Anulare act administrativ. Sentința nr. 1200/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 1200/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 11-04-2014 în dosarul nr. 6414/2/2013
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
SENTINȚA CIVILĂ NR. 1200
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 11.04.2014
CURTEA CONSTITUITĂ DIN:
PREȘEDINTE: B. V.
GREFIER: C. D.
Pe rol pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta S.C. S.I.E.P.C.O.F.A.R. S.A., în contradictoriu cu pârâții M. Sănătății și S.C.G. C. Pharm S.R.L., având ca obiect anularea autorizației de funcționare nr.9620/CSA 225/12.01.2011, și suspendarea executării actului administrativ.
Curtea constată că părțile au depus concluzii scrise la dosar.
Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică din data de 28.03.2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată care face parte integrantă din prezenta sentință, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise a amânat pronunțarea pentru data de 04.04.2014 și 11.04.2014, când a pronunțat următoarea hotărâre:
CURTEA
Prin cererea inregistrata la 20.03.3013, reclamanta S.C. S.I.E.P.C.O.F.A.R. S.A. a chemat in judecata pe paratul M. SĂNĂTĂȚII, solicitand:
A. anularea autorizației de funcționare nr. 9620/CSA 225/12.01.2011, prin care M. S. a autorizat funcționarea farmaciei comunitare cu denumirea „FARMACIA BELLADONNA 36" in structura S.C. G. C. PHARM S.R.L., in spațiul situat in București, sector 4, . nr. 1;
B. suspendarea executării actului administrativ, de la data soluționării in fond a primului capăt de cerere, pana la momentul rămânerii irevocabile a soluției.
In motivare, reclamanta a aratat ca este titularul autorizației de funcționare farmacie nr. 5923/MC 4607 emisa de M. S. in data de 18.04.2005, prin care s-a autorizat funcționarea farmaciei in structura S.C. S. S.A. sub denumirea „FARMACIA D. 2" la punctul de lucru din București, sector 4, . nr.1.
Farmacia sa a fost autorizata sa funcționeze in Complexul Comercial Big Berceni prin excepție de la criteriul demografic, in conformitate cu dispozițiile art. 14 alin.3 teza a Il-a din Normele privind înființarea si autorizarea unităților farmaceutice, aprobate prin Ordinul Ministerului S. si Familiei nr. 626/2001.
Rezulta așadar faptul ca la adresa mai sus menționata funcționa la inceputul anului 2011 o farmacie autorizata prin excepție de la criteriul demografic.
Cu toate acestea, dintr-o rațiune inexplicabila, M. S. a considerat ca in complexul comercial nu este asigurat corespunzător serviciul distribuirii de produse medicamentoase in sistem retail, motiv pentru care a încuviințat pe cale de excepție înființarea unei noi farmacii comunitare la aceasta locație.
Astfel, a fost emisa autorizația de funcționare nr. 9620/CSA 225/12.01.2011 prin care s-a autorizat funcționarea farmaciei comunitare cu denumirea „FARMACIA BELLADONNA 36" in structura S.C. G. C. PHARM S.R.L, in spațiul situat in București, sector 4, . nr.1.
a)Luarea la cunoștința de actul administrativ atacat.
Prin adresa înregistrata la M. S. sub nr._/22.05.2013, reclamanta a solicitat sa îi fie comunicate o . autorizații de funcționare situate in imediata proximitate a farmaciilor D., in scopul verificării legalității emiterii acestora.
Printre autorizațiile solicitate a fi comunicate se regăsește si autorizația de funcționare nr. 9620/CSA 225/12.01.2011, emisa pe numele paratei S.C. G. C. PHARM S.R.L
Comunicarea acestui act administrativ de către M. S. s-a făcut in data de 25.06.2013. Plângerea prealabila a reclamantei a fost înregistrata in data de 02.07.2013.
b)Analiza nelegalitatii emiterii autorizației de funcționare farmacie comunitara nr. 9620/CSA 225/12.01.2011 prin excepție de la criteriul demografic.
In conformitate cu dispozițiile art. 12 din Legea farmaciei nr. 266/2008, varianta in vigoare pana la data de 30.12.2010 „înființarea unei farmacii comunitare în mediul urban se face în funcție de numărul de locuitori, dovedit prin adeverință eliberată de autoritatea administrației publice locale, după cum urmează:
a)în municipiul București, o farmacie la 3.000 de locuitori;
b)în orașele reședință de județ, o farmacie la 3.500 de locuitori;
c)în celelalte orașe, o farmacie la 4.000 de locuitori.
(2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), se poate înființa câte o farmacie comunitară în gări, aerogări și centre comerciale de mare suprafață, definite conform legii, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse și de alimentație publică, situate într-un singur imobil, care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate potrivit Ordonanței Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, republicata, cu modificările și completările ulterioare. Dovada încadrării spațiului în aceasta prevedere se eliberează de autoritatea administrației publice locale în a cărei rază teritoriala se află."
In concluzie numărul de farmacii este limitat, în temeiul acestei legi, pornind de la populația localităților urbane in care se înființează. Insa legiuitorul a avut in vedere si posibilitatea ca, din diverse motive, anumite centre comerciale sa nu aiba o farmacie, motiv pentru care a permis autorizarea in aceste situații excepționale a funcționarii unei farmacii comunitare in acea locație, cu consecința depășirii numărului maxim de farmacii ce se puteau autoriza . baza art. 12 alin. 1 din Legea farmaciei.
Ulterior insa, legiuitorul a revenit la aceasta decizie, prin OUG nr. 130/2010 de modificare a Legii nr. 266/2008 fiind abrogat art. 12 alin.2 din Legea farmaciei si implicit fiind interzisa înființarea de noi farmacii comunitare.
Raționamentele legiuitorului de a renunța la constituirea pe excepție de farmacii au fost multiple, dupa cum reiese din preambulul OUG nr. 130/2010, si anume faptul ca „creșterea numărului de farmacii într-o anumită zonă și scăderea numărului de pacienți per farmacie vor afecta caracterul special și caracterul de interes public al serviciilor farmaceutice și vor conduce la scăderea calității acestora, ținând cont de faptul că, în condițiile economico-financiare actuale, creșterea nelimitată a numărului de farmacii ar putea conduce la blocarea Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate, în considerarea faptului că aceste elemente vizează interesul general public și constituie o situație de urgență extraordinară a cărei reglementare nu poate fi amânată".
Distribuția de produse medicamentoase in sistem retail la adresa din București, sector 4, . nr. 1, era asigurata de farmacia care deja funcționa in acea locație comerciala: Farmacia D. 2. Mai mult, aceasta farmacie fusese autorizata prin excepție de la criteriul demografic.
Art. 12 alin.2 din Legea nr. 266/2008 preciza clar ca „se poate infiinta cate o farmacie comunitara", sugerând doua idei de baza:
- Particula „se poate" justifica faptul ca emiterea unei autorizații de farmacie comunitara era excepționala, urmând sa se faca doar daca situația de fapt o impunea cu necesitate, pentru asigurarea serviciului farmaceutic consumatorilor din zona;
- Particula „cate o farmacie" dovedește ca păstrarea unui număr redus de farmacii pe o anumita zona sau . comercial a fost considerat de legiuitor ca o prioritate.
In aprecierea sa, nu se poate infiinta o farmacie pe cale de excepție . daca in acea locație exista deja o alta farmacie care funcționează, independent de faptul daca farmacia preexistenta a fost autorizata cu respectarea criteriului demografic sau prin excepție.
A fortiori, daca in respectiva locație exista deja o farmacie înființata prin excepție de la criteriul demografic ca urmare a amplasării sale ., nu se mai poate autoriza o a doua farmacie prin excepție pentru aceeași locație. Legea farmaciei fiind foarte clara in acest sens.
Așadar, in situația in care complexul comercial din București, sector 4, . nr. 1 avea deja o farmacie autorizata sa funcționeze in acea locație, autorizarea unei a doua farmacii pe excepție de la criteriul demografic pentru aceeași adresa reprezintă un abuz de drept si o eludare a dispozițiilor art. 12 alin. 1 din Legea farmaciei, care stabilește limitarea: numărului de farmacii in funcție de populația localității.
c. In ceea ce privește cererea de suspendare a executării actului administrativ atacat.
In conformitate cu art. 15 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, „Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitata de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, si prin cererea adresata instanței competente pentru anularea, in tot sau in parte, a actului atacat. In acest caz, instanța poate dispune suspendarea actului administrativ atacat pana la soluționarea definitiva si irevocabila a cauzei."
In consecința, vazand dispozițiile art. 14 alin.1 din Legea contenciosului administrativ, condițiile suspendării executării actului administrativ sunt următoarele: {i) cazul de suspendare sa fie justificat si (ii) prin suspendare sa se inlature o paguba iminenta.
(i)Existenta unui caz justificat.
In speța, cazul justificat il reprezintă chiar nelegalitatea actului administrativ atacat, cu privire la care solicita si suspendarea executării.
F. de momentul de la care solicita suspendarea, si anume soluționarea in fond a acțiunii in anulare, instanța urmează sa se pronunțe asupra acestui capăt de cerere prin chiar sentința care dezleagă cererea principala.
Implicit, la acea data instanța va avea administrat tot probatoriul privind nelegalitatea actului administrativ si măsura suspendării executării va fi dispusa ca urmare a anularii autorizației de funcționare atacate.
(ii)Condiția înlăturării unei pagube iminente prin suspendarea executării actului.
Reclamanta este titulara autorizației de funcționare farmacie nr. 5923/MC 4607 /18.04.2005 prin care s-a autorizat funcționarea farmaciei cu denumirea „FARMACIA D. 2" in spațiul situat in București, sector 4, . nr. 1. Aceasta autorizație a fost eliberata anterior autorizației de funcționare nr. 9620/CSA 225/12.01.2011 a paratei.
De asemenea, farmacia paratei funcționează in imediata proximitate a farmaciei subscrisei, in același centru comercial.
Reclamanta a avut in vedere la deschiderea punctului de lucru din . nr.1 si numărul de farmacii din proximitate, studiul de fezabilitate de la acea data având în vedere o raportare a populației din zona la farmaciile deja existente. In decursul anilor de funcționare ne-am creat un vad comercial si o clientela, care sunt parti componente ale fondului nostru de comerț.
In aceasta calitate, apreciaza ca paguba iminenta pe care o sufera este pierderea clientelei, cu consecința diminuării câștigurilor.
In drept: art. 8 si 15 din Legea nr. 554/2004.
La 6.11.2013, paratul M. Sănătății, a depus intampinare, invocand:
- excepția inadmisibilității cererii de chemare în judecată față de lipsa plângerii prealabile
- excepția exercitării cu rea-credință a dreptului la acțiune.
In motivare, paratul a aratat ca:
1. In conformitate cu prevederile art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, modificată și completată, înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.
Art. 7 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ instituie posibilitatea introducerii plângerii prealabile și pentru "persoana vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ cu caracter individual, adresat altui,subiect de drept, din momentul în care a luat cunoștință, pe orice cale, de existența acestuia, în limitele termenului de 6 luni prevăzut la alin. (7)".
Ori termenul prevăzut la art.7 alin.(7) din lege este termen de prescripție:
"(7) Plângerea prealabilă în cazul actelor administrative unilaterale se poate introduce, pentru motive temeinice, și peste termenul prevăzut la alin. (1), dar nu mai târziu de 6 luni de la data emiterii actului. Termenul de 6 luni este termen de prescripție".
Rațiunea acestei reglementări constă în aceea că un act administrativ intrat în circuitul civil, împotriva căruia nu au început demersurile legale pentru anularea acestuia în termenele legale, să-și producă efectele asigurând stabilitate.
În fapt reclamantul precizează în cadrul acțiunii faptul că ar fi luat la cunoștință despre existența acestei autorizații, a cărei anulare o solicită, prin adresa Ministerului Sănătății nr._/25.06.2013. Acest fapt este infirmat de adresa Direcției Politica Medicamentului, direcție de specialitate a Ministerului Sănătății, întrucât M. Sănătății a răspuns la adresa menționată anterior, fără a transmite în anexă la adresa transmisă către . autorizațiilor respective.
M. Sănătății nu are dreptul de a pune la dispoziție autorizațiile de funcționare ale altei societăți decât ale celei pentru care este reprezentant legal sau împuternicit, decât autorităților în cazul cercetărilor de natură civilă sau penală, respectiv instanțe de judecată, garda financiară, parchet, etc.
Copiile autorizațiilor depuse în anexă nu sunt formularele deținute de M. Sănătății.
Având în vedere prevederile legale menționate, dar și faptul că reclamantul nu a putut face dovada încadrării în termen în ceea ce privește introducerea plângerii prealabile, solicităm admiterea excepției inadmisibilității cererii de chemare în judecată pentru lipsa plângerii prealabile.
2. In ceea ce privește admiterea excepției exercitării cu rea-credință a dreptului la acțiune, precizeaza următoarele:
Art.21 din Constituție consfințește accesul liber la justiție al persoanei.
Potrivit reglementărilor art. 57 "Cetățenii români, cetățenii străini și apatrizii trebuie să-și exercite drepturile și libertățile constituționale cu bună-credință, fară sa încalce drepturile și libertățile celorlalți".
Decurge în mod firesc că accesul liber al persoanei trebuie exercitat cu bună-credință.
Reclamantul de față exercită dreptul procesual la acțiune în alte scopuri decât acela recunoscut de lege. Reclamantul pretinde dreptul la acțiune în anularea unui act administrativ emis de o instituție publică - M. Sănătății - când, în fapt, acesta urmărește nimic altceva decât înlăturarea competitorilor de pe piață. Atât . și . SRL sunt firme deținătoare de lanțuri de farmacii la noi în țară. . să se folosească de mijloace aparent legale în vederea eliminării farmaciilor deținute de o altă firmă, sub pretextul anulării actelor administrative de autorizare a acesteia, ducând o veritabilă campanie în acest sens. In prezent M. Sănătății este parte în mai multe dosare, având aceleași părți și obiect similar. Reclamantul reușește astfel să deghizeze acțiuni împotriva concurenței în acțiuni în justiție întemeiate pe contenciosul administrativ. In fapt, acțiunea de față are ca obiect o autorizație de funcționarea a unei farmacii emisă în 12.01.2011, până la mijlocul anului 2013 reclamantul nefiind vătămat în vreun fel de funcționarea acestei farmacii și, în consecință, de existența acestui act administrativ.
Această excepție are o finalitate însemnata având în vedere cheltuielile la care este obligat statul, prin faptul că justiția odată sesizată trebuie să se pronunțe, și părțile chemate în acest fel în justiție.
Partea care deturnează drepturile procesuale de la scopul pentru care au fost recunoscute și le exercită cu rea-credință săvârșește un abuz de drept care poate atrage răspunderea pentru pagubele pricinuite și respingerea acțiunii ca fiind abuziv exercitată. Noțiunea de pagubă nu privește doar daunele materiale, ci inclusiv perturbarea activității instituțiilor sau autorităților implicate în proces, precum și a instanțelor de judecată a căror activitate este perturbată ca urmare a unor solicitări vădit netemeinice și abuzive.
3. Pe fondul cauzei face următoarele precizări:
La 12.01.2011 a fost emisă autorizația de funcționare a Farmaciei Belladonna 36 în structura . SRL, prin excepție -centru comercial, conform art. 12, alin.2 din Legea nr. 266/2008, republicată.
Conform prevederilor Legii nr. 266/2008, republicată, însuși capitolul, secțiunea și titlul fac referire la înființarea farmaciei comunitare.
„CAPITOLUL II
Farmacia comunitară
SECȚIUNEA 1
Inființarea farmaciei comunitare
ART. 12
(1)Înființarea unei farmacii comunitare în mediul urban se face în funcție de numărul de locuitori, dovedit prin adeverință eliberată de autoritatea administrației publice locale, după cum urmează:
a)în municipiul București, o farmacie la 3.000 de locuitori;
b)în orașele reședință de județ, o farmacie la 3.500 de locuitori;
c)în celelalte orașe, o farmacie la 4.000 de locuitori."*, acesta fiind singurul criteriu de înființare al farmaciilor comunitare în mediul urban.
(2)Prin excepție de la prevederile alin. (1), se poate înființa câte o farmacie comunitară în gări, aerogări și centre comerciale de mare suprafață, definite conform legii, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse și de alimentație publică, situate într-un singur imobil, care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate potrivit Ordonanței Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Dovada încadrării spațiului în această prevedere se eliberează de autoritatea administrației publice locale în a cărei rază teritorială se află."
Afirmația că în centrul comercial situat în București, sector 4, ., nr. 1 au fost autorizate de către M. Sănătății farmacii comunitare prin excepție, fară a respecta prevederile legale nu sunt adevărate.
Într-adevăr, la adresa respectivă figurează ambele autorizații de funcționare, dar locațiile sunt în centre diferite, afirmație care se poate verifica pe teren.
Având în vedere cele prezentate anterior se constată respectarea prevederilor Legii nr. 266/2008, republicată, referitoare la înființarea farmaciilor comunitare conform art. 12, alin 2, în sensul că „Prin excepție de la prevederile alin. (1), se poate înființa câte o farmacie comunitară în gări, aerogări și centre comerciale de mare suprafață, definite conform legii, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse și de alimentație publică, situate într-un singur imobil, care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate potrivit Ordonanței Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Dovada încadrării spațiului în această prevedere se eliberează de autoritatea administrației publice locale în a cărei rază teritorială se află.".
Se constată că Farmacia Belladonna 68 în structura . SRL ESTE SINGURA FARMACIE COMUNITARĂ înființată prin excepție, conform art. 12, alin 2 din Legea nr. 266/2008, republicată.
. că deține autorizațiile de funcționare ale farmaciei Belladonna de la M. Sănătății din data de 25.06.2013, ca urmare a comunicării acestora în urma adresei nr._/22.05.2013.
Afirmațiile nu sunt adevărate, întrucât M. Sănătății a răspuns la adresa menționată anterior, fară a transmite în anexă la adresa transmisă către . autorizațiilor respective.
M. Sănătății nu poate pune la dispoziție autorizațiile de funcționare ale altei societăți decât ale celei pentru care este reprezentant legal sau împuternicit, decât autorităților în cazul cercetărilor de natură civilă sau penală, respectiv instanțe de judecată, garda financiară, parchet, etc.
Copiile autorizațiilor depuse în anexă nu sunt formularele deținute de M. Sănătății ci sunt exemplarele deținute de societatea G. C. Pharm.
Ca urmare a celor prezentate anterior, consideră că toate plângerile depuse de către . incorecte și care prezintă situațiile ca fiind situații speciale pentru anumite societăți, deși la momentul la care prevederea de înființare prin excepție era în vigoare toate societățile comerciale care au solicitat conform legii înființarea farmaciei cu dovadă de la administrația publică locală au beneficiat cu imparțialitate și celeritate de aceste prevederi
La 8.11.2013, parata S.C. G. C. PHARM S.R.L. a depus intampinare, solicitand respingerea acțiunii ca inadmisibila in contextul inexistentei plângerii prealabile având in vedere implinirea dreptului de prescripție extinctiva a dreptului de a formula plângere prealabila inainte de transmiterea acesteia autorității emitente.
1. INVOCA EXCEPȚIA PRESCRIPȚIEI DREPTULUI DE A FORMULA PLÂNGERE PREALABILA ÎMPOTRIVA AUTORIZAȚIEI DE FUNCȚIONARE A FARMACIEI EMISA LA DATA DE 12.01..2011 SI PE CALE DE CONSECINȚA A INADMISIBILITATII ACȚIUNII PENTRU NEINDEPLINIREA PROCEDURII PREALABILE.INVOCAM EXCEPȚIA DECĂDERII DIN DREPTUL DE A FORMULA ACȚIUNE IN F. INSTANȚEI ÎNTEMEIATA PE PREVEDERILE ART. 11 PCT. 2 DIN LEGEA 554/2004
Procedura prealabila administrativa este reglementata ca o condiție de exercitare a dreptului la acțiune in contenciosul administrativ, a cărei neindeplinire in termenele si condițiile prevăzute de lege atrage inadmisibilitatea acțiunii.
Din dispozițiile art. 7 alin. (3) al Legii nr. 554/2004, rezulta ca este indreptatita sa introducă plângere prealabila si persoana vătămata . sau sau ., printr-un act administrativ cu caracter individual adresat altui subiect de drept. Termenul de efectuare a plângerii prealabile este in limita celui prevăzut de art.7 alin. (7) din aceeași lege si incepe sa curgă din momentul in care partea a luat cunoștința pe orice cale de existenta acestuia.
Este adevărat ca prin decizia nr 797 din data de 27.09.2007 ÎNALTA CURTE DE CASAȚIE SI JUSTIȚIE a apreciat prevederile art. 7 alin 7 din legea 554/2004 ca nefiind constituționale pe considerentul ca actul administrativ unilateral cu caracter individual nu este opozabil terților neflind suspus niciunei forme de publicitate astfel incat terții nu au posibilitatea reala de a cunoaste existenta de la data emiterii lui. Prin urmare regula inscrisa in art. 7 alin. 7 trebuie citita astfel ,,Plângerea prealabila in cazul actelor administrative unilateral se poate introduce pentru motive temeinice si peste termenul prevăzut la alin 1 dar nu mai târziu de 6 luni de la data comunicării actului sau, dupa caz de la data cand s-a luat cunoștința de existenta lui."
P. la aceasta data insa legea nu a fost modificata in sensul deciziei sus-menționate.
Astfel in baza art. 7 alin 7 din legea 554/2004 se prevede ca plângerea prealabila pentru revocarea unui act administrativ individual tipic mai poate fi făcuta si dupa expirarea termenului de 30 de zile prevăzut de alin 1 al art. 7 insa numai pentru motive temeinice si nu mai târziu de 6 luni de la data emiterii actului, recte nu mai târziu de 6 luni de la data comunicării sau, dupa caz, la data cand terțul vătămat a luat cunoștința de conținutul lui (art 7 alin 3 si 7).
Luând in considerare decizia CSJ 797 din data de 27.09.2007 jurisprudenta a statuat ca natura juridica a termenului de 6 luni inauntru căruia trebuie introdusa plângere prealabila de către terțul vătămat este un termen de prescripție cu toate consecințele juridice a acestei calificări. In consecința „ termenul de 6 luni inauntul căruia se poate introduce plângerea prealabila de către terțul ce se pretinde vătămat . sau recunoscut de lege ori . nu se calculează de la data emiterii actului administrativ ci din momentul in care terțul a luat cunoștința pe orice cale de existenta acestuia si de faptul ca actul administrativ il vatama.”
Cu toate acestea instanța nu poate sa nu observe intenția legiuitorului de a introduce un termen de prescripție extinctiva a dreptului de a ataca in justiție. Prescripția extinctiva asigura stabilitatea si certitudinea raporturilor juridice si reduce numărul litigiilor inlesnind activitatea organelor de jurisdicție.
Impunerea unui termen de prescripție este impusa de securitatea si stabilitatea raporturilor juridice născute din acte administrative adică de necesitatea calificării unor situații juridice . calculat in mod obiectiv in asa fel incat sa nu depindă de voința exclusiva a pârtilor si independent de eventualele cauze de suspendare sau intrerupere a termenului primar sau principal.
Considera astfel ca dreptul la acțiune al persoanei indreptatite sa solicite anularea unui act administrativ care se adresează unui alt subiect de drept se prescrie in termenul prevăzut in art 7 alin 7 din legea 554/2004 care insa ar incepe sa curgă de la data la care reclamantul a luat cunoștința de existenta actului pretins nelegal.
In cazul de fata reclamanta a cunoscut (sau putea sa cunoască cu diligente minime) data de începere si modul de calcul a prescripției dreptului sau de a formula plângere prealabila. Afirma ca punctul sau de lucru se afla in acelasi spațiu comercial cu farmacia paratului deci de la momentul înfiintarii farmaciei, cu diligente mine putea cunoste existenta autorizației de funcționarea farmacie cu toate mențiunile din ea, inclusiv faptul ca era emisa prin excepția de la criteriul demografic
In cazul de fata este rolul instanței de a stabili cand anume incepe sa curgă acest termen de prescripție. In opinia sa si având in vedere si dispozițiile legii farmaciei 266/2008 considera ca reclamantul a luat cunoștința despre existenta acestei autorizații de funcționare atacate la data emiterii sale data care coincide cu începerea funcționarii farmaciei in spațiul respectiv.
Reclamantul invoca faptul ca deține un punct de lucru care are ca obiect de activitate farmacie la aceeași adresa. Rezulta astfel ca era imposibil ca reclamanta sa nu cunoască existenta unei alte farmacii in acel spațiu inca de la deschiderea acesteia.
Mai mult decât atat legea farmaciei prevede la art. 12 alin 3 ca „M. S. publica pe pagina de internet proprie lista cu farmaciile comunitare autorizate, localitățile urbane unde se mai pot deschide farmacii comunitare, in conformitate cu condițiile prevăzute la alin 1 precum si cu solicitanții care au depus cereri de infiintare de farmacii in ordinea depunerii lor mentionandu-se data la care s-au depus aceste cereri" Astfel prin simpla consultare a site-ului Ministerului S. reclamnata putea cunoste existenta acestei autorizații de funcționare .
Depune atașat prezentei un extras de pe acest site al Ministerului sanatatii care cuprinde mențiunile actului administrativ atacat respectiv denumire farmacie, societatea comerciala care o deține, forma juridica a acesteia, adresa farmaciei, numărul autorizației, nota, data emiterii, infîintarea, preschimbarea, numele farmacistului, daca este sau nu in ființată pe excepție de la criteriul demografic.
Considera astfel ca termenul de 6 luni incepe sa curgă la data de 12.01.2011 si se implineste la data de 13.07.2011 data pana la care reclamantul putea introduce plângere prealabila. Termenul de 6 luni este unul de prescripție asa cum menționează legiuitorul.
Plângerea prealabila este introdusa insa la data de 2.07.2013 asa cum rezulta din inscrisurile depuse la dosar dupa implinirea termenului de prescripție extinctiva de 6 luni .
Pentru a masca implinirea termenului de prescripție reclamanta afirma ca s-a adresat Ministerului S. care i-ar fi comunicat actul contestat la data de 25.06.2013 dar nu depune decât adresa prin care a cerut autorizația nu si adresa de răspuns a Ministerului S..
Chiar daca ar fi asa reclamanta nu justifica de ce a cerut comunicarea autorizației dupa un an de la implinirea termenului de prescripție a dreptului de a formula plângere prealabila.
Daca am considera altfel, am constata ca oricând, orice persoana poate ataca in contencios un act administrativ adresat altei persoane fara a avea in vedere stabilitatea raportului de drept administrativ de o importanta majora in viata sociala din tara noastră .
2. EXCEPȚIA LIPSEI CALITĂȚII PROCESUALE ACTIVE
In conformitate cu prevederile art. 8 alin 1 din legea contenciosului administrativ: ,,Persoana vatamata . de lege sau . printr-un act administrativ unilateral, nemulțumita de răspunsul primit la plângerea prealabila sau care nu a primit un răspuns la plângerea prealabila in termenul prevăzut de la art 2 alin 1 lit h poate sesiza instanța de contencios administrativ competenta pentru a solicita anularea in tot sau in parte a actului, repararea pagubei cauzate si eventual solicita reparații pentru daune morale."
Art. 1 din legea 554/2004 prevede ca este titularul acțiunii in contenciosul administrativ orice persoana care se considera vătămata . sau ori . de către o autoritate publica printr-un act administrativ sau prin nesolutionarea in termenul legal a unei cereri . "
In cadrul unei acțiuni in contencios administrativ recunoașterea sau realizarea unui drept ori a unui interes legitim vătămat sunt condiționate de existenta unui act administrativ nelegal, tipic sau asimilat.
In cazul de fata reclamanta nu isi justifica calitatea procesuala activa dat fiind faptul ca nu arata care este vătămarea pe care o suferă prin autorizarea de către M. S. data pentru parata de a funcționa ca farmacie in acest spațiu.
Din interpretarea art 1 alin 2 coroborat coroborat cu art. 2 alin 1 lit. o si p din legea 554/2004 o terța persoana are calitatea procesuala activa de a contesta un act administrativ cu caracter individual adresat unui alt subiect de drept numai in măsura in care justifica vătămarea unui drept fundamental al sau prevăzut de Constituție sau de lege ori vatamatarea unui interes legitim privat .
3. EXCEPȚIA LIPSEI DE INTERES
Interesul reprezintă folosul practic material sau moral pe care il urmărește titularul acțiunii si trebuie sa fie legitim, personal, născut si actual. Interesul constituie una dintre condițiile generale ce trebuie indeplinite in cadrul oricărui proces civil atat in momentul promovării acțiunii cat si ulterior cu ocazia întocmirii actelor porcedurale .
Admisibilitatea acțiunii in contencios administrativ este condiționata de justificarea vătămării unui drept ori a unui interes legitim astfel cum acestea sunt definite de art. 2 alin 1 lit. o si p din legea contenciosului administrativ respectiv drept vătămat - orice drept prevăzut de Constituție de lege sau de alt act normativ căruia I se aduce atingere printr-un act administrativ, iar prin interes legitim privat se înțelege posibilitatea de a pretinde o anumita conduita in considerarea realizării unui drept subiectiv viitor si previzibil prefigurat.
In cazul de fata reclamantul nu precizează cum anume sunt lezate drepturile sale constituționale prin funcționarea unei alte farmacii langa cea deținuta de aceasta.
Motivarea reclamantei este aceea ca distribuția de produse medicamentoase in sistemul retail era asigurata de farmacia pe care o deține nefiind justificata înființarea unei alte farmacii prin excepție de la criteriul demografic.
Se invoca, in fond, încălcarea criteriului demografic avut in vedere la infiintarea unei farmacii.
Justificarea pentru care s-a instituit acest criteriu demografic este evidențiata in nota de fundamentarea a OUG 130/2010 de modificare a legii farmaciei pe care, spre deosebire de reclamanta noi in citam netrunchiat Având în vedere faptul că neaplicarea, începând cu data de 31 decembrie 2010, a condiției privind înființarea în mediul urban a farmaciilor comunitare în funcție de numărul de locuitori va conduce la migrarea farmaciilor comunitare din mediul rural în cel urban,luând în considerare faptul că această situație ar genera grave prejudicii populației rurale, care nu ar mai avea acces la medicamente, inclusiv la cele gratuite și compensate sau care fac obiectul programelor naționale de sănătate, întrucât creșterea numărului de farmacii într-o anumită zonă și scăderea numărului de pacienți per farmacie vor afecta caracterul special și caracterul de interes public al serviciilor farmaceutice și vor conduce la scăderea calității acestora,ținănd cont de faptul că, în condițiile economico-financiare actuale, creșterea nelimitată a numărului de farmacii ar putea conduce la blocarea Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate,în considerarea faptului că aceste elemente vizează interesul general public și constituie o situație de urgență extraordinară a cărei reglementare nu poate fi amânată"
Aceasta speciala fundamentare care incerca sa reglementeze in principal infîintarea unităților farmaceutice in mediul rural pentru a se evita aglomerarea lor in mediul urban si pentru a proteja in mare măsura Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate a determinat Consiliul Concurentei sa avizeze favorabil proiectul de Ordonanța de urgenta de modificare si completarea legii farmaciei care instituie limitarea numărului farmaciilor in baza criteriului demografic cu următoarea condiție Criteriul demografic la infiintarea unei farmacii in mediul urban, prevăzut de art. 12 din legea farmaciei nr 266/2008 se va menține doar pe termen de 1 an respectiv pana la data de 31.12.2011 inclusiv . Astfel Consiliul a impus ca acest criteriu sa se mențină doar pana la data de 31.12.2011 (fiind doar ulterior prelungit)
In cauza de fata reclamantul nu justifica si nu isi fundamentează acțiunea pe niciunul dintre argumentele care au dus la avizarea modificării legii farmaciei de Consiliul Concurentei. Reclamanta nu poate fi interesata de migrarea farmaciilor către mediul urban si afectarea prin aceasta a populației rurale si nici de blocarea Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate.
Ceea ce urmărește reclamanta nu este un interes legitim ci chiar afectarea concurentei in zona.
Analizat prin prisma prevederilor legale in materia concurentei criteriul demografic reprezintă o bariera la . care este determinat. Orice bariera la . un efect negativ asupra competitivității si eficientei unei piețe. Este cert faptul ca piețele pe care nu exista reglementari privind controlul intrării sunt mai dinamice, furnizează mai multa inovație si se concentrează direct pe nevoile consumatorilor in ceea ce privește accesul si serviciile oferite.
Criteriul demografic, prevăzut la infiintarea farmaciilor in mediul urban are ca rezultat limitarea accesului intreprinderilor pe piața ceea ce inseamna ca numărul agenților economici care ar putea intra pe piața este mai mic decât numărul agenților economici care ar fi intrat in absenta reglementarii afectând concurenta pe piața. Reglementarea accesului pe piața afectează in principal consumatorii deoarece in general un nivel ridicat de concurenta este in beneficiul acestora prin reducerea preturilor creșterea calității serviciilor, încurajarea inovației si creșterea interesului agenților economici de a răspunde la nevoile in schimbare ale consumatorilor .
Chiar Consiliul Concurentei a afirmat in repetate rânduri ca menținerea criteriului demografic la infiintarea unei farmacii in mediul urban pe o perioada nedeterminata poate fi contrara propriilor obiective deoarece costul suportat de consumatori ca urmare a lipsei concurentei poate fi mai mare decât beneficiile realizate prin reglementare .
Apreciaza astfel ca reclamanta nu justifica un interes legitim pentru promovarea acțiunii de fata, ca singurul interes al sau este eliminarea din complexul respectiv a primului concurent fapt care nu oferă legitimitate acstui interes iar acțiunea de fata trebuie respinsa ca lipsita de interes.
Nu este posibil ca susținerea unui interes individual sa implice neluarea in seama a unor prevederile legale valabile la data emiterii actului atacat cu a căror respectare s-a emis acesta .
4. IN PRIVINȚA FONDULUI CAUZEI, PARATA SOLICITA RESPINGEREA ACȚIUNII CA NEÎNTEMEIATA .
Reclamanta arata in cererea de fata ca autorizata de funcționare farmacie comunitara nr 9620/CSA225/12.01.2011 este nelegala intrucat in complexul comercial din . mai funcționa o farmacie infiintata pe excepție.
In conformitate cu prevederile art. 12 din legea farmaciei 266/2008: "(1) înființarea unei farmacii comunitare în mediul urban se face în funcție de numărul de locuitori, dovedit prin adeverință eliberată de autoritatea administrației publice locale, după cum urmează:
a)în municipiul București, o farmacie la 3.000 de locuitori;
b)m orașele reședință de județ, o farmacie la 3.500 de locuitori;
c)în celelalte orașe, o farmacie la 4.000 de locuitori.
Prin excepție de la prevederile alin 1 al art. 12 din legea farmaciei legiuitorul oferea la momentul eliberării autorizației noastre posibilitatea de a înființa farmacii prin excepție de la criteriul demografic stabilit la art 12 astfel Prin excepție de la prevederile alin. (1), se poate înființa câte o farmacie comunitară în gări, aerogări și centre comerciale de mare suprafață, definite conform legii, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse și de alimentație publică, situate într-un singur imobil, care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate potrivit Ordonanței Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Dovada încadrării spațiului în această prevedere se eliberează de autoritatea administrației publice locale în a cărei rază teritorială se află."
Analizând textul de lege pe care reclamanta arata ca M. S. l-ar fi incalcat la momentul la care i-ar fi eliberat autorizația de funcționare apreciaza ca:
a) Legea limitează la una numărul farmaciilor care se pot infinita prin excepție de la criteriul demografic in gări, aerogări și centre comerciale de mare suprafață. Practic se poate infiinta prin excepție o farmacie in fiecare spațiul comercial .
b) Centrul comercial trebuie sa se afle . care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate potrivit Ordonanței Guvernului nr.99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, republicată, cu modificările și completările ulterioare.
In cazul de fata M. S. a eliberat o autorizație pentru parata in mod corect respectând aceste doua condiții .
Organul emitent trebuie sa verifice îndeplinirea următoarelor condiții:
1.Existenta unei gari, autogari sau centru comercial de mare suprafața în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse și de alimentație publică
2.Gara, autogara sau centru comercial de mare suprafața trebuie sa fie situate într-un singur imobil, care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate potrivit Ordonanței Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, republicată, cu modificările și completările ulterioare.
3.Existenta dovezii încadrării spațiului în această prevedere eliberata de autoritatea administrației publice locale în a cărei rază teritorială se află.
Parata a făcut dovada îndeplinirii tuturor acestor condiții si M. S. a eliberat o autorizație in mod corect respectand prevederile legale.
Temeiul juridic in baza căruia a foste misa autorizația reclamantei este Ordinul 626/2001, iar temeiul in care a fost emisa autorizația paratei este legea 266/2008. Nu considera ca exista identitate intre cele doua acte normative de natura a face M. S. cel care a emis autorizațiile sa impiedice emiterea unei autorizații in baza art. 12 alin 2 din legea 266/2008 la data la care parata a făcut solicitarea de emitere a autorizației .
Instanța trebuie sa aiba in vedere natura comerciala a Compexului Big Berceni ca si complex comercial .
Va face aceaste mențiuni raportandu-ne la prevederile OG 99/200 la care face trimitere si textul de lege care permite infiintarea farmaciilor prin excepție de la criteriul demografic.
OG 99/2000 prevede la art. 4 lit. o definiția centrului comercial de mare suprafața ca fiind :" centru comercial - structura de vânzare cu suprafață medie sau mare în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse, servicii de piață și de alimentație publică, ce utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate. Suprafața de vânzare a unui centru comercial este rezultată din suma suprafețelor de vânzare cu amănuntul de produse și servicii de piață și de alimentație publică cuprinse în acesta;
Art. 4 lit. q descris si parcul comercial ca fiind: ,,parc comercial -perimetru ce grupează două sau mai multe clădiri cu destinația de structuri de vânzare cu suprafețe medii ori mari, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse, servicii de piață și de alimentație publică, ce utilizează o infrastructură comună, inclusiv spații de parcare și circulație comune, precum și utilități adecvate. Suprafața unui parc comercial este rezultată din suma suprafețelor construite a clădirilor cu destinația de structuri de vânzare cu suprafețe medii sau mari care fac parte din acesta, la care se adaugă suprafețele spațiilor de parcare și circulație comune, precum și suprafețele celorlalte elemente de infrastructură comune;"
Analizând acest text de lege concluzia logica care se trage este ca Complexul big Berceni este un PARC COMERCIAL format din mai multe centre comerciale de mare suprafața.
Din aceasta cauza aprecieaza ca cu respectarea prevederilor legale in materie in Compexul Big Berceni se puteau infiinta mai multe farmacii prin excepție de la criteriul demografic respectiv cate una in fiecare centru comercial identificat ..
Farmacia sa se afla in alt imobil decât farmacia reclamantei. Fiecare dintre aceste imobile indeplineste condițiile pentru a fi considerat un spațiu comercial de mare suprafața respectiv structura de vânzare cu suprafață mai mare de 1000 mp în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse, servicii de piață și de alimentație publică, ce utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate. Suprafața de vânzare a unui centru comercial este rezultată din suma suprafețelor de vânzare cu amănuntul de produse și servicii de piață și de alimentație publică cuprinse în acesta.
Solicita instanței sa ceara reclamantei sa depună in original autorizația pe care o deține si Ministerului S. sa depună la dosar intregul dosar care a stat la baza emiterii autorizației reclamantei pe langa inscrisurile care au generat emiterea autorizației noastre pentru a verifica legalitatea emiterii autorizației reclamantei in contextul comparării celor doua autorizații si in special in privința acordării autorizației reclamantei in acest complex comercial si nu in urma mutării din alt complex comercial.
Instanța trebuie sa inteleaga faptul ca o farmacie infiintata pe baza criteriului demografic poate fi mutata in orice spațiu care indeplineste condițiile impuse de legea farmaciei. Farmaciile infiintate prin excepție de la criteriul demografic in centre comerciale pot fi mutate tot in centre comerciale.
Asa cum in mod corect a arătat reclamanta, mutarea sediului unei farmacii doar se comunica Ministerului S. fara ca acesta sa aiba posibilitatea sa nu agreeze locația in sine. M. verifica doar daca sediul ales indeplineste condițiile legale impuse de legea farmaciei. M. S. nu poate sa faca aprecieri in sensul ca in zona in care se cere mutarea punctului de lucru sunt deja prea multe farmacii sau ca farmacia ar funcționa mai bine in aceasta zona .
In cazul in care M. S. nu are aceasta posibilitate in cazul mutării farmaciilor de ce ar avea aceasta posibilitatea de apreciere in cazul in care i s-ar solicita infîintarea unei farmacii prin excepție .
De asemenea M. S. nu controlează nici mutarea farmaciilor inflintate pe excepție in alte centre comerciale
In cazul de fata instanța trebuie sa constate ca in Complexul comercial Big Berceni sunt mai multe clădiri care îndeplinesc criteriile impuse de art. 12 din legea legea farmaciei si anume: pot fi considerate centre comerciale de mare suprafață, definite conform legii, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse și de alimentație publică, situate într-un singur imobil, care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate.
Fiecare dintre aceste clădiri indeplinestec aceste condiții . Din aceasta cauza paratul M. S. apreciază ca la adresa indicata in autorizația noastră funcționează prin excepție de la crietru demografic o singura farmacie .
Nicarieri in lege nu se condiționează posibilitatea de a înființa prin excepție de la criteriul demografic a unei farmacii in centrul comercial numai atunci cand situația de fapt impunea asigurarea acestui serviciu consumatorilor din zona care astfel nu ar fi avut acces comod la o farmacie. A nu se confunda noțiunea de centru comercial cu noțiunea de complex (termen nedefinit de textele de lege invocate)
M. S. nu putea, pentru ca nu avea aceasta posibilitate prin lege, sa analizeaze daca in zona se impunea cu necesitate pentru asigurarea serviciului farmaceutic infiintarea unei farmacii prin excepție .
M. S. a analizat criteriile legale pentru acordarea autorității noastre si anume in special avizul eliberat de Primărie potrivit cu care la adresa figurează un Centru Comercial in accepțiunea legii si ca in acel centru ( unic imobil) nu mai era înființata nicio farmacie prin excepție de la criteriul demografic.
In mod cert la data infiintarii farmaciei paratei, M. S. a analizat in mod legal actele prezentate care corespundeau cerințelor impuse de legea farmaciei .
Este cert ca la locația menționata exista un parc comercial care poarta titulatura de complex comercial Big Berceni in locație sunt mai multe clădiri care fiecare in sine indeplineste condițiile pentru a fi considerata centru comercial.
Instanța urmează a analiza acest aspect a existentei in locație a unui parc comercial - perimetru ce grupează două sau mai multe clădiri cu destinația de structuri de vânzare cu suprafețe medii ori mari, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse, servicii de piață și de alimentație publică, ce utilizează o infrastructură comună, inclusiv spații de parcare și circulație comune, precum și utilități adecvate.
Descrierea astfel prezentata creaza prezumția ca . se afla mai multe clădiri care pot fi calificate drept centru comerciale: structura de vânzare cu suprafață medie său mare în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse, servicii de piață și de alimentație publică, ce utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate.
Având in vedere excepția prevăzuta la art. 12 alin 2 din legea 266/2008 este evident ca in parcul comercial Big Berceni care alătura mai multe construcții individuale se puteau autoriza cate o farmacie pentru fiecare centru comercial descris conform legii.
Mai multe decât atat art. 12 din legea farmaciei in vigoare specifica in mod clar ca prin excepției se va autoriza câte o farmacie comunitară în gări, aerogări și centre comerciale de mare suprafață, definite conform legii, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse și de alimentație publică, situate într-un singur imobil, care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate potrivit Ordonanței Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, republicată, cu modificările și completările ulterioare.
Farmacia sa funcționează singura . trei imobile care deservește Compexul Comercial Big Berceni. Astfel ca si din punctul de vedere al celei de-a doua condiții impuse de excepția prevăzuta de lege autorizația noastră este emisa in conformitate cu legea.
Reclamanta da o interpretare incorecta art. 12 alin 2 din legea 266/2008 aplicabil la data emiterii autorizației noastre. Nicaieri in lege nu se condiționează posibilitatea de a Înființa prin excepție de la criteriul demografic a unei farmacii in complexul comercial numai atunci cand situația de fapt impunea asigurarea acestui serviciu consumatorilor din zona care astfel nu ar fi avut acces comod la o farmacie .
Noțiunea de centru comercial (gara sau autogara) implica prin insasi natura sa o aglomerare de persoane in aceste spatii fapt care a generat necesitatea înființării mai multor puncte farmaceutice in spatiile care îndeplinesc condițiile impuse de legea farmaciei,
Aceasta este rațiunea pentru care legiuitorul a stabilit o excepție de la criteriul demografic si anume ca in complexul comercial gara autorgara se impune funcționarea mai multor puncte farmaceutice care sa asigure asistenta medicala pentru un aflux mai mare de persoane
5. IN PRIVINȚA SUSPENDĂRII EXECUTĂRII ACTULUI ADMINISTRATIV
F. de solicitarea reclamatei in privința supendarii actului administrativ atacat, reclamanta nu a adus niciu fel de probe care sa răstoarne regula executării din oficiu a actului administrativ dedus judecații aspect fata de care considera ca nu sunt indeplinite condițiile cumulative prevăzute de art. 15 din legea contenciosului administrativ pentru a se dispune suspendarea executării actului atacat.
Intrucât actul administrativ se bucura de prezumția de legalitate iar actul administrativ unilateral este el insusi executoriu, neexecutarea lui fiind contrara unei bune ordini juridice, . drept, măsura suspendării actului administrativ ca operațiune juridica de întrerupere vremelnica a efectelor acestuia apare astfel cum rezulta de altfel si din reglementarea sus arătat ca o situație de excepție de la regula executării din oficiu.
Cele doua condiții de admisibilitate existenta unui caz justificat si iminenta unei pagube se impun a fi îndeplinite in mod cumulativ si prin tonul lor restrictiv - imperativ denota caracterul de excepție al măsurii suspendării executării actului administrativ presupunând așadar dovedirea efectiva a unor împrejurări conexe regimului administrativ aplicabil actului atacat. (Inalta curte de Casație si justiție, Secția contencios administrativ si fiscal decizia 852/17.02.2009 si decizia 474/2.02.2010) .
Prin urmare cazul bine justificat si iminenta pagubei sunt analizate in funcție de circumstanțele concrete ale flecarei cauze pe baza împrejurărilor de fapt si de drept prezentate de parte ; aceasta trebuie sa ofere indicii suficiente de răsturnare a prezumției de legalitate de care se bucura actul administrativ sui sa faca verosimila iminenta producerii unei pagube, dificil de reparat in cazul particular supus evaluării.
a) Cu referire la prima condiție expusa de reclamant si necesara pentru suspendarea executării unui act administrativ va rugam sa constatați ca instituția cazului bine justificat legiuitorul a avut in vedere chestiuni de drept dar si de fapt care trebuie sa existe la data la care se solicita suspendarea. Pentru stabilirea existentei sau inexistentei unui caz bine justificat trebuie avuta in vedere situația celui care solicita suspendarea si nu eventualele vicii ale actului a cărui suspendare se cere, deoarece acest lucru este analizat de către instanța de judecata pe fondul litigiului.
Suspendarea efectelor actului atacat pana la soluționarea cauzei este o măsura cu caracter excepțional care justifica exclusiv datorita efectelor pe care actul respectiv le produce si care nu pot fi înlăturate altfel iar nu datorita altor condiții care privește emiterea actului invocat de reclamanta .
Roaga instanța de judecata sa analizeze efectul extrem de grav pe care l-ar avea admiterea acestei cereri de suspendare in privința bunei desfășurări a activității sale comerciale, in calitate de beneficiar al actului a carie anulare se solicita. Suspendarea efectelor autorizației de funcționare duce inevitabil la stoparea contractelor cu Casa de Asigurări de Sănătate, încetarea vânzărilor, producerea unor datorii către furnizorii de medicamente. Practic admiterea cererii de suspendare ar produce efectul scontat de reclamanta prin cererea de fata înainte de judecarea acestei cereri pe fond. Este evident ca reclamanta urmărește scoaterea acestei farmacii de pe piața in opinia sa in mod abuziv . Prin admiterea cererii de suspendare s-ar obține practic acest efect .
Instanța pronunțând o decizie asupra cererii de suspendare nu isi poate întemeia hotărârea pe baza analizării legalității sau temeiniciei actului a cărui suspendare se cere pentru ca astfel s-ar antepronunta in cauza .
Instanța sesizata cu o cerere de suspendare analizând daca exista un caz bine justificat pentru admiterea cererii pe langa cercetarea apartenenței de nelegalitate trebuie sa faca si aplicarea proportionalitatii prin cântărirea intereselor partilor.
b) In privința producerii unei pagube iminente - roaga instanța sa pornească de la analiza acestei iminente a pagubei, paguba care nu s-a produs in timpul celor mai bine de doi ani de la data la care farmacia sa funcționează in spațiu perioada in care ambele farmacii au funcționat in bune condiții si e pe cale sa se producă acum cand niciuna dintre condițiile inițiale nu s-au schimbat.
Nu sunt indeplinite condițiile impuse de lege pentru admiterea cererii de suspendare formulata in baza art. 15 din legea 54/2004.
In drept, prevederile legii 554/2004, legii 266/2008, Normelor metodologice de aplicare a legii farmaciei (ordinul Ministerului S. nr 962/2009).
Prin incheierea din 17.01.2014, Curtea a respins exceptia inadmisibilitatii cererii ca neintemeiata.
Curtea va respinge excepția lipsei calității procesuale active ca neîntemeiata deoarece reclamanta este titularul autorizatiei de functionare farnacie nr. 5923/MC 4607 din 18.04.2005, autorizatie emisa anterior celei a paratei. Autorizatia priveste o farnacie situata in apropierea farmaciei paratei.
Dreptul incalcat este dreptul asupra clientelei, drept care este incalcat prin diminuarea ilicita a clientelei, ca urmare a eliberarii nelegale a autorizatiei de functionare nr. 9620/CSA 225/_, a carei anulare se solicita.
De asemenea, Curtea va respinge excepția lipsei de interes ca neîntemeiata deoarece avantajul practic pe care reclamanta il obtine prin admiterea cererii este restabilirea dreptului asupra clientelei, drept incalcat prin eliberarea nelegala a autorizatiei de functionare nr. 9620/CSA 225/_ .
Curtea va respinge excepția exercitarii cu rea-credinta a dreptului la actiune ca neîntemeiata deoarece:
- reclamanta este titularul autorizatiei de functionare farnacie nr. 5923/MC 4607 din 18.04.2005, astfel incat introducerea actiunii este determinata de incalcarea dreptului asupra clientelei;
- reclamanta nu a introdus actiunea cu scopul de a prejudicia pe parata, ci cu scopul de a apara un drept propriu, exercitat in limitele legii. Cel care isi exercita un drept nu prejudiciaza pe altul.
Pe fondul cauzei, Curtea retine ca reclamanta este titularul autorizației de funcționare farmacie nr. 5923/MC 4607 emisa de M. S. in data de 18.04.2005, prin care s-a autorizat funcționarea farmaciei in structura S.C. S. S.A. sub denumirea „FARMACIA D. 2" la punctul de lucru din București, sector 4, . nr.1.
Farmacia sa a fost autorizata sa funcționeze in Complexul Comercial Big Berceni prin excepție de la criteriul demografic, in conformitate cu dispozițiile art. 14 alin.3 teza a Il-a din Normele privind înființarea si autorizarea unităților farmaceutice, aprobate prin Ordinul Ministerului S. si Familiei nr. 626/2001.
A fost emisa autorizația de funcționare nr. 9620/CSA 225/12.01.2011 prin care s-a autorizat funcționarea farmaciei comunitare cu denumirea „FARMACIA BELLADONNA 36" in structura S.C. G. C. PHARM S.R.L, in spațiul situat in București, sector 4, . nr.1.
Potrivit art. 12 din Legea farmaciei nr. 266/2008, varianta in vigoare pana la data de 30.12.2010 „Inființarea unei farmacii comunitare în mediul urban se face în funcție de numărul de locuitori, dovedit prin adeverință eliberată de autoritatea administrației publice locale, după cum urmează:
a)în municipiul București, o farmacie la 3.000 de locuitori;
b)în orașele reședință de județ, o farmacie la 3.500 de locuitori;
c)în celelalte orașe, o farmacie la 4.000 de locuitori.
(2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), se poate înființa câte o farmacie comunitară în gări, aerogări și centre comerciale de mare suprafață, definite conform legii, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse și de alimentație publică, situate într-un singur imobil, care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate potrivit Ordonanței Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, republicata, cu modificările și completările ulterioare. Dovada încadrării spațiului în aceasta prevedere se eliberează de autoritatea administrației publice locale în a cărei rază teritoriala se află."
Nu se poate infiinta o farmacie pe cale de excepție . daca in acea locație exista deja o farmacie înființata prin excepție de la criteriul demografic.
Conform adresei nr. 3571/4.03.2014, emisa de Primarul Sectorului 4, reiese ca in complexul comercial Big Berceni din ., nr. 1, sector 4 este un singur imobil, cu functiunea centru comercial.
Avand in vedere ca farmacia reclamantei a fost autorizata prima sa funcționeze in Complexul Comercial Big Berceni prin excepție de la criteriul demografic, in conformitate cu dispozițiile art. 14 alin.3 teza a Il-a din Normele privind înființarea si autorizarea unităților farmaceutice, aprobate prin Ordinul Ministerului S. si Familiei nr. 626/2001, rezulta ca nu este legala autorizarea functionarii altei farmacii in acelasi complex prin excepție de la criteriul demografic.
Din aceste motive, in baza textelor de lege mentionate, a art. 1 si 18 din Legea nr. 554/2004, Curtea va admite cererea de anulare si va anula autorizația de funcționare nr.9620/CSA225/12.01.2011, emisă de pârâtul M. Sănătății.
Cu privire la cererea de suspendare, Curtea observa ca, in baza art. 15 din Legea nr. 554/2004, trebuie indeplinite trei conditii pentru admiterea acesteia:
- introducerea cererii de anulare;
- existenta unor cazuri bine justificate;
- prevenirea unei pagube iminente.
Prima conditie este indeplinita deoarece reclamanta a solicitat prin aceeasi cerere anularea autorizației de funcționare nr.9620/CSA225 /12.01.2011, emisă de pârâtul M. Sănătății.
Cu privire la existenta unor cazuri bine justificate, Curtea observa ca, potrivit art. 2 alin. 1 lit. t din Legea nr. 554/2004, acestea sunt imprejurari legate de starea de fapt si de drept, care sunt de natura sa creeze o indoiala serioasa in privinta legalitatii actului administrativ.
Aceste imprejurari trebuie sa dezvaluie o nelegalitate vadita a actului administrativ si sa rezulte in urma unei examinari sumare a situatiei. Ele nu trebuie sa prejudece fondul.
Aspectul invocat de reclamanta cu privire la incalcarea interdictiei de infiintare a unei alte farmacii, prin excepție de la criteriul demografic, in acelasi complex, pe langa farmacia reclamantei nu poate fi examinat in cadrul cererii de suspendare deorece implica o analiza aprofundata a fondului, rscpectiv verificarea daca cele doua farmacii au fost infiintate prin exceptie, daca este vorba de acelasi centru comercial, etc. Acest aspect a putut fi analizat de instanta doar in cadrul cererii de anulare.
De aceea, Curtea apreciaza ca nu este indeplinita conditia existentei unor cazuri bine justificate.
Paguba iminenta este, potrivit art. 2 alin. 1 lit. ș din Legea nr. 554/204, un prejudiciu material viitor si previzibil.
Curtea apreciaza ca aceasta conditie este indeplinita deoarece prejudicial produs reclamantei prin executarea autorizației de funcționare nr.9620/CSA225/12.01.2011 este diminuarea castigurilor acesteia prin diminuarea nelegala a clientelei.
Ca urmare a neindeplinirii conditiei existentei unor cazuri bine justificate, in baza art. 15 din Legea nr. 554/2004, Curtea va respinge cererea de suspendare ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge excepția lipsei calității procesuale active, excepția lipsei de interes și excepția exercitarii cu rea-credinta a dreptului la actiune ca neîntemeiate.
Respinge cererea de suspendare ca neîntemeiată.
Admite cererea de anulare formulată de reclamanta S.C. S.I.E.P.C.O.F.A.R. S.A., cu sediul ales în București, ..49, parter, ., în contradictoriu cu pârâții M. Sănătății, cu sediul în București, ..1-3, sector 1, și . S.R.L., cu sediul ales în București, ., ..3-5, sector 5.
Anulează autorizația de funcționare nr.9620/CSA225/12.01.2011, emisă de pârâtul M. Sănătății.
Cu recurs în 5 zile de la comunicare cu privire la soluția dată cererii de suspendare și în 15 zile cu privire la soluția dată cererii de anulare.
Pronunțată în ședință publică, azi, 11.04.2014.
PREȘEDINTE GREFIER
B. V. C. D.
Red./tehn. jud. V.B./5 ex./2014
| ← Constatare calitate lucrător/colaborator securitate. OUG... | Pretentii. Decizia nr. 9052/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
