Anulare act administrativ. Sentința nr. 2935/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2935/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 03-11-2014 în dosarul nr. 3644/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
SENTINȚA CIVILĂ NR. 2935
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 03.11.2014
CURTEA CONSTITUITĂ DIN:
PREȘEDINTE: C. M. F.
GREFIER: D. N.
Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulate de reclamantul S. G. AL GUVERNULUI în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect „anulare act administrativ”.
La apelul nominal făcut în ședință publică nu au răspuns părțile.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Curtea, având în vedere că părțile au solicitat judecarea cauzei în lipsă potrivit dispozițiilor art. 411 alin. 1 pct. 2 Cod procedură civilă și că nu mai sunt cereri de formulat, excepții de invocat, încuviințează pentru părți proba cu înscrisuri, în temeiul art. 237 alin. 7, 255 raportat la art. 258 Cod de procedură civilă, apreciind că aceasta este concludentă, admisibilă și necesară pentru soluționarea cauzei, și, în conformitate cu prevederile art. 394 alin.1 Cod procedură civilă, declară dezbaterile închise și reține cauza spre soluționare.
CURTEA,
Deliberând, constată:
Obiectul litigiului îl formează cererea reclamantului de anulare a:
- Deciziei M.D.R.A.P. nr.II/5/10.01.2014 prin care a fost respinsă contestația SGG nr.522/11.12.2013 înregistrată la sediul MDRAP sub nr.2.457.061/11.12.2013,
- precum și Notei de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr._/02.12.2013 a Direcției pentru Dezvoltarea Capacității Administrative din cadrul M.D.R.A.P., cu obligarea pârâtuluila rambursarea sumei de 74.300,00lei (24.400,00lei+24.400,00lei+25.500,00lei).
Motivele de nelegalitate invocate de reclamanta sunt, in esență, următoarele:
Actele administrative contestate:
- nu respectă regulile de competență imperativ stabilite prin dispozițiile OUG nr.66/2011 și ale HG nr.875/2011 corelate cu cele ale art.4 pct.VII lit.c), e), f), art.8 lit.f), g) și art.12 din HG nr.1/2013;
- nu cuprind mențiunile obligatorii prevăzute de lege și care reprezintă garanții ale respectării drepturilor de acces la justiție și la un proces echitabil, nefiind prevăzută și individualizată calea de atac împotriva acestuia, autoritatea în fața căreia poate fi promovată, ori termenul de contestare.
Mai arata reclamanta că în speță, interpretarea și aplicarea legii la situația de fapt este eronată, neregula reținută și reducerea procentuală aplicată prin mecanismul deducerii din plățile solicitate neputând fi justificate în raport cu prevederile OUG nr.34/2006 și ale OUG nr.66/2011, nelegalitatea actelor intimatului fiind dublată și de aplicarea discriminatorie a legii în cazul autorităților aflate în situații comparabile și cu responsabilități identice fără a exista o justificare obiectivă și rezonabilă.
Anularea actelor contestate și obligarea intimatului la rambursarea sumei de 74.300,00lei se impun pentru că reprezentanții acestuia au interpretat și aplicat greșit prevederile OUG nr.34/2006 și ale OUG nr.66/2011.
Concluziile intimatului privitoare la existența unor ”nereguli” în sensul stabilit de art.2 alin.1 lit.a) din OUG nr.66/2001 care să fi condus la prejudicierea bugetului Uniunii Europene și Fondul Social European sunt rezultatul unui formalism exagerat și nu pot fi primite.
Prin intampinare paratul a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiate.
Considerentele Curții de apel:
I) Situația de fapt:
În fapt, în urma verificării administrative efectuate de către Autoritatea de Management pentru Programul Operațional „Dezvoltarea Capacității Administrative”, în vederea atribuirii următoarelor contracte de achiziție publică:
-contractul nr.74/04.03.201 cu o valoare de 3.602.424 lei fără T.V.A.,
-contractul nr.73/04.03.2013 cu o valoare de 3.626.424 lei fără T.V.A., au fost constatate nereguli cu implicații financiare cu privire la încălcarea normativelor legale în materie de achiziție publică la atribuirea contractelor mai sus menționate, fiind aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractelor subsecvente nr. 4/295/01.09.2011 și 3/283/26.08.2011, prestator . Online SRL, nr. 3/283/26.08.2011, prestator . SRL, aferente acordurilor cadru nr. 73/20.04.2011 și 74/20.04.2011.
Se retine in nota de constatare că în fișa de date a achiziției, ce face parte din Documentația de atribuire nr.20/_/D.N.A./18.02.2011 aferentă invitației de participare nr._/28.02.2011, la Secțiunea I – Fișa de date, cap. IV4) Capacitate tehnică și/sau profesională – Informații privind capacitatea tehnică, pct.2 Informații relevante referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii”, s-au stabilit, între altele, următoarele cerințe:
- 2 experți seniori în achiziții publice cu următorul profil: (…) participarea în calitate de expert în domeniul achizițiilor publice la proiecte cu finanțare europeană;
- 1 expert senior juridic cu următorul profil: (…) participarea în calitate de expert în domeniul achizițiilor publice la proiecte cu finanțare europeană.
Prin Nota de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr._/02.12.2013, ce a fost înregistrată la SGG sub nr.522/RP/04.12.2013, s-au aplicat reduceri procentuale prin mecanismul deducerii din plățile solicitate de 5% din valorile fiecăruia dintre Contractele subsecvente de servicii nr.4/311/16.09.2011 (încheiat cu S.C. Dinco Consulting Invest S.R.L. în baza Acordului cadru nr.74/20.04.2011), respectiv nr.4/295/01.09.2011 și nr.3/283/26.08.2011 (încheiate cu S.C. E-Achiziții Consultanță Online S.R.L. în baza Acordului cadru nr.73/20.04.2011), valoarea creanței bugetare stabilită conform pct.2.3 din Anexa la O.U.G. nr.66/2011 fiind de 74.300,00lei (24.400,00lei+24.400,00lei+25.500,00lei).
Argumentele pentru care au fost luate aceste măsuri vizează faptul că autoritatea contractantă (S.G.G.) trebuia să stabilească cerințe de calificare al căror nivel să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv.
S-a considerat că demonstrarea experienței în domeniul achizițiilor publice în proiecte cu finanțare europeană nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare ci, mai degrabă, de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probante ale acestora și, nu în ultimul rând, experiența individuală a fiecăruia.
Totodată, s-a apreciat că prin documentația de atribuire s-au solicitat cerințe minime de calificare și selecție de natură să restricționeze participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, referitoare la capacitatea tehnică sau profesională a ofertanților, încălcându-se astfel legislația națională și comunitară în vigoare în domeniul achizițiilor publice.
Contestatia administrativa formulata impotriva notei de constatare a fost respinsă ca neîntemeiată.
II) Analizând legalitatea și temeinicia actelor administrative contestate, Curtea reține:
1) În ceea ce privește cauzele extrinseci de nelegalitate:
a) În ceea ce proveste critica potrivit careia actele administartive nu respectă regulile de competență imperativ stabilite prin dispozițiile OUG nr.66/2011 și ale HG nr.875/2011 corelate cu cele ale art.4 pct.VII lit.c), e), f), art.8 lit.f), g) și art.12 din HG nr.1/2013, se rețin:
Reclamanta incearcă să acrediteze ideea că Nota de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr._/02.12.2013 și Decizia M.D.R.A.P. nr.II/5/10.01.2014 ar fi trebuit să fie aprobate/emise de ministru, ceea ce în speță nu s-a întâmplat. Aceasta o susține reclamanta in lumina dispozițiilor art.46 din Legea nr.90/2001, art.20 din Legea nr.500/2002 și a art.12 din HG nr.1/2013 conform cărora Ministrul dezvoltării regionale și administrației publice este ordonator principal de credite și este singurul care angajează/reprezintă ministerul în raporturile cu celelalte autorități publice.
În analiza acestei critici Curtea trebuie să pornească de la faptul că în speță nu a fost încheiată o Notă de constatare potrivit art. 21 din OUG nr.66/2011, ci o Notă de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale, emisă în considerarea prevederilor art. 6 și 9 din același act normativ (forma in vigoare la data emiterii notei).
Potrivit art. 6 din OUG nr. 66/2011 “(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.
(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrată din prezenta ordonanță de urgență, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice.
(4) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a face reduceri din sumele solicitate la rambursare/plata reprezentând cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari, în situația în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parțială a indicatorilor de rezultat/obiectivelor proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, pentru care beneficiarii și-au angajat răspunderea realizării prin contracte/acorduri/decizii/ordine de finanțare nerambursabilă ori prin alte tipuri de contracte multianuale, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel.”
Potrivit art. 9 din OUG nr. 66/2011, “Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21”, prin urmare nu sunt aplicabile nici condițiile de formă prevăzute pentru legalitatea notei de constatare prevazute la art. 21.
Potrivit art. 21 alin.(1) din același act normativ, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se desfășoară de către structurile/echipele de control prevăzute la art. 20. Conform alin. 13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.
Potrivit alin.(16) Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se aprobă de conducerea instituției publice în cadrul căreia funcționează structura de control, respectiv conducerea autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene - dacă structura de control este organizată în cadrul acesteia.
Prin urmare, din analiza textelor legale citate se remarcă faptul că aprobarea conducerii instituției publice in temeiul art. 21 alin. 16 din care fac parte structurile de control este necesara in ipoteza activitatii de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare in temeiul procedurii prevazute de art. 21 din OUG nr. 66/2011, dispozițiile în cauză nefiind aplicabile pentru ipotezele prevazute de art. 6 si 9 din același act normativ, dupa cum in mod expres arata art. 9.
În plus, potrivit prevederilor art. 60 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, coroborate cu prevederile art. 13 din Regulamentul CE nr. 1828/2006, AM PODCA are rolul de a verifica furnizarea de produse și prestarea de servicii cofinanțate ex-post atribuirii contractelor de achiziție publică, având responsabilitatea identificării și semnalării eventualelor nereguli, cu aplicarea măsurilor legale ce se impun.”
Prin urmare, in sarcina paratei nu se poate retine obligativitatea semnării de către ministrul MDRAP a actelor administrative a cărei anulare se solicită.
Pentru aceleași considerente nu se pot retine ca fiind întemeiate nici susținerile reclamantei potrivit cărora era obligatorie emiterea Deciziei in solutionare contestatiei administrative de către Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul MDRAP. In speță, Decizia în cauză a fost emisă de Direcția pentru Dezvoltarea Capacității Administrative din cadrul instituției parate. Daca s-ar aplica raționamentul partii reclamante, s-ar lipsi de conținut dispozițiile art. 9 din OUG nr. 66/2011, care prevăd în mod expres inaplicabilitatea procedurii de emitere de note de constatare, în situațiile în care neregulile sunt constatate cu ocazia verificării cererilor de plată emise de către beneficiari.
Mai arata reclamanta că, deși în preambulul Deciziei M.D.R.A.P. nr.II/5/10.01.2014 se indică faptul că președintele și secretarul Comisiei de soluționare a contestațiilor nu ar avea drept de vot, potrivit Dispoziției interne a directorului Direcției pentru Dezvoltarea Capacității Administrative nr.II/3/06.01.2014, în fapt, propunerea de respingere a contestației aparține și dnei. P. T. – secretar al comisiei, fiind asumată prin semnătură de aceasta, iar aprobarea finală a propunerii s-a realizat tocmai prin semnătura doamnei A. P. - președinta comisiei.
Din analiza Deciziei contestate rezultă faptul că dna A. P. nu are drept de vot, dupa cum se consemneaza in preambulul deciziei, ceea ce s-a si produs intrucat decizia a fost emisa de semnatarii indicati in dispozitiv printre care nu se regaseste si doamna in cauza, iar in ceea ce priveste secretarul, acesta semneaza la randu-i pentru legalitate, iar nu pentru faptul ca ar fi adoptat si el decizia, pe fond. Aprobarea presedintelui nu vizeaza dreptul de vot, deci luarea deciziei de respingere a contestatiei, ci verificarea legalitatii sub aspectul procedural, formal. Prin urmare, criticile reclamantei sub acest aspect nu sunt intemeiate.
b) Referitor la susținerea reclamantei potrivit căreia actele contestate nu cuprind mențiunile obligatorii prevăzute de lege și care reprezintă garanții ale respectării drepturilor de acces la justiție și la un proces echitabil, nefiind prevăzută și individualizată calea de atac împotriva acestuia, autoritatea în fața căreia poate fi promovată, ori termenul de contestare, se rețin:
Reclamanta susține că actele contestate nu cuprind „calea de atac autoritatea în fața căreia poate fi promovată ori termenul de contestare”. Curtea constata neîntemeiate sustinerile reclamantei privind vatamarea drepturilor sale procesuale prin omisiunea respectivă în conditiile in care prin exercitarea dreptului de a contesta, manifestat expres prin formularea contestației în termen de 30 de zile de la data comunicării titlului de creanță, nu i s-a produs o vătămare a drepturilor procesuale. Apoi, referitor la Decizia nr. II/5/10.01.2014, in cuprinsul acesteia se indică faptul că „prezenta decizie poate fi atacată, în termen de 6 luni de la data comunicării, la instanța judecătorească de contencios administrativ, potrivit legislației în materie.”, cale de atac exercitata efectiv.
2) În ceea ce privește cauzele intrinseci de nelegalitate:
a) În primul rând reclamanta arată că actele contestate stabilesc reducerea procentualăprin mecanismul deducerii sumei de 74.300,00lei din plățile solicitate de aceasta,cu încălcarea dispozițiilor OUG nr.66/2011 și ale art.17 alin.1 din HG nr.875/2011, potrivit cărora deducerea creanțelor bugetare din plățile/rambursările la care beneficiarul are dreptul se realizează numai cu condiția emiterii în prealabil a unui titlu de creanță.
Astfel, în Nota de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr._/02.12.2013 se stabilește că „în baza prezentului act administrativ de constatare a abaterii de la reglementările legale privind achiziția publică în cauză, fără a fi necesară emiterea unui titlu de creanță, se vor valorifica corespunzător rezultatele procesului de aplicare a procentului reducerii procentuale, de către reprezentanții compartimentului de validare din cadrul AM PODCA, utilizând mecanismul deducerii din plățile solicitate de beneficiar”.
Se arata ca procedeul utilizat de ministerul intimat este contrar atât dispozițiilor OUG nr.66/2011 și ale art.17 alin.1 din HG nr.875/2011, dar și prevederilor Contractelor de finanțare nr.259/07.03.2011, nr.261/14.03.2011 și nr.263/16.03.2011.
Referitor la necesitatea emiterii unui titlu de creanță, Curtea are in vedere motivarea sa anterioara (pct. 1 de mai sus), conform căreia nota a cărei anulare se solicită nu reprezintă un titlu de creantă în accepțiunea art. 21 din OUG nr. 66/2011, ci a fost emisă în considerarea prevederilor art. 6 coroborat cu art. 9 din același text de lege, prin intermediul său fiind aplicată o reducere procentuală din sumele solicitate la plată de către beneficiar prin cererile de rambursare.
b) Cu privire la cerințele de calificare și selecție a ofertanților, apreciate ca fiind restrictive, se rețin:
În nota de aplicare a reducerilor procentuale contestată se rețin următoarele:
„(...)
În cadrul verificării administrative a dosarului achiziției publice, s-a constatat că în cadrul Documentației de atribuire nr. 20/_/D.N.A./18.02.2011, Secțiunea I - Fișa de date, cap. IV.4) Capacitatea tehnică și/sau profesională - Informații privind capacitatea tehnică, pct. 2. Informații relevante referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii, au fost solicitate, între altele, următoarele cerințe minime de calificare:
-„2 experți seniori în achiziții publice cu următorul profil:
(…)
- participarea în calitate de expert în domeniul achizițiilor publice la proiecte cu finanțare europeană.
-1 expert senior juridic cu următorul profil:
(…)
- participarea în calitate de expert în domeniul achizițiilor publice la proiecte cu finanțare europeană”.
Cerințele mai sus enunțate se regăsesc și în Secțiunea II - Caietul de sarcini, a documentației de atribuire sus-menționate (cap. 5. CERINȚE PRIVIND OFERTANTUL/ȚII, lit. b) - Cerințe privind personalul) publicate în SEAP.
Pârâta reține că prin stabilirea cerințelor mai sus-menționate au fost încălcate prevederile art.178, alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora: “Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară si/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.
Apreciază pârâta că, în cazul în care se solicită experiență profesională în programe cu finanțare europeană, cerința trebuie corelată și justificată prin raportarea la activitățile proiectului, respectiv atribuțiile specifice din fișa postului ale experților propuși, cerința putând fi justificată doar în cazul în care atribuțiile experților diferă în funcție de tipul finanțării, în caz contrar aceasta fiind excesivă și restrictivă.
În cadrul notei justificative privind alegerea criteriilor de calificare și selecție înregistrată cu nr. 16D/212/18.02.2011 reclamanta nu justifică necesitatea impunerii cerinței ca atât experții în achiziții publice cât și expertul juridic să fi fost implicați în proiecte cu finanțare europeană și mai ales, care sunt acele atribuții specifice proiectelor finanțate din fonduri europene ce nu ar fi fost cunoscute experților ce au derulat proiecte finanțate din alte surse decât cea solicitată.
In concluize, retine parata ca prin impunerea unor criterii de calificare restrictive, reclamanta a adus încălcări principiilor tratamentului egal și proporționalității prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. b) și e) din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare. Precizăm că art. 2 din OUG nr. 34/2006 reprezintă transpunerea art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului.
Potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, cerințele minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului, luând în considerare exigențele specific impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.
La stabilirea caracterului restrictiv al cerințelor minime de calificare și selecție utilizate de autoritatea contractantă prin sintagma „finanțat/realizat din fonduri europene” a fost avut în vedere și punctul de vedere al ANRMAP transmis AMPODCA prin adresa nr. 7390/11.05.2012, conform căruia: „impunerea de către autoritățile contractante a unor cerințe minime de calificare prin care se solicită demonstrarea îndeplinirii capacității tehnice și/sau profesionale prin prezentarea unui contract finanțat din fonduri europene/fonduri europene nerambursabile, conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire, restrângând în mod arbitrar și nejustificat participarea oricărui operator economic în procedura de achiziție publică, devenind incidente prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Așadar, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita operatorilor economici să facă dovada capacității tehnice și/sau profesionale, scop în care poate fixa în mod liber, dar nu discreționar cerințele minime de calificare pentru operatorii economici participați la procedurile de atribuire în vederea încheierii contractelor de achiziții publice, esențial fiind ca prin stabilirea cerințelor minime de calificare să nu se conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire sau la încălcarea principiului proporționalității.
Parata mai retine că singura motivare din Nota justificativă privind alegerea criteriilor de calificare/selecție de către reclamantă este o simplă referire la „complexitatea obiectului procedurilor de atribuire a contractelor prin încheierea unui acord cadru”, iar aceasta nu justifică în fapt stabilirea unui asemnea criteriu de calificare, raportat la specificul contractului, respectiv consultanța acordată pentru achiziția unor contracte, cu respectarea legislației în materie.
Parata retine că, având în vedere faptul că pentru execuția contractului de servicii trebuie să fie respectate aceleași standarde tehnice indiferent de sursa de finanțare, cerințele impuse nu prezintă relevanță în raport cu obiectul acestuia și au avut ca efect restricționarea participării operatorilor economici la procedura de achiziție. În aceste condiții s-a apreciat că între sursa de finanțare și legislația care guvernează derularea contractelor de achiziție publică nu există o legătură care să permită reclamantei să utilizeze sursa de finanțare drept criteriu de calificare.
Mai mult decât atât, aplicarea procedurilor de achiziții publice stipulate în OUG nr. 34/2006, trebuie să răspundă scopului principal statuat la art. 2 alin. 1 lit. a), respectiv promovarea concurenței între operatorii economici, dar în speță, prin cerințele minime impuse de către reclamantă, s-a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, fiind impusă o anumită sursă de finanțare pentru derularea contractului de servicii, sursă care nu poate influența activitatea specifică derulată în baza acestui contract.
Cu privire lacerințele de calificare și selecție a ofertanților, apreciate ca fiind restrictive, Curtea de apel reține:
Pentru a aprecia dacă criteriile de calificare și selecție în discuție sunt sau nu restrictive trebuie efectuata o analiză în concret a speței, a situației de fapt, neputându-se afirma de palno, caracterul lor restrictiv sau nu.
Aceasta întrucât din chiar dispozițiile art. 179 din OUG nr. 34/2006, respectiv ale art. 8 din H.G. 925/2006 reiese faptul că analiza criteriilor trebuie facuta astfel: a) relevanța lor în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit și b) proporționalitatea lor în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.
Altfel spus, in raport cu natura si complexitatea contractului de atribuit criteriile trebuie sa fie relevante și proporționale. In plus, daca respectivele criterii vizează situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă.
În acest sens, suportul legal este asigurat de dispozițiile antemenționate, care prevăd:
Art. 179 din O.U.G. 34/2006: “1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.
(2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.
(3) Criteriile de calificare și selecție precizate în cadrul invitației/anunțului de participare trebuie să fie aceleași cu cele precizate în cadrul documentației de atribuire.
(4) Orice modificare și/sau completare a criteriilor de calificare și selecție precizate potrivit alin. (3) conduce/conduc la anularea procedurii de atribuire, cu excepția:
a) modificărilor dispuse prin decizia Consiliului;
b) modificărilor dispuse prin hotărâri ale instanțelor judecătorești;
c) măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă în temeiul art. 256^1 alin. (3) și art. 256^3 alin. (1).
(5) Orice modificare de natura celor permise potrivit prevederilor alin. (4) se realizează cu prelungirea perioadei de depunere a candidaturilor/ofertelor, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp suficient pentru pregătirea documentelor de calificare și/sau selecție, respectiv, după caz, pentru elaborarea ofertelor.”
Art. 8 din H.G. 925/2006: “(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:
a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;
b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.
(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.”
Prin urmare, aplicand schema de analiza de mai sus in speta noastra, Curtea constata următoarele:
Art.188 din OUG nr.34/2006 stabilește că: „(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractanta are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: ... a] o lista a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autoritari contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic; c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;
d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională si calificarea personalului de conducere, precum si ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii; e) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;".
Prin urmare, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita informații cu privire la calificarea personalului de conducere, precum si ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.
In speța de față autoritatea contractantă a urmărit obținerea de informații cu privire la calificarea personalului responsabil pentru îndeplinirea contractului de servicii.
Contrar opiniei paratului, reclamanta a emis o nota justificativa motivata a criteriilor de selectie. Astfel, autoritatea a impus cerințe proporționale cu obiectul procedurii în cauză, fiind necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv.
Astfel dupa cum rezultă din ansablul fișei de date, pentru autoritatea contractantă, experiența dovedită (prin recomandări) în implementarea de proiecte finanțate din fonduri europene este o măsură a profesionalismului unui expert, iar complexitatea și natura proiectelor implementate de autoritatea reclamantă au impus selecția unor profesioniști în domeniu, pornindu-se de la premisa, corecta, că reclamanta este implementator al unor proiecte cu o valoare de aproximativ 6 milioane de euro, din fonduri structurale, fiind astfel oportună subcontractarea acestor servicii, tocmai în ideea atragerii celor mai buni experți în materie, cu experiență în astfel de proiecte din finanțări europene, care cunosc rigorile, mai ales de timp, ale acestor tipuri de achiziție.
Reclamanta mai aduce un argument-cheie, invocat în mod pertinent: obiectul achizitiei il formeaza tocmai externalizarea serviciilor consultanță în domeniul achizițiilor, ceea ce presupune că demararea procedurii a fost determinata de insăsi lipsa expertizei reclamantei în domeniul fondurilor europene (deci a personalului specializat din cadrul SGG). Or, ., in care lipsa specializarii proprii a fost suficienta pentru demaracrea si aprobarea externalizării acestor servicii de consultanță în domeniul achizițiilor, determinând aprobarea finanțărilor și semnarea contractelor de finanțare, nu se mai poate susține că ar fi nelegală transpunerea acestei cerințe, deci a expertizei în domeniul fondurilor europene, printre criteriile de calificare, întrucat ele tin chiar de necesitatea acestei achiziții și, implicit, drepturile și obligațiile stabilite și asumate prin Contractele de finanțare nr.259/07.03.2011, nr.261/14.03.2011 și nr.263/16.03.2011.
În aceste condiții, necesitatea, relevanta criteriilor solicitate de autoritatea contractanta este determinata și dovedită și de imprejurarea ca, avand in vedere natura achizitiei in litigiu, orice eroare determinată de lipsa calificării necesare și a experienței personalului operatorilor economici selectați pentru executarea contractului în cauză în vederea implementării proiectului finanțat ar fi putut conduce în mod inevitabil la declararea respectivelor cheltuieli drept neeligibile de către organismul intermediar de implementare, și, în consecință, la nerambursarea acesteia către reclamanta în calitate de beneficiar al finanțării.
In ceea ce priveste invocarea de catre parata a punctului de vedere al A.N.R.M.A.P. transmis prin adresa nr.7390/11.05.2012, Curtea constata faptul că nu poate fi avuta in vedere opinia acestei autoritati in conditiile in care tot aceasta a verificat documentația de atribuire și a apreciat că nu sunt restrictive criteriile, dându-și acordul pentru publicarea în SEAP.
Apoi, criteriul de calificare si selectie nu poate fi considerat restrictiv in conditiile in care autoritatea nu a specificat în mod clar un fond de finanțare anume pentru stabilirea cerinței de experiență formularea „finanțare europeană” având interpretări variate (putand sa constea in fonduri BCE, Fonduri UE, de preaderare, Fonduri structurale etc.).
In plus, parata careia ii incumba sarcina probei nu a demonstrat că nu ar fi fost promovată concurența între operatorii economici, in conditiile in care cerința în discuție nu a condus la solicitari de clarificare din partea operatorilor economici sau la contestații cu privire la această cerință, in fapt in speta cadrul concurențial fiind asigurat prin înscrierea a cinci ofertanți și participarea a doi operatori economici care au îndeplinit cerințele minime de calificare solicitate prin documentația de atribuire.
De altfel, se impune a fi reținut că în cauza Tribunalului de Prima Instanta (TPI) din 25.02.2003 in cauza T4/01 Renco SpA vs Consiliul Uniunii Europene s-a apreciat că “experiența și competența tehnică a ofertantului și al echipei sale, gradul de familiarizare cu tipul de lucrări acoperite de contractul în discuție precum și calitatea subcontractorilor propuși, reprezintă factori calitativi care, dacă nu ating un anumit nivel solicitat de contract, pot genera întârzieri în execuția lucrărilor sau pot determina necesitatea unor lucrări suplimentare. Ca urmare, chiar dacă unele dintre criterii [...] nu sunt exprimate în termeni cantitativi, acestea pot fi aplicate în mod obiectiv și uniform pentru compararea ofertelor și sunt în mod clar relevante pentru identificarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic.”
Chiar daca o atare interpretare a fost data in lumina fostei directive Directivei 93/37 din anul 1993 care a fost înlocuită de Directiva 2004/18/CE, observațiile de principiu ale TPI raman aplicabile.
In concluzie, din analiza justificarii autoritatii contractante cu privire la criterii considerate restrictive si a materialului probator rezultă că respectivele cerințe erau în acord cu prevederile legislației în domeniul achizițiilor publice; cerințele cu privire la experiența similară aveau legătură cu obiectul contractului și nu erau excesive/disproporționate în raport cu acesta; cerințele cu privire la personalul solicitat s-au referit numai la domeniile de expertiză necesare pentru realizarea activităților contractului.
In plus, Ordinul nr.509/2011 al Președintelui ANRMAP privind formularea criteriilor de calificare și selecție publicat în Monitorul Oficial nr.687/28.09.2011 nu era in vigoare la data demararii procedurii prin invitația de participare nr._/28.02.2011, prin urmare nu poate fi invocat in sustinerea punctului de vedere al paratei. De asemenea, argumentarea caracterului restrictiv al cerințelor minime de calificare și selecție pe baza punctului de vedere al ANRMAP transmis AMPODCA prin adresa 7390/11.05.2012, invocat la pag.5 a Deciziei M.D.R.A.P. nr.II/5/10.01.2014 nu poate fi facuta in conditiile in care procedura, dupa cum instanta arata anterior, a fost demarata anterior.
În concluzie, faptele pentru care s-au considerat aplicabile sancțiunile reducerilor procentuale prin mecanismul deducerii din plățile solicitate nu pot fi apreciate ca restrictive de concurență, sub acest aspect criticile reclamantei fiind intemeiate si conducand la anularea actelor administrative contestate.
c) Cu privire la susținerea reclamantei conform careia nu este îndeplinită nici condiția existenței unui prejudiciu determinat de neregulile constatate în derularea procedurilor pentru a putea fi aplicate măsurile prevăzute de OUG nr.66/2011, Curtea retine ca o atare argumentatie nu mai poate fi invocata in conditiile in care din definitia neregulii rezulta, conform art.2 lit.a) din O.U.G. nr.66/2011, că neregulă reprezintă “orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.
Rezultă, deci, că pentru a fi în prezența unei nereguli este necesar să existe fie și un prejudiciu potențial, sub acest aspect susținerile reclamantei nefiind intemeiate.
In ceea ce priveste invocarea, pe calea unui capat subsidiar de cerere a OG nr. 14/2013, Curtea retine ca modalitatea de aplicare a acestui act normativ vizeaza etapa ulterioara de verificare a legalitatii si temeiniciei in instanta a actelor administrative obiect al litigiului. Mai mult, nu s-a facut proba ca reclamantei i s-ar fi aplicat in concret acest act normativ printr-un act administrativ vatamator care sa poata fi supus controlului instantei de contencios, in conditiile in care ltigiul este inca pendinte, prezenta hotarare neavand caracter definitiv.
Pentru motivele reztinute la pct. 2 lit. b) din prezenta motivare Curtea va admite acțiunea formulată de reclamantul S. G. AL GUVERNULUI, cu sediul în sector 1, București, Piața Victoriei, nr. 1 în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, cu sediul în sector 5, București, ., nr. 17.
Va dispune anularea Deciziei M.D.R.A.P. nr.II/5/10.01.2014.
Va dispune anularea Notei de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr._/02.12.2013 emisă de MDRAP.
Va obliga parata către reclamanta la rambursarea sumei de 74.300,00lei (24.400,00lei+24.400,00lei+25.500,00lei), pe temeiul principiului restitutio in integrum (repunerea partilor in situatia juridica anterioara actului administrativ nelegal emis si anulat de instanta).
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
HOTĂRĂȘTE:
Admite acțiunea formulată de reclamantul S. G. AL GUVERNULUI, cu sediul în sector 1, București, Piața Victoriei, nr. 1 în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, cu sediul în sector 5, București, ., nr. 17.
Dispune anularea Deciziei M.D.R.A.P. nr.II/5/10.01.2014.
Dispune anularea Notei de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr._/02.12.2013 emisă de MDRAP.
Obliga parata către reclamanta la rambursarea sumei de 74.300,00lei (24.400,00lei+24.400,00lei+25.500,00lei).
Cu recurs in 15 zile de la comunicare, care se va depune la Curtea de Apel București, Secția a VIII-a C. Administrativ și Fiscal.
Pronunțată in ședința publica, 03.11.2014.
PREȘEDINTE, GREFIER,
C. M. F. D. N.
Red./tehnored./C.M.F./D.N/2014/ ex.
| ← Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 3149/2014.... | Obligaţia de a face. Decizia nr. 6181/2014. Curtea de Apel... → |
|---|
