Anulare act administrativ. Încheierea nr. 23/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Încheierea nr. 23/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 07-05-2015 în dosarul nr. 7606/2/2014
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA a VIII-a C. ADMINISTRATIV și FISCAL
Încheiere
Ședința publică din data de 23 aprilie 2015
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: D. M. D.
GREFIER: M. G.
Pe rol fiind acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta AGENȚIA NAȚIONALĂ PENTRU PROTECȚIA M. în contradictoriu cu pârâtul MINISTERULUI M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE-DIRECȚIA GENERALĂ AM POS MEDIU, având ca obiect anulare act administrativ.
La apelul nominal făcut în ședință publică nu răspund părțile.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează că părțile au solicitat judecata în lipsă, conform art. 411 din Codul de procedură civilă.
Procedând la verificarea competenței în temeiul dispozițiilor art. 131 din Codul de procedură civilă, Curtea constată că este competentă din punct de vedere general, material și teritorial în soluționarea prezentei acțiuni, având în vedere obiectul ei și dispozițiile art. 10alin 11 și alin. 3 din Legea nr. 554/2004.
Curtea ia act că, potrivit art. 1 lit. a) și art. 3 din OUG nr. 85/2014, în cauză a operat o transmitere legală a calității procesuale pasive, în sensul că, în locul Ministerului M. și Schimbărilor Climatice, stă în proces M. Fondurilor Europene, care, prin întâmpinarea depusă la dosar, și-a ales sediul pentru comunicare actelor de procedură la AM POS Mediu din București, Calea Ș. V. nr. 30-32. În aceste condiții, Curtea apreciază că procedura de citare cu noul pârât este legal îndeplinită la sediul ales.
Curtea, în baza art. 258 alin. 1 raportat la art. 255 alin. 1 din Codul de procedură civilă, încuviințează părților proba cu înscrisurile depuse la dosar.
În temeiul art. 244 alin. 1 din Codul de procedură civilă, Curtea constată terminată cercetarea procesului și reține cauza spre soluționare.
CURTEA
Având nevoie de timp pentru a delibera, va amâna pronunțarea, sens în care
DISPUNE
Amână pronunțarea la data de 7 mai 2015.
Pronunțată în ședință publică azi, 23 aprilie 2015.
PREȘEDINTE GREFIER
D. M. D. M. G.
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA a VIII-a C. ADMINISTRATIV și FISCAL
Sentința nr. 1291
Ședința publică din data de 7 mai 2015
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: D. M. D.
GREFIER: M. G.
Pe rol fiind acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta AGENȚIA NAȚIONALĂ PENTRU PROTECȚIA M. în contradictoriu cu pârâtul M. FONDURILOR EUROPENE (succesor în drepturi și obligații al MINISTERULUI M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE), având ca obiect anulare act administrativ.
Cauza a fost reținută spre soluționare în ședința publică din 23 aprilie 2015, când ambele părți au lipsit, iar Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea pentru astăzi, când, în aceeași compunere, a hotărât următoarele:
CURTEA
Deliberând asupra prezentei acțiuni în contencios administrativ, constată următoarele:
- Acțiunea în anulare.
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București-Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la data de 22.12.2014, reclamanta AGENȚIA NAȚIONALĂ PENTRU PROTECȚIA M. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERULUI M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE-DIRECȚIA GENERALĂ AM POS MEDIU, anularea deciziei nr._/27.10.2014 de soluționarea a contestației, precum și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/06.10.2014, cu consecința exonerării de la plata sumei de 8.800 lei reprezentând corecția financiară de 5%.
În motivare, reclamanta a susținut că actele administrative contestate sunt nelegale, în mod greșit echipa de control apreciind că autoritatea contractantă ar fi utilizat cerințe de calificare nerelevante, disproporționate și discriminatorii, pentru următoarele argumente:
În procesul de verificare a cererilor de rambursare, DG AM POS Mediu a verificat procedura de achiziție și a concluzionat că au fost respectate toate dispozițiile legale în materie, astfel că a rambursat întreaga sumă solicitată la plată. Ulterior, procedura de atribuire a fost verificată de către Autoritatea de Audit, care a apreciat că autoritatea contractantă ar fi utilizat criterii de calificare restrictive și a propus Autorității de management aplicarea unei corecții financiare. AM POS Mediu nu a dat curs recomandării, însă Autoritatea de audit și-a menținut recomandarea, urmând ca modul de implementare a recomandării să fie verificată cu ocazia misiunii de follow-up.
Din cuprinsul notei de constatare se observă că echipa de control nu a făcut altceva decât să preia ad litteram motivarea Autorității de Audit și să aplice corecția financiară recomandată, deși anterior, în două rânduri, nu a fost de acord cu stabilirea vreunei corecții.
Pentru analiza corectă a legalității și relevanței stabilirii cerinței în discuție trebuie avut în vedere scopul urmărit de beneficiar prin achiziționarea serviciilor de audit, așa cum a fost menționat în cadrul caietului de sarcini, respectiv verificarea de către auditor a împrejurării dacă sumele solicitate spre rambursare de către beneficiar pentru acțiunile din cadrul contractului de finanțare s-au efectuat, sunt legale, exacte și eligibile, precum și transmiterea către beneficiar a raportului conținând constatările factuale cu privire la procedurile executate.
Astfel, o parte importantă din activitatea de audit financiar aferentă unui proiect finanțat din fonduri europene nerambursabile/granturi și/sau instrumente stucturale este reprezentată de verificarea modului de atribuire a contractelor de achiziție publică, care trebuie să întrunească elementele de legalitate, realitate și exactitate, astfel încât respectivele cheltuieli efectuate în baza angajamentelor contractuale încheiate în urma aplicării procedurilor de atribuire prevăzute de legislația în vigoare să fie declarate eligibile. Acesta este motivul pentru care în caietul de sarcini a fost menționat în mod explicit faptul că, în realizarea obligațiilor contractuale, prestatorul va asigura inclusiv serviciile privind evaluarea respectării procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție din punctul de vedere al conformității acestora cu prevederile în vigoare în domeniul achizițiilor publice. Componenta de realizare a achizițiilor publice în cadrul proiectelor finanțate din fonduri europene reprezintă o etapă fundamentală în ceea ce privește legalitatea plăților efectuate în cadrul proiectului și pentru care beneficiarul solicită pe bază de documente justificative rambursarea cheltuielilor efectuate. Or, serviciile de audit financiar au fost achiziționate tocmai pentru a fi realizată o analiză asupra modului în care autoritatea contractantă a respectat legislația și obligațiile stipulate în contractul de finanțare cu privire la cheltuielile efectuate în cadrul proiectului, astfel încât beneficiarul să evite orice risc cu privire la aplicarea unor reduceri procentuale/corecții financiare de către DG AM POS Mediu. De altfel, acestă activitate a fost convenită și cu unitatea finanțatoare, după cum rezultă din pct. M.P.4. al cererii de finanțare.
În ceea ce privește legalitatea și relevanța cerinței de calificare în contextul legislației privind achizițiile publice, reclamanta a precizat că autoritatea contractantă s-a raportat atât la dispozițiile art. 179 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 și art. 8 alin. 1 din HG nr. 925/2006. Criteriul de calificare are legătură evidentă cu obiectul procedurii de atribuire, activitatea de verificare a modului de atribuire a contractelor de achiziție publică fiind prevăzută explicit în cadrul caietului de sarcini și reprezentând o parte componentă a activității de audit. De asemenea, cerința prezintă relevanță întrucât procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică sunt verificate de către Autoritatea de Management în momentul în care beneficiarii transmit cererile de rambursare, astfel că, în raport cu implicațiile de natură financiară pe care le poate genera derularea defectuoasă a procedurilor de achiziție, prestatorul trebuie să dețină know-how-ul pentru a desfășura această activitate și de a prezenta concluzii pertinente ca urmare a analizei documentelor procedurale întocmite de beneficiar. Prin urmare, doar prin stabilirea unei astfel de cerințe de calificare putea fi atins scopul prevăzut de art. 7 din HG nr. 925/2006.
Legalitatea cerinței de calificare a fost confirmată de către A.N.R.M.A.P., care a validat documentația de atribuire din punctul de vedere al conformității cu dispozițiile legale în materie, precum și de DG AM POS Mediu, care a avizat favorabil cererile de rambursare.
Nu poate fi primită susținerea comisiei de soluționare că auditorul financiar nu are atribuții cu privire la verificarea legalității desfășurării unei proceduri de atribuire, în contextul în care atribuțiile menționate la art. 3 din OUG nr. 75/1999 sunt exemplificative, iar nu exhaustive, acest aspect rezultând cu claritate din modul de formulare a articolului de lege. Mai mult, potrivit art. 2 alin. 1 din OUG nr. 75/1999, auditul financiar reprezintă activitatea efectuată de auditorii financiari în vederea exprimării unei opinii asupra situațiilor financiare sau a unor componente ale acestora. Or, componenta de realizare a achizițiilor publice în cadrul proiectelor finanțate din fonduri europene reprezintă o etapă fundamentală în ceea ce privește legalitatea plăților efectuate în cadrul proiectului și pentru care beneficiarul solicită pe bază de documente justificative rambursarea cheltuielilor efectuate, astfel cum rezultă explicit din analiza dispozițiilor OUG nr. 66/2011.
În drept, reclamanta a invocat OUG nr. 66/2011, Legea nr. 554/2004, OUG nr. 34/2006.
În dovedire, reclamanta a depus la dosar înscrisuri, în copie certificată pentru conformitate cu originalul (filele 20-135).
Acțiunea a fost timbrată cu taxă judiciară de timbru în cuantum de 50 lei (fila 139).
- Întâmpinarea.
Prin întâmpinarea depusă la dosar în data de 23.02.2015 (filele 143-151), pârâtul M. Fondurilor Europene (succesor în drepturi și obligații al Ministerului M. și Schimbărilor Climatice) a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată, susținând că actele administrative contestate sunt legale, pentru următoarele argumente:
Autoritatea contractantă a utilizat cerințe discriminatorii și nelegale în raport cu specificul și complexitatea serviciilor atribuite, prin fișa de date stabilind, la pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, că ofertantul trebuie sa facă dovada ca a prestat în ultimii 3 ani, în cadrul unuia sau mai multor contracte similare, servicii de natura celor prevăzute în caietul de sarcini, cu o valoare cumulată de cel puțin 181.114 lei, constând în cel puțin următoarele: servicii de audit/evaluare de conformitate (auditare financiar-contabilă/auditare legală, conform normelor CAFR, respectiv a standardului ISRS 4400); servicii de evaluare/consultanță privind verificarea documentațiilor de atribuire a contractelor de achiziție și a documentelor procedurale întocmite pe parcursul aplicării procedurilor de atribuire din punctul de vedere al conformității acestora cu prevederile legale în vigoare privind atribuirea contractelor de achiziție publică. Or, stabilirea acestui criteriu de calificare și selecție este nerelevant și disproporționat în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, precum și discriminatoriu, întrucât a descurajat participarea la licitație a firmelor de audit care nu au experiență relevantă într-un domeniu care nu are legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit.
Suspiciunea de neregulă nr. 2996/14.08.2014 a fost întocmită pe baza Raportului de Audit nr._/05.08.2014 privind auditul operațiunilor din cadrul Programului Operațional Sectorial Mediu pentru cheltuielile declarate Comisiei Europene în anul 2013, raport întocmit de către Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a României. În situația în care, urmare derulării procedurii de conciliere dintre Autoritatea de Management și Autoritatea de Audit, având ca obiect măsurile dispuse de Autoritatea de Audit rezultate din control, nu s-au modificat/anulat măsurile dispuse de Autoritatea de Audit, implementarea acestora este obligatorie pentru autoritățile de management. Astfel, în conformitate cu prevederile pct. 511 din anexa 1 la hotărârea Curții de Conturi nr. 130/2010 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli, Autoritatea de Audit solicită autorităților competente să ia măsuri de înlăturare a acestora, iar acestea din urmă sunt obligate să le ducă la îndeplinire. Totodată, atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate constatări determinate de nerespectarea reglementărilor comunitare si/sau naționale, Autoritatea de Audit poate aplica, după caz, corecții financiare sau măsuri care să asigure înlăturarea neregulilor/recuperarea cheltuielilor nejustificate (pct. 512 din anexa 1 la hotărârea nr. 130/2010). În situația în care recomandările Autorității de Audit nu sunt implementate de autoritățile de management, sunt sesizate organele de urmărire penală, conform pct. 535. a) din anexa 1 la hotărârea nr.130/2010, întrucât, potrivit art. 64 din Legea nr. 94/1992, nerecuperarea prejudiciilor, ca urmare a nedispunerii și a neurmăririi de conducerea entității a măsurilor transmise de Curtea de Conturi, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de ia 6 luni la 3 ani.
Prin raportul de audit nr._/05.08.2014, Autoritatea de Audit a propus o corecție de 5% din valoarea contractului, reprezentând 8.880 lei, pentru deficiențele consemnate cu privire la utilizarea unui criteriu de calificare nerelevant și disproporționat în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică atribuit dar și discriminatoriu prin descurajarea participării la licitație a firmelor de audit care nu au experiență relevantă într-un domeniu care nu are legătură concretă cu obiectul contractului. Având în vedere constatările Autorității de Audit, precum și prevederilor art. 5 lit. c) din OUG nr. 66/2011, echipa de control din cadrul DG AM POS Mediu a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut drept scop analiza celor expuse în suspiciunea de neregulă nr. 2996/14.08.2014.
Aplicarea corecției prin nota de constatare nr._/06.10.2014 are la bază propriile verificări ale DG AM POS Mediu, efectuate în baza atribuțiilor stabilite prin lege și în conformitate cu prevederile art. 7 lit. a) alin. 19 și art. 12 alin. 13 din contractul de finanțare.
Dispozițiile art. 6 alin. 1 și 3 din OUG nr. 66/2013 se referă la obligația autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, fără ca norma anterior menționată să precizeze că aceste atribuții aparțin și organismelor cu activitate pe audit. În același sens sunt și prevederile art. 12 alin. 13 din contractul de finanțare nr._/23.12.2010, care se referă la aplicarea corecțiilor financiare de către Autoritatea de Management pentru cheltuielile cofinanțate din fondurile structurale pentru neconformare cu regulile achiziției publice. Prin urmare, trimiterile făcute de reclamantă la actele normative și clauzele contractuale nu au nicio relevanță cu privire la justificarea solicitării criteriului de calificare privind experiența similară.
Obiectul contractului de servicii nr. 3/05.02.2013 constă în verificarea cheltuielilor efectuate în implementarea proiectului. Însă, singura autoritate națională competentă cu activitate de audit, care este abilitată să efectueze audit public extern, inclusiv verificări ale documentației de atribuire, este Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a României, care, în baza pct. 488 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, aprobat prin hotărârea Curții de Conturi nr. 130/2010, efectuează auditul operațiunilor în vederea obținerii unei asigurări rezonabile că declarațiile de cheltuieli transmise Comisiei Europene sunt exacte, iar tranzacțiile aferente sunt conforme cu normele comunitare și naționale aplicabile. Pe de altă parte, având în vedere prevederile art. 3 din OUG nr. 75/1999, rezultă că auditorii au atribuții de verificare a legalității și conformității situațiilor financiare, nu și a modului în care se derulează achizițiile publice.
În consecință, autoritatea contractantă, în formularea criteriilor de calificare aferente procedurii pentru atribuirea contractului de servicii nr. 3/05.02.2013, a restricționat accesul la procedură a auditorilor atestați conform legii, dar care nu au prestat "activități de evaluare/consultanță privind verificarea documentațiilor de atribuire a contractelor de achiziție și a documentelor procedural întocmite pe parcursul aplicării procedurilor de atribuire, din punctul de vedere al conformității acestora cu precederile legale privind atribuirea contractelor de achiziție publică", încălcând astfel art. 8 din HG nr. 925/2006.
Monitorizarea modului de gestionare și utilizare a fondurilor europene revine, potrivit prevederilor art. 2 alin. 1 lit. e) din OUG nr. 66/2011 și art. 321 din HG nr. 457/2008, autorității de management în cadrul programelor finanțate din instrumente structurale, de coeziune, respectiv Direcției Generale AM POS Mediu.
În drept, pârâtul a invocat dispozițiile art. 205 din Codul de procedură civilă.
Reclamanta nu a formulat răspuns la întâmpinare, deși era obligatoriu în cauză.
- Soluția instanței.
Examinând înscrisurile depuse la dosar, prin prisma dispozițiilor legale incidente și susținerilor părților, Curtea constată că prezenta acțiune în anulare este nefondată, urmând a fi respinsă ca atare, pentru următoarele considerente de fapt și de drept:
a)prezentarea situației de fapt
Între Agenția Națională pentru Protecția M. și M. M. și Pădurilor, prin Direcția Generală AM POS Mediu, s-a încheiat contractul de finanțare nr._/23.12.2010, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului „Sistem integrat de management și conștientizare în România a Rețelei Natura 2000 SINCRON”, bugetul total fiind de 54.196.660 lei, din care 43.706.984 lei valoarea eligibilă (80% contribuție din fonduri UE și 20% contribuție publică națională de la bugetul de stat).
Pentru implemetarea acestui proiect, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a derulat o procedură de atribuire, finalizată prin încheierea contractului de servicii nr. 3/05.02.2013 cu operatorul economic S.C Fincont Audit S.R.L.
În cadrul misiunii de audit desfășurate în perioada 19.02-30.05.2014, finalizate prin încheierea raportului nr._/05.08.2014 privind auditul operațiunilor din cadrul POS Mediu pentru cheltuielile declarate Comisiei Europene în anul 2013, Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a României a constatat, la pct. II.9 din anexa raportului (filele 35-36), că autoritatea contractantă a utilizat un criteriu nerelevant, disproporționat și discriminatoriu în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, prin impunerea unei cerinței de calificare referitoare la experiența similară la pc.III.2.3.a) Capacitate tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziției, și anume: "ofertantul trebuie să facă dovada că a prestat în ultimii 3 ani, în cadrul unuia sau mai multor contracte similare, servicii de natura celor prevăzute în caietul de sarcini, cu o valoare cumulată de cel puțin 181.114 lei, constând în cel puțin următoarele: servicii de audit/evaluare de conformitate (auditare financiar-contabilă/auditare legală, conform normelor CAFR, respectiv a standardului ISRS 4400); servicii de evaluare/consultanță privind verificarea documentațiilor de atribuire a contractelor de achiziție și a documentelor procedurale întocmite pe parcursul aplicării procedurilor de atribuire din punctul de vedere al conformității acestora cu precederile legale în vigoare privind atribuirea contractelor de achiziție publică".
În consecință, a fost întocmită suspiciunea de neregulă nr. 2996/14.08.2014, o echipă de control din cadrul Direcției Generale AM POS Mediu procedând la efectuarea unei verificări documentare a procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. 3/05.02.2013.
În urma verificărilor, echipa de control a emis nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/06.10.2014 (filele 62-71), prin care a reținut în esență că autoritatea contractantă a utilizat un criteriu de selecție nerelevant, disproporționat și discriminatoriu, prin stabilirea, la pc.III.2.3.a) Capacitate tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziției, a următoarei cerințe minime de calificare: „ofertantul trebuie să facă dovada că a prestat în ultimii 3 ani, în cadrul unuia sau mai multor contracte similare, servicii de natura celor prevăzute în caietul de sarcini, cu o valoare cumulată de cel puțin 181.114 lei, constând în cel puțin următoarele: servicii de audit/evaluare de conformitate (auditare financiar-contabilă/auditare legală, conform normelor CAFR, respectiv a standardului ISRS 4400); servicii de evaluare/consultanță privind verificarea documentațiilor de atribuire a contractelor de achiziție și a documentelor procedurale întocmite pe parcursul aplicării procedurilor de atribuire din punctul de vedere al conformității acestora cu prevederile legale în vigoare privind atribuirea contractelor de achiziție publică".
În acest context, s-a apreciat că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 178 alin. 2 și 179 din OUG nr. 34/2006, precum și art. 8 alin. 1 din HG nr. 925/2006.
Pentru abaterea constatată, având în vedere că aceasta vizează parțial cerințele din cadrul unui criteriu de calificare din cele 4 stabilite în documentația de atribuire și luând în considerare principiul proporționalității, echipa de control a aplicat o corecție forfetară de 5% din valoarea contractului, valoarea corecției financiare fiind de 8.880 lei, iar cea a creanței bugetare de 8.134,65 lei, din care 5248,16 lei contribuție din fonduri UE, 1312,04 lei contribuție publică națională de la bugetul de stat și 1574,45 lei TVA.
Împotriva notei de constatare, reclamanta a formulat contestație administrativă (filele 72-83), care a fost înregistrată la DG AM POS Mediu sub nr._/14.10.2014 și respinsă ca nefondată de comisia de soluționare, prin decizia nr._/27.10.2014 (filele 84-89).
b)aplicarea dispozițiilor legale incidente și analiza susținerilor părților
Reclamanta a invocat faptul că DG AM POS Mediu a verificat procedura de atribuire cu ocazia aprobării cererilor de rambursare, constatând că au fost respectate dispozițiile legale în materia achizițiilor publice și procedând la rambursarea integrală a sumelor solicitate la plată. Mai mult, DG AM POS Mediu nu a dat inițial curs recomandărilor Autorității de Audit, apreciind că cerința privind experiența similară este legală, relevantă și justificată.
Deși este de dorit ca autoritățile publice să aibă o conduită previzibilă, totuși Curtea apreciază că apărarea reclamantei nu este de natură a conduce la anularea notei de constatare, în condițiile în care misiunea de audit a Curții de Conturi a României, finalizată prin raportul de audit nr._/05.08.2014, reprezintă al treilea nivel de control, organizat conform art. 62 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, aceasta fiind rațiunea pentru care, conform art. 2 lit. x) din OUG nr. 66/2011, sintagma "constatări cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare" are în vedere și constatările din rapoartele de audit emise de Autoritatea de audit de pe lângă Curtea de Conturi a României. Pentru implementarea recomandărilor formulate în aceste rapoarte de audit, legiuitorul a reglementat o procedură detaliată la art. 18 și urm. din OUG nr. 66/2011, ce a fost pe deplin respectată de către autoritatea pârâtă.
Mai mult, Curtea subliniază că implementarea recomandărilor Autorității de Audit este obligatorie pentru autoritățile de management. Astfel, în conformitate cu pct. 511 din anexa 1 la hotărârea Curții de Conturi nr. 130/2010 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități (în vigoare la momentul efectuării misiunii de audit), atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli, Autoritatea de Audit solicită autorităților competente să ia măsuri de înlăturare, iar acestea sunt obligate să le ducă la îndeplinire. Potrivit pct. 512, atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate constatări determinate de nerespectarea reglementărilor comunitare și/sau naționale, Autoritatea de Audit poate aplica, după caz, corecții financiare sau măsuri care să asigure înlăturarea neregulilor/recuperarea cheltuielilor nejustificate.
Mai mult, potrivit pct. 535 lit. a), în situația în care Autoritatea de Audit a constatat că autoritățile competente în gestionarea și implementarea fondurilor comunitare nu au asigurat implementarea recomandărilor care vizează recuperarea prejudiciilor ce afectează bugetul comunitar și național, va proceda la sesizarea organelor de urmărire penală pentru aplicarea prevederilor art. 64 din Legea nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi, acest ultim text prevăzând că nerecuperarea prejudiciilor, ca urmare a nedispunerii și a neurmăririi de conducerea entității a măsurilor transmise de Curtea de Conturi, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.
În al doilea rând, reclamanta a susținut că legalitatea cerinței de calificare în discuție a fost confirmată de către A.N.R.M.A.P., care a validat documentația de atribuire.
Nici această susținere nu este de natură a conduce la anularea notei de constatare, întrucât în cauză sunt incidente dispozițiile art. 324 din HG nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit cărora: ”(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare în condițiile OUG nr. 66/2011. (2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. 1, autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de A.N.R.M.A.P. sau U.C.V.A.P”. În consecință, astfel cum corect s-a reținut și în cuprinsul deciziei nr._/27.10.2014 privind soluționarea contestației, validarea documentației de atribuire de către A.N.R.M.A.P. nu împiedică efectuarea unor controale ulterioare, în condițiile în care contractul de achiziție este finanțat în cea mai mare parte din fonduri de la bugetul Uniunii Europene, sub condiția strictei respectări a legalității în utilizarea lor.
În al treilea rând, reclamanta a susținut că echipa de control nu a făcut altceva decât să preia ad litteram motivarea Autorității de Audit și să aplice corecția financiară recomandată.
Contrar acestor susțineri, Curtea constată că echipa de control din cadrul DG AM POS Mediu a realizat propria verificare documentară asupra suspiciunii de neregulă nr. 2996/14.08.2014, procedând la verificarea modului de atribuire a contractului de servicii nr. 3/05.02.2013 încheiat de reclamantă cu operatorul economic S.C Fincont Audit S.R.L., aspect ce rezultă în mod clar din cuprinsul notei de constatare nr._/06.10.2014.
În al patrulea rând, reclamanta a susținut că în mod greșit s-a constatat caracterul restrictiv, nerelevant și discriminatoriu al cerinței referitoare la experiența similară, motivând în esență că, în contextul în care activitatea de realizare a achizițiilor în cadrul proiectului are implicații majore în ceea ce privește stabilirea legalității cheltuielilor efectuate, componenata de verificare a achizițiilor publice derulate în cadrul implementării proiectului este parte intrinsecă a activității de audit financiar.
La pct.III.2.3.a)-Capacitate tehnică și/sau profesională din Fișa de date, autoritatea contractantă a impus următoarea cerință minimă de calificare și selecție: „ofertantul trebuie să facă dovada că a prestat în ultimii 3 ani, în cadrul unuia sau mai multor contracte similare, servicii de natura celor prevăzute în caietul de sarcini, cu o valoare cumulată de cel puțin 181.114 lei, constând în cel puțin următoarele: servicii de audit/evaluare de conformitate (auditare financiar-contabilă/auditare legală, conform normelor CAFR, respectiv a standardului ISRS 4400); servicii de evaluare/consultanță privind verificarea documentațiilor de atribuire a contractelor de achiziție și a documentelor procedurale întocmite pe parcursul aplicării procedurilor de atribuire din punctul de vedere al conformității acestora cu prevederile legale în vigoare privind atribuirea contractelor de achiziție publică".
Curtea constată, în primul rând, că, pentru justificarea acestei cerințe privind experiența similară, reclamanta face trimitere eronată în cuprinsul acțiunii la prevederile OUG nr. 66/2013 și la clauzele contractului de finanțare nr._/23.12.2010.
Astfel, la art. 2 alin. 1 lit. x) din OUG nr. 66/2013 se definesc constatările cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare ale organismelor anterior menționate, iar art. 6 alin. 1 și 3 din același act normativ se referă la obligația autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, fără ca aceste norme legale să precizeze că atare atribuții aparțin și auditorilor financiari. De asemenea, prevederile art. 12 alin. 13 din contractul de finanțare nr._/23.12.2010 se referă la aplicarea corecțiilor financiare de către autoritatea de management pentru cheltuielile cofinanțate din fondurile structurale pentru neconformare cu regulile achiziției publice, neavând relevanță în justificarea criteriului de calificare în discuție.
Curtea constată că, potrivit pct. M.P.4 din cererea de finanțare, art. 6 alin. 8 lit. iii) din contractul de finanțare nr._/23.12.2010 și anexei IV, secțiunea II.1-„Rambursarea cheltuielilor” la acest contract, activitatea de auditare a proiectului privește verificarea și certificarea cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, rolul auditorului fiind doar de a emite și a furniza beneficiarului un raport de audit care să însoțească ultima cerere de rambursare și să certifice cheltuielile efectuate în cadrul proiectului, iar nu să verifice achizițiile publice derulate în cadrul implementării proiectului.
În această ordine de idei, Curtea reține că, potrivit art. 3 alin. 2 din OUG nr. 75/1999, activitatea de audit are următoarele componente: a) auditul statutar al situațiilor financiare anuale și al situațiilor financiare anuale consolidate, în situațiile prevăzute de lege; b) auditul financiar al situațiilor financiare anuale și al situațiilor financiare consolidate ale entităților care au optat pentru auditarea situațiilor financiare anuale; c) misiuni de revizuire a situațiilor financiare anuale, a situațiilor financiare consolidate, precum și a situațiilor financiore interimare; d)misiuni de asigurare și alte misiuni și servicii profesionale, în conformitate cu standardele internaționale în domeniu și cu alte reglementari adoptate de Cameră; e) audit intern. Potrivit art. 3 alin. 3 din același act normativ, auditorii financiari pot desfășura și alte activități, precum: a) consultanță financiar-contabilă; b) management financiar-contabil; c) pregătire profesională de specialitate în domeniu; d) expertiză contabilă, evaluare, reorganizare judiciară și lichidare, precum și consultanță fiscală.
Contrar susținerilor reclamantei, Curtea constată că auditorii financiari au atribuții de verificare a legalității și conformității situațiilor financiare, iar auditarea modului în care se derulează achizițiile publice nu intră în atribuțiile lor, chiar dacă s-ar admite interpretarea reclamantei, în sensul că enumerarea de la art. 3 alin. 2 nu este limitativă. Aceasta întrucât, prin diversele acte normative adoptate în domeniu, legiuitorul a conferit atribuția de verificare a documentațiilor de atribuire unor autorități publice înființate chiar în acest scop (ex. A.N.R.M.A.P., U.C.V.A.P., Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a României etc).
În consecință, Curtea constată că este corectă concluzia echipei de control, în sensul că autoritatea contractantă, în procedura de atribuire a contractului de servicii nr. 3/05.02.2013, a impus un criteriu de calificare și selecție nerelevant, disproporționat și discriminatoriu.
Astfel, criteriul este nerelevant și disproporționat în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, întrucât activitatea de auditare a proiectului privește verificarea și certificarea cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, rolul auditorului fiind doar de a emite și a furniza beneficiarului un raport de audit care să însoțească ultima cerere de rambursare și să certifice cheltuielile efectuate în cadrul proiectului, iar nu să verifice achizițiile publice derulate în cadrul implementării proiectului.
De asemenea, criteriul este discriminatoriu, întrucât este de natură a descuraja participarea la licitație a firmelor de audit care nu au experiența similară relevantă într-un domeniu ce nu are legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit și care este în competența unor autorități publice anume înființate în acest scop. Din această perspectivă, nu au relevanță în cauză susținerile reclamantei, în sensul că niciun participant la procedură nu a solicitat clarificări sau nu a contestat criteriul de calificare în discuție, important fiind efectul potențial discriminatoriu, iar nu cel concret. Curtea subliniază că unul dintre obiectivele normelor europene și naționale în materia achizițiilor publice este deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil și participarea în număr cât mai mare a ofertanților la procedurile de achiziție publică, pentru ca autoritatea contractantă, în procesul de utilizare eficientă a fondurilor publice, să dispună de o alegere cât mai largă în ceea ce privește oferta cea mai avantajoasă și cea mai adaptată nevoilor comunității.
Procedând astfel, este evident că autoritatea contractantă a nesocotit dispozițiile art. 178 alin. 2 din OUG nr. 66/2011, potrivit cărora „autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”, precum și prevederile art. 179 alin. 1 și 2 din același act normativ, conform cărora „criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contarctantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit; autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească”. De asemenea, autoritatea contractantă a a încălcat și prevederile art. 8 alin. 1 din HG nr. 925/2006, conform cărora „autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.”
În ultimul rând, reclamanta a invocat încălcarea principiului proporționalității, susținând că s-a stabilit în sarcina sa un debit excesiv. Nici această apărare nu poate fi primită, în contextul în care, potrivit mențiunilor de la pct. 9 din nota de constatare, pentru abaterea constatată, având în vedere că aceasta vizează parțial cerințele din cadrul unui criteriu de calificare, din cele 4 stabilite în documentația de atribuire, echipa de control a aplicat o corecție forfetară de 5% din valoarea contractului, valoarea corecției financiare fiind de 8.880 lei, iar cea a creanței bugetare de 8.134,65 lei. Prin urmare, echipa de control a avut în vedere și a aplicat corespunzător principiul proporționalității, astfel cum este prevăzut la art. 17 din OUG nr. 66/2011, reducând valoarea corecției de la 25% la 5% din valoarea contractului.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge acțiunea formulată de către reclamanta AGENȚIA NAȚIONALĂ PENTRU PROTECȚIA M., cu sediul în București, Splaiul Independenței, nr. 294, sectorul 6, în contradictoriu cu pârâtul M. FONDURILOR EUROPENE (succesor în drepturi și obligații al MINISTERULUI M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE), cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Autoritatea de Management pentru POS Mediu din București, Calea Ș. V., nr. 30-32, sectorul 4, ca nefondată.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare, cererea pentru exercitarea căii de atac urmând a se depune la Curtea de Apel București-Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.
Pronunțată în ședință publică azi, 7 mai 2015.
PREȘEDINTE GREFIER
D. M. D. M. G.
Red/thred. DDM/ 4 ex/ 29.06.2015
| ← Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 3356/2015.... | Obligaţia de a face. Decizia nr. 4026/2015. Curtea de Apel... → |
|---|
