Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 6363/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 6363/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 15-09-2014 în dosarul nr. 5096/2/2014
DOSAR NR._
ROMANIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 6363
Ședința publică din data de 15 septembrie 2014
Curtea constituită din:
Președinte C. P.
Judecător I. C. G.
Judecător C. M. F.
Grefier C. M.
Pe rol soluționarea plângerii formulate de petenta A. S. INTEGRATION S.R.L., WING COMPUTER GROUP S.R.L. și MID INSTALL 2003 S.R.L., prin liderul asocierii S. INTEGRATION S.R.L., împotriva deciziei nr. 2279/C6/2833, din data de 29.07.2014 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatul M. OLTENIȚA – PRIMĂRIA OLTENIȚA.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns petenta A. S. Integration S.R.L. – Wing Computer Group S.R.L. – Mid Install 2003 S.R.L., prin lider S. Integration S.R.L., prin avocat din cadrul Societății Profesionale de Avocați „R. & R.” cu împuternicire avocațială pe care o depune la dosar, lipsind intimatul M. Oltenița – Primăria Oltenița.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează că la data de 09.09.2014, Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor a depus documentația care a stat la baza emiterii deciziei nr. 2279/C6/2833/ 29.07.2014.
Petenta, prin avocat, solicită suspendarea judecații având în vedere excepția de neconstituționalitate, și transmiterea dosarului la Curtea Constituțională apreciind că sunt îndeplinite condițiile art. 29 și următoarele din Legea nr. 47/1992.
Curtea, după deliberare, respinge cererea de suspendare, formulată de petentă. Acordă cuvântul pe admisibilitatea excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 271 indice 1 și 271 indice 2 din O.U.G. nr. 34/2006 și pe plângere.
Petenta, prin avocat, apreciază că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 29 din Legea nr. 47/1997, respectiv are ca obiect o prevedere a legii de care ține soluționarea cauzei, iar Curtea Constituțională nu a mai soluționat această excepție. Pe fond solicită admiterea plângerii pentru motivele arătate în scris. În ceea ce privește cheltuielile de judecată ocazionate de acest proces urmează să le solicite pe cale separată.
Curtea rămâne în pronunțare pe admisibilitatea excepției de neconstituționalitate și pe plângere.
CURTEA,
Asupra plangerilor de fata;
La data de 11.08.2014 sub nr._ s-a inregistrat plangerea formulata de petenta A. S. INTEGRATION S.R.L., WING COMPUTER GROUP S.R.L. și MID INSTALL 2003 S.R.L., prin liderul asocierii S. INTEGRATION S.R.L. impotriva deciziei nr. 2279/C6/2833, din data de 29.07.2014 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, solicitand admiterea plangerii, desfiintarea deciziei atacate si admiterea contestatiei sale.
A mai solicitat obligarea autoritatii contractante să continue procedura de achiziție și să efectueze evaluarea ofertelor depuse conform Procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 9836 din 22.05.2014.
In fapt, petenta a aratat ca autoritatea constractanta Primăria Municipiului Oltenița a publicat în Sistemul Electronic al Achizițiilor Publice anunțul de participare nr._ din 21.03.2014, prin care aduce la cunoștința operatorilor economici interesați că intenționează să atribuie Acordul-cadru având ca obiect servicii de consultanță și proiectare tehnică în vederea elaborării documentațiilor necesare obținerii de finanțare prin fonduri nerambursabile și asigurării cofinanțării din surse proprii sau atras, prin licitație publică.
Valoarea estimată este între 6.692.383,44 lei și 9.698.383,44 lei, fără TVA.
Data depunerii ofertei a fost 22.05.2014, fiind depuse la sediul Primăriei Municipiului Oltenița un număr de 5 (cinci) oferte.
Obiectul acestei proceduri este de a se obține servicii de consultanță și proiectare tehnică în management de proiect, achiziții și implementare proiect precum și de elaborare documentații necesare obținerii fondurilor nerambursabile pentru mai multe proiecte.
Rezultatele directe ale Acordului cadru au în vedere elaborarea de cerere de finanțare, prestarea managementului de proiect pana la semnarea contractului de finanțare, a serviciilor de asistenta in achiziții, elaborarea studiului de fezabilitate/DALI, a proiectului tehnic, detaliilor de execuție si a DTAC. Respectivele documentații se vor elabora la cererea autorității contractante prin încheierea contractelor subsecvente în funcție de programele de atragere a fondurilor care vor fi lansate.
In cadrul Caietului de sarcini Autoritatea contractantă a solicitat un număr de 10 experți principali pe mai multe domenii pe care le-a indicat.
Pe lângă acești experți principali, ofertantul poate propune un număr de experți secundari care să asigure elaborarea tuturor documentațiilor care pot fi solicitate prin contractele subsecvente ulterioare.
Potrivit documentului intitulat „Proces-verbal de deschidere a ofertelor" înregistrat sub nr. 9836 din 22.05.2014, au depus oferte 5 operatori economici.
Prin Adresa nr. 3238 din 08.07.2014 Autoritatea Contractantă a dispus anularea procedurii de atribuire în temeiul art. 209 alin. (1) lit. c) și alin.(4) lit. b) din OUG nr. 34/2006 cu argumentul că pe parcursul evaluării Comisia a constatat că anumite categorii de lucrări nu pot fi proiectate decât de operatori economici acreditați/autorizați și că aceste omisiuni nu pot fi corectate fără încălcarea prevederilor art. 2 din OUG nr, 34/2006. Lucrările exemplificate ar fi:
-instalații electrice - proiectarea se realizează conform Ordinului nr. 89/2009 privind aprobarea Regulamentelor pentru autorizarea și verificarea persoanelor fizice și a operatorilor economici care desfășoară activități de proiectare, execuție și exploatare în domeniul GAZELOR.
-sisteme tehnice de detecție si semnalizare la efracție, control acces. TVCI si monitorizare proiectare pentru care proiectarea se realizează conform prevederilor Legii nr. 333/2003.
La 18.07.204 a formulat contestatie impotriva adresei, iar la 22.07.2014 a primit de la CNSC adresa nr._/2833/C6/22.07.2014 prin care i s-a pus în vedere să depuna dovada îndeplinirii obligației de constituire a garanției de bună conduita conform art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, precum și confirmarea transmiterii sau depunerii originalului dovezii la Autoritatea Contractantă, conform art. 2711 alin 3 din același act normativ.
La data de 29.07.2014, prin decizia nr. 2279/C6/2833, CNSC a decis respingerea contestației, în baza art. 2711alin 2 din O.U.G. nr. 34/2006, fără a cerceta fondul contestației.
Pe fondul cauzei, petenta a solicitat sa se constate ca in mod vadit nelegal prin adresa contestata intimata, autoritatea contractanta a dispus anularea procedurii de atribuire in temeiul at. 209 al. 1 lit. c si al. 4 lit b din OUG nr. 34/2006.
Conform Caietului de sarcini și a Fișei de Date, operatorii economici au obligația de a depune o ofertă tehnică care să cuprindă o listă de experți principali și o listă de experți secundari care să acopere necesitatea Autorității Contractante de elaborare a documentațiilor necesare obținerii fondurilor nerambursabile.
Autoritatea Contractantă nu a prevăzut cu titlu exhaustiv toate tipurile de documentații care pot fi elaborate de către ofertant, determinarea concretă urmând a fi efectuată în funcție de tipul de proiect.
Art. 93 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 „Autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii". Orice încălcare a acestei prevederi constituie încălcare a prevederilor OUG nr. 34/2006 și este sancționată de către ANRMAP.
Este evident că argumentele ilegale dar și contradictorii, de genul pentru instalații electrice se invocă un act normativ referitor la gazele naturale, reprezintă o circumstanță artificială care a condus la anularea procedurii în temeiul art. 209 din OUG nr. 34/2006.
Elaborarea oricărui proiect tehnic se realizează în conformitate cu prevederile Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții, cu modificările și completările ulterioare, care reprezintă actul normativ de bază în aceste cazuri. Aspectele invocate de către Autoritatea Contractantă nu sunt esențiale și nu conduc de nicio manieră la încălcarea art. 2 din OUG nr. 34/2006, cu atât mai mult cu cât Autoritatea Contractantă poate solicita o echipă de experți secundari.
In drept, a invocate dispozitiile art. 281 și următoarele, art. 2 din OUG nr. 34/2006 și art. 2 din HG nr. 925/2006.
Totodata a depus si o cerere separata privind exceptia de neconstitutionalitate a prevederilor art. 2711 si 2712 din OUG nr. 34/2006.
A solicitat sesizarea Curtii Constitutionale in temeiul art. 29 al. 4 din legea nr. 47/1992 si suspendarea judecarii cauzei in temeiul art. 413 al. 1 cod procedura civila.
A sustinut ca exceptia este adminisibila intrucat a fost ridicata in fata unei instante de judecata, are ca obiect o prevedere dintr-o ordonanta in vigoare, acea prevedere are legatura cu solutionarea cauzei, este ridicata de una dintre parti.
In sustinerea exceptiei petenta a invat faptul ca prevederile mai sus indicate din OUG nr. 34/2006 incalca principiul constitutional si accesul liber si neingradit in justitie, art. 21 al. 1 si 2 din Constitutia Romaniei.
Se instituie o prezumtie de rea credinta, fapt inadmisibilil intrucat este inradacinat principiul de drept care spune ca buna credinta se prezuma, iar reaua credinta trebuie demonstrata.
In principiu, garantia de buna conduita poate fi asimilata cu o cautiune, insa spre deosebire de cautiune care este consemnata . de trezorerie, garantia de buna conduita este la dispozitia autoritatii contractante.
Tot in opinia petentei garantia de buna conduita incalca flagrant norma consitutionala, cate vre constituirea garantiei reprezinta o conditie de adminisibilitate a actiunii prin care se tinde la anularea unui act al autoriatii contractante.
In alta ordine de idei a sustinut faptul ca prin cuantumul ridicat al garantiei desurajeaza introducerea de contestatii/cereri/plangeri impotriva actelor autoritatii contractante.
Masura nu-si poate gasi justificare obiectiva in intarzierea cauzata procedurii de atribuire, fiind excesiva si disproportionata scopuui declat, de a proteja autoritatea contractanta de riscul unui eventual comportament abuziv al operatorilor economici.
Cele doua articole au ca efect insituirea unor costuri prohibitive pentru justitiabilii care intele sa-si exercite dreptul legal de a contesta actele autoritatilor contractante in cadrul proce3durilor de atribuire.
Petenta a criticat si valoarea garantiei care este de 1% din valoarea estimata a contractului si care poate ajunge la_ euro in cazul cotnractelor de servicii sau de furniare si la_ euro in cazul contractelor de lucrari, sume care se aduga la contgurile constituirii garantiei.
Nu este prevazut cuantumul garanteii in situatia in care valoarea contractului nu este prevazuta ca suma fixa, astfel neputandu-se calcula cunatumul garantiei de buna conduita.
Analizand actele si lucrarile dosarului curtea retine ca plangerea este nefondata pentru urmatoarele considerente.
CNSC prin decizia contestata nr. 394/36C_ / 2279/C6/2833 din 29.07.2014 a respins contestatia depusa de S. INTEGRATION SRL pentru nedepunerea garantiei de buna conduita.
Contestatia a fost formulata la 18.07.2014 dupa . OUG nr. 51/2014 care a modificat si completat OUG nr. 34/2006.
Astfel, prin ordonanta mai sus invocata au fost introduse art. 2711 si 2712 care instituie obligatia constituirii garantiei de buna conduit si modul in care aceasta este retinuta sau restituita.
Petenta nu a constituit aceasta garantie nici dupa ce CNSC i-a solicitat sa prezinte dovada constituirii acestei garantii.
In baza dispozitiilor art. 2711 al. 2 din OUG nr. 34/2006 a fost respinsa contestia petentei.
F. de faptul ca acest text prevede ca: “Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1)”, se constata legala si temeinica decizia contestata si neintemeiata plangerea petentei, care oricum nu a criticat solutia CNSC ci a facut referire la fondul contestatiei sale, care nici nu a fost pus in discutie in decizia contestata.
Referitor la exceptia de neconstitutionalitate a prevederilor art. 2711 si 2712 din OUG nr. 34/2006 se retine ca exceptia este admisibila fata de dispozitiile art. 29 din legea nr. 47/1992.
Exceptia a fost invocata in fata unei instante de judecata de catre o parte, articolele 2711 și 2712 din OUG nr. 34/2006, introduse prin OUG nr. 51/2014, sunt în vigoare și au legătură cu soluționarea cauzei.
De asemenea, Curtea Constitutionala nu a constat pana la acest moment ca fiind neconstituionale prevederile mai sus invocate.
Asa fiind, in baza art. 29 al. 4 din Legea nr. 47/1992 va admite cererea de sesizare a Curtii Constitutionale formulate de petenta si va sesiza Curtea Constitutionala cu exceptia de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 2711 și 2712 din OUG nr. 34/2006.
Punctul de vedere al petentei pe exceptie a fost prezentat mai sus.
Intimata, autoritatea contractanta nu a depus nici intampinare si nici un punct de vedere asupra exceptiei invocate de petenta.
Necesitatea adoptarii actului normativ care a introdus prevederile atacate a fost indicata in chiar preambulul OUG nr. 51/2014.
Astfel au fost invocate: - necesitatea adoptării unor măsuri urgente care să fluidizeze procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice și care să protejeze autoritățile contractante împotriva depunerii unor contestații abuzive care au modificat scopul pentru care au fost instituite căile de atac în domeniul achizițiilor publice; - importanța evitării riscului diminuării gradului de cheltuire a fondurilor alocate, inclusiv a fondurilor europene; - imposibilitatea de a solicita cheltuieli la rambursare, ceea ce conduce la o stagnare a gradului de absorbție, conform datelor statistice si faptul că o prioritate majoră a Guvernului o constituie îmbunătățirea gradului de absorbție a fondurilor UE, în scopul evitării consecințelor negative care derivă din disfuncționalitățile sistemului, respectiv: - pierderea finanțării externe, cauzată de prelungirea procedurii de atribuire; - întârzierea implementării unor proiecte de interes general; - apariția unor disfuncționalități în ceea ce privește activitatea autorităților contractante, datorate neachiziționării în timp util a produselor, serviciilor și/sau lucrărilor necesare desfășurării activităților curente etc.; - împovărarea personalului cu atribuții în gestionarea procedurilor de achiziții publice; - existența unui număr foarte mare de contestații care afectează eficiența Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru evitarea dezangajării automate a fondurilor alocate României și pentru a asigura o creștere continuă a gradului de absorbție.
Potrivit art. 21 din Constituția României, ”(1) Orice persoană se poate adresa justiției pentru apărarea drepturilor, a libertăților și a intereselor sale legitime. (2) Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept”.
Curtea apreciază că nu doar cuantumul, ci și configurația juridică a garanției de bună conduită este de natură a impieta în mod grav asupra dreptului operatorilor economici la un remediu efectiv împotriva actelor autorităților contractante.
Astfel, cu toate că este intitulată ”garanție”, iar scopul afirmat legislativ al acesteia este ”de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător”,din reglementarea în discuție nu reiese care este modul în care autoritatea contractantă este ”protejată” prin reținerea garanției, în cazul respingerii contestației/cererii/plângerii. Dacă legiuitorul a avut cumva în vedere scopul despăgubirii autorității contractante pentru eventuale prejudicii aduse de întârzierea derulării procedurii, prin formularea de contestații nejustificate, similar rațiunii cauțiunilor, atunci reținerea în final a garanției s-ar fi impus a fi condiționată de probarea unui prejudiciu.
Din lecturarea art. 2712 alin. 1, potrivit căruia, în caz de respingere a contestației/cererii, autoritatea contractantă este obligată a reține garanția de bună conduit, reiese că premisa reținerii garanției nu este nici formularea unei contestații abuzive, eventual coroborată cu producerea vreunui prejudiciu, nici măcar a unei contestații vădit nefondate, ci pur și simplu formularea unei contestații care în cele din urmă se vădește a fi nefondată. Cu alte cuvinte, formularea unei contestații fără a exista certitudinea admiterii acesteia expune automat operatorii economici pierderii garanției.
Avem de-a face asadar cu o restrangere a accesului liber la justitie, restrangere care este prevazuta de lege, insa in opinia instantei nu este proportionala cu scopul urmarit pentru ca nu orice contestatie care este respinsa ca nefondata este rezultatul unei conduite abuzive a celui care a formulat-o.
Prin urmare retinerea garantiei sanctioneaza atat pe contestatorii de rea credinta cat si pe cei care au formulat contestatii considerand ca actele autoritatii contractante sunt nelegale.
În aceste condiții, Curtea este de părere că garanția de bună conduită, prin cuantum, dar mai ales prin configurația ei juridică, constituie mai degrabă o sancțiune aplicată operatorilor/ofertanților pentru formularea unor contestații/cereri/plângeri neîntemeiate, nicidecum o garanție, aducând atingere accesului efectiv la o cale de atac împotriva actelor autorității contractante, precum și caracterului gratuit al jurisdicțiilor administrative.
Astfel, in baza textelor de lege sus indicate va sesiza Curtea Constitutionala cu exceptia de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 2711 si 2712 din OUG nr. 34/2006.
De asemenea in baza art. 255 si urmatoarele, 281 si urmatoarele din OUG nr. 34/2006 si ale legii nr. 554/2004, va respinge respinge plangerea, ca neintemeiata.
Referitor la cerera petentei de suspendare a cauzei pana la solutionarea exceptiei se retine ca potrivit art. 509 pct. 11 cod procedura civila petenta are posibilitatea formularii unei cereri de revizuire in ipoteza admiterii exeptiei, astfel ca nu se impune suspendarea cauzei in temeiul art. 413 al. 1 pct. 1 cod procedura civila.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE:
Sesizează Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271 indice 1 și 271 indice 2 din O.U.G. nr. 34/2006.
Respinge plângerea formulată de petenta A. S. INTEGRATION S.R.L., WING COMPUTER GROUP S.R.L. și MID INSTALL 2003 S.R.L., prin liderul asocierii S. INTEGRATION S.R.L., împotriva deciziei nr. 2279/C6/2833, din data de 29.07.2014 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatul M. OLTENIȚA – PRIMĂRIA OLTENIȚA, ca neîntemeiată.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15.09.2014.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
C. P. I. C. G. C. M. F.
GREFIER,
C. M.
RED. C.P. / 5 ex.
| ← Anulare act administrativ. Sentința nr. 2028/2014. Curtea de... | Pretentii. Decizia nr. 9358/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
