pentru care s-au prestat serviciile de management", pârâtul a arătat că cerința este restrictivă și nerelevantă întrucât aceasta a fost formulată cumulativ fără a ține cont de prevederile ordinului.
Astfel, conform mențiunilor din Fișa de date a achiziției, dovedirea experienței similare se face prin prezentarea cumulativă, a mai multor categorii de documente. Prin urmare, dreptul operatorului economic de a alege s-a transformat în obligația de a prezenta un cumul de documente în scopul dovedirii experienței similare.
Referitor la solicitările privind experiența profesională, respectiv "...elaborare de studii de fezabilitate, sub aspect tehnic și financiar, finanțate din fonduri europene", elaborare/verificare/certificare de documentații tehnice și economice aferente realizării lucrărilor de construcții", experții financiari/tehnici să aibă experiență (să fi fost angajat în cadrul a minim 1 proiect finanțate din fonduri europene), pârâtul a menționat că cerința este de natură a restrânge participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor ce se atribuie prin prezenta procedura, care nu au fost realizate din fonduri europene, ci cu fonduri de la bugetul de stat, dar asta nu înseamnă că nu au capacitatea de a realiza astfel de servicii.
Demonstrarea experienței similare nu trebuie să fie determinată de sursa de finanțare, ci mai degrabă de abilitățile, competențele probante și de experiența individuală a fiecăruia dintre persoanele implicate.
Obiectul contractului de achiziție îl reprezintă serviciile de management al contractului de execuție lucrări. Prin urmare, experiența prestatorului de servicii de management în implementarea fondurilor europene este total irelevantă, în condițiile în care acesta nu are experiența și calificarea necesare execuției lucrărilor pentru care este plătit conform contractului.
Având în vedere faptul că pentru execuția contractului de servicii trebuie să fie respectate aceleași standarde tehnice, indiferent de sursa de finanțare a serviciilor similare celor care vor constitui obiectul contractului, nu reprezintă relevanță în raport cu obiectul acestuia și a avut ca efect restricționarea participării operatorilor economici la procedura de achiziție.
Referitor la solicitarea: "în cazul în care lista conține autovehicule, se vor prezenta copii conform cu originalul după cartea de înmatriculare, asigurare, ITP", pârâtul a arătat că aceasta excede prevederilor art. 188 alin. (2) lit. g) din OUG nr. 34/2006 deoarece deținerea acestora intră în responsabilitatea directă a operatorului economic, fapt prevăzut de legislația specifică în domeniu.
Modul în care operatorul economic înțelege să se achite de orice alte obligații legale care nu au legătură directă cu prestarea serviciilor achiziționate (încheiere asigurare, ITP) nu reprezintă obligația autorității contractante. Există organe specializate ale statului, abilitate să verifice și să sancționeze respectarea obligațiilor reglementate de OG nr.81/2000, OUG nr.189/2008, OUG nr.195/2002, Legea nr.136/1995, iar autoritatea contractantă nu se poate substitui și nu poate prelua competențele legale ale acestor instituții.
Referitor la solicitarea "Certificatului ISO 14.001" sau "o declarație pe proprie răspundere prin care ofertantul se angajează să respecte standardele de asigurare a protecției mediului", pârâtul a arătat că ofertantul desemnat câștigător a prezentat următoarele documente: Certificatul ISO_ - Sistem de management de mediu pentru "Activități de inginerie și consultanță tehnică legate de acestea (7112)".
Ofertantul . a fost declarat câștigător fără îndeplinirea cerinței din documentația de atribuire de la pct. III 2.3 a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, respectiv prezentarea declarației prin care să prezinte informații privind măsurile de protecție a mediului pe care le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii aferent lucrărilor ce urmează să le supravegheze, fiind încălcat principiul tratamentului egal.
În ceea ce privește contractul de servicii nr. 27/06.04.2012 încheiat cu ., referitor la solicitarea cifrei medii de afaceri în ultimii trei ani (2009, 2010, 2011), pârâtul și-a menținut argumentele expuse anterior în cadrul întâmpinării.
Pârâtul a făcut trimitere către argumentele expuse și în ceea ce privește solicitarea "în cazul în care lista conține autovehicule, se vor prezenta copii conform cu originalul după cartea de înmatriculare, asigurare, ITP".
În ceea ce privește contractul de lucrări nr. 57/09.07.2012 încheiat cu ., pârâtul a arătat, referitor la solicitarea "copie conform cu originalul după contractul de colaborare/angajare cu operatorul economic ofertant", pârâtul a făcut trimitere la argumentele expuse deja în cuprinsul întâmpinării cu privire la această problemă de drept.
În egală măsură, s-a făcut trimitere la argumentele expuse anterior și în ceea ce privește solicitarea "în cazul în care lista conține autovehicule, se vor prezenta copii conform cu originalul după cartea de în matriculare, asigurare, ITP” și solicitarea cifrei medii de afaceri în ultimii trei ani (2009, 2010, 2011).
Referitor la faptul că în caietul de sarcini (proiectul tehnic) s-au menționat mărci de fabrică (rigips și baumit fără a se specifica și echivalent), pârâtul a menționat că precizarea unor specificații care indică o anumită origine a materialelor utilizate în executarea contractului are ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.
La întocmirea caietului de sarcini, potrivit art. 38 din OUG nr.34/2006 atunci când se definesc anumite specificații tehnice este interzis a se indica o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Totuși conform legislației se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă și numai însoțită de mențiunea "sau echivalent".
În categoria produselor placă gipscarton, alături de RIGIPS, se găsesc în piață, produse oferite de firme concurente cu o pondere și notorietate comparativă; spre exemplu produsele Knauf, Lafarge, Norgips, etc;
În categoria produselor sisteme termoizolante, alături de BAUMIT, se găsesc pe piață, produse oferite de firme concurente cu o pondere și notorietate comparativă, ca de exemplu produsele Ceresit, ARCO, etc.
În speța de față, cerințele nefiind însoțite de mențiunea "sau echivalent" a condus la restricționarea participării operatorilor economici deoarece există pe piață și alte produse la fel de performante.
În ceea ce privește faptul că documentația de atribuire a fost avizată de către ANRMAP înainte de publicarea acesteia în SEAP și faptul că procedura de achiziție a fost monitorizată de observatori UCVAP/CVAP în urma cărora a fost emis un raport final fără observații, pârâtul a arătat că din aceste aspecte nu rezultă faptul că nu există o încălcare a prevederilor legale în materie de achiziții publice.
În drept, au fost invocate prevederile art. 205 Cpr.civ., solicitându-se judecarea cauzei și în lipsă.
În dovedire, pârâtul a depus la dosar un set de înscrisuri, în copie.
Reclamantul U. A. Teritorială B. a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.
În susținere, reclamantul a depus la dosar un set de înscrisuri, în copie.
Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de obiectul cererii și de dispozițiile legale incidente, Curtea constată următoarele:
În fapt, prin informarea nr._/14.10.2013 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 2 pârâta a aplicat reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de servicii nr. 34/02.05.2012 încheiat între reclamantă și ., valoarea reducerii procentuale stabilită conform pct. 2.3 și 2.4 din Anexa la OUG nr. 66/2011 fiind în cuantum de 2.748,97 lei; 5% din valoarea contractului de servicii nr. 27/06.04.2012, încheiat între reclamantă și ., valoarea reducerii procentuale stabilită conform pct. 2.3 din Anexa la OUG nr.66/2011 fiind în cuantum de 3.907,35 lei; 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 57/09.07.2012, încheiat între reclamantă și ., valoarea reducerii procentuale stabilită conform pct. 2.3 și 2.4 din Anexa la OUG nr.66/2011 fiind în cuantum de 556.936,30 lei, reducerea procentuală fiind aplicată conform notei de neconformitate AMPOR (f. 30-31).
Reclamanta a formulat contestație împotriva acestei note de constatare, care a fost respinsă ca neîntemeiată prin decizia nr. 283/20.11.2013 (f. 22-39).
În drept, pentru o mai bună structurare a considerentelor sentinței, Curtea va analiza motivele de nelegalitate și netemeinicie cumulat, iar nu cu privire la fiecare dintre cele trei contracte, observând în acest sens că, parțial, argumentele expuse de reclamantă sunt comune pentru cel puțin două dintre acestea. Așadar, pentru a evita repetarea în cuprinsul considerentelor, în condițiile în care probleme de drept ce trebuie dezlegate sunt identice, Curtea va urmări structura motivelor de nelegalitate, iar nu a contractelor supuse verificării.
Prima problemă de drept supusă controlului este aceea al caracterului restrictiv al cerinței din documentația de atribuire care vizează solicitarea cifrei de afaceri pentru ultimii trei ani, în speță anii 2009, 2010 și 2011, în condițiile în care procedurile s-au desfășurat anterior datei la care agenții economici au obligația de a depune situațiile financiare, respectiv data de 29 mai.
Curtea reține că verificarea documentației de atribuire de către ANRMAP anterior publicării în SEAP nu este de natură, prin ea însăși, să atragă concluzia legalității factorului de evaluare verificat și nici să valideze un astfel de factor de evaluare, autoritatea de management fiind pe deplin competentă să efectueze un control de legalitate, iar în situația în care constată că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice să stabilească și să aplice corecții financiare, astfel cum prevede în mod expres art. 324 din HG nr. 457/2008.
De asemenea, Curtea observă că art. 1561 alin. 6 din Legea nr. 571/2003, invocat de reclamantă în susținerea argumentului conform căruia bilanțul contabil nu este singurul document care demonstrează cifra de afaceri, nu are ca obiect doar o normă cu caracter general care prevede obligativitatea depunerii unei declarații de mențiuni în care se înscrie cifra de afaceri pe anul precedent, ci reglementează și o situație de excepție, prevăzând că nu depun o astfel de declarație persoanele impozabile care solicită scoaterea din evidența persoanelor înregistrate în scopuri de TVA, conform art. 153, în vederea aplicării regimului special de scutire.
Așadar, în condițiile în care obligativitatea depunerii declarației de mențiuni până la data de 25 ianuarie inclusiv cu este prevăzută pentru toți agenții economici, este evident că cei care nu au obligația depunerii acestei declarații nu ar fi putut face dovada cifrei de afaceri pe anul 2011 decât prin bilanțul contabil care se depune cel mai târziu la data de 29 mai, în cazul de față 29 mai 2012.
Referitor la solicitarea „copie conform cu originalul după contractul de colaborare/angajare cu operatorul economic ofertant”, Curtea reține că noțiunea de încheiere a unui contract de colaborare indicată de reclamantă nu este echivalentă cu aceea de angajament de participare prevăzută de Ordinul nr. 50/2011 de care se prevalează aceasta, diferența dintre cele două fiind de substanță și vizează nu doar formalitățile de încheiere, ci și efectele pe care le produc între părți. Astfel, contractul de colaborare produce efecte imediate între părți, partea care s-a obligat la prestarea unei activități având obligația de a-și executa obligația, iar beneficiarul este ținut a plăti contraprestația, în vreme ce angajamentul de participare presupune doar întâlnirea voințelor părților contractante în sensul colaborării în viitor.
Așadar, în mod corect a reținut pârâta că obligația de a depune un contract de colaborare/angajare are un caracter restrictiv întrucât agenții economici ar fi fost obligați să încheie astfel de tipuri de contracte, care ar fi produs efecte imediate, fără a avea certitudinea că încheierea acestora ar putea fi profitabilă în condițiile în care la momentul formulării ofertei nu ar fi avut certitudinea că vor câștiga licitația.
În plus, așa cum s-a reținut de către pârât și nu a fost combătut de către reclamantă, aceasta nu a întocmit o notă justificativă înc are să indice motivele care au stat la baza acestor cerințe minime.
În ceea ce privește cerința „experiența de cel puțin 5 ani în domeniu pentru calitatea de expert”, așa cum reiese din clarificarea postată în SEAP în 30.03.2012, Curtea reține că art. 178 din OUG nr. 34/2006 prevede că „în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare” (alin. 1), „autoritatea contractantă neavând dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire” (alin. 2).
Totodată, potrivit art. 179 din OUG nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.”
În aplicarea acestor dispoziții legale, prin art. 8 din HG nr. 925/2006 s-a prevăzut că „autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit” (alin. 1), iar „atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. 1 din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției” (alin. 2).
Nu în ultimul rând, potrivit art. 188 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 „În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic; b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare; c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii; e) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani; f) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii; g) informații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii; h) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze.”.
Or, în cauza de față, reclamanta nu a precizat care este argumentul rezonabil care justifică cerința ca expertul trebuie să facă dovada unei experiențe de minim 5 ani în domeniu, invocarea generică a complexității proiectelor ce urmau a fi atribuite nefiind suficientă în lipsa unor elemente concrete și obiective care să o dovedească.
Mai mult, Curtea observă că reclamanta nu a întocmit o notă justificativă în cuprinsul căreia să are motivele temeinice care au determinat stabilirea criteriului de calificare și selecție anterior menționate.
Cu privire la cerința „procesele-verbale de recepție la terminarea lucrărilor sau procesele verbale de recepție parțială sau procesele-verbale de recepție finală ale lucrărilor pentru care s-au prestat serviciile de management”, Curtea reține că în mod corect a reținut pârâtul că Ordinul ANRMAP nu prevede că, în mod exclusiv, dovada principalelor servicii prestate anterior se efectuează doar cu procese-verbale de recepție la terminarea lucrărilor/ recepție parțială / recepție finală, fiind posibil ca această dovadă să poată fi făcută și prin alte tipuri de documente, rezultând caracterul restrictiv al cerinței impuse de reclamantă.
Referitor la cerințele „elaborarea de studii de fezabilitate, sub aspect tehnic și financiar, finanțate din fonduri europene” și „experții financiari/tehnici să aibă experiență (să fi fost angajat în cadrul a minim 1 proiect .. finanțate din fonduri europene...)”, Curtea constată că reclamanta nu a prezentat justificări rezonabile pentru stabilirea acestor criterii de calificare și selecție în condițiile în care elaborarea de studii de fezabilitate nu presupune efectuarea de activități diferite în funcție de sursa de finanțare a proiectelor pentru care, în urma parcurgerii procedurii de achiziție, se încheie contracte de achiziție – fonduri publice, fonduri private sau fonduri europene.
Așadar, Curtea constată că pentru a face dovada capacității profesionale și a experienței în elaborarea studiilor de fezabilitate, era necesar și suficient să fie făcută dovada prestării unor astfel de servicii anterior, fără a se condiționa însă ca sursa de finanțare pentru respectivele proiecte să fi fost din fonduri europene. Experiența prestatorului de servicii în implementarea fondurilor europene este irelevantă, în condițiile în care acesta nu ar avea experiența și calificarea necesare executării lucrărilor pentru care este plătit conform contractului.
În ceea ce privește solicitarea „În cazul în care lista conține autovehicule, se vor prezenta copii conform cu originalul după cartea de înmatriculare, asigurare, ITP”, Curtea reține că, într-adevăr aceste tipuri de acte sunt obligatorii pentru deținătorii de autovehicule, fiind prevăzute de actele normative din domeniu - OUG nr. 81/2000, OUG nr. 195/2002 și Legea nr. 136/1995. Cu toate acestea, distinct de obligațiile legale ce incumbă oricărui deținător de autovehicul de a avea carte de înmatriculare, asigurare, ITP, a căror nerespectare atrage sancțiuni specifice, Curtea apreciază că această solicitare are caracter irelevant în raport de obiectul și complexitatea contactelor de achiziție publică ce urmau a fi atribuite.
Referitor la solicitarea depunerii „certificatului ISO 14.001” sau „o declarație pe proprie răspundere prin care ofertantul se angajează să respecte standardele de asigurare a protecției mediului – Formularul 15. Ofertantul va prezenta o declarație prin care să prezinte informațiile privind măsurile de protecție a mediului pe care le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii aferent lucrărilor ce urmează să le supravegheze”, Curtea reține că în mod corect pârâtul a reținut că ofertantul declarat câștigător nu îndeplinea această cerință întrucât, alăturat certificatului ISO_, nu a depus și declarație prin care să prezinte informațiile privind măsurile de protecție a mediului pe care le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii aferent lucrărilor ce urmează să le supravegheze, fiind astfel încălcate cerințele din fișa de date a achiziției.
În ceea ce privește solicitarea din proiectul tehnic în care au fost menționate mărci de fabrică (rigips și baumit) fără a se specifica și mențiunea sau echivalent, Curtea reține că potrivit art. 35 din OUG nr. 34/2006 „(1) Caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice. (2) Specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante. (3) Specificațiile tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificațiile tehnice pot face referire, de asemenea, și la prescripții de proiectare și de calcul al costurilor, la verificarea, inspecția și condițiile de recepție a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor și metodelor de execuție, ca și la orice alte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcție și de diverse acte normative și reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate și cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări. (4) Specificațiile tehnice se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil, necesităților/exigențelor oricărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilități. (5) Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. (6) Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naționale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice: a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naționale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul și execuția lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoțită de mențiunea sau echivalent; b) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanților să determine obiectul contractului de achiziție publică, iar autorității contractante să atribuie contractul respectiv; c) fie atât prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), cât și prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificațiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumție a conformității cu nivelul de performanță și cu cerințele funcționale respective; d) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), pentru anumite caracteristici, și prin referirea la standardele sau omologările tehnice, prevăzute la lit. a), pentru alte caracteristici.”, iar art. 38 prevede că „(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent.”
Observând că art. 38 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 are caracter de normă derogatorie de la norma generală, reprezentată de interzicerea definirii, în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, Curtea constată că acest text de lege este de strictă interpretare și aplicare. Așadar, mențiunea „sau echivalent” prevăzută de acest articol reprezintă o veritabilă formulă sacramentală, ce trebuie utilizată ca atare ori de câte ori o autoritate contractantă înțelege să definească specificațiile tehnice prin indicarea unuia sau mai multora din elementele enumerate de art. 38 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, nefiind îndeplinită condiția legală în situația în care sintagma „sau echivalent” ar fi înlocuită de o altă sintagmă, chiar și cu înțeles similar.
Prin raportare la considerațiile de ordin teoretic expuse anterior, precum și la situația concretă din cauză, Curtea observă că reclamanta nu a respectat prevederile art. 38 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 la întocmirea documentației de atribuire în condițiile în care nu a înțeles să utilizeze sintagma „sau echivalent”, astfel încât indicarea specificațiilor tehnice prin efectuarea de trimiteri exprese către anumite tipuri de produse, definire ce se încadrează în ipoteza prevăzută de art. 38 alin. 1 din același act normativ, a avut ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.
Mai mult, Curtea observă că, pentru a putea apela la prevederile art. 38 alin. 1 în vederea definirii specificațiilor tehnice, reclamanta trebuia să facă dovada că nu era posibilă o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36, condiție ce nu este îndeplinită în cauză, aceasta neindicând și nedovedind nicio împrejurare care ar fi făcut imposibilă definirea specificațiilor tehnice prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, fără a fi indicat și un anumit tip de produs care îndeplinește aceste performanțe și/sau cerințe funcționale.
În consecință, Curtea apreciază că cerințele analizate sunt restrictive, așa cum în mod corect a stabilit pârâtul.
Având în vedere aceste considerente, Curtea apreciază că cererea de chemare în judecată este neîntemeiată, urmând a o respinge ca atare.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge acțiunea formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ B. cu sediul în B., Piața M. E. nr. 1, județ Ilfov, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE cu sediul în București, . nr. 17, sector 5, ca neîntemeiată.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare, cererea pentru exercitarea căii de atac urmând a fi depusă la Curtea de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal.
Pronunțată în ședință publică azi, 02 octombrie 2014.
PREȘEDINTE, GREFIER
M. D. E. S.
Red./thred. MD
4 ex./ 18.02.2015
| ← Anulare act administrativ. Sentința nr. 1180/2014. Curtea de... | Anulare act administrativ. Decizia nr. 2698/2014. Curtea de Apel... → |
|---|
