Anulare act administrativ. Sentința nr. 1876/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2014

Sentința nr. 1876/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 12-06-2014 în dosarul nr. 2066/2/2014

Dosar nr._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A - C. A. ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR. 1876

Ședința publică de la 12 iunie 2014

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE - M. D.

GREFIER - E. S.

Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL SIBIU în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect anulare act administrativ.

La apelul nominal făcut în ședință publică nu se prezintă părțile.

Față de lipsa părților, Curtea dispune lăsarea cauzei la a doua strigare.

La reluarea cauzei, la apelul nominal făcut în ședință publică nu se prezintă părțile.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței faptul că a fost solicită judecarea cauzei și în lipsă, după care:

În temeiul dispozițiilor art. 131 C.pr.civ., verificându-și competența, Curtea constată că este competentă general, material și teritorial să soluționeze prezenta cauză în raport de dispozițiile art. 10 alin. 1¹ din Legea nr. 554/2004, iar față de împrejurarea că s-a solicitat judecarea cauzei și în lipsă, în temeiul dispozițiilor art. 255 raportat la art. 258 C.pr.civ. urmează a încuviința pentru părți proba cu înscrisuri apreciind-o ca fiind concludentă, pertinentă și utilă soluționării cauzei și reține cauza spre soluționare.

CURTEA,

Deliberând asupra cauzei civile de față, reține următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 26.03.2014 sub nr._, reclamanta U. A. Teritorială Județul Sibiu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice, anularea deciziei nr. 191/23.09.2013 și a notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr._/26.07.2013.

În motivare, reclamanta a arătat că emiterea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/26.07.2013 s-a făcut cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile întrucât procedura de achiziție publică în legătura cu care a fost reținută pretinsa abatere s-a derulat în perioada 05.11._11, înainte de . O.U.G. nr. 66/2011. Acest principiu al neretroactivității este cu atât mai relevant cu cât actul normativ ulterior introduce concepte, ipoteze legale și sancțiuni noi, diferite de cele existente anterior.

Reclamanta a menționat că obligația sa de plată a unei corecții financiare este caracterizată ca fiind o sancțiune și că răspunderea juridică operează în funcție de regimul sancționator existent în momentul săvârșirii unei presupuse fapte ilicite.

Or, la momentul săvârșirii presupusei fapte ilicite era în vigoare OG nr. 79/2003 și nu prevederile O.U.G. nr.66/2011, iar în aceste două acte normative definiția „neregulii" este structural diferită.

În ceea ce privește cerințele de calificare reținute de pârât ca fiind restrictive, reclamanta a arătat că art. 48 alin. 2 din Directiva 18/2004, transpusă în prevederile art. 188 alin. 3 din O.U.G. nr.34/2006 coroborat cu prevederile art.8 alin.2 din H.G. nr.925/2006, recunoaște dreptul autorităților contractante de a impune ofertanților, în funcție de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează a fi executate, îndeplinirea unor cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională.

De asemenea, s-a arătat că cerințele de calificare au fost precizate în fișa de date a achiziției conform principiului transparenței, au o justificare obiectivă, există o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, respectă principiul proporționalității, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții trebuie să le îndeplinească, nefiind de natură să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Mai mult, având în vedere faptul că este vorba de un contract finanțat din fonduri nerambursabile, este mai mult decât firească în ceea ce privește eficiența cheltuirii banilor publici impunerea unor cerințe care să conducă în final la atribuirea contractului în favoarea unor operatori economici care au potențialul tehnic și profesional de a finaliza cu succes contractul atribuit.

De altfel, pretinsa restricționare a accesului la procedura de achiziție este pur speculativă și lipsită de elemente probatorii. În atare condiții este greu de acceptat că ar putea exista un prejudiciu cert în bugetul UE și, implicit, o neregulă care să întrunească toate elementele constitutive prevăzute de art. 2 alin. 1 lit. a) din O.U.G. nr.66/2011.

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 50, art. 51, art. 42 din O.U.G. nr.66/2011; art. 8, art. 10 alin. l ind. 1, art. 11 din Legea nr.554/2004; O.U.G. nr. 34/2006; H.G. nr. 925/2006.

Pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În motivare, pârâtul a arătat că, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică, a dispozițiilor OUG nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006 (forma în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire), acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate.

Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Pârâtul a mai arătat că, în acord cu legislația europeană, existența abateri și neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

Cu privire la actul normativ aplicabil în speță și încălcarea principiului neretroactivității legii civile, pârâtul a arătat că, în raport de prevederile art. 66 din OUG nr. 66/2011, este evident că O.G. nr. 79/2003 ar fi fost aplicabilă în speță numai în situația în care controlul ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Pe fondul cauzei, pârâtul a arătat că, prin nota justificativă nr._/01.11.2010, autoritatea contractantă a stabilit cerințe minime de calificare cu privire la capacitatea tehnică și profesională în vederea îndeplinirii prevederilor contractuale și a stabilit că operatorii economici trebuie să facă dovada unui colectiv format din: 1 responsabil tehnic cu execuția lucrărilor, inginer construcții civile cu cel puțin 4 ani experiență specifică; 1 persoană autorizată pentru respectarea și aplicarea standardului de asigurare a calității în construcții, cu cel puțin 4 ani experiență specifică; 1 inginer specializarea instalații în construcții.

Prin urmare, în cadrul fișei de date a achiziției au fost impuse niveluri minime de calificare care nu au fost precizate în totalitate în nota justificativă, respectiv ca inginerul cu specializarea instalații în construcții să fie "absolvent studii superioare de lungă durată, specializarea instalații în construcții, cu cel puțin 5 ani experiență generală în domeniul studiilor și experiență specifică în derularea a cel puțin 3 contracte în domeniul instalații în construcții".

În cauză, s-a constatat că prin Nota justificativă nr._/01.11.2010 - privind stabilirea cerințelor minime de calificare referitoare la situația economică și financiară sau la capacitatea tehnică și/sau profesională, nu a fost prezentată o justificare a motivelor care au stat la baza impunerii cerințelor privind impunerea unei experiențe minime profesionale a personalului implicat în realizarea contractului (alegerea acestei soluții reprezentând o situație de excepție și nu o regulă).

În aceste condiții, introducerea unor cerințe prin care li se restrânge operatorilor economici accesul la procedură și în același timp dreptul de-a beneficia de egalitate de tratament, respectiv limitează participarea la procedura de achiziție publică a ofertanților care nu dețin personal specializat cu o experiență profesională de minim 4 ani/5 ani (după caz), contravine prevederilor art. 8 din HG nr. 925/2006.

În ceea ce privește inginerul cu specializarea instalații în construcții, autoritatea contractantă nu a motivat existența unui risc de neîndeplinire a contractului de achiziție, în care experiența profesională pentru persoanele autorizate ar fi fost mai mică de 4 ani, respectiv 5 ani de experiență generală în domeniul studiilor. Totodată, riscul de neîndeplinire a contractului nu a fost identificat nici în cazul prezentării a mai puțin de 3 contracte în domeniul instalații în construcții.

Referitor la responsabilul tehnic cu execuția lucrării în domeniul construcțiilor civile, cu atestat MLPAT valabil la data deschiderii ofertei, s-a constatat că este suficientă obținerea acestui atestat pentru dovedirea competențelor necesare exercitării activităților specifice, sens în care impunerea unei experiențe minime de cel puțin 4 ani are un caracter restrictiv. Pârâtul a invocat art. 24 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, potrivit cărora responsabilii tehnici cu execuția (atestați) răspund conform atribuțiilor ce le revin, pentru realizarea nivelului de calitate corespunzător cerințelor, la lucrările de construcții pentru care sunt angajați.

În ceea ce privește persoana autorizată pentru respectarea și aplicarea standardului de asigurare a calității în construcții, cu atestat valabil la data deschiderii ofertei, s-a constatat faptul că legislația în vigoare la data procedurii de achiziție nu prevede obținerea unei atestări specifice.

Atestări profesionale se puteau obține de la ISC, însă la data lansării procedurii, Ordinul inspectorului general de stat al Inspectoratului de Stat în Construcții nr. 646/2007 - pentru aprobarea Procedurii de autorizare a personalului de specialitate în construcții, era abrogat prin Ordinul nr. 356/2009, începând cu data de 04.06.2009.

De asemenea, pârâtul a menționat că s-a constatat faptul că, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, nu au fost aduse doar unele precizări suplimentare edificatoare, ci practic se realizează „relaxarea” criteriilor de calificare prin intermediul clarificărilor, fapt ce contravine dispozițiilor art. 26 alin. 2) din HG nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii potrivit cărora, în cazul în care după publicarea unui anunț intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE.

În ceea ce privește forma de constituire a garanției de participare, pârâtul a arătat că, în raport de art. 86 alin. 1 și 5 din HG nr. 925/2006, forma în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție, autoritatea contractantă a limitat formele de constituire a garanției de participare, fiind eliminată forma de constituire prin virament bancar, aspect care a determinat restricționarea accesului unor posibili ofertanți la procedura de achiziție publică.

În dovedire, pârâtul a depus la dosar un set de înscrisuri, în copie.

Reclamanta U. A. Teritorială Județul Sibiu a formulat răspuns la întâmpinare prin care a reluat argumentele expuse în cererea de chemare în judecată cu privire la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 și la criteriile de calificare ce au fost apreciate restrictive de către pârât.

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 201 alin. 2 NCPC, O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006.

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de obiectul cererii și de dispozițiile legale incidente, Curtea constată următoarele:

În fapt, prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/26.07.2013, pârâtul a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de achiziții nr. 1659/14.02.2011, reținând că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile art. 2 alin. 2 lit. d), 178 alin. 2, art. 179, art. 188 alin. 3 lit. b)-d) din OUG nr. 34/2006 și art. 8 alin. 1 lit. b) și alin. 2, art. 26 alin. 2 și art. 86 din HG nr. 925/2006, prin introducerea în documentația de atribuire a unor criterii de calificare și selecție restrictive privind capacitatea tehnică și profesională de la punctul V.4-2 din fișa de date a achiziției, precum și prin limitarea formelor de constituire a garanției de participare (f. 17-32).

Astfel, s-a reținut că autoritatea contractantă a indicat în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare nr._/05.11.2010 niveluri minime necesare: „1 responsabil tehnic cu execuția lucrărilor – inginer construcții civile cu cel puțin 4 ani experiență specifică; 1 persoană autorizată pentru respectarea și aplicarea standardului de asigurare a calității în construcții cu cel puțin 4 ani experiență specifică; 1 inginer specializarea instalații în construcții – absolvent studii superioare de lungă durată, specializarea instalații în construcții cu cel puțin 5 ani experiență generală în domeniul studiilor și experiență specifică în derularea a cel puțin 3 contracte în domeniul instalații în construcții.”

De asemenea, s-a reținut că autoritatea contractantă a limitat formele de constituire a garanției de participare, în fișa de date a achiziției fiind precizată modalitatea de constituire „printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate de asigurări, care să prezinte în original, în cuantumul și pentru perioada prevăzută în documentația de atribuire.”, deși art. 86 din HG nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, permitea constituirea garanției de participare și prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară.

Reclamantul a formulat contestație împotriva acestei note de constatare, care a fost respinsă ca neîntemeiată prin decizia nr. 191/23.09.2013 (f. 8-14).

În drept, Curtea reține că reclamantul a invocat inaplicabilitatea prevederilor OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora la o procedură de achiziție publică ce a fost finalizată la data de 14.02.2011 prin încheierea contractului de achiziție nr. 1659, în vreme ce OUG nr. 66/2011 a intrat în vigoare la data de 30.06.2011.

Reclamantul a arătat că prin aplicarea dispozițiilor OUG nr. 66/2011 s-ar fi nesocotit principiul neretroactivității legii, considerând că nu se poate aplica o sancțiune stabilită printr-un act normativ pentru acte și pentru fapte petrecute anterior adoptării acestuia, întrucât activitatea de prevenire, constatare și sancționare a neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene trebuie să vizeze doar fapte și acte juridice care au intervenit/au fost săvârșite după data intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011.

Această susținere privind inaplicabilitatea în cauză a prevederilor OUG nr. 66/2011 este apreciată ca neîntemeiată, Curtea constatând, contrar afirmațiilor reclamantului, că nu a fost încălcat principiul neretroactivității legii, prevăzut de art. 15 alin. 2 din Constituția României, prin aplicarea în cauză a procedurii de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare prevăzută de OUG nr. 66/2011.

Pentru a se ajunge la această concluzie este esențial a se face distincția, sub aspectul reglementării legale aplicabile, între calificarea drept nereguli a unor acte sau fapte juridice (abateri), pe de o parte, și procedura de constatare a acestor nereguli și de stabilire a creanțelor bugetare, pe de altă parte.

În ceea ce privește actele/faptele juridice ce constituie abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, este evident că încadrarea acestora ca nereguli se face în funcție de reglementarea legală existentă la data săvârșirii lor, în baza principiului general tempus regit actum. Reclamantul a susținut pe bună dreptate că actele sau faptele juridice calificate drept nereguli au fost săvârșite înainte de . OUG nr. 66/2011, Curtea reținând, în consecință, că prevederile OG nr. 79/2003 sunt aplicabile cu privire la operațiunea juridică de calificare a abaterilor respective drept nereguli, nu însă și cu privire la procedura de constatare a neregulilor și de sancționare a acestora.

În ceea ce privește calificarea abaterilor drept nereguli, Curtea constată că definiția legală a noțiunii de „neregulă” în cele două acte normative este, în esență, aceeași, legiuitorul optând în ambele ordonanțe pentru o formulare generală și cuprinzătoare.

Astfel, potrivit art. 2 lit. a) din OG nr. 79/2003, neregula reprezintă „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită”.

O definiție similară se regăsește și la art. 2 lit. a din OUG nr. 66/2011, neregula reprezentând „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Prin urmare, Curtea constată că, în ambele acte normative (OG nr. 79/2003 și OUG nr. 66/2011), noțiunea de „neregulă” a fost definită de legiuitor prin raportare la aceleași elemente caracteristice, diferențele dintre cele două reglementări succesive fiind vizibile, însă în ceea ce privește constatarea și sancționarea neregulilor, respectiv procedura propriu-zisă aplicabilă după calificarea unei abateri ca neregulă și sancțiunea aplicabilă.

Potrivit art. 2 lit. f) din OG nr. 79/2003, activitatea de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli este activitatea prin care se verifică, se stabilește și se individualizează obligația de plată sub forma unui titlu de creanță.

Prin OUG nr. 66/2011, la art. 2 lit. h) și i) au fost definite atât activitatea de constatare a neregulilor, cât și cea de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli. Astfel, activitatea de constatare a neregulilor reprezintă activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stabilirii existenței unei nereguli, iar activitatea de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli presupune activitatea prin care se stabilește și se individualizează obligația de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanță.

Stabilind că încadrarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate ca nereguli se face în funcție de reglementarea legală existentă la data săvârșirii lor (în speță, art. 2 lit. a din OG nr. 79/2003, care nu diferă, însă, de art. 2 lit. a din OUG nr. 66/2011), Curtea reține că, în ceea ce privește procedura propriu-zisă, art. 66 din OUG nr. 66/2011 prevede în mod expres că "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare". Din interpretarea per a contrario a acestui text legal rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestei ordonanțe.

Din reglementarea cuprinsă în art. 66 mai este de observat că legiuitorul face vorbire de „activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare”, iar nu de calificarea abaterilor drept nereguli. O atare reglementare este, de altfel, firească, întrucât OUG nr. 66/2011 reglementează activitățile de prevenire, constatare și sancționare a neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aplicabilitatea sau nu a acestui act normativ depinzând de data declanșării procedurii de constatare a neregulilor.

Împrejurarea că abaterile calificate drept nereguli au fost săvârșite înainte de . OUG nr. 66/2011 nu are relevanță în stabilirea actului normativ aplicabil procedurii de constatare a neregulii și de stabilire a creanțelor bugetare, întrucât, astfel cum s-a arătat mai sus, încadrarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate ca nereguli se face în funcție de reglementarea legală existentă la data săvârșirii lor, în timp ce activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestei ordonanțe.

În atare condiții, nu se poate susține retroactivitatea prevederilor OUG nr. 66/2011, întrucât abaterile ce au condus la aplicarea reducerii procentuale de 5%, chiar dacă au fost săvârșite anterior intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011, au fost constatate de către pârât, în mod firesc, după data înregistrării cererilor de rambursare, moment la care OUG nr. 66/2011 era deja în vigoare și se aplica procedura reglementată de aceasta în ceea ce privește constatarea neregulilor și stabilirea creanțelor bugetare.

În această ordine de idei, este corectă susținerea pârâtului potrivit căreia calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele și actele juridice s-au produs, iar abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii aplicabile la data efectuării controlului, care se desfășoară ulterior.

În altă ordine de idei, Curtea reține că, dacă s-ar accepta teza reclamantului, respectiv aplicarea dispozițiilor OG nr. 79/2003, iar nu cele ale OUG nr. 66/2011, înseamnă că pârâtul ar fi îndreptățit să aplice o corecție de 100%, întrucât sancțiunea din OG nr. 79/2003, în cazul constatării unei abateri de la legalitate, era declararea ca neeligibile a tuturor cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului. Or, tocmai constatându-se că aplicarea în timp a OG nr. 79/2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, OUG nr. 66/2011 a consacrat, prin art. 2 lit. n), principiul proporționalității, care și-a găsit exprimarea concretă în prevederile anexei 1, în care sunt stabilite procentual corecțiile fiscale pentru fiecare abatere constatată. Aplicarea unor corecții fiscale mai favorabile reglementate de OUG nr. 66/2011 unor nereguli săvârșite sub imperiul OG nr. 79/2003 și calificate ca atare în baza acestui act normativ nu încalcă principiul constituțional al neretroactivității legii.

De asemenea, instanța reține că reclamantul a mai invocat în cadrul dezbaterilor asupra fondului cauzei ca și motiv de nelegalitate interpretarea eronată a dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011 care definesc neregula, respectiv faptul că în nota de constatare nu se face vorbire despre vreun prejudiciu ori sumă plătită necuvenit, astfel încât nu se poate reține existența unei nereguli.

Cu privire la această critică, instanța reține că din interpretarea dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011, potrivit cărora „neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;”, rezultă că, pentru a fi reținută existența unei nereguli, prejudiciul cauzat prin nerespectarea dispozițiilor naționale și/sau europene, a prevederilor contractuale sau a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, poate fi și potențial, nu doar efectiv.

Or, nerespectarea dispozițiilor OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiții de calificare restrictive, este de natură a atrage potențialitatea unui prejudiciu în condițiile în care, în lipsa respectării unui grad suficient de proporționalitate a condițiilor de calificare, nu au putut fi depuse mai multe oferte, fiind astfel restrânsă posibilitatea depunerii unor oferte financiare mai bune decât cele prezentate de operatorii economici participanți la procedura de achiziție supusă verificării.

În raport de aceste considerente, instanța apreciază că motivele de nelegalitate invocate de reclamant sunt neîntemeiate.

În ceea ce privește aspectele de netemeinicie a aplicării corecției financiare de 5% din valoarea contractului de lucrări invocate de reclamant, Curtea reține că potrivit art. 176 din OUG nr. 34/2006, „autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. 2 lit. f) și alin. 3 lit. e).”

De asemenea, art. 178 din același act normativ prevede că „în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare” (alin. 1), „autoritatea contractantă neavând dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire” (alin. 2).

Totodată, potrivit art. 179 din OUG nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.”

În aplicarea acestor dispoziții legale, prin art. 8 din HG nr. 925/2006 s-a prevăzut că „autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit” (alin. 1), iar „atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. 1 din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției” (alin. 2).

Nu în ultimul rând, potrivit art. 188 alin. 3 lit. b) și c) din același act normativ „În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (…) b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor;”.

Conform pct. 2.3 din Anexa nr. 1 la OUG nr. 66/2011 în situația în care se constată o abatere constând în aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire, se aplică o corecție financiară/reducere în cuantum de 10% din valoarea contractului în cauză. Rata reducerii/corecției poate fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate.

În raport de prevederile Caietului de sarcini, precum și a dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, instanța constată că reclamantul nu a prezentat justificări rezonabile pentru stabilirea criteriilor de calificare și selecție privind capacitatea tehnică și profesională prevăzute la punctele V.4.4 din fișa de date a achiziției, în condițiile în care pentru dovedirea capacității profesionale în exercitarea activităților specifice a responsabilului tehnic cu execuția lucrărilor și a persoanei autorizate pentru respectarea și aplicarea standardului de asigurare a calității în construcții era suficientă prezentarea atestatului.

Mai mult, Curtea observă că reclamantul nu a întocmit o notă justificativă în cuprinsul căreia să are motivele temeinice care au determinat stabilirea unor limite de 4 ani, respectiv 5 ani în ceea ce privește experiența profesională a responsabilului tehnic cu execuția lucrărilor, a persoanei autorizate pentru respectarea și aplicarea standardului de asigurare a calității în construcții și a inginerului cu specializare instalații în construcții.

Pe de altă parte, Curtea observă că prin nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr._/26.07.2013 în sarcina reclamantului s-a mai reținut o neregulă, respectiv limitarea formelor de constituire a garanției de participare, în fișa de date fiind prevăzută modalitatea de constituire printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate de asigurări, în condițiile în care art. 86 din HG nr. 925/2006 mai prevede două modalități de constituire, respectiv virament bancar sau instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară.

În cuprinsul cererii de chemare în judecată, reclamantul nu adus nicio critică cu privire la această constatare, rezultând că implicit recunoaște legalitatea și temeinicia reținerii acestei nereguli prin actele administrative contestate.

Având în vedere aceste considerente, Curtea apreciază că cererea de chemare în judecată este neîntemeiată, urmând a o respinge ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge acțiunea formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL SIBIU, cu sediul în Sibiu, G-ral M. nr. 14, județ Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE-DIRECȚIA GENERALA CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE, cu sediul în București, . nr. 17, sector 1, ca neîntemeiată.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare, cererea pentru exercitarea căii de atac urmând a fi depusă la Curtea de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal.

Pronunțată în ședință publică azi, 12 iunie 2014.

PREȘEDINTE,GREFIER,

M. D. E. S.

Red./thred. MD

4 ex./ 21.11.2014

← Ordonanţă preşedinţială. Decizia nr. 3646/2014. Curtea de...		Conflict de competenţă. Sentința nr. 135/2014. Curtea de Apel... →

Anulare act administrativ. Sentința nr. 1876/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Sentința nr. 1876/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI