Suspendare executare act administrativ. Hotărâre din 17-12-2014, Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Hotărâre pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 17-12-2014 în dosarul nr. 6861/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII–A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
Î N C H E I E R E
Ședința publică din data de 10 decembrie 2014
Curtea constituită din:
JUDECĂTOR: M. N.
GREFIER: F. E. B.
Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulate de reclamanta .., prin reprezentant legal administrator C. D. M., în contradictoriu cu pârâta A. DE SUPRAVEGEHRE FINANCIARĂ, prin reprezentant legal Direcția Juridică, având ca obiect „suspendare executare act administrativ”.
La apelul nominal făcut în ședință publică, cauza fiind strigată cu prioritate în condițiile art. 215 alin. 4 C.pr.civ., a răspuns reclamanta .., prin reprezentant convențional avocat L. B., în baza împuternicirii avocațiale . nr._/2014, depusă în ședință publică (fila 268 dosar) și pârâta A. de S. Financiară prin reprezentant convențional consilier juridic L. Lodor, în baza delegației de reprezentare nr. 9991.2/05.12.2014 depusă în ședință publică (fila 269 dosar).
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței următoarele:
-stadiul procesual: cauza se află la primul termen de judecată, în primă instanță;
-procedura de citare este legal îndeplinită;
-la data de 9.12.2014, prin C. Registratură, reclamanta a transmis prin fax la dosarul cauzei răspuns la întâmpinare, într-un singur exemplar (filele 262-265 dosar).
Consilierul juridic al pârâtei arată că a luat cunoștință de răspunsul la întâmpinare transmis la dosarul cauzei de partea adversă.
Nemaifiind alte cereri de formulat și probe de administrat și constatând că nu sunt motive de amânare, instanța apreciază cauza în stare de judecată și acordă cuvântul asupra cererii de suspendare.
Reclamanta prin avocat având cuvântul, solicită ca prin hotărârea ce se va pronunța, instanța să dispună suspendarea executării actului administrativ reprezentat de Decizia A.S.F. nr. 1529/24.10.2014, până la pronunțarea pe fond asupra legalității acestui act administrativ. În susținerea cererii de suspendare formulate, arată că sunt îndeplinite cumulativ condițiile reglementate de art. 14 din Legea nr. 554/2004, anume cazul bine justificat și paguba iminentă. Cu privire la cazul bine justificat, acesta derivă dintr-o noutate legislativă invocată prin răspunsul la întâmpinare, respectiv dispozițiile Legii nr. 151/2014. Desigur, acest act normativ nu poate retroactiva și nu poate viza însăși legalitatea unui act administrativ, deși se pune o problemă interesantă în condițiile în care actul a fost emis în chiar ziua publicării în Monitorul Oficial a reglementării legale care intra în vigoare în termen de 3 zile. Practic, până la apariția acestei legi, era o întreagă discuție cu privire la caracterul de piață reglementată sau nu a Rasdaq. Există depusă la dosarul cauzei hotărârea Î.C.C.J. prin care se stabilește irevocabil că Rasdaq nu este o piață reglementată în sensul dispozițiilor art. 253 din Legea privind piața de capital. Pe de altă parte, există o hotărâre a C.J.U.E de asemenea evocată, prin care se arată expressis verbis că împrejurarea că se utilizează platforma electronică a Bursei de Valori nu poate conduce la concluzia că Rasdaq este o piață reglementată. În această dispută legală de interpretare, sunt două aspecte esențiale pe care instanța trebuie să le aibă în vedere: în primul rând, nu există la data emiterii actului administrativ o dispoziție care să constate expressis verbis caracterul de piață reglementată a Rasdaq, și pe cale de consecință, în al doilea rând, nu există o incidență a dispozițiilor art. 202 privind obligativitatea lansării unei oferte publice de preluare. Norma juridică evocată anterior stabilește că este obligatorie lansarea unei astfel de oferte, pentru agenții economici care operează pe o piață reglementată. În condițiile în care societatea emitentă a respectivelor titluri, nu este un operator economic care acționează pe o piață reglementată, rezultă că nu sunt aplicabile însăși dispozițiile avute în vedere la aplicarea sancțiunii stabilite prin actul administrativ a cărui anulare se discută în dosarul de fond. Practic, prin acest act administrativ, s-au stabilit două aspecte: aplicarea unei sancțiuni reprezentând un procent din cifra de afaceri, și obligația de a declanșa o ofertă publică de preluare în sarcina petiționarului. Cu privire la paguba iminentă, conform simulării aflate la dosarul cauzei, arată că declanșarea ofertei publice de preluare presupune costuri de peste 9 milioane de lei, pe care cel care o declanșează trebuie să le avanseze. Or, reclamanta, conformându-se acestui act administrativ și declanșând oferta publică de preluare, suportă costuri mari și finalmente, se va stabili că o atare obligație nu există, nefiind vorba despre un agent economic tranzacționat pe o piață reglementată. La nivelul U.E. s-a făcut distincția între piețele reglementate și cele alternative de tranzacționare, la data apariției Legii privind piața de capital Rasdaq nu a fost calificată ca o piață reglementată, nu a fost calificată însă nici ca o piață alternativă de tranzacționare, situație în care, prin Legea nr. 151 s-a stabilit că se desființează Rasdaq, că cei tranzacționați pe această piață pot opta pentru tranzacționarea la bursă, la adevărata piață reglementată, sau pentru piețe alternative. În concluzie, solicită suspendarea efectelor actului administrativ care produce consecințe ireversibile dacă reclamanta se va confirma deciziei, în condițiile stabilirii obligațiilor în sarcina petiționarei, respectiv lansarea unei oferte publice de preluare, care nu au un corespondent în legislația ulterioară emiterii actului administrativ, chiar dacă data deciziei este și data publicării Legii nr. 151 în Monitorul Oficial. Admițând în mod ipotetic un raționament de tipul celui expus de A.S.F., ar însemna că trebuie îndeplinite obligații care incumbă societăților tranzacționate pe o piață reglementată în condițiile în care Rasdaq nu are acest caracter. Dubiile de interpretare au fost tranșate fără îndoială prin apariția Legii nr. 151 care curmă orice posibilitate de interpretare dată de acest caracter de piață reglementată. Reținând incidența cazului bine justificat și paguba iminentă, solicită admiterea cererii de suspendare, fără cheltuieli de judecată.
Pârâta prin consilier juridic având cuvântul, pune concluzii de respingere a cererii de suspendare, apreciind că în speță, reclamanta nu a dovedit cumulativ condițiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004. Astfel, reclamanta, ca și caz bine justificat, a invocat o evoluție legislativă recentă care nu a fost avută în vedere la data emiterii actului administrativ, prin urmare nu poate fi reținută în speță.
Instanța reține că reclamanta a invocat premisele rațiunii adoptării acestor reglementări și pune în vedere reprezentantului pârâtei să facă referire și la aceste aspecte.
Pârâta prin consilier juridic arată privitor la hotărârea C.J.U.E., că niciunde în conținutul acestei Decizii nu a fost reținut și discutat statutul pieței Rasdaq și nu s-a precizat că piața Rasdaq este o piață nereglementată. Ceea ce s-a reținut a fost doar aspectul potrivit cu care, piața Rasdaq nu se încadrează în Directiva din 2004-titlul 2, problema în speță nefiind tranșată.
Instanța reiterează faptul că, C.J.U.E. nu tranșează, nu interpretează și nu aplică la spețe concrete reglementări europene sau naționale, ci oferă instanțelor naționale interpretarea legislației naționale prin prisma celei europene, oferind elementele pentru a statua ea însăși asupra aplicării la speță.
Pârâta prin consilier juridic, arată că a avut în vedere această decizie ca și o recomandare, în contextul în care dispozițiile legale specifice pieței de capital-Legea nr. 297/2004 a permis în anul 2004 când atât B. de Valori București cât și bursa Rasdaq s-a reunit, BVB a oferit sistemul de tranzacționare specific acestui operator. Societățile care se regăseau pe piața Rasdaq nu puteau fi lăsate într-un cadrul legislativ așa zis nereglementat, întrucât operatorul de piață a preluat aceste societăți pe BVB, deci acestea continuau să intre în categoria societăților care se supun legislației specifice pieței de capital. Inclusiv reclamanta a procedat potrivit dispozițiilor legale, în sensul că a întocmit documentul de ofertă, a angajat o societate de investiții financiare, ulterior s-au invocat motive care nu existau în conținutul adreselor transmise către ASF. Societatea, deși avea obligația de a lansa oferta, conform art. 203, la momentul la care a depășit pragul de 33%, nu a invocat legea nouă, ci a înțeles să procedeze la respectarea Legii nr. 297. Noua lege la care se face trimitere a intrat în vigoare la 2 zile de la publicarea în Monitorul Oficial, urmând ca A.S.F. și toți operatorii de pe piață să procedeze conform acestui cadrul legislativ pentru aducerea la îndeplinirea a dispozițiilor legii. Însă, în speță este vorba despre dispozițiile Legii nr. 297, oferta publică de preluare obligatorie este reglementată de Legea nr. 297, reclamanta a cunoscut aceste aspecte, nu le poate invoca în acest moment. Anterior ordonanței de sancționare cu procent de 4% din capitalul social, a mai fost emis un alt act administrativ care a avut în vedere reiterarea obligațiilor de a intra în prevederile specifice pieței de capital, respectiv de a promova o ofertă publică de preluare, or, putea chiar să înstrăineze procentul de acțiuni care depășea pragul de 33% din capitalul social al societății. Reclamanta a fost sancționată, invocă statutul pieței Rasdaq. Piața Rasdaq nu a fost o piață nereglementată, s-a supus legislației specifice pieței de capital, a menținut atât ASF-ul, BVB depozitarul central toate informațiile care sunt cuprinse la depozitarul central, informațiile existente la BVB, practic s-a menținut o piață reglementată, supravegheată. Legea nr. 151 care a intrat în vigoare ulterior emiterii actului administrativ de sancționare, nu poate fi reținută drept incidentă, nefiind avută în vedere la data respectivă. Cu privire la paguba iminentă, aceasta ar trebui să rezulte dacă reclamanta ar fi executat actul, or, afirmația reclamantei, că are nevoie de o sumă de 9 milioane ca să promoveze oferta publică de preluare, sunt simple supoziții.
La interpelarea instanței, dacă textul legii vizează paguba produsă, sau cea iminentă, consilierul juridic al pârâtei arată că este vorba despre paguba iminentă, însă reclamanta invocă această pagubă doar pe baza unor simple supoziții. Reclamanta trebuia să facă dovada că, în situația în care ar fi executat actul respectiv ar fi înregistrat un prejudiciu, în sensul dispozițiilor art. 14. În concluzie, solicită respingerea cererii de suspendare și menținerea Deciziei A.S.F.
Reclamanta prin avocat solicită instanței amânarea pronunțării cu o săptămână pentru depunerea la dosarul cauzei de concluzii scrise.
Instanța constată că au fost lămurite toate împrejurările de fapt și temeiurile de drept ale cauzei și o reține pentru deliberare și pronunțare.
CURTEA
Constatând că reprezentantul convențional al reclamantei a solicitat amânarea pronunțării pentru depunerea la dosarul cauzei a concluziilor scrise, potrivit art. 396 alin. (1) C.pr.civ., instanța va amâna pronunțarea hotărârii în cauză.
DISPUNE
Amână pronunțarea la data de 17 decembrie 2014.
Pronunțată în ședința publică din data de 10 decembrie 2014.
Judecător | Grefier |
N. M. | B. F. E. |
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII–A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
SENTINȚA CIVILĂ NR. 3508
Ședința publică din data de 17 decembrie 2014
Curtea constituită din:
JUDECĂTOR: M. N.
GREFIER: F. E. B.
Pe rol se află pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulate de reclamanta .., prin reprezentant legal administrator C. D. M., în contradictoriu cu pârâta A. DE S. FINANCIARĂ, prin reprezentant legal Direcția Juridică, având ca obiect „suspendare executare act administrativ”.
Dezbaterile și susținerile părților au avut loc la termenul de judecată din data de 10.12.2014, fiind consemnate în Încheierea de ședință de la acea dată, parte integrantă din prezenta sentință, când, instanța, la solicitarea reprezentantului convențional al reclamantei de amânare a pronunțării pentru depunerea la dosarul cauzei a concluziilor scrise, potrivit art. 396 alin. (1) C.pr.civ., a amânat pronunțarea la data de 17.12.2014, când a hotărât următoarele:
CURTEA
Prin cererea înregistrată la data de 14 noiembrie 2014, reclamanta .. a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâta A. DE S. FINANCIARĂ, suspendarea Deciziei A.S.F. nr. 1529/24.10.2014, emisă de către pârâtă, prin care a fost sancționată cu amendă în cuantum de 7.870,12 lei (4% din cifra de afaceri pe anul 2013), și obligată să depună la A.S.F., împreună cu persoanele care acționează concertat documentația aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. ROMCAB S.A. Tîrgu-M., până la pronunțarea instanței de fond asupra legalității acestui act administrativ.
În motivarea cererii sale, reclamanta a arătat că sunt întrunite cerințele impuse de art. 14 din Legea nr. 554/2004, astfel:
1. Condiția cazului bine justificat în susținerea acestei condiții, rezumativ:
Pentru a putea fi reținută condiția cazului bine justificat, trebuie ca din ansamblul probator să rezulte, la o primă analiză sumară, o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate, ce caracterizează actele administrative.
Existența cazului bine justificat nu presupune prezentarea unor dovezi de nelegalitate evidentă, pentru că instanța învestită cu prezenta cerere de suspendare nu ar putea exceda cadrului limitativ de analizare stabilit prin legea contenciosului administrativ, prin considerarea faptului că o asemenea cerință și interpretare ar echivala cu prejudecarea fondului cauzei.
În acest context făcând un rezumat al condițiilor de nelegalitate ale deciziei a cărei suspendare o solicită, apreciază că:
- Aplicarea unor prevederi ale Legii speciale nr. 297/2004 (de reglementare a pieței de capital), sub formă de sancțiune, printr-o decizie, pentru o societate tranzacționată la secțiunea Rasdaq, în condițiile în care atât legea specială cât și instanțele din România și Curtea de Justiție Europeană stabilesc că această secțiune a pieței de capital nu reprezintă o piață reglementată, în strictă legătură cu prevederile art. 202 din Legea pieței de capital;
- În același sens, trebuie reținut că a fost clarificat statutul Rasdaq prin recenta lege prin care a fost desființat Rasdaq;
- Modul în care reclamanta deține aceste participați! (ca urmare a divizării societății ce a deținut acțiunile, anterior anului 2004) cu excluderea clară a condiției de „achiziție" prevăzută în mod imperativ de art. 203 din Legea nr. 297/2004;
- Existența condițiilor de îndeplinire a termenului de prescripție pentru aplicarea sancțiunilor și executării lor;
- Lipsa unor elemente care măcar să instituie o anume aparență a îndeplinirii prevederilor referitoare Ia persoanele ce se prezumă a acționa în mod concertat:
Toate aceste motive succint arătate, apreciază că instituie mai mult decât o împrejurare suficientă pentru a concluziona existenta cazului bine justificat; existența acestor aspecte de nelegalitate putând fundamenta convingerea instanței că susținerile reclamantei, precum și argumentele juridice prezentate și sumar probate, sunt de natură a crea o îndoială asupra legalității actului administrativ-fiscal contestat (în acest sens fiind și practica înaltei Curți prin secția de contencios).
În cazul de față, este și trebuie ca analiza sumară, ce se impune pe cale suspendării executării să pornească de la prevederi legale, ce în opinia sa, printr-o retractare/recalificare a autorității emitente, au fost alterate.
In atare situație, apreciază că se impune reținerea unei îndoieli legitime față de legalitatea actului contestat, aceasta putându-se realiza printr-o analiză sumară a actului, conținutului acestuia, în contradicție vădită cu textele de lege evocate.
Dacă, în ce privește semnificația noțiunii de „pagubă iminentă, legiuitorul a precizat semnificația noțiunii în textul de lege precitat, în ce privește conceptul de „caz bine justificat" a lăsat în sarcina judecătorului de a stabili întrunirea sau nu a acestei condiții, în funcție de circumstanțele de fapt relevate în cauză.
Cât privește „cazul bine justificat" în pricina dedusă judecății, apreciază că această condiție trebuie să fie analizată prin raportare la indiciile de nelegalitate a actului administrativ contestat, considerat ca evident la o analiză chiar sumară.
În acest sens se are în vedere și Recomandarea nr. R 89/8 adoptată la 13 septembrie 1989 de Consiliul de Miniștri din cadrul Consiliului Europei, recomandare care se referă la protecția jurisdicțională provizorie în materie administrativă. Acest act european a considerat că este de dorit să fie asigurată persoanelor o protecție jurisdicțională provizorie și că autoritățile administrative acționează în numeroase domenii, iar activitățile lor sunt de natură a afecta drepturile, libertățile și interesele persoanelor.
Strict legat de motivele prezentate succint, susține următoarele:
a) în fapt, în data de 29.10.2014, i-a fost comunicată Decizia A.S.F. nr. 1529/24.10.2014, prin care reclamanta societate a fost sancționată cu amendă reprezentând 4% din cifra de afaceri aferentă anului 2013 și obligată să depună împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, în cel mult 15 zile de la emiterea deciziei, documentația aferentă ofertei publice de preluare obligatorie (OPP) a S.C. ROMCAB S.A.
b) în ceea ce privește evoluția deținerilor acțiunilor la S.C. ROMCAB S.A., este esențial de menționat că:
Potrivit art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, persoana care, urmare a achizițiilor sale sau ale persoanelor cu care acționează în mod concertat, deține mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăți comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare și având ca obiect toate deținerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei dețineri.
Plecând de la acest text de lege care reglementează situațiile în care o entitate este obligată să lanseze o OPP, precizează că reclamanta a dobândit 69,02% din drepturile de vot asupra Romcab ("MCAB") în anul 2005, însă nu în urma unor achiziții ci în mod neintenționat, o dată cu înființarea societății S..
Strict la modul de dobândire a participației reclamantei asupra drepturilor de vot ale S.C. ROMCAB S.A., arătăm că aceasta a luat ființă ca urmare a unei divizări efectuate în societatea S.C. PANEURO COMPANY S.R.L., în anul 2005, în urma căreia acțiunile deținute de către S.C. PANEURO COMPANY S.R.L. au trecut sub forma de activ către societatea nou înființată prin divizare, respectiv ..
Aspectul foarte important de reținut este că reclamanta nu deține participată la S.C. ROMCAB S.A. în urma unor tranzacții în piață, ci în urma unei operațiuni exceptate de la obligativitatea inițierii unei oferte publice de preluare obligatorie, astfel cum acestea sunt reglementate de art. 205 din Legea nr. 297/2004, legea pieței de capital.
De asemenea, conform art. 203 alin.3 din Legea nr. 297/2004, potrivit căruia prevederile alin, h privind obligativitatea lansării unei OPP nu se aplică "persoanelor care, anterior intrării în vigoare a prezentei legi, au dobândit poziția de deținător a peste 33% din drepturile de vot, cu respectarea prevederilor legale incidente la momentul dobândirii".
Astfel, reclamanta nu se încadrează în prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004, nefiind îndeplinită condiția expusă în acest text de lege ce condiționează obligativitatea lansării unei OPP pe operațiunea de "achiziție", în contextul în care:
-Reclamanta nu a achiziționat participații la societatea Romcab în condițiile legii;
-Reclamanta nu și-a majorat poziția de deținător, prin depășirea pragului de peste 33% din drepturile de vot, prin achiziția ulterioară de participații.
c) prescripția aplicării si executării sancțiunii
Potrivit art. 278 din aceeași lege a pieței de capital, apreciem că raportat la data de la care reclamanta a dobândit neintenționat aceste dețineri, intervine sancțiunea prescripției, prevăzută în strictă legătură cu un termen de 3 ani calculat de la data săvârșirii faptei.
Astfel, dacă ne raportam la sancțiunea aplicată prin decizia pe care o contestăm, în strictă legătură cu data de la care reclamanta deține aceste participații, în contextul art. 278 alin. 1 apreciem că s-a împlinit termenul de prescripție a aplicării și executării sancțiunilor.
d) Nelegalitatea deciziei emise de către A.S.F., în corelație cu statutul legal al pieței Rasdaq - piață nereglementată si prevederile art. 202 din Legea nr. 297/2004.
i. Un motiv important ce susține netemeinicia și nelegalitatea deciziei emise îl reprezintă tocmai recenta clarificare a statutului Rasdaq, clarificare care a fost aprobată înaintea emiterii prezentei decizii și totodată a fost publicată în MO la numai 2 zile după emiterea acestei decizii și care lămurește în mod clar și cert faptul că Rasdaq nu a beneficiat niciodată de statutul de piață reglementată, situație în care prevederile Legii de capital referitoare la oferta publică de preluare obligatorie nu se aplică societăților listate pe acest sistem alternativ scos în afara legii.
ii. Reglementarea statutului Rasdaq nu a venit din partea Autorității de S. Financiară, în continuare „A.S.F." ci din Parlament. Mai precis, la sfârșitul lui septembrie, Camera Deputaților a adoptat Legea nr. 151/2004 privind clarificarea statutului juridic al acțiunilor care se tranzacționează pe piața Rasdaq sau pe piața valorilor mobiliare necotate (publicată în Monitorul Oficial nr. 774/24.10.2014). în urma aplicării acestei legi, piața Rasdaq se desființează, iar societățile tranzacționate pe această piață ajung fie pe o piață reglementată, fie pe un sistem alternativ de tranzacționare, fie devin închise.
După fuziunea din 2005, piața Rasdaq, precum și categoria „nelistate/necotate" a BVB au rămas într-o oarecare suspensie. Prin articolele 154 și 155 ale Regulamentului nr. 1/2006 s-a prefigurat că acestea vor fi transferate într-un sistem alternativ de tranzacționare, atunci când acesta va fi autorizat.
Printr-o politică cel puțin la limita legii, fosta Comisie Națională a Valorilor Mobiliare (în continuare „CNVM") a extins anumite dispoziții aplicabile (în virtutea art. 202 din LPC) numai societăților tranzacționate pe o piață reglementată și în cazul societăților de pe piața Rasdaq. Avem în vedere, în principal, oferta publică obligatorie de preluare, pe care CNVM a impus-o, în special în ultimii ani, și acționarilor societăților tranzacționate pe piața Rasdaq. O asemenea politică a adâncit, bineînțeles, confuzia cu privire la statutul Rasdaq.
O . alte evoluții ulterioare au condus spre concluzia că Rasdaq nu poate fi privită drept piață reglementată. Pe de o parte, o decizie a instanței supreme în sensul că Rasdaq nu este o piață reglementată. Pe de altă parte, într-o speță privind pronunțarea unei hotărâri preliminare, inițiată de persoane fizice române, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a emis o hotărâre care a permis în România concluzia, unanim acceptată, că Rasdaq nu este o piață reglementată.
e) Obligația de a iniția o OPP se regăsește in legea 297/2004, respectiv, Secțiunea a 6-a-Ofertele publice de preluare obligatorii.
Potrivit art. 202 ce se află în deschiderea acestei secțiuni: "Prevederile acestei secțiuni se aplică societăților comerciale ale căror acțiuni sunt tranzacționate pe o piață reglementată".
Societatea ROMCAB S.A., este un emitent ale cărei acțiuni sunt tranzacționate pe Rasdaq, situație în care se impune, ca un aspect de maximă importanță, a se stabili dacă prevederile secțiunii 6- "ofertele publice de preluare obligatorii" se aplică.
Potrivit art.125- "O piață reglementată este un sistem pentru tranzacționarea instrumentelor financiare, așa cum au fost definite la art.2 alin. 1 pct. 11 și care: a) funcționează regulat; b) este caracterizată de faptul că reglementările emise și supuse aprobării C.N. V.M. definesc condițiile de funcționare, de acces pe piață, condițiile de admitere la tranzacționare a unui instrument financiar; c) respectă cerințele de raportare și transparență în vederea asigurării protecției investitorilor stabilite de prezenta lege, precum și reglementările emise de C.N. V.M., în conformitate cu legislația comunitară".
Pe lângă legiferarea dată de legiuitor prin recenta lege aprobată este important de arătat că Statutul Rasdaq a fost subiectul unor dezbateri atât în fața instanțelor din România cât și ale Curții de Justiție a Uniunii Europene, fiind însă soluționate prin decizii care lămuresc pe deplin faptul că aceste secțiune a pieței nu reprezintă o piață reglementată și prin urmare prevederile Legii nr. 297/2004 nu se aplică pentru societățile tranzacționate aici.
În aceste condiții, în care Rasdaq nu este o piață reglementată, articolul 202, la care s-a făcut referire, exclude obligativitatea lansării unei OPP, pentru societatea ROMCAB S.A.
f) Decizia înaltei Curți de Casație și Justiție - Secția penală, prin decizia nr. 865 din 13.03.2013 (dosar nr._ ). stabilește în mod irevocabil statutul Rasdaq de piață nereglementata.
Decizia înaltei Curți de Casație și Justiție are o relevanță deosebită întrucât vine să rezolve, în chip categoric, disputele apărute în mediul juridic, dar nu numai, în legătură cu statutul legal al pieței RASDAQ.
În motivarea hotărârii instanța supremă, după o analiză riguroasă, stabilește, fără dubiu, că piața RASDAQ nu are statut de piață reglementată în sensul Legii nr. 297/2004, întrucât aceasta nu a fost autorizată să funcționeze ca atare printr-o decizie administrativă a C.N.V.M., singura autoritate competentă să confere unei piețe de tranzacționare a instrumentelor financiare statut de piață reglementată.
În atare condiții, regulile preluării obligatorii prevăzute de secțiunea a 6-a din Legea nr. 297/2004, a căror aplicabilitate este stabilită, explicit, exclusiv asupra tranzacțiilor bursiere efectuate pe o piață reglementată, nu sunt aplicabile tranzacțiilor bursiere efectuate pe piața RASDAQ.
g) Curtea de Justiție a Uniunii Europene a pronunțat o decizie îndelung așteptată cu privire la statutul Pieței Rasdaq. Astfel, faptul că acțiunile sunt tranzacționate pe piața Rasdaq prin intermediul suportului electronic pus Ia dispoziție de B. de Valori București S.A. nu poate fi suficient pentru a califica din punct de vedere juridic această piață ca „piață reglementată" în cauza C248/1, având ca obiect pronunțarea unei hotărâri preliminare privind interpretarea unor dispoziții din Directiva Parlamentului European și a Consiliului 2004/39/CE (MiFID) referitoare la sfera de incidență a noțiunii de „piață reglementată", respectiv cu privire la aplicarea regimului juridic al pieței reglementate pentru o piață care nu îndeplinește cerințele Titlului III din MiFID, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a decis că articolul 4 alineatul (1) punctul 14 din MiFID „trebuie interpretat în sensul că o piață de instrumente financiare care nu îndeplinește cerințele prevăzute în titlul III din această directivă nu intră în noțiunea „piață reglementată", astfel cum este definită de dispoziția menționată, chiar dacă operatorul său a fuzionat cu operatorul unei astfel de piețe reglementate."
h) Aspectele legate de persoanele ce acționează concertat, cu trimitere la art. l al deciziei A.S.F.
Prin decizia emisă, autoritatea a dispus în sarcina reclamantei obligația de a depune documentația aferentă ofertei publice de preluare, menționând că această obligație s-ar transpune și față de anumite persoane ce ar putea acționa în mod concertat.
Plecând de la prevederile legale, statuate prin Legea nr. 297/2004 ce determină în mod clar care sunt persoanele ce se presupune că ar acționa în mod concertat, și față de decizia A.S.F., arată că nu se precizează dacă există persoane care acționează în mod concertat și care ar fi acestea.
Prin Legea nr. 297/2004 s-au instituit mai multe prezumții legale, pentru facilitarea sarcinii probei, în cazul în care două sau mai multe persoane acționează concertat asupra unui emitent. O asemenea prezumție este cea instituită prin art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004, în sensul că persoanele care acționează în mod concertat sunt legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent, legiuitorul indicând persoanele prezumate că ar acționa concertat: persoanele implicate, (reglementate de pct. 22 al aceluiași articol), societatea mamă împreună cu filialele sale sau acestea între ele, o societate comercială cu membrii consiliului de administrație și cu persoanele implicate, precum și aceste persoane între ele, o societate comercială cu fondurile ei de pensii și cu societatea de administrare a acestor fonduri.
Insă pentru a putea analiza această situație a persoanelor prezumate a acționa în mod concertat, A.S.F. ar fi trebuit să facă referire directă la acestea și să indice temeiul de lege în baza căruia se presupune că acestea ar fi persoane care acționează în mod concertat.
In lipsa unei indicări a acestor persoane, și raportându-ne strict la politica reclamantei față de S.C. ROMCAB S.A., această politică aparține reclamantei în mod individual și exclusiv, fără existența vreunui acord tacit sau expres cu alte persoane.
2. Condiția pagubei iminente
a)Referitor la condiția "pagubei iminente" cuantumul sumei la care am fost obligați prin Decizia A.S.F., cu titlul de amendă (rugând Onorata instanță să aprecieze că acesta este ridicat raportat la cifra de afaceri, reprezentând 4% din aceasta), în condițiile actuale de recesiune economică, fapt notoriu ce nu mai trebuie probat, prin executarea actului administrativ, a condus la un dezechilibru major în activitatea S..
b)Însă dezechilibrul cauzat de emiterea acestui act, precum și a deciziei anterioare A.S.F. nr. A/236/27.03.2014, rezultă din însăși situațiile financiare aferente anilor 2010-2014, perioadă în care societatea s-a luptat să subziste (în anul 2012 doar 24.723 lei, iar în anul 2013 cifra de afaceri de 196.753 lei). Însă reclamanta are obligații scadente de plată ce reprezintă între 3200% - 85% din Cifra de Afaceri înregistrată de societate în anii 2006 - 2009.
c)în baza unei decizii de impunere emisă de către organele fiscale a fost începută executarea silită, întreg patrimoniul fiind constituit sub formă de măsuri asigurătorii și garanții la dispoziția organului fiscal. în momentul în care s-a început efectiv executarea, pe fondul ridicării suspendării executării anterioare, reclamanta a fost nevoită să întreprindă măsuri pentru continuarea existenței, chiar dacă această existență realist este pe termen scurt.
Astfel, a depus o cerere de eșalonare, pentru sumele din decizia de impunere fiscală, în data de 23.07.2013, în baza OUG nr. 29/2011 privind acordarea eșalonărilor la plată, pe o perioada de 60 luni a obligațiilor fiscale înregistrate la data de 23.07.2013, având ca proveniență decizia de impunere.
In termenul legal acordat pentru constituirea garanțiilor, la data de 11.10.2013 s-a finalizat procedura de constituire a garanțiilor la întreaga valoare stabilită prin acordul de principiu, iar la data de 11.10.2013 a fost emisă Decizia de eșalonare la plata nr. 1270/11.10.2013, pentru suma de 12.855.495 lei. Astfel, suma eșalonată la plată este în cuantum de 12.855.495 lei, situație în care conform prevederilor OUG 29/2011 a constituit garanții de 116% din suma eșalonată, ce se transpun în active, stocuri, încasări, în speță întreg patrimoniul societății.
În prezent respectarea acestui grafic de eșalonare constituie prioritatea esențială a societății care și-a reorganizat întreaga activitate pentru susținerea plăților aferente eșalonării.
Însă în condițiile în care situațiile financiare sunt în scădere, iar activitatea nu mai poate fi susținută, este o certitudine că în momentul de față aceste plăți nu mai pot fi susținute.
Concomitent cu emiterea deciziei de eșalonare, organul fiscal a mai emis două decizii de impunere: 540/11.10.2013 referitoare la obligații de plată accesorii în cuantum de 1.041.3388 lei, și Decizia nr. 599/10.10.2013 pentru suma de 763.504 lei, sumă ce reprezintă tot accesorii aferente sumelor eșalonate, mai precis accesorii calculate la sumele stabilite prin Decizia de impunere.
Aceste sume ce reprezintă accesorii, reprezintă o obligație a reclamantei în plus față de sumele ce se achită lunar în baza graficului de eșalonare.
Orice altă plată ce cade în sarcina reclamantei, fără să aibă vreo sursă de finanțare reprezintă un aspect negativ și dezastruos față de întreaga situație a societății. Un aspect foarte important îl reprezintă consecințele neachitării acestor sume la termenele precizate:
i.O primă consecință vizează pierderea eșalonării stabilite prin Decizia de eșalonare. Potrivit art. 10 lit. a și b din OUG 29/2011. condițiile menținerii eșalonării impun achitarea obligațiilor fiscale stabilite de către organul fiscal cu termene de plată începând cu data comunicării deciziei de eșalonare.
ii.O altă consecință o vizează executarea silită a Deciziei de impunere, care după pierderea valabilității deciziei de eșalonare ar deveni executabilă.
iii.De altfel un aspect important îl reprezintă faptul că Decizia de eșalonare este consecința directă a Deciziei de impunere, reprezentând de fapt efectul negativ și dezechilibrul societății, deoarece societatea nu are resurse pentru achitarea tranșelor de eșalonare care reprezintă de fapt sumele Deciziei de impunere la care s-au acordat accesorii.
iv.Efectele pierderii valabilității eșalonării la plată atrage în primul rând executarea silită pentru întreaga sumă pretinsă, în concret executarea garanțiilor constituite pentru suma de 12.855.495 lei, plus accesoriilor, ce reprezintă întreg patrimoniul nostru plus garanții constituite de terți.
In mod concret pierderea valabilității eșalonării reprezintă imposibilitatea existenței societății cu consecința falimentului.
În prezent nu se mai face nici o operațiune financiară sau comercială pentru că întreaga activitate a firmei este blocată în sensul achitării ratelor de eșalonare.
d)în prezent reclamanta societate are obligații financiare curente, pentru care facem proba cu înscrisuri doveditoare, și care deja nu o să mai poată fi onorate în condițiile în care această decizie A.S.F. aduce obligația de plată a unei amenzi mari (raportat la resursele și situația societății)
e)De asemenea, este vizată situația dificilă în care se găsește societatea noastră, având imperios nevoie de finanțări pentru a-și redresa activitatea sever afectată de sumele mari de plată, însă în contextul acestor obligații, se remarcă inexistența vreunei posibilități reale de finanțare.
f)în prezent societatea are un număr considerabil de angajați ale căror locuri de muncă sunt deja periclitate pentru că nu se mai pot onora drepturile salariale.
g)Un aspect foarte important în susținerea prezentei este cel legat de inutilitatea repunerii în situația anterioară, în contextul în care nu s-ar aprecia în mod pozitiv prezenta cerere de suspendare și decizia contestată ar produce efecte în continuare, iar instanța de judecată ar dispune anularea deciziei A.S.F. Astfel, repunerea în situația anterioară, ar fi lipsită de orice eficiență practică în situația în care instanța ar statua cu privire Ia nelegalitatea Deciziei A.S.F., în condițiile în care societatea nu mai poate onora aceste plăți, urmând executarea silită și falimentul.
h) Astfel, arătăm că interesul reclamantei în suspendarea deciziei de impunere, rezidă în mod direct în efectele pe care această suspendare le-ar produce față de posibilitatea susținerii obligațiilor de plată.
B) Apreciem că un important argument în susținerea acestei condiții îl reprezintă și costurile la care reclamanta societate este obligată în condițiile executării deciziei emise de A.S.F., ce vizează obligația de a iniția o Oferta Publică de Preluare Obligatorie a acțiunilor deținute de ceilalți acționari ai ROMCAB S.A.
Aceste prețuri, precum și taxele aferente derulării acestei oferte sunt reglementate de legea pieței de capital.
Potrivit Art.204 din Legea nr. 297/2004 „- (1) Prețul oferit va fi cel puțin egal cu cel mai mare preț plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acționează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară ofertei" (2) Dacă prevederea de la alin.(l) nu poate fi aplicată, prețul oferit va fi determinat în conformitate cu reglementările C.N. V.M., cu luarea în considerare cel puțin a următoarelor criterii:
a) prețul mediu ponderat de tranzacționare, aferent ultimelor 12 luni anterioare derulării ofertei; b) valoarea activului net al societății, conform ultimei situații financiare auditate; c) valoarea acțiunilor rezultate dintr-o expertiză, efectuată de un evaluator independent, în conformitate cu standardele internaționale de evaluare"
Având în vedere situația concretă a societății și a operațiunilor de tranzacționare în ultimele 12 luni, în cazul de față prețul va fi raportat la lit. b) alin. 2 a articolului menționat, sens în care prezentăm în susținerea acestei condiții, un calcul realizat ce se transpune în totalul sumei la care reclamanta este obligată prin decizia atacată.
În acest sens, suma totală pe care reclamanta ar trebui să o suporte este de 19.660.949 lei, exemplificată conform calculului anexat prezentei.
Astfel în situația în care reclamanta este obligată să achite suma de 19.660.949 lei ca și pret și taxe aferente lansării unei OPP, în contextul în care se află în imposibilitate reală de a susține toate aceste plăți, se remarcă faptul că neplata sumelor eșalonate vor conduce la imposibilitatea reală de a mai putea susține existența societății.
Examinând cererea prin prisma prevederilor art. 14 din Legea nr. 554/2004, instanța reține următoarele:
1. Prin Decizia nr. 1529/24.10.2014 emisă de pârâta ASF (f. 32), a cărei suspendare se solicită prin prezenta, reclamanta a fost sancționată cu amendă de 7870,12 lei pentru neîndeplinirea obligației impusă printr-o decizie anterioară a ASF, anume decizia nr. A/236/27.03.2014, de a depune la ASF, împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, documentația aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a . M..
2. Potrivit disp. art. 14 din legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ,
”(1) În cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond. În cazul în care persoana vătămată nu introduce acțiunea în anularea actului în termen de 60 de zile, suspendarea încetează de drept și fără nicio formalitate”.
Condițiile care se desprind din prevederile art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, sunt condiția-premisă a formulării plângerii prealabile (în speță, a contestației administrative), respectiv condițiile constând în iminența unei pagube materiale și existența unui caz justificat.
3. În ce privește admisibilitatea cererii de suspendare fundamentată pe prevederile art. 14, având în vedere condiția premisă de a fi formulată contestația împotriva actului administrativ contestat, Curtea reține că din actele dosarului reiese că reclamanta a formulat plângere prealabilă împotriva actului administrativ în discuție, fiind astfel întrunită această cerință premisă.
4. Cele două concepte, anume paguba iminentă și cazul bine justificat, care se constituie în cerințe de admisibilitate a cererii de suspendare potrivit art. 14 din Legea nr. 554/2004, sunt definite de art. 2 alin. 1 lit. s și t din Legea nr. 554/2004, astfel: paguba iminenta este “prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public” (în speță fiind invocat ca temei al cererii de suspendare prima teză a acestui text), iar cazuri bine justificate “împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ”.
4.1. Întrunirea cerinței cazului bine justificat nu poate fi reținută de instanță, reclamanta nefiind în măsură să convingă în privința aparenței de nelegalitate a actului administrativ, aspectele invocate ca temeiuri de nelegalitate neavând nici o acoperire convingătoare nici în argumentare, nici probatorie, nefiind în măsură a induce instanței un dubiu suficient de caracterizat cu privire la legalitatea actelor contestate.
Criticile dezvoltate de reclamantă în această privință sunt de fapt motive de netemeinicie, care nu pot fi analizate în procedura sumară specifică cererii de suspendare a executării, întrucât s-ar prejudeca fondul litigiului. Pentru a putea aprecia asupra aspectelor invocate de reclamantă, este necesară antamarea fondului litigiului, aspect care nu este posibil în această etapă a procedurii, caracterizată prin cercetarea sumară a aparenței dreptului.
Or, cazul bine justificat nu se referă la critici de netemeiniciei și/sau nelegalitate, ci la împrejurări legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ (indicii de nelegalitate).
- În concret, instanța reține că toate aspectele invocate de reclamantă, cu excepția prescripției aplicării și executării sancțiunii, vizează o cu totul altă decizie a ASF, anume decizia nr. A/236/27.03.2014 (f. 29), ce nu face obiectul prezentei cereri.
Prin această din urmă decizie s-a impus în sarcina reclamantei ”obligația de a depune la ASF împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, în cel mult 15 zile de la emiterea prezentei decizii, documentația aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a . M.”.
În continuare se prevede că ”În situația în care obligația prevăzută la art. 1 din prezenta decizie nu este îndeplinită, persoanele responsabile vor fi sancționate de către ADF în conformitate cu prevederile legale”.
Or, decizia a cărei suspendare se solicită în prezentul dosar nu face altceva decât să dea curs statuării mai sus menționate, în sensul amendării reclamantei.
Este real că se reiterează obligația de depunere a documentației, însă statuarea incidenței în privința reclamantei a art. 203 alin. 1 din Legea nr. 297/2004 s-a realizat prin Decizia nr. A/236/27.03.2014.
Or, cererea de suspendare a acestei din urmă decizii a fost respinsă prin sentința civilă nr. 2332/10.09.2014, pronunțată de Curtea de Apel București în dosar nr._, astfel că reclamanta nu poate eluda puterea de lucru judecat ce derivă din analiza sumară a aparenței de legalitate a incidenței art. 203 alin. 1 din legea pieței de capital.
- În ceea ce privește prescripția aplicării executării sancțiunii, instanța reține că sancțiunea a fost aplicată pentru neexecutarea obligației impusă prin decizia nr. A/236/27.03.2014, iar ilicitul reținut în sarcina reclamantei are caracter continuu, pe tot intervalul de timp în care subzistă obligația legală pretins nesocotită.
4.2. Reținând neîntrunirea cerinței cazului bine justificat, cerința pagubei materiale iminente nu va mai fi analizată de instanță, cât timp cele două cerințe se cer a fi întrunite cumulativ.
Prin urmare, față de considerentele de fapt și de drept expuse mai sus, curtea apreciază că nu sunt întrunite cerințele legale impuse de disp. art. 14 din legea nr. 554/2004, astfel că va respinge ca neîntemeiată prezenta cerere de suspendare.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge ca nefondată cererea de suspendare formulată de reclamanta .., cu sediul în Tîrgu-M., ., corp U1, jud. M., înmatriculată la Registrul Comerțului M. sub nr. J_, CUI_, în contradictoriu cu pârâta A. DE S. FINANCIARĂ, cu sediul în București, .. 15, sector 5.
Cu drept de recurs în termen de 5 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din data de 17 decembrie 2014.
JUDECĂTOR | GREFIER |
N. M. | B. F. E. |
Red./Dact. M.N./4 ex.
| ← Custodie publică. Sentința nr. 2229/2014. Curtea de Apel... | Pretentii. Decizia nr. 6739/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
