Anulare act administrativ. Sentința nr. 3038/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 3038/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 11-11-2014 în dosarul nr. 574/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. A. ȘI FISCAL
DOSAR NR._
SENTINȚA CIVILĂ NR. 3038
Ședința publică din 11.11.2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: A. Ș.
GREFIER: ANIȘOARA N.
Pe rol se află soluționarea cererii de chemare în judecată formulate de reclamanta U. A. TERITORIALĂ MUNICIPIULUI TÂRGOVIȘTE, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect anulare act administrativ.
Dezbaterile asupra fondului cauzei au avut loc în ședința publică din 28.10.2014 și au fost consemnate în cuprinsul încheierii de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea pentru data de 11.11.2014, când, în aceeași compunere, a hotărât următoarele:
CURTEA,
Deliberând, reține următoarele:
Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 31.01.2014, reclamanta U. A. Teritorială Municipiul Târgoviște a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 4/06.01.2014, admiterea contestației nr._/05.12.2013 și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.11.2013, precum și suspendarea executării titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.11.2013 până la soluționarea acțiunii în anulare.
În motivare, reclamanta a arătat că Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli- P. din cadrul Ministerului D. Regionale și Administrației Publice a efectuat un control cu privire la Contractul de finanțare nr. 676/24.03.2010 „Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale - Școala cu clasele I-VIII P. B. din Municipiul Târgoviște" COD SMIS 9983 (denumit în continuare „Contractul de finanțare nr. 676/24.03.2010").
În urma controlului efectuat, MDRAP a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.11.2013, prin care a stabilit în sarcina UAT Târgoviște o creanță în valoare totală de 3.412,35 lei (2.740,95 lei + 671,40 lei TVA) reprezentând: contribuție bugetul UE 2.377,85 lei; contribuție bugetul de stat 363,10 lei; TVA 671,40 lei.
Potrivit susținerilor MDRAP, valoarea creanței și a sumelor defalcate rezultă din corecția de 5% aplicată sumelor achitate beneficiarului, aferente cererii de rambursare nr.1, 2, 4 și 5, din care s-a exclus contribuția beneficiarului de 2% și la care se adaugă corecția de 5% aplicată la TVA.
Reclamanta a formulat contestație împotriva Notei de constatare nr._/07.11.2013, care a fost înregistrată sub nr._/05.12.2013.
MDRAP a emis Decizia nr. 4/06.01.2014 prin care a respins ca nefondată contestația administrativă.
Reclamanta a invocat, în susținerea nelegalității Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.11.2013, următoarele motive:
Reclamanta a solicitat prin fișa de date a achiziției ca operatorii economici participanți la procedură să dețină în proprietate resurse materiale strict necesare îndeplinirii în bune condiții a contractului de management de proiect, respectiv:
-calculator desktop sau laptop - minim 3 bucăți;
-soft operare, inclusiv licență (dacă este cazul) - minim 3 bucăți;
-soft editare și prelucrare texte, cu licență - minim 3 bucăți;
-imprimantă color (pentru format A4) - minim 3 bucăți;
-mijloc de transport - minim unul.
Solicitarea autorității contractante privind resursele materiale indicate mai sus respectă întocmai cerința impusă prin cererea de finanțare.
Această cerință a fost raportată la natura și complexitatea contractului și nu este de natură să restricționeze accesul altor participanți la procedura achiziției publice.
Stabilirea condițiilor referitoare la resursele materiale ale consultantului se circumscrie dispozițiilor legale ale art.188 alin.(2) din OUG nr.34/2006 privind achizițiile publice.
Îndeplinirea condiției privind deținerea echipamentelor solicitate este dovedită prin acceptarea de către comisia de evaluare pe parcursul evaluării celor doi ofertanți, prin prezentarea angajamentelor de susținere tehnică.
În prezenta cauză, ofertantul Europroiect SRL a depus în ofertă angajamentul de susținere din partea Wieser Consult SRL, iar ofertantul AS Consulting Invest SRL a depus în ofertă angajamentul de susținere din partea Ventrust Financing SRL, pentru a demonstra îndeplinirea cerinței privind resursele materiale necesare îndeplinirii contractului în bune condiții.
Resursele solicitate sunt reprezintă în mod uzual dotarea minimă a funcționării unui birou care funcționează în domeniul derulării de astfel de proiecte.
În plus, cerința privind resursele materiale cuprinsă în cererea de finanțare aprobată este girată atât de ADR cât și de MDRAP, organisme care au monitorizat și au aprobat conținutul cererii de finanțare, ajungându-se astfel la încheierea contractului de finanțare.
Consideră reclamanta că prin cerința impusă în fișa de date a achiziției nu a fost restricționată participarea la procedura de atribuire a posibililor ofertanți și a fost asigurată o competiție adecvată, respectându-se principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.
Cerința autorității contractante este direct proporțională cu natura și complexitatea contractului ce s-a atribuit.
În altă ordine de idei, sunt neîntemeiate susținerile MDRAP din cuprinsul Deciziei nr. 4/06.01.2014 cu privire la faptul că în nota justificativă nr._/DOSS 11/2/18.06.2010 privind stabilirea criteriilor de calificare, nu ar fi prezentate detaliat motivele concrete care au stat la baza impunerii unor valori cantitative și calitative în lista privind echipamentele.
În cuprinsul notei justificative nr._/DOSS 11/2/18.06.2010 se regăsește o enumerare a cerințelor suplimentar impuse, împărțită pe subcapitolele fișei de date, fiecare subcapitol fiind urmat de o secțiune explicativă ce poartă denumirea marginală „Justificare".
Precizările conținute de aceste secțiuni, ce se află în continuarea fiecărui segment distinct de cerințe, reprezintă o detaliere suficientă pentru a pune în evidență rațiunile ce au condus către instituirea acestora.
Astfel, susținerile MDRAP din cuprinsul Notei de constatare nr._/07.11.2013 referitor la nerespectarea dispozițiilor art. 8 alin.(2) din HG nr .925/2006 sunt neîntemeiate, având în vedere că nota justificativă cuprinde toate elementele necesare întocmirii fișei de date a achiziției.
Prin urmare, procedura de atribuire a fost îndeplinită cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, întrucât cerința nu aduce atingere principiului tratamentului egal.
Teoria expusă de MDRAP în cuprinsul Deciziei nr.4/06.01.2014 cu privire la aplicarea retroactivă a dispozițiilor OUG nr. 66/2011 este neîntemeiată și urmărește să inducă instanța în eroare.
În speță, este nelegală aplicarea unei corecții financiare în baza OUG nr. 66/2011 pentru procedura de atribuire derulată în perioada anterioară apariției acestui act normativ.
În acest sens, precizează că documentația de atribuire a fost postată în SEAP la data de 22.06.2010, iar actul normativ în temeiul căruia s-a constatat și sancționat presupusa neregulă a intrat în vigoare la data de 30.06.2011.
În raport de cele expuse mai sus, solicită instanței să țină cont de faptul că principiul neretroactivității legii civile constă în aceea că legea civilă se aplică numai situațiilor juridice care iau naștere după .; se aplică numai pentru viitor, nu se aplică trecutului. Aceasta deoarece omul nu își poate dirija conduita după reguli care nu există, ci se ghidează după legea în vigoare. Prin acest principiu se asigură securitatea circuitului civil.
Prin urmare, este cel puțin absurdă teoria MDRAP conform căreia fapta reclamantei a fost sancționată prin nota de constatare potrivit dispozițiilor OUG nr. 66/2011, întrucât acest act normativ nu exista la data publicării documentației de atribuire în SEAP.
În concluzie, arată că a respectat dispozițiile legale în vigoare la data realizării procedurii achiziției publice, motiv pentru care solicită anularea Deciziei nr. 4/06.01.2014 și a Notei de constatare nr._/07.11.2013.
În drept, reclamanta a invocat dispozițiile art. 51 din OUG nr. 66/2011 coroborate cu art. 8 din Legea nr. 554/2004, precum și toate celelalte dispoziții invocate în cuprinsul acțiunii.
Pârâtul M. D. REGIONALE Șl ADMINISTRAȚIEI PUBLICE a formulat întâmpinare la data de 28.02.2014, solicitând respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.
Pârâtul a arătat în esență că în conformitate cu art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, reclamanta trebuia să stabilească criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit și întotdeauna cu respectarea principiului proporționalității; solicitarea acestora nu trebuie să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire.
Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.
Justificarea unei astfel de solicitări are ca temei faptul că prin impunerea cerințelor respective se urmărește diminuarea apariției oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.
Autoritatea contractantă își creează astfel posibilitatea de a verifica potențialul financiar, tehnic sau organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura de atribuire, potențial care trebuie să reflecte capacitatea concretă de a executa un anumit contract de achiziție publică, precum și abilitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de executarea acestuia.
Cu privire la capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților/candidaților, potrivit dispozițiilor art. 188 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare."
Reclamanta a solicitat ofertanților să facă dovada că dispun de cel puțin următoarele echipamente: Calculator desktop sau laptop - min. 3 buc; Soft operare, inclusiv licență - min. 3 buc; Soft editare și prelucrare texte, cu licență - min. 3 buc; Imprimantă color (pentru formate A4) - min. 3 buc; Mijloc de transport - min. 1 buc."
În cazul atribuirii unui contract de consultată, o cerință de calificare prin care se solicită existența în proprietate a unor resurse materiale strict necesare în scopul îndeplinirii contractului ar putea fi justificată în măsura în care solicitarea ar îndeplini cumulativ următoarele condiții: aceste echipamente sunt absolut necesare îndeplinirii contractului; numărul echipamentelor și capacitatea acestora să fie stabilite în funcție de volumul și de complexitatea lucrărilor care urmează a fi achiziționate.
Obiectul contractului de servicii constă, în principal, în consultanță în domeniul juridic, în domeniul achizițiilor publice, respectiv în domeniul monitorizării și implementării proiectului.
Modul în care prestatorul realizează serviciul achiziționat – consultanța - nu reprezintă o obligație a reclamantei, atâta timp cât serviciul este conform solicitării autorității contractante și acceptat de aceasta.
Astfel, pentru prestarea serviciului achiziționat, în speță consultanța, prestatorul putea dispune și de echipamente închiriate, în comodat sau deținute sub o altă formă decât proprietatea.
În conformitate cu prevederile art. 8 alin (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.
În cadrul Notei justificative nr. l5498/Dos 11/2/18.06.2010 pentru stabilirea criteriilor de calificare, nu sunt prezentate detaliat motivele concrete care au stat la baza impunerii unor valori cantitative și calitative în lista privind echipamentele. Chiar dacă aceste solicitări au fost preluate din cererea de finanțare, trebuia avut în vedere faptul că ele sunt orientative și variază în funcție de consumurile ofertantului.
Așadar, neexistând o justificare a introducerii unor cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională, raportată la riscurile de neîndeplinire a contractului, în sensul impunerii dovedirii ca în proprietatea ofertanților să fie demonstrată existența următoarelor echipamente: Calculator desktop sau laptop - min. 3 buc; Soft operare, inclusiv licență - min. 3 buc; Soft editare și prelucrare texte, cu licență - min. 3 buc; Imprimantă color (pentru format A4) - min. 3 buc; Mijloc de transport - min. 1 buc, UAT Târgoviște avea dreptul de a solicita doar informații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii.
Dacă s-ar fi rezumat la cele cuprinse în cadrul Notei justificative pentru stabilirea criteriilor de calificare nr._/Dos 11/2/18.06.2010: „S-a preluat cerința din cererea de finanțare. Având în vedere natura contractului ce urmează a fi atribuit, se consideră necesar ca ofertantul câștigător să aibă la dispoziție cel puțin resursele materiale indicate...", reclamanta nu s-ar fi aflat în situația de a încălca prevederile legale în ceea ce privește achizițiile publice, și în consecință nu ar fi fost constatată vreo neregulă pentru care sunt aplicabile corecții financiare.
Sintagma "în proprietate"" din cadrul fișei de date a achiziției este în măsură să restricționeze nemotivat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, atât timp cât există posibilitatea de a deține dreptul de folosință prin contract de închiriere sau comodat.
Prin restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a fost încălcat și art.2 din OUG nr.34/2006, întrucât nu a fost promovată concurența între operatorii economici, nu a fost garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici, și totodată nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.
În ceea ce privește susținerile reclamantei referitoare la neretroactivitatea legii civile, arată că din interpretarea „per a contrario” a art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a ordonanței se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.
În speță, activitatea de control s-a concretizat prin Nota de constatare nr._ încheiată în data de 07.11.2013, deci după . ordonanței, astfel că rezultă indubitabil că acest act normativ nu a fost aplicat retroactiv. în acest sens, s-a pronunțat si Curtea de Apel București, prin sentința civilă nr. 6737/15.11.2011 în soluționarea dosarului nr._ .
Abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului, însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele și actele juridice s-au produs.
Sancțiunea din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, în cazul constatării unei abateri de la legalitate, ar fi fost declararea ca neeligibile a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, cu alte cuvinte o corecție de 100%.
Este adevărat că la momentul derulării procedurilor de achiziție în speță erau în vigoare dispozițiile OG nr. 79/2003, însă la momentul inițierii controlului erau în vigoare prevederile OUG nr. 66/2011, iar față de cele statuate de art. 66 din acest act normativ reiese în mod neîndoielnic că dispozițiile privind procedura de realizare a controlului, respectiv actele administrative ce urmau a se încheia în această etapă și căile de atac sunt cele ale noului act normativ, întrucât era vorba de o normă de procedură, principiul general valabil la acel moment fiind cel al imediatei aplicări (art. 725 din codul de procedură civilă 1865).
Pe de altă parte, descrierea neregulii din art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011 se regăsea atât în legislația națională cât și în cea supranațională (art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, respectiv art. 1 alin. 2 din Regulamentul CE, EURATOM nr. 2988/1995) în vigoare și direct aplicabilă la momentul încheierii contractelor.
În fine, conținutul concret al neregulilor constatate vizează încălcarea dispozițiilor HG nr. 925/2006 și OUG nr. 34/2006, în vigoare la momentul încheierii contractelor de achiziție.
Prin clauza de la art. 8 alin. 25 din contractul de finanțare, UAT Municipiul Târgoviște și-a asumat obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, sub sancțiunea „neeligibilității cheltuielilor astfel efectuate".
În art. 8 alin. 19-23 din contract sunt detaliate obligațiile reclamantei cu privire la supunerea oricărui control sau verificări vizând modul de derulare a procedurii și gestionare a fondurilor nerambursabile obținute pe o perioadă de 5 ani de la data închiderii oficiale a P. 2007-2013.
Potrivit art. 98 alin. 1-2 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de Abrogare a Regulamentului nr. 1260/1999, normă unională la care face trimitere expresă Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare, „(1) Este în primul rând responsabilitatea statelor membre să caute neregularitățile, să ia măsuri atunci când se constată o schimbare importantă care afectează natura sau condițiile de aplicare sau de control al operațiunilor sau al programelor operaționale și să procedeze la corecțiile financiare necesare.
(2) Statele membre procedează la corecțiile financiare necesare pentru neregularitățile individuale sau sistemice constatate în operațiunile sau în programele operaționale. Corecțiile la care procedează statele membre constau în anularea totala sau parțială a participării publice pentru programul operațional. Statele membre țin seama de natura și de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezulta pentru fonduri."
În concluzie, în condițiile în care prin contractul de finanțare s-a prevăzut obligația respectării întocmai a legislației în domeniul achizițiilor publice, cu posibilitatea aplicării unei corecții financiare, nu se poate reține în speța de față nerespectarea principiului neretroactivității legii.
În drept, pârâtul a invocat dispozițiile art. 205 din Codul de procedură civilă.
Cererea de suspendare a fost respinsă prin încheierea din 02.04.2014.
Analizând actele depuse la dosar, susținerile părților și dispozițiile legale aplicabile în materie, Curtea reține următoarele:
Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.11.2013, s-a reținut că autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea de cerințe minime de calificare nelegale, restrictive. A fost aplicată o corecție financiară de 5%, fiind stabilit debitul de 3412,35 lei.
Cerințele minime de calificare apreciate ca nelegale sunt: „Se solicită existența în proprietate a unor resurse materiale strict necesare îndeplinirii în bune condiții a contractului de management de proiect, respectiv: Calculator desktop sau laptop - min. 3 buc; Soft operare, inclusiv licență - min. 3 buc; Soft editare și prelucrare texte, cu licență - min. 3 buc; Imprimantă color (pentru formate A4) - min. 3 buc; Mijloc de transport - min. 1 buc."
Conform art. 178 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.
Conform art. 8 alin. 1 din HG nr. 925/2006, „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:
a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;
b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit”.
Aceste dispoziții legale au fost reținute prin Nota de constatare (filele 31-32 dosar).
Curtea constată că în mod corect pârâta a reținut că pentru prestarea serviciului achiziționat, în speță consultanță managementul execuției investiției, prestatorul putea dispune și de echipamente închiriate, în comodat sau deținute sub o altă formă decât proprietatea.
În cadrul Notei justificative nr. l5498/Dos II/2/18.06.2010 pentru stabilirea criteriilor de calificare (fila 211), cu privire la formularul nr. 7, s-a arătat că „s-a preluat cerința din cererea de finanțare. Având în vedere natura serviciilor care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, se consideră necesar ca ofertantul câștigător să aibă la dispoziție cel puțin resursele materiale indicate mai sus, pentru a putea îndeplini contractul în condiții corespunzătoare”.
Cerința din contractul de finanțare, respectiv dispozițiile art. 188 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, invocate de reclamantă, nu pot sta la baza concluziei că resursele materiale aflate „la dispoziția” ofertantului, resurse „de care poate dispune operatorul economic” pentru executarea contractului de servicii (consultanță) trebuie să fie deținute cu titlu de proprietate.
Exercitarea dreptului de dispoziție asupra acestor resurse- trei calculatoare, soft, trei imprimante color (pentru formate A4), minim un mijloc de transport- nu prezintă relevanță pentru „îndeplinirea contractului în bune condiții”.
Pentru autoritatea contractantă este relevant ca serviciul prestat (consultanța) să se ridice la standardele de calitate. Forma în care prestatorul deține mijloacele materiale de realizare a serviciului- proprietate sau altă formă de deținere- nu prezintă relevanță în raport de obiectul contractului de achiziție.
Împrejurarea că în fapt cei doi ofertanți care au participat la procedura de achiziție publică au beneficiat de susținerea din partea unui terț pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței privind resursele tehnice solicitate nu poate sta, în aprecierea instanței, la admiterea acțiunii.
Prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, cu încălcarea dispozițiilor legale, a fost restricționat în mod nejustificat accesul la procedură, existând posibilitatea ca operatori economici care dețineau în folosință, în baza unui contract de chirie/comodat, calculator, imprimantă, autoturism, să nu fi depus ofertă față de cerința deținerii în proprietate a respectivelor bunuri. Faptul că exista posibilitatea depunerii unui angajament de susținere din partea unui terț nu este suficient, aceasta presupunând demersuri suplimentare din partea ofertantului respectiv și exprimarea voinței juridice a unei terțe persoane.
Reclamanta arată în răspunsul la întâmpinare că echipa de control nu a probat faptul că neregula constatată a condus la crearea unui prejudiciu adus bugetului UE/ bugetelor donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora.
Conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, „neregula” este definită ca „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".
Curtea constată că legiuitorul a stabilit condiția ca respectiva abatere rezultată din actiune/inactiune să fi prejudiciat bugetul printr-o sumă plătită necuvenit.
Conform art. 2 alin. 4 din OUG 66/2011, termenul de „prejudiciu" are „semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".
Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, „neregularitate” înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general („which has, or would have, the effect of prejudicing the general budget of the E.U. by charging an unjustified item of expenditure to the general budget”).
Conform art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene,
„(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.
(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".
În concluzie, constituire „neregulă” o acțiune/inacțiune realizată cu încălcarea dispozițiilor legale, a obligațiilor asumate prin contractul de finanțare, care stă sau poate sta la baza plății unei sume nedatorate din bugetul UE.
O cheltuială este eligibilă pentru o contribuție din fondurile europene numai dacă este conformă cu prevederile legislației naționale si comunitare.
Astfel, conform art. 2 alin. 1 lit. d din HG nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operatiunilor finantate prin programele operationale, adoptată în aplicarea dispozitiilor art. 56 alin. 4 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E. („Normele de eligibilitate a cheltuielilor sunt stabilite la nivel național, sub rezerva excepțiilor prevăzute de regulamentele specifice fiecărui fond. Normele respective se referă la integralitatea cheltuielilor declarate în temeiul programelor operaționale”),
„Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general,
d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.”
Prin suportarea contribuției din fondurile europene pentru acoperirea unor cheltuieli neeligibile, se ajunge la prejudicierea bugetului UE.
Conform dispozițiilor legale anterioare (OG nr. 79/2003), titlul de creanță se emitea pentru sumele plătite necuvenit din fondurile comunitare si/sau din cofinanțarea aferentă, ca urmare a neregulii.
Conform prevederilor legii în vigoare, OG nr. 66/2011, se aplică o corecție financiară. Aceasta constă în anularea totală sau parțială a contribuției publice. La individualizarea ei, se ține seama de „natura și de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri" (art. 98 alin. 2 din Regulamentul CE nr. 1083/2006).
Conform art. 2 alin. 1 lit. n din OUG nr. 66/2011, „orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv”.
La pct. 1.12 din Anexa 1 a OUG nr. 66/2011 este reglementată situația nesancționării încălcărilor de natură formală, fără un potențial impact financiar, cu trimitere la exemplul aplicării necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire (dacă neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio reducere/corecție financiară).
Însă în cazul încălcării unor principii fundamentale care guvernează achizițiile publice, de exemplu, în cazul nerespectării procedurilor de publicitate, având ca efect denaturarea sau eliminarea concurenței, nu se poate vorbi de lipsa unui potențial impact financiar pentru fonduri.
În speță, stabilirea unor criterii de calificare și selecție nelegale poate împiedica accesul unui număr nedeterminat de agenți economici la procedura de atribuire, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, câtă vreme participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase decât de cea câștigătoare.
În jurisprudența sa, CJUE a statuat că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii"- Cauza C-465/10 Ministre de l’Intérieur, de l’Outre‑mer, des Collectivités territoriales . împotriva Chambre de commerce . l’I., pct.47, care face trimitere și la cauza C-199/03 Irlanda/Comisia, Hotărârea din 15 septembrie 2005, pct.31.
În ce privește susținerile din acțiune referitoare la principiul neretroactivității legii civile, Curtea reține că potrivit art. 66 din OUG nr. 66/2011, activitățile de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgentă, se finalizează si se valorifică cu aplicarea prevederilor OG nr. 79/2003.
Per a contrario, activitățile de constatare a neregulilor si de stabilire a creantelor bugetare demarate după data intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011 se desfășoară cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.
Din dispozitiile art. 66 rezultă că dispozitiile legii vechi se aplică în cazul în care activitătile de verificare a existentei neregulii si sanctionare au început sub imperiul OG 79/2003, nu și în cazul în care neregula (actiunea sau inactiunea din care a rezultat o abatere de la legalitate, regularitate sau conformitate) a avut loc anterior intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011.
În interpretarea propusă de reclamantă, s-ar ajunge la completarea nomei tranzitorii astfel: activitătile de constatare a neregulilor care au avut loc anterior intrării în vigoare a OUG 66/2011 și de stabilire a creanțelor bugetare se valorifică cu aplicarea prevederilor OG nr. 79/2003.
Având în vedere dispozițiile tranzitorii în vigoare și aplicabile în speță, Curtea apreciază că reclamanta avea obligatia de a invoca încălcarea principiului neretroactivitătii pe calea exceptiei de neconstitutionalitate.
Dacă s-ar aprecia că instanta poate exclude de la aplicare legea nouă în cazul unei situatii juridice cu privire la care legiuitorul nu a indicat expres, în norma tranzitorie, care este reglementarea aplicabilă, Curtea retine următoarele:
Activitătile reglementate de actul normativ în discutie- constatarea si sanctionarea neregulilor apărute în obtinerea si utilizarea fondurilor europene- sunt supuse legii în vigoare la momentul desfășurării acestora.
Existenta neregulii (abaterii de la legalitate, regularitate si conformitate) se verifică în raport de prevederile legale, ale contractelor ori altor angajamente- în vigoare la momentul actiunii/inactiunii beneficiarului.
În spetă, această situație juridică este supusă legii vechi.
Legea nouă se aplică efectelor situațiilor juridice trecute care nu s-au produs până la data intrării în vigoare a legii noi.
În condițiile în care activitatea de control si recuperare a fondurilor comunitare/de cofinanțare aferente, utilizate necorespunzător, reglementată de OG nr. 79/2003, nu a demarat, intrând în vigoare legea nouă, aceasta se aplică, nefiind retroactivă.
Pe de altă parte, Curtea reține că OUG nr. 66/2011 nu atribuie situației juridice trecute efecte pe care aceasta nu le putea produce sub imperiul legii la momentul când s-a născut.
Abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, precum și orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finantare, memorandumurilor de intelegere, acordurilor de finantare privind asistenta financiara nerambursabila acordata Romaniei de Comunitatea Europeana, precum si a prevederilor contractelor incheiate in baza acestor memorandumuri/ acorduri, rezultand dintr-o actiune sau omisiune a beneficiarului, care, printr-o cheltuiala neeligibila, avea ca efect prejudicierea bugetului general al Comunitatii Europene, era considerată „neregulă” la data organizării procedurii de atribuire.
Conform art. 14 alin. 1 din contractul de finanțare, „prin „neregulă” se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori altor angajamente legale încheiate în baza dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunitatii Europene și/sau bugetele administrate de aceasta sau în numele ei și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită”.
Conform art. 2 lit. d coroborat cu art. 4 din OG nr. 79/2003, titlul de creantă se emitea pentru sumele plătite necuvenit („sumele platite necuvenit din fonduri comunitare si/sau din cofinantarea aferenta, ca urmare a neregulilor si/sau fraudei, accesoriile acestora, respectiv dobanzi, penalitati de intarziere si alte penalitati, dupa caz, precum si costurile bancare”)
Cheltuiala neeligibilă, în sensul art. 2 din OG 79/2003, era cheltuiala neconformă cu prevederile legislatiei nationale si comunitare” (art. 2 alin. 1 lit. d din HG 759/2007).
Astfel cum s-a reținut mai sus, legislatia natională si comunitară în raport de care se verifică existența abaterii este cea în vigoare la data desfășurării procedurii de atribuire- iunie 2010.
Având în vedere aceste considerente, Curtea va respinge acțiunea, ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
HOTĂRĂȘTE:
Respinge acțiunea formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ MUNICIPIULUI TÂRGOVIȘTE, cu sediul în Târgoviște, .-3, județ Dâmbovița, reprezentată de SCP „C. și Asociații” cu sediul în București, .. 41E, parter, . contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, cu sediul în București, ., Latura Nord, sector 5, ca neîntemeiată.
Cu drept de recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi, 11.11.2014.
PREȘEDINTE, GREFIER,
Red. A.Ș./A.N
5 ex.
Acesta nu este document finalizat
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. A. ȘI FISCAL
DECIZIE Nr. 3038/2014
Ședința publică de la
Completul compus din:
PREȘEDINTE
Pe rol judecarea cauzei C. administrativ și fiscal privind pe
reclamant U. A. TERITORIALĂ MUNICIPIUL TÂRGOVIȘTE
și pe pârât M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect
anulare act administrativ
împotriva deciziei numărul
La apelul nominal făcut în ședința publică
lipsind:
- pârât - M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE
- reclamant - U. A. TERITORIALĂ MUNICIPIUL TÂRGOVIȘTE
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează
INSTANȚA
Asupra cauzei de față / deliberând asupra apelului / recursului declarat împotriva ... constată următoarele
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Pronunțată în ședința publică de la
C.D. 31 August 2015
| ← Pretentii. Decizia nr. 5066/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Obligaţia de a face. Decizia nr. 5431/2014. Curtea de Apel... → |
|---|
