Anulare act administrativ. Sentința nr. 1244/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2015

Sentința nr. 1244/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 05-05-2015 în dosarul nr. 3579/2/2014

DOSAR NR._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR. 1244

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 05.05.2015

CURTEA CONSTITUITĂ DIN:

PREȘEDINTE: C. F. P.

GREFIER: R. B.

Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul M. Educației și Cercetării Științifice, în contradictoriu cu pârâtul M. F. Europene – Direcția Generală, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane prin reprezentant legal Ministerul Finanțelor Publice, având ca obiect „anulare act administrativ”.

Dezbaterile în fond și susținerile orale ale părților au avut loc în ședința publică din data de 21.04.2015, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta, când Curtea, pentru a da posibilitate părților să depună completări la notele întocmite potrivit art. 244 din Noul Cod de procedură civilă, a amânat pronunțarea la data de 05.05.2015, când, deliberând, a hotărât următoarele:

CURTEA,

Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:

I) Circumstanțele cauzei

A)Obiectul și motivele de fapt și de drept ale cererii de chemare în judecată

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București - Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal la data de 29.05.2014 sub numărul de dosar_, reclamantul M. Educației Naționale a solicitat, în contradictoriu cu pârâții M. Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane și M. F. Europene, să se dispună:

(1) anularea Deciziei nr. 8/29.11.2013 prin care M. Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane a respins contestația reclamantului formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/30.09.2013 privind Proiectul POSDRU/87/1.3/S/_-„C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, cod SMIS_;

(2) admiterea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/ 30.09.2013 privind Proiectul POSDRU/87/1.3/S/_ -„C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, cod SMIS_ și, în consecință:

(3) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/30.09.2013 privind Proiectul POSDRU/87/1.3/S/_-„C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, cod SMIS_.

1.2. În motivarea cererii, s-au arătat, în esență, următoarele:

1.2.1. În fapt, reclamanta a învederat că:

- în vederea implementării cu succes a Proiectului nr. POSDRU/87/1.3/S/_-„C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, a inițiat, în calitate de autoritate contractantă, următoarele proceduri de achiziții publice, respectiv procedura de licitație deschisă în vederea atribuirii contractului având ca obiect achiziția de servicii și echipamente necesare pentru dezvoltarea, întreținerea și actualizarea aplicației software pentru portalul de colaborare „Om și societate”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr._/09.08.2011, precum și prin publicarea anunțului nr.2011/S154-_ în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și procedura de achiziție publică prin cerere de ofertă în vederea atribuirii contractului având ca obiect achiziția de servicii de audit financiar independent, pentru contractul de finanțare 1D_, inițiată prin transmiterea, în data de 23.03.2011, a invitației de participare nr._, niciuna dintre cele două proceduri nefiind contestată de vreun agent economic interesat;

- la data de 20.09.2013, pârâtul M. Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane a comunicat reclamantei, prin adresa nr._/ 20.09.2013, proiectul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiat în data de 20.09.2013, ocazie cu care reclamanta a luat la cunoștință de faptul că Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a emis Scrisoarea de management nr._/ 14.08.2013 conținând unele constatări cu potențiale implicații financiare, respectiv:

(a) nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice în cazul atribuirii contractului de servicii nr.106/03.11.2011 încheiat de beneficiarul MEN - UMPFE, prin:

(i) utilizarea unor cerințe discriminatorii privind obiectul contractului;

(ii) nerespectarea unui grad de publicitate adecvat;

(iii) acceptarea unei posibile oferte inacceptabile;

(b) neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către furnizorul selectat, respectiv recepționarea eronată a serviciilor prestate de acesta de către autoritatea contractantă;

(c) nerespectarea principiilor și regulilor aplicabile achizițiilor în cadrul Procedurilor, prin utilizarea unor factori de evaluare nerelevanți;

- în vederea analizării acestor constatări, a fost numită o echipă de verificare din cadrul AM POSDRU și al OIPOSRU-MEN, echipă care și-a însușit constatările mai sus enumerate, cu excepția aceleia privitoare la pretinsa „neîndeplinire a obligațiilor contractuale de către furnizorul selectat, respectiv recepționarea eronată a serviciilor prestate de acesta de către autoritatea contractantă” [pct. (b) de mai sus] și care a stabilit valoarea pretinsei creanțe la suma de 494.053,44 lei;

- în data de 30.09.2013, AM POSDRU a emis Nota de constatare, menționată în petit, prin care, în sarcina reclamantei, a fost stabilită obligația de a rambursa suma de 566.371,72 lei;

- prin decizia nr. 8/29.11.2013, a fost respinsă, ca neîntemeiată, contestația reclamantei, cu nr.2250/01.11.2013 și înregistrată la AM POSDRU cu nr._/01.11.2013.

1.2.2. În drept, reclamanta a învederat, în esență, în susținerea solicitării formulate (la pct.II), de a se dispune anularea notei de constatare și reluarea procedurii de verificare prin examinarea argumentelor reclamantei din cuprinsul punctului de vedere ori, în subsidiar, în măsura în care se va aprecia că echipei de verificare nu îi revenea obligația de a analiza punctul de vedere al reclamantei, de a dispune anularea în parte a notei de constatare, doar în ceea ce privește constatarea neregulii expuse în Secțiunea 6-punctul 1.2. din nota de constatare, că:

(a) Nota de constatare a fost emisă fără a se analiza și fără a se lua în considerare argumentele reclamantei expuse în cuprinsul Punctului de vedere, ceea ce este de natură a înfrânge atât prevederile art. 21 alin. (11)-(15) din OUG nr. 66/2011, care instituie dreptul structurii verificate la exprimarea unui punct de vedere cu privire la activitatea controlată și la concluziile acestei activități și, totodată, obligația echipei de verificare de a analiza argumentele structurii verificate, cât și cele statuate constant în jurisprudența Curții de Justiție a Comunităților Europene, cu privire la dreptul la apărare și dreptul de a fi ascultat „în toate procedurile inițiate împotriva unei persoane, care pot conduce Ia luarea unor măsuri ce pot afecta acea persoană”;

(b) în cuprinsul Notei de Constatare au fost stabilite pretinse nereguli și prejudicii care nu au fost aduse la cunoștința reclamantei prin proiectul Notei de constatare, întrucât, prin Nota de constatare, echipa de verificare a reținut existența unor nereguli rezultând din pretinsa neîndeplinire a obligațiilor contractuale de către furnizorul selectat cu privire la care stabilise anterior, prin Proiectul Notei de Constatare, că nu ar fi existat și asupra cărui aspect reclamanta nici nu a formulat un punct de vedere.

1.2.3. În continuare, reclamanta a susținut că procedurile de achiziții publice s-au desfășurat cu respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare, drept pentru care nu există nereguli de natură a genera aplicarea unor sancțiuni/corecții.

1.2.3.1. Astfel, referitor la inexistența neregulilor de natură a atrage necesitatea aplicării unei corecții în cadrul Procedurii de achiziție produse și servicii informatice, s-a reliefat, în esență, că:

- nu este fondată susținerea potrivit căreia în documentația de atribuire ar fi fost incluse „cerințe restrictive privind elaborarea ofertei tehnice”, întrucât reclamanta, apreciind că susținerile S.C. P. Net Consulting S.R.L. sunt întemeiate, având în vedere și că ..R.L. nu a adus argumente pentru a susține că cerința în discuție (solicitarea „unui modul demonstrativ de software educațional multimedia interactiv transdisciplinar care să includă minim câte un item de învățare din fiecare tip împreună cu scenariul aferent”) ar fi fost restrictivă, a comunicat operatorilor economici interesați să aibă în vedere și conținutul secțiunii 4.10.16-„Module software educaționale demonstrative” din caietul de sarcini, prin această decizie nefiind îngrădit accesul operatorilor economici la procedură ci, dimpotrivă, s-au menținut cerințele publicate inițial în Documentația de atribuire, cerințe ce nu au fost contestate de niciun operator economic;

- nu este fondată nici susținerea potrivit căreia autoritatea contractantă ar fi „modificat o cerință din cadrul criteriilor de calificare și selecție fără a respecta principiile transparenței și tratamentului egal în selectarea operatorilor economici”, având în vedere că, prin solicitarea de clarificări nr.871/20.09.2011, nu s-a cerut nici eliminarea, nici înlocuirea vreunei cerințe de calificare, pentru a se impune publicarea unui anunț erată în în SEAP și în JOUE, obiectul solicitării de clarificare fiind reprezentat de documentele justificative pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor de calificare, iar nu cerința de calificare în sine.

1.2.3.2. Apoi, referitor la inexistența neregulii constatate în Secțiunea 6-punctul 1.2. din Nota de constatare, s-a relevat, în esență, că:

- constatările echipei de verificare nu sunt întemeiate pe constatările proprii, care au fost în sensul îndeplinirii în totalitate a cerințelor Caietului de sarcini de către portalul achiziționat, ci pe cele ale reprezentanților Autorității de Audit, care au reținut că portalul achiziționat în cadrul proiectului nu îndeplinea, în totalitate, cerințele din caietul de sarcini și, prin urmare, nu asigura îndeplinirea obiectivului pentru care a fost achiziționat;

- OUG nr.66/2011 nu prevede acest tip de neregulă, respectiv aplicarea de corecții pentru nefuncționarea temporară la parametri maximi a obiectului unei achiziții publice.

1.2.3.3. Cu privire la inexistența unei nereguli de natură să atragă aplicarea unei corecții în cadrul Procedurii de achiziție a serviciilor de audit, s-a arătat, în esență, că:

- documentația de atribuire prevedea criterii clare și explicite pentru evaluarea modalității de acordare a punctajului aferent factorilor de evaluare;

- împotriva factorilor de evaluare stabiliți de reclamant, precum și a modalității de evaluare a ofertelor și de acordare a punctajului aferent factorilor de evaluare nu au fost formulate contestații, în condițiile participării unui număr mare de operatori economici la procedură;

- existența unei diferențe de preț între oferta clasată pe primul Ioc și cea clasată pe locul al doilea nu poate constitui temei pentru constatarea unei nereguli;

- factorii de evaluare și algoritmul de punctare aferent au fost stabiliți în mod obiectiv și legal, fiind raportați tocmai la obiectul contractului de achiziție publică ce urma a se atribui.

1.3. În dovedirea cererii, reclamanta a propus probele cu înscrisuri, interogatoriul pârâtelor, „precum și orice alte probe a căror necesitate ar reieși din dezbateri”.

Au fost anexate unele înscrisuri (filele 22-124).

B)Apărările pârâților chemați în judecată și procedura în fața Curții de Apel București

2.1. Prin actul de procedură intitulat „întâmpinare” (filele 139-159), depus la data de 5.08.2014 -fără respectarea termenului defipt de art. 201 alin. 1 C.proc.civ., întrucât acest termen pentru formularea întâmpinării a expirat, față de actele de la filele 131-134, la data de 20.07.2015-, pârâtul M. F. Europene-Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane a invocat excepția inadmisibilității acțiunii, iar, pe fond, a solicitat respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

2.2. În motivare, s-a reliefat, în esență, că:

- în conformitate cu prevederile O.U.G. nr.9/2014, Direcția Generală Autoritatea de Management a Programului Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane a trecut de la M. Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice la M. F. Europene și, în consecință, se impune a se introduce în cauză M. F. Europene, care, prin preluarea DG-AMPOSDRU, se substituie în drepturile și obligațiile ce decurg din preluarea personalului, precum și din actele normative, contractele, convențiile, înțelegerile, protocoalele în care M. Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice, prin Autoritatea de management pentru Programul operațional sectorial Dezvoltarea resurselor umane, sunt părți, inclusiv în litigiile aferente activităților acestora;

- contestarea motivelor de neeligibilitate a unor cheltuieli, ce sunt excluse de la plată, dă naștere la un litigiu legat de executarea contractului de finanțare, față de art. 1 alin.(4) din contractul de finanțare POSDRU/87/1.3/S/_, ceea ce impune admiterea excepției inadmisibilității acțiunii;

- echipa de control care a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare a cărei anulare se cere a procedat la analizarea aspectelor semnalate în Scrisoarea de management nr._/14.08.2013 transmisă de către Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi conținând unele constatări cu implicații financiare;

- în urma analizării documentației privind aspectele semnalate în scrisoarea de management nr._/14.08.2013, transmisă de către Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi, cu privire la nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice în cazul atribuirii contractului de servicii nr 106/03.11.2011, a reieșit că, în cadrul procedurii de licitație deschisă în vederea achiziționării de servicii necesare pentru dezvoltarea, întreținerea și actualizarea aplicației software pentru portalul de colaborare „Om și societate”, în cadrul proiectului „C. didactic - un profesionist în sistemul de învățământ”, realizată prin contractul de servicii nr. 106/03.11.2011 în valoare de 2.481.740 lei, încheiat cu . SRL & Intrasoft International SA, au fost constatate următoarele aspecte:

1. Autoritatea contractantă a restricționat accesul la procedura de achiziție publică prin introducerea și menținerea în Caietul de sarcini a cerinței privind realizarea modulului demonstrativ educațional multimedia interactiv transdisciplinar, în acest mod descurajând participarea la competiție a potențialului ofertant care semnalase aspectul prezentat sau a altor posibili ofertanți;

2. Prin nepublicarea modificărilor survenite prin intermediul unei erate, posibili ofertanți nu au avut acces decât la informațiile publicate în anunțul de participare inițial, clarificările nefiind publicate în JOUE, fiind, astfel, încălcate principiile tratamentului egal, transparenței și nediscriminării, prin gradul redus de publicitate efectuat nefiind permis operatorilor economici aflați pe teritoriul altui stat să aibă acces la informațiile actualizate privind procedura de achiziție în cauză și, avându-se în vedere faptul că între data publicării clarificării în SEAP și data limită de depunere a ofertelor au fost doar 5 zile, pentru un contract de complexitatea acestuia, unde rezultatul contractului este în strânsă legătură cu expertiza echipei de experți, alți potențiali ofertanți existenți pe piață neavând la dispoziție o perioadă de timp rezonabilă care să le permită realizarea unei oferte conforme;

3. Ofertantul declarat câștigător nu a depus în cadrul ofertei diplome care să ateste experiența profesională generală în domeniul IT (studii superioare finalizate) pentru Expertul 4-Web Designer, aspect care nu a fost sesizat de comisia de evaluare, astfel fiind posibil ca acest contract să fi fost încheiat cu un ofertant a cărui ofertă putea fi considerată inacceptabilă de unde rezultă încălcarea principiul egalității de tratament în evaluarea și selecția ofertanților, prin atribuirea contractului de servicii unui ofertant care nu îndeplinea criteriile minime de calificare;

- având în vedere nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice în cazul atribuirii contractului de servicii nr.106/03.11.2011, încheiat de beneficiarul M. Educației Naționale - UMPFE cu . SRL & Intrasoft International SA, prin utilizarea unor cerințe restrictive privind elaborarea ofertei tehnice, prin nerespectarea unui grad de publicitate adecvat, încălcându-se principiile transparenței și tratamentului egal, precum și prin acceptarea unei posibile oferte inacceptabile, este necesară aplicarea unei corecții financiare în procent de 25% din valoarea contractului, așa cum este prevăzut la pct. 1.7, 1.2, și 1.6 din Anexa la OUG nr.66 din 2011, coroborat cu art.4 din H.G.nr. 875 din 2011, valoarea corecției fiind de 620.435,00 lei;

- în urma analizării documentației privind aspectele semnalate în scrisoarea de management nr._/14.08.2013, transmisă de către Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi, cu privire la neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către furnizorul selectat, respectiv recepționarea eronată a serviciilor prestate de acesta de către autoritatea contractantă, s-a constatat că, având în vedere faptul că, la data efectuării misiunii de audit de către reprezentanții Autorității de Audit portalul achiziționat în cadrul proiectului nu îndeplinea, în totalitate, cerințele din Caietul de sarcini și, prin urmare, nu asigura îndeplinirea obiectivului pentru care a fost achiziționat, se aplică o diminuare a cheltuielilor aferente Contractului de servicii nr. 106/03.11.2011 cu 5%, rezultând, astfel, o cheltuială neeligibilă în sumă totală de 93.065,25 lei;

- referitor la nerespectarea principiilor și regulilor aplicabile achizițiilor în cadrul procedurilor derulate în cadrul proiectului prin utilizarea unor factori de evaluare nerelevanți, s-a reținut, în urma analizării documentației aferente, că, în cadrul achiziției publice de audit financiar independent, materializată prin Acordul cadru de servicii de audit financiar înregistrat cu nr.53/12.05.2011, încheiat cu KPMG Audit S.R.L., a fost utilizat criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, acordarea punctajului s-a realizat în funcție de „gradul de detaliere a ofertei”, oferta câștigătoare a avut un preț de 1.833,00 lei/zi, iar oferta clasată pe locul 2 a avut un preț de 867,00 lei/zi, constatându-se, astfel, că au fost utilizați factori de evaluare nerelevanți, în acest caz fiind necesară aplicarea unei corecții financiare în procent de 5% din valoarea contractelor subsecvente, așa cum este prevăzut la pct 2.3, 2.4 din Anexa la OUG nr.66 din 2011, suma supusă corecției fiind de 98.982,00 lei, valoarea corecției financiare fiind în sumă de 4.949,10 lei, iar suma totală a cheltuielile neeligibile rezultată prin aplicarea corecției financiare asupra valorii totale solicitată la rambursare și aprobată de AMPOSDRU fiind de 3299,40 lei.

2.3. În dovedire, la data de 20.01.2015 a fost depusă, la solicitarea instanței întemeiată pe art.13 alin.1 din Legea nr. 554/2004 și făcută prin încheierea din data de 11.11.2014 (filele 228-229), documentația care a stat la baza emiterii actelor atacate (filele 236-1146).

3. La data de 30.09.2014, au fost depuse note scrise (filele 202-205), prin care Ministerul Finanțelor Publice a învederat că, în cauză, în temeiul art.II alin.4 din OUG nr. 6/2013 și a art.3 din OUG nr.9/2014, calitatea procesuală pasivă aparține Ministerului F. Europene- Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, iar reprezentarea acestuia în judecată se face de Ministerul Finanțelor Publice.

4. Prin actul de procedură denumit „răspuns la întâmpinare” (filele 210-227), depus la data de 11.11.2014, reclamantul M. Educației Naționale a cerut respingerea apărărilor formulate prin întâmpinare și admiterea acțiunii așa cum a fost formulată.

S-a solicitat, de asemenea, cu titlu prealabil, a se dispune, față de dispozițiile O.U.G. nr. 9/2014, introducerea în cauză, în calitate de pârât, a Ministerului F. Europene-Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane.

5.1. Prin încheierea din data de 11.11.2014 (filele 228-229), Curtea a constatat, în temeiul art. II alin.4 din OUG nr. 6/2013, așa cum a fost modificat prin OUG nr.107/2013 („ Reprezentarea Ministerului F. Europene în litigiile de pe rolul instanțelor judecătorești sau arbitrale din Romania, care au ca obiect sume reprezentând finanțarea nerambursabilă din partea Uniunii Europene ori din partea altor donatori internaționali și în care M. F. Europene are calitatea de parte, se realizează prin intermediul Ministerului Finanțelor Publice, cu excepția situațiilor în care reprezentarea se asigură prin servicii de specialitate contractate de M. F. Europene și decontate din fonduri europene nerambursabile, în condițiile legii”) și a art. 3 din OUG nr.9/2014 („Începând cu data de 1 martie 2014, M. F. Europene se substituie în drepturile și obligațiile care decurg din preluarea personalului, precum și din actele normative, contractele, convențiile, înțelegerile, protocoalele în care M. Economiei, prin Autoritatea de management pentru Programul operațional sectorial "Creșterea competitivității economice", și, respectiv, M. Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice, prin Autoritatea de management pentru Programul operațional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane", sunt părți, inclusiv în litigiile aferente activităților acestora”), că, în cauză, are calitate de pârât numai M. F. Europene - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, prin reprezentant legal Ministerul Finanțelor Publice.

5.2. Prin încheierea din data de 03.03.2015 (filele 1148-1149), Curtea:

- a luat act că reclamantul și-a schimbat denumirea, conform OUG nr.86/2014, în vigoare din data de 17.12.2014, în M. Educației și Cercetării Științifice;

- a considerat că, în baza art.194 lit.e) C.proc.civ., coroborat cu art.254 alin.1 C.proc.civ., a operat decăderea reclamantului din proba cu interogatoriul pârâtului;

- a constatat încheiată cercetarea procesului, în temeiul art. 244 alin. 1 C.proc.civ.;

- a fixat termen pentru dezbaterea fondului, în baza art. 244 alin. 2 C.proc.civ., punându-se în vedere părților să depună note privind susținerile lor și să le depună la dosar cu cel puțin 5 zile înaintea termenului acordat.

5.3. În aplicarea art. 244 alin. 2 C.proc.civ., doar reclamantul M. Educației și Cercetării Științifice a formulat note scrise (filele 1150-1170).

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport cu prevederile legale incidente, Curtea reține următoarele :

II)Considerentele reținute de Curte în fundamentarea soluției adoptate în pricină

A) Situația de fapt circumscrisă pricinii

6. Obiectul litigiului dedus judecății în prezenta cauză, așa cum acesta a fost configurat prin cererea de chemare în judecată, rezidă în solicitarea formulată de către reclamantul M. Educației și Cercetării Științifice (fost M. Educației Naționale, până la . data de 17.12.2014, a OUG nr. 86/ 2014), în contradictoriu, inițial, cu pârâții M. Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane și M. F. Europene, respectiv, ulterior, în temeiul art.II alin.4 din OUG nr. 6/2013, așa cum a fost modificat prin OUG nr.107/2013 și a art. 3 din OUG nr. 9/2014, în contradictoriu cu pârâtul M. F. Europene-Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, prin reprezentant legal Ministerul Finanțelor Publice, vizând:

(1) anularea deciziei nr. 8/29.11.2013, emise de M. Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane;

(2) admiterea contestației formulate de către reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/30.09.2013 privind Proiectul POSDRU/87/1.3/ S/_-„C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, cod SMIS_;

(3) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/30.09.2013 privind Proiectul POSDRU/87/1.3/S/_-„C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, cod SMIS_.

7. În fapt, se observă că:

(a) prin decizia nr. 8/29.11.2013 (filele 117-124), emisă de M. Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, s-a respins contestația reclamantului M. Educației și Cercetării Științifice (fost M. Educației Naționale), având nr.2250/01.11.2013 și înregistrată la AM POSDRU cu nr._/01.11.2013 (filele 22-37);

(b) prin această contestație, reclamantul a cerut „anularea” Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/30.09.2013 privind Proiectul POSDRU/87/1.3/S/_-„C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, cod SMIS_, întrucât „în cauză nu a fost săvârșită nicio neregulă în sensul OUG nr. 66/2011”;

(c) prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/30.09.2013 (filele 40-72), procedându-se la analizarea aspectelor semnalate în Scrisoarea de management nr._/14.08.2013 (filele 733-745), transmisă de către Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi și conținând unele constatări cu implicații financiare:

- s-a reținut (la pct.9), la rubrica „concluziile activității de verificare”, în urma verificărilor efectuate, prezentate la pct. 6, că:

(pct.1.1.) având în vedere nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice în cazul atribuirii contractului de servicii nr.106/03.11.2011, încheiat de beneficiarul M. Educației Naționale-UMPFE cu . SRL & Intrasoft International SA, prin utilizarea unor cerințe restrictive privind elaborarea ofertei tehnice, prin nerespectarea unui grad de publicitate adecvat, încălcându-se principiile transparenței și tratamentului egal, precum și prin acceptarea unei posibile oferte inacceptabile, este necesară aplicarea unei corecții financiare în procent de 25% din valoarea contractului, așa cum este prevăzut la pct. 1.7, 1.2, și 1.6 din Anexa la OUG nr.66/2011, coroborat cu art.4 din HG nr. 875/2011, valoarea corecției fiind de 620.435,00 lei;

(pct.1.2.) având în vedere faptul că, la data efectuării misiunii de audit de către reprezentanții Autorității de Audit portalul achiziționat în cadrul proiectului nu îndeplinea, în totalitate, cerințele din Caietul de sarcini și, prin urmare, nu asigura îndeplinirea obiectivului pentru care a fost achiziționat, se aplică o diminuare a cheltuielilor aferente Contractului de servicii nr.106/03.11.2011 cu 5%, rezultând, astfel, o cheltuială neeligibilă în sumă totală de 93.065,25 lei;

(pct.1.3.) în cadrul achiziției publice de audit financiar independent, materializat prin Acordul cadru de servicii de audit financiar înregistrat cu nr. 53/12.05.2011, încheiat între MEN-UMPFE și KPMG Audit SRL, au fost utilizați factori de evaluare nerelevanți, în acest caz fiind necesară aplicarea unei corecții financiare în procent de 5% din valoarea contractelor subsecvente, așa cum este prevăzut la pct.2.3, 2.4 din Anexa la OUG nr.66/2011, suma supusă corecției fiind de 98.982,00 lei, iar valoarea corecției fiind în sumă de 4.949,10 lei;

- s-a constatat (la pct.10) că valoarea corecției financiare este de 718.449,40 lei din care contribuție din fonduri UE: 567.575 lei și contribuție eligibilă beneficiar:150.874,40 lei;

- s-a constatat (la pct.11) că valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare este de 566.271,72 lei;

- s-a stabilit (la pct.14) în sarcina debitorului Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanțare Externă (UMPFE) din cadrul Ministerului Educației Naționale un debit în valoare de 566.271,72 lei.

8. Referitor la excepția inadmisibilității acțiunii, invocată de pârât prin actul de procedură denumit „întâmpinare”, depus la data de 05.08.2014, reține Curtea că nu este întemeiată.

8.1. Astfel, în această privință, se observă, pe de o parte, că, în mod eronat, afirmă pârâtul că, „prin prezenta cerere se solicită anularea actului administrativ atacat, respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/30.09.2013, aferent proiectului POSDRU/87/1.3/S/_-„C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ", SMIS_”.

Într-adevăr, remarcă, sub acest aspect, Curtea că, așa cum reiese din petitul cererii de chemare în judecată, capătul principal al acesteia este cel care vizează anularea deciziei nr. 8/29.11.2013 prin care M. Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice- Autoritatea de Management Pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane a respins contestația reclamantului formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/30.09.2013 privind Proiectul POSDRU/87/1.3/S/_-„C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, cod SMIS_.

Au fost, așadar, respectate prevederile art. 51 alin.2 din OUG nr.66/2011, conform cărora „Deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor pot fi atacate de către contestatar la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare”.

Altfel spus, trebuie constatat că, în cazul dedus judecății, reclamantul a parcurs toate etapele procedurii prealabile, prin formularea punctului de vedere și ulterior a contestației administrative și a învestit instanța de contencios administrativ competentă cu o cerere de chemare în judecată întemeiată pe dispozițiile art. 8 din Legea nr.554/2004, prin care a solicitat anularea deciziei de respingere a contestației și, în consecință, admiterea contestației formulate și anularea Notei de constatare.

8.2. Pe de altă parte, se observă că singurul argument adus de către pârât în susținerea excepției inadmisibilității acțiunii invocate este acela conform cu care „contestarea motivelor de neeligibilitate a unor cheltuieli, ce sunt excluse de la plată, dă naștere la un litigiu legat de executarea contractului de finanțare, deoarece conform prevederilor art. 1 alin (4) din contractul de finanțare POSDRU/87/1.3/S/_, beneficiarul acceptă finanțarea nerambursabilă și se angajează să implementeze Proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract și cu legislația comunitară și națională”.

Or, trebuie remarcat că, prin aceste alegații, pârâtul nu face decât să susțină legalitatea actelor atacate în fața instanței de contencios administrativ, iar nu inadmisibilitatea acțiunii.

9. Analizând, în continuare, criticile de nelegalitate aduse actelor contestate în cauză, constată Curtea următoarele aspecte relevante:

10. Astfel, referitor la alegațiile reclamantului, în sensul că a fost încălcat dreptul său la apărare și la a fi ascultat (expuse anterior în rezumat, la pct.1.2.2.), apreciază instanța că nu sunt fondate, pentru considerentele care succed (pct. 11-16).

11. Într-adevăr, în acest context, se observă, în fapt, că:

(a) prin adresa nr._/20.09.2013 (fila 75), a fost comunicat reclamantului proiectul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiat în data de 20.09.2013(filele 76-105), prin care, în sarcina debitorului Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanțare Externă (UMPFE) din cadrul Ministerului Educației Naționale, s-au stabilit valoarea corecției financiare de 494.053,44 lei și valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare de 494.053,44 lei;

(b) prin adresa nr._/27.09.2013 (filele 106-116), s-a înregistrat la DG-AM POSDRU punctul de vedere formulat de către reclamant cu privire la proiectul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiat în data de 20.09.2013;

(c) în data de 27.09.2013, a fost emisă de AM POSDRU Nota de constatare înregistrată cu nr._/30.09.2013 și comunicată reclamantului cu adresa nr._/30.09.2013 (filele 38-39), prin care, în sarcina debitorului Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanțare Externă (UMPFE) din cadrul Ministerului Educației Naționale, s-au stabilit valoarea corecției financiare de 718.449,40 lei și valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare de 566.271,71 lei;

(d) la pct. 1 lit. b) din această Notă de constatare nr._/ 30.09.2013 (fila 45), s-a consemnat că „beneficiarul a transmis, în termenul prevăzut de OUG nr. 66/2011, punctul de vedere nr.1926/ 27.09.2013, înregistrat la AM POSDRU cu nr._/27.09.2013. Echipa de verificare consideră obiecțiunile formulate ca neîntemeiate.” (sublinierea redactorului).

12. Rezultă, așadar, din constatările factuale expuse în paragraful precedent, că, în speță, au fost respectate prevederile art. 21 alin.11, 14 și 15 din OUG nr. 66/2011.

Conform acestor dispoziții legale incidente cauzei, „(11) Pe parcursul activităților de constatare, structura verificată are dreptul să își exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare. (14)Înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere. (15) Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare”.

13. Nu poate conduce la o altă concluzie simplul fapt că încheierea notei de constatare a avut loc la aceeași dată la care s-a depus punctul de vedere formulat de către reclamant cu privire la proiectul notei de constatare.

Aceasta întrucât aspectul evocat nu demonstrează că echipa de verificare nu a analizat obiecțiunile exprimate de reclamant cu privire la cele reținute în cuprinsul proiectului notei de constatare.

14. De asemenea, apreciază Curtea că, în speță, nu se verifică nerespectarea prevederilor art. 21 alin. (11)-(15) din OUG nr. 66/2011 -susținută de către reclamant- și raportat la faptul că nu există vreo dispoziție legală care obligă structura de control să emită nota de constatare în aceeași formă cu proiectul acesteia, comunicat entității verificate pentru formularea unui punct de vedere.

Dimpotrivă, este de remarcat că, potrivit art.21 alin. (13) din OUG nr.66/2011, „Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.”, că, conform art.21 alin. (16) din OUG nr. 66/2011, „Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se aprobă de conducerea instituției publice în cadrul căreia funcționează structura de control, respectiv conducerea autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene - dacă structura de control este organizată în cadrul acesteia” și că, potrivit art.27 alin. (1) din OUG nr. 66/2011, „În cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, în raport fie cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucțiunile de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art.20 și 21”.

15. Prin urmare, reiese că legea aplicabilă în materie stabilește expres că nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare este actul administrativ prin care se finalizează verificările efectuate „în cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție” și care „se aprobă de conducerea instituției publice în cadrul căreia funcționează structura de control, respectiv conducerea autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene-dacă structura de control este organizată în cadrul acesteia”.

Din această perspectivă, tot nefondată trebuie considerată și aserțiunea reclamantului, cum că, în cuprinsul Notei de constatare, au fost stabilite pretinse nereguli și prejudicii care nu au fost aduse la cunoștința reclamantului prin proiectul Notei de constatare.

16. De altfel, observă Curtea că, chiar dacă reclamantul nu s-a referit, în punctul de vedere nr._/27.09.2013, la neregula reținută în (Secțiunea 6-pct.1.2. din) Nota de constatare rezultând din pretinsa neîndeplinire a obligațiilor contractuale de către furnizorul selectat, respectiv recepționarea eronată a serviciilor prestate de acesta de către autoritatea contractantă, dreptul la apărare al reclamantului sub acest aspect a fost respectat prin posibilitatea ce i-a fost acordată și pe care a exercitat-o cu prisosință de a supune aprecierile sale referitoare la nelegalitatea neregulii imputate atât pe calea administrativă a contestației împotriva Notei de constatare, cât și pe calea judiciară, a prezentei acțiuni în contencios administrativ.

17. Cu privire la afirmațiile reclamantului, în sensul că nu există neregulile de natură a atrage necesitatea aplicării unei corecții în cadrul Procedurii de achiziție produse și servicii informatice (expuse anterior în rezumat, la pct.1.2.3.1.), apreciază instanța că nu sunt fondate, pentru considerentele care succed (pct. 18-28).

18. Într-adevăr, în acest context, se observă că, în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/ 30.09.2013, s-a reținut nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice în cazul atribuirii contractului de servicii nr. 106/ 03.11.2011, încheiat de beneficiarul M. Educației Naționale-UMPFE cu . SRL & Intrasoft International SA și în valoare de 2.481.740 lei, întrucât, în cadrul procedurii de licitație deschisă în vederea achiziționării de servicii necesare pentru dezvoltarea, întreținerea și actualizarea aplicației software pentru portalul de colaborare „Om și societate”, în cadrul proiectului „C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, realizată prin contractul de servicii nr.106/03.11.2011, s-a constatat (aceste constatări fiind menținute prin decizia nr. 8/29.11.2013) că:

Astfel au fost încălcate principiile tratamentului egal, transparenței și nediscriminării, prin gradul redus de publicitate efectuat nefiind permis operatorilor economici aflați pe teritoriul altui stat să aibă acces la informațiile actualizate privind procedura de achiziție în cauză și, avându-se în vedere faptul că între data publicării clarificării în SEAP și data limită de depunere a ofertelor au fost doar 5 zile, pentru un contract de complexitatea acestuia, unde rezultatul contractului este în strânsă legătură cu expertiza echipei de experți, alți potențiali ofertanți existenți pe piață nu au avut la dispoziție o perioadă de timp rezonabilă care să le permită realizarea unei oferte conforme.

Astfel este posibil ca acest contract să fi fost încheiat cu un ofertant a cărui ofertă putea fi considerată inacceptabilă de unde rezultă încălcarea principiul egalității de tratament în evaluarea și selecția ofertanților, prin atribuirea contractului de servicii unui ofertant care nu îndeplinea criteriile minime de calificare.

19. Constată Curtea, de asemenea, că, prin cererea în contencios administrativ dedusă judecății în pricina de față, reclamantul a expus critici de nelegalitate raportat doar la primele două nereguli reținute în sarcina sa în Secțiunea 6-pct.1.1. din Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/30.09.2013.

Altfel spus, reclamantul nu a învestit instanța de contencios administrativ cu cercetarea legalității constatării de către autoritatea pârâtă a neregulii constând în faptul că „Ofertantul declarat câștigător nu a depus în cadrul ofertei diplome care să ateste experiența profesională generală în domeniul IT (studii superioare finalizate) pentru Expertul 4-Web Designer, aspect care nu a fost sesizat de comisia de evaluare”.

Or, în aceste condiții, instanța nu poate verifica din oficiu actul administrativ atacat și sub acest aspect, pentru că, în caz contrar, s-ar nesocoti dispozițiile art. 22 alin. (6) C.proc.civ. -aplicabile în materie în baza art.28 alin.1 din Legea nr.554/2004-, conform cărora „Judecătorul trebuie să se pronunțe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă a depăși limitele învestirii, în afară de cazurile în care legea ar dispune altfel”.

În consecință, trebuie constatat că, în lipsa contestării sale în fața instanței de contencios administrativ, neregula reținută în secțiunea 6, pct.1.1. din Nota de constatare nr._/30.09.2013, constând în „Ofertantul declarat câștigător nu a depus în cadrul ofertei diplome care să ateste experiența profesională generală în domeniul IT (studii superioare finalizate) pentru Expertul 4-Web Designer, aspect care nu a fost sesizat de comisia de evaluare”, este prezumată (absolut a fi) legală.

20. Referitor la neregula constând în aceea că „Autoritatea contractantă a restricționat accesul la procedura de achiziție publică prin introducerea și menținerea în Caietul de sarcini a cerinței privind realizarea modulului demonstrativ educațional multimedia interactiv transdisciplinar”, reține Curtea, în fapt, că, din actele atașate la dosarul cauzei, rezultă că:

(a) în Caietul de sarcini aferent procedurii de licitație deschisă în vederea achiziționării de servicii necesare pentru dezvoltarea, întreținerea și actualizarea aplicației software pentru portalul de colaborare „Om și societate”, în cadrul proiectului „C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, la pct.4. Cerințe asupra sistemului, subpunctul 4.10.16 „Module software educaționale demonstrative”, s-a prevăzut că: „Ofertantul va propune un modul demonstrativ de software educațional multimedia interactiv transdisciplinar, care să includă minim câte un item de învățare din fiecare tip împreună cu scenariul aferent. Pentru operativitatea activității de evaluare este preferabil ca tema sau temele abordate în modulul demonstrativ să fie dintre temele solicitate în prezenta documentație. Modulul trebuie să fie reprezentativ pentru demonstrarea metodologiei și abordării propuse și să respecte cerințele definite în secțiunea „cerințe pentru dezvoltarea de conținut digital interactiv multimedia. Modulul demonstrativ va fi atașat ofertei, pe suport optic (CD/DVD).”;

(b) potențialul ofertant . a formulat solicitarea de clarificări, înregistrată la UMPFE (autoritatea contractantă) cu nr. 894/26.09.2011 (fila 310), în care se precizează că „această cerință este restrictivă (...) implicând realizarea într-o măsură considerabilă a proiectului care face obiectul prezentului contract” și se cere excluderea acesteia din Caietul de sarcini;

(c) prin răspunsul la Solicitare clarificări formulată de S.C. Mobius Solutions S.R.L., înregistrat cu nr.1088/26.09.2011, autoritatea contractantă a menționat că, „pentru a facilita participarea unui număr cât mai mare de ofertanți în cadrul procedurii, autoritatea contractantă exclude din Caietul de sarcini conținutul secțiunii 4.10.16 „Module software educaționale demonstrative”;

(d) potențialul ofertant . SRL a formulat Solicitarea de clarificări, înregistrată la UMPFE (autoritatea contractantă) cu nr.906/27.09.2011, prin care a învederat că „eliminarea cerinței „Ofertantul va propune un modul demonstrativ de software educațional multimedia interactiv transdisciplinar, care să includă minim câte un item de învățare din fiecare tip împreună cu scenariul aferent” reduce „semnificativ capacitatea de selecție a celui mai bun furnizor”, solicitând autorității contractante să „păstreze această cerință ca minimă și obligatorie”;

(e) prin răspunsul nr. 1094/27.09.2011 la Solicitarea de clarificări formulată de . SRL și publicat în SEAP, autoritatea contractantă a afirmat că „Operatorii economici vor lua în considerare, la elaborarea ofertei acestora, conținutul secțiunii 4.10.16 „Module software educaționale demonstrative” din Caietul de sarcini.”.

21. Reiese, așadar, că, inițial, chiar reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a apreciat ca fiind cerință restrictivă cea menționată în Caietul de sarcini aferent procedurii de licitație deschisă în vederea achiziționării de servicii necesare pentru dezvoltarea, întreținerea și actualizarea aplicației software pentru portalul de colaborare „Om și societate”, în cadrul proiectului „C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, la pct.4. Cerințe asupra sistemului, subpunctul 4.10.16 „Module software educaționale demonstrative”, pentru că, prin răspunsul la Solicitare clarificări formulată de S.C. Mobius Solutions S.R.L., înregistrat cu nr. 1088/ 26.09.2011, a dispus excluderea acestei cerințe din caietul de sarcini, cu motivarea că este necesară luarea acestei măsuri „pentru a facilita participarea unui număr cât mai mare de ofertanți în cadrul procedurii”.

Așa fiind, a veni în fața instanței de contencios administrativ și a susține contrariul, respectiv că cerința în discuție nu ar fi restrictivă ori că S.C. Mobius Solutions S.R.L. a formulat tardiv solicitarea de clarificări și nu a adus argumente pentru a susține că cerința în discuție ar fi fost restrictivă, ca aserțiuni care dovedesc nelegalitatea Notei de constatare nr._/30.09.2013, constituie, cel puțin, o dovadă de inconsecvență.

22. De altminteri, este semnificativ de reliefat, în acest context, că punctul de vedere contrar celui expus anterior -exprimat de reclamant prin răspunsul nr.1094/27.09.2011- a fost îmbrățișat de reclamant, în calitate de autoritate contractantă, în urma unei solicitări de clarificări înregistrate cu nr.906/27.09.2011, care a fost formulată de . SRL.

Or, această societate este unicul operator economic care, conform raportului procedurii nr.1018/17.10.2011, a depus ofertă, fiind declarată ofertant câștigător și cu care a fost încheiat contractul de servicii necesare pentru dezvoltarea, întreținerea și actualizarea aplicației software pentru portalul de colaborare „Om și societate”, în cadrul proiectului „C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, cu nr.106/03.11.2011.

23. În consecință, apreciază Curtea că, prin modul în care a procedat, evidențiat în precedent (pct.20-22), autoritatea contractantă (reclamantul din pricina de față) a restricționat accesul la procedura de achiziție publică prin introducerea și menținerea în Caietul de sarcini a cerinței privind realizarea modulului demonstrativ educațional multimedia interactiv transdisciplinar, având în vedere că, în acest mod, a descurajat participarea la competiție a potențialului ofertant care semnalase aspectul prezentat sau a altor posibili ofertanți.

A fost, prin urmare, săvârșită neregula prevăzută la pct. 1.7. din Anexa la OUG nr.66/2011, constând în „stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali”, respectiv „cazurile în care anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunțul de participare sau în documentația de atribuire”, situație în care se aplică o corecție financiară de 25% din valoarea contractului în cauză.

24. Referitor la neregula constând în aceea că „prin nepublicarea modificărilor survenite prin intermediul unei erate, posibili ofertanți nu au avut acces decât la informațiile publicate în anunțul de participare inițial, clarificările nefiind publicate în JOUE”, reține Curtea, în fapt, că, din actele atașate la dosarul cauzei, rezultă că:

(a) în Fișa de date a achiziției, la pct.V. Criterii de calificare și selecție -respectiv în documentația pentru ofertanți aferentă procedurii de licitație deschisă în vederea achiziționării de servicii necesare pentru dezvoltarea, întreținerea și actualizarea aplicației software pentru portalul de colaborare „Om și societate”, în cadrul proiectului „C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”-, s-au solicitat ofertanților potențiali de către autoritatea contractantă „copii, cu semnătură și ștampilă pentru conformitate cu originalul, ale recomandărilor emise de beneficiari/clienți (certificate semnate și parafate) care să probeze îndeplinirea cerințelor minime de calificare cu privire la experiența profesională specifică”;

(b) prin Solicitarea de clarificări formulată de potențialul ofertant . SRL și înregistrată la UMPFE (autoritatea contractantă) cu nr.871/20.09.2011 (filele 306-307), s-a cerut a se confirma „ca pentru demonstrarea cerințelor minime de calificare cu privire la experiența profesională specifică se acceptă și recomandări emise de angajatori/foști angajatori prin care se probează îndeplinirea cerințelor minime solicitate”;

(c) prin răspunsul nr.1070/22.09.2011 la Solicitarea de clarificări . SRL, autoritatea contractantă a menționat că „va accepta prezentarea și recomandări emise de angajatori/foști angajatori prin care se probează îndeplinirea cerințelor minime solicitate cu privire la experiența profesională specifică pentru personalul tehnic de specialitate”;

(d) acest răspuns nr.1070/22.09.2011 a fost publicat în SEAP prin intermediul unei clarificări.

25. În acest context, apreciază Curtea că nu sunt fondate alegațiile reclamantului, inserate în motivarea cererii de chemare în judecată, în sensul că, în acest caz, nu era necesară publicarea unui anunț tip erată, așa cum prevede art. 26 alin. 2 din HG nr. 925/2006, întrucât, prin actele evidențiate mai sus [pct. 24 lit. (b), (c)], „nu s-a cerut nici eliminarea și nici înlocuirea vreunei cerințe de calificare”.

26. Într-adevăr, este de remarcat că, conform art. 26 alin 2 din HG nr.925/2006, „În cazul în care, după publicarea unui anunț intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE”.

Rezultă, așadar, că textul de lege instituie obligația autorității contractante „de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE”, așadar prin publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, în ipoteza în care „după publicarea unui anunț intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate”.

27. Or, în speță, constată Curtea -contrar celor susținute de către reclamant- că suntem în prezența situației evidențiate de prevederea legală sus-citată.

Într-adevăr, trebuie reliefat că, chiar dacă s-ar achiesa punctului de vedere al reclamantului (contrar celui expus de autoritatea emitentă a Notei de constatare nr._/30.09.2013, la capitolul 6, pct.1.1. al acestei Note), cum că, prin actele evidențiate mai sus [pct. 24 lit. (b), (c)], s-au cerut clarificări în sensul că, pentru îndeplinirea cerinței în cauză, se vor accepta „și recomandări emise de angajatori/foști angajatori”, iar prin răspunsul la clarificări s-a specificat că, pentru dovedirea experienței profesionale specifice, se vor accepta „și recomandări emise de angajatori/foști angajatori”, este incidentă ipoteza prevăzută de art. 26 alin. 2 din HG nr.925/ 2006, în care „după publicarea unui anunț intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate”.

28. În consecință, apreciază Curtea că, prin modul în care a procedat, evidențiat în precedent (pct.24-27), autoritatea contractantă (reclamantul din pricina de față) a încălcat principiile tratamentului egal, transparenței și nediscriminării, prin gradul redus de publicitate efectuat nefiind permis operatorilor economici aflați pe teritoriul altui stat să aibă acces la informațiile actualizate privind procedura de achiziție în cauză.

Totodată, ținând seama atât de faptul că reclamantul nu a formulat vreo critică sub acest aspect, cât și de prevederile art. 71 din OUG nr. 34/2006, conform cărora „Fără a afecta aplicabilitatea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență referitoare la perioadele minime care trebuie asigurate între, pe de o parte, data transmiterii spre publicare a anunțurilor de participare sau data transmiterii invitațiilor de participare și, pe de altă parte, data limită pentru depunerea ofertelor/candidaturilor, autoritatea contractantă are obligația de a stabili perioada respectivă în funcție de complexitatea contractului și/sau de cerințele specifice, astfel încât operatorii economici interesați să beneficieze de un interval de timp adecvat și suficient pentru elaborarea ofertelor și pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentația de atribuire”, este necesar de achiesat și la constatarea emitentului Notei de constatare nr._/30.09.2013 în sensul că, avându-se în vedere faptul că între data publicării clarificării în SEAP și data limită de depunere a ofertelor au fost doar 5 zile, pentru un contract de complexitatea acestuia, unde rezultatul contractului este în strânsă legătură cu expertiza echipei de experți, alți potențiali ofertanți existenți pe piață nu au avut la dispoziție o perioadă de timp rezonabilă care să le permită realizarea unei oferte conforme.

A fost, prin urmare, săvârșită neregula prevăzută la pct. 1.2. din Anexa la OUG nr.66/2011, constând în „nerespectarea procedurilor de publicitate, dar, totuși, a existat un anumit grad de publicitate”, respectiv cazul în care „contractul a fost atribuit fără respectarea cerințelor privind publicitatea, reglementate prin legislația națională și comunitară privind achizițiile publice, însă a existat, totuși, o publicitate care a permis operatorilor economici aflați pe teritoriul altui stat să aibă acces la procedura de achiziție în cauză”, situație în care se aplică o corecție financiară de 25% din valoarea contractului în cauză.

29. Cu privire la afirmațiile reclamantului, în sensul că nu există neregula constatată în Secțiunea 6-punctul 1.2. din Nota de constatare nr._/30.09.2013 (expuse anterior în rezumat, la pct.1.2.3.2.), apreciază instanța că sunt fondate, în sensul și pentru considerentele care succed (pct. 30-33).

30. Într-adevăr, în acest context, se observă, în fapt, că:

(a) în Scrisoarea de management nr._/14.08.2013 transmisă de către Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi (filele 733-745), se precizează că:

„-În Caietul de sarcini s-au solicitat, conform capitolului 4.9 „R. și statistici", următoarele: „Sistemul trebuie să prevadă diverse tipuri de rapoarte, statistici, indicatori și să ofere posibilitatea ca informațiile din baza de date, din rapoarte, din listele prezente în aplicație să poată fi exportate într-un format ce permite prelucrarea lor (XLS, CSV), pentru analize avansate sau tipărire. R. personalizate: Se estimează necesitatea creării unui număr de până la 50 de rapoarte personalizate." Din verificările efectuate în timpul misiunii de audit s-a constatat că portalul nu generează niciun raport, fapt confirmat de membrii echipei de management, prin răspunsul dat prin Fișa de interviu. - În Caietul de sarcini, secțiunea 4.3.1. „Cerințe tehnice generale" se solicită: „Layout - paginile vor fi proiectate pentru limba română și vor fi redactate cu diacritice, în funcție de profilul utilizatorilor, unele secțiuni vor fi prezentate în limba maghiară, germană sau engleză." Această cerință nu a fost îndeplinită până la momentul efectuării misiunii de audit. Se consideră că portalul achiziționat în cadrul proiectului nu îndeplinește în totalitate cerințele din Caietul de sarcini, astfel nu se poate asigura îndeplinirea obiectivului pentru care a fost achiziționat. Conform Contractului de servicii nr. 106/03.11.2011, art. 9: „Obligațiile principale ale prestatorului", pct. 9.1: „Prestatorul se obligă să presteze serviciile la standardele și/sau performanțele prezentate în propunerea tehnică, anexă la contract. Conform PVR la livrare nr. 1225/20.11.2011 a fost recepționată punerea în funcțiune a sistemului informatic integrat instalare, instruire, testare, menționându-se că: „serviciul a fost prestat de prestator cu respectarea cerințelor, exigențelor, cantităților și în graficul de timp prevăzute în contractul de servicii." Conform PVR la livrare nr. 1211/15.12.2011 au fost recepționate serviciile de implementare portal (analiză, design, dezvoltare, implementare) și Dezvoltare conținut digital interactiv, menționându-se că: "serviciul a fost prestat de prestator cu respectarea cerințelor, exigențelor, cantităților și în graficul de timp prevăzute în contractul de servicii." Au fost încălcate prevederile secțiunii 3.1.3 Eligibilitatea cheltuielilor din Ghidul solicitantului - Condiții Generale pentru proiecte de grant si proiecte strategice ediția August 2010, și ale art.172a, literele (c) și (f) din Regulamentul nr. 2.342/2002 al Comisiei de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului nr. 1.605/2002 al Consiliului privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunității Europene, care stabilesc ca și criterii ce trebuie îndeplinite pentru eligibilitatea costurilor ca acestea să fie necesare pentru implementarea proiectului și să fie rezonabile, justificate și să respecte cerințele bunei gestionări financiare, în special din punctul de vedere al economiei și al eficienței. De asemenea, nu se respectă prevederile art. 1 alin. 4 litera d) din HG nr. 759/2007, respectiv „costuri directe eligibile reprezintă costurile care pot fi atribuite unei anumite activități individuale din cadrul operațiunii și pentru care poate fi demonstrată legătura cu activitatea în cauză.”;

(b) prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/30.09.2013 (filele 40-72), procedându-se la analizarea aspectelor semnalate în Scrisoarea de management nr._/14.08.2013 (filele 733-745), transmisă de către Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi și conținând unele constatări cu implicații financiare, s-a reținut (la pct.9), la rubrica „concluziile activității de verificare”, că, în urma verificărilor efectuate, prezentate la capitolul 6, pct.1.2., „având în vedere faptul că, la data efectuării misiunii de audit de către reprezentanții Autorității de Audit portalul achiziționat în cadrul proiectului nu îndeplinea, în totalitate, cerințele din Caietul de sarcini și, prin urmare, nu asigura îndeplinirea obiectivului pentru care a fost achiziționat, se aplică o diminuare a cheltuielilor aferente Contractului de servicii nr.106/03.11.2011 cu 5%, rezultând, astfel, o cheltuială neeligibilă în sumă totală de 93.065,25 lei”;

(c) la capitolul 6 („Prezentarea verificărilor efectuate”), pct.1.2. din Nota de constatare nr._/30.09.2013, emitentul acestui act administrativ atacat în prezenta cauză a reținut că:

„La data efectuării vizitei la sediul beneficiarului, echipa de verificare a constatat faptul că portalul achiziționat în cadrul proiectului îndeplinește în totalitate cerințele din Caietul de sarcini. În Caietul de sarcini s-au solicitat, conform capitolului 4.9 „R. și statistici", următoarele: „Sistemul trebuie să prevadă diverse tipuri de rapoarte, statistici, indicatori și să ofere posibilitatea ca informațiile din baza de date din rapoarte, din listele prezente in aplicație să poată fi exportate într-un format ce permite prelucrarea lor (XLS, CSV), pentru analize avansate sau tipărire. R. personalizate: Se estimează necesitatea creării unui număr de până la 50 de rapoarte personalizate." Această cerință a fost îndeplinită. În Caietul de sarcini, secțiunea 4.3.1. „Cerințe tehnice generale" se solicită: „Layout -paginile vor fi proiectate pentru limba română și vor fi redactate cu diacritice. în funcție de profilul utilizatorilor, unele secțiuni vor fi prezentate în limba maghiară, germană sau engleză." Această cerință a fost îndeplinită. Conform Contractului de servicii nr. 106/03.11.2011. art. 9: „Obligațiile principale ale prestatorului", pct. 9.1: „Prestatorul se obligă să presteze serviciile la standardele și/sau performanțele prezentate în propunerea tehnică, anexă la contract. Conform PVR la livrare nr. 1225/20.11.2011 a fost recepționată punerea în funcțiune a sistemului informatic integrat instalare, instruire, testare, menționându-se că: „serviciul a fost prestat de prestator cu respectarea cerințelor, exigențelor, cantităților și în graficul de timp prevăzute în contractul de servicii. Conform PVR la livrare nr.1211/15.12.2011 au fost recepționate serviciile de implementare portal (analiză, design, dezvoltare, implementare) și Dezvoltare conținut digital interactiv, menționându-se că: "serviciul a fost prestat de prestator cu respectarea cerințelor, exigențelor, cantităților și în graficul de timp prevăzute în contractul de servicii. Atașat, documente justificative care atestă faptul că portalul achiziționat în cadrul proiectului îndeplinește în totalitate cerințele din Caietul de sarcini.”

31. Rezultă, așadar, din cele ce preced (pct.30), că:

- în Scrisoarea de management nr._/14.08.2013 emisă de către Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi (filele 733-745), s-a concluzionat că „portalul achiziționat în cadrul proiectului (nota redactorului: proiectul POSDRU/87/1.3/S/_-„C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, cod SMIS_) nu îndeplinește în totalitate cerințele din Caietul de sarcini, astfel nu se poate asigura îndeplinirea obiectivului pentru care a fost achiziționat”;

- ulterior, procedându-se la verificarea aspectelor semnalate de Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi prin Scrisoarea de management nr._/14.08.2013, emitentul Notei de constatare nr._/30.09.2013 (atacate în prezenta cauză) a consemnat expres, la capitolul 6 („Prezentarea verificărilor efectuate”), pct.1.2. din această Notă de constatare, că, „La data efectuării vizitei la sediul beneficiarului, echipa de verificare a constatat faptul că portalul achiziționat în cadrul proiectului îndeplinește în totalitate cerințele din Caietul de sarcini”;

- cu toate acestea, la pct.9 din Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/30.09.2013, la rubrica „concluziile activității de verificare”, s-a concluzionat că, „având în vedere faptul că, la data efectuării misiunii de audit de către reprezentanții Autorității de Audit portalul achiziționat în cadrul proiectului nu îndeplinea, în totalitate, cerințele din Caietul de sarcini și, prin urmare, nu asigura îndeplinirea obiectivului pentru care a fost achiziționat, se aplică o diminuare a cheltuielilor aferente Contractului de servicii nr.106/03.11.2011 cu 5%, rezultând, astfel, o cheltuială neeligibilă în sumă totală de 93.065,25 lei”.

32. În consecință, apreciază Curtea că sunt fondate susținerile reclamantului în sensul că, deși urmare a verificărilor proprii, echipa de verificare constituită în cadrul emitentului Notei de constatare nr._/30.09.2013 (atacate în prezenta cauză) a constatat îndeplinirea în totalitate a cerințelor Caietului de sarcini de către portalul achiziționat, soluția adoptată prin Nota de constatare amintită, de aplicare a unei diminuări a cheltuielilor aferente Contractului de servicii nr. 106/03.11.2011 cu 5%, a fost întemeiată pe constatările altei entități, respectiv Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi.

Or, această entitate de auditare emite opinii cu caracter de recomandare, iar constatările sale nu pot constitui decât temei pentru efectuarea de verificări de către organele de control în domeniul gestionării fondurilor europene nerambursabile.

33. Altfel spus, trebuie decis că, față de faptul că, chiar emitentul Notei de constatare nr._/30.09.2013 (atacate în prezenta cauză) a constatat că portalul achiziționat în cadrul proiectului POSDRU/87/1.3/S/_-„C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, cod SMIS_ îndeplinește în totalitate cerințele din Caietul de sarcini, nu poate fi reținută:

- nici încălcarea prevederilor secțiunii 3.1.3 Eligibilitatea cheltuielilor din Ghidul solicitantului - Condiții Generale pentru proiecte de grant si proiecte strategice ediția August 2010 și ale art.172a, literele (c) și (f) din Regulamentul nr.2342/2002 al Comisiei de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului nr.1605/2002 al Consiliului privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunității Europene, care stabilesc ca și criterii ce trebuie îndeplinite pentru eligibilitatea costurilor ca acestea „să fie necesare pentru implementarea proiectului și să fie rezonabile, justificate și să respecte cerințele bunei gestionări financiare, în special din punctul de vedere al economiei și al eficienței”;

- nici nerespectarea dispozițiilor art. 1 alin. 4 litera d) din HG nr. 759/2007, respectiv „costuri directe eligibile reprezintă costurile care pot fi atribuite unei anumite activități individuale din cadrul operațiunii și pentru care poate fi demonstrată legătura cu activitatea în cauză”.

34. În consecință, apreciază Curtea că, față de cele expuse în precedent (pct.30-33), în temeiul art. 1 alin.1, art.8 alin.1 și art. 18 din Legea nr. 554/2004, se impune, sub acest aspect, admiterea în parte a acțiunii în contencios administrativ deduse judecății în prezenta cauză, în sensul de a se anula în parte decizia nr. 8/29.11.2013, a se admite în parte contestația formulate de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/ 30.09.2013 privind Proiectul POSDRU/87/1.3/S/_ -„C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, cod SMIS_ și, în consecință, a se anula în parte Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/30.09.2013, în ceea ce privește măsura aplicată referitor la neregula evidențiată la pct.1.2., capitolul 6 din această Notă de constatare, respectiv aplicarea unei diminuări a cheltuielilor aferente Contractului de servicii nr. 106/03.11.2011 cu 5%, cu consecința stabilirii unei cheltuieli neeligibile în sumă totală de 93.065,25 lei.

35. Cu privire la aserțiunile reclamantului, în sensul că nu există neregula constatată în Secțiunea 6-punctul 1.3. din Nota de constatare nr._/30.09.2013 (expuse anterior în rezumat, la pct.1.2.3.3.), apreciază instanța că nu sunt fondate, pentru considerentele care urmează (pct. 36-39).

36. Într-adevăr, în acest context, se observă, în fapt, că:

(a) la pct. VII („Criterii de atribuire”) din documentația de atribuire aferentă achiziției publice de audit financiar independent aferent perioadei 2010-2013, inițiate de reclamant, în calitate de autoritate contractantă, respectiv la pct. VII.2), se menționează următoarele: „Cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic

Detalii privind aplicarea algoritmului de calcul utilizat:

- Algoritmul de calcul utilizat: metoda cost/calitate pentru criteriul "Cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic".

- Metoda presupune clasificarea ofertelor în ordinea descrescătoare a punctajelor combinate, tehnic și financiar, având în vedere ponderile indicate pentru fiecare din punctajele respective (30% prețul ofertei, 70% caracteristici tehnice).

- Factori de evaluare: 1. planul de management de proiect, 2. metodologia de realizare a serviciilor de audit ofertate, 3. graficul de prestare a serviciilor de audit.

Pentru fiecare factor de evaluare în parte se vor avea în vedere următoarele grade de îndeplinire a factorului de evaluare respectiv de către oferta supusa evaluării: foarte detaliat, detaliat, puțin detaliat, după cum urmează:

- definirea foarte detaliată a ofertei corespunzător factorului de evaluare analizat în raport cu cerințele din caietul de sarcini: se va acorda 100% din punctajul maxim menționat în tabel.

În definirea foarte detaliată a ofertei corespunzător factorului de evaluare analizat în raport cu cerințele din caietul de sarcini pentru care se va acorda 100% din punctajul maxim menționat în tabel se va ține cont de următoarele aspecte - elementele precizate în cadrul criteriului de evaluare sunt clar prezentate, în detaliu aplicate proiectului în cauză, sunt realiste, realizabile, coerente, există o strânsă corelare între acestea, succesiunea între acestea este logică și realizabilă;

- definirea detaliată a ofertei corespunzător factorului de evaluare analizat in raport cu cerințele din caietul de sarcini: se va acorda 60% din punctajul maxim menționat in tabel.

În definirea detaliată a ofertei corespunzător factorului de evaluare analizat în raport cu cerințele din caietul de sarcini pentru care se va acorda 60% din punctajul maxim menționat în tabel se va ține cont de următoarele aspecte - elementele precizate în cadrul criteriului de evaluare sunt doar identificate și parțial aplicate proiectului în cauză, sunt parțial realizabile,corelate insuficient iar succesiunea între acestea este parțial realizată;

- definirea puțin detaliată a ofertei corespunzător factorului de evaluare analizat in raport cu cerințele din caietul de sarcini: se va acorda 30% din punctajul maxim menționat in tabel.

În definirea puțin detaliată a ofertei corespunzător factorului de evaluare analizat în raport cu cerințele din caietul de sarcini pentru care se va acorda 30% din punctajul maxim menționat în tabel se va ține cont de următoarele aspecte - elementele precizate în cadrul criteriului de evaluare sunt parțial identificate, nefiind aplicate proiectului în cauză, sunt parțial realizabile, necorelate, iar succesiunea între acestea nu este realizată.

- Punctajul tehnic al fiecărei oferte va fi constituit din suma punctajelor obținute de acea ofertă pentru fiecare dintre factorii de evaluare specificați în tabel și obținute în baza algoritmului de mai sus.”;

(b) în cadrul acestei proceduri de achiziții publice au fost depuse ofertele următoare:

- .: suma de 867 lei pe zi, preț total 39.015 lei, la care se adaugă 9.363,60 lei TVA;

- .: tarif 2000 lei pe zi, la care se adaugă 480 lei TVA, cu o valoare totală de 108.000 lei, la care se adaugă 25.920 lei TVA;

- .: tarif 1425 lei pe zi, la care se adaugă 342 lei TVA;

- .: suma de 98.982 lei, la care se adaugă 23.755,68 lei TVA sau tarif 1.833 lei pe zi la care se adaugă 439,92 lei TVA;

- . SRL: tarif 2611 lei pe zi, la care se adaugă 626,64 lei TVA;

- .: tarif 2700 lei pe zi, la care se adaugă 648 lei TVA;

(c) așa cum reiese din raportul procedurii de atribuire a acordului cadru, nr.387/03.05.2011 și din comunicarea acceptării ofertei câștigătoare, nr.434/03.05.2011, ofertantul declarat câștigător a fost ., cu care s-a încheiat acordul cadru de servicii nr.53/12.05.2011, care, la pct.4, prevede că prețul unitar al serviciilor, respectiv tariful pe zi de servicii, este de 1.833 lei la care se adaugă TVA în sumă de 439,92 lei, adică, prin urmare, tariful pe zi de servicii, inclusiv TVA este de 2.272,92 lei;

(d) aferent acordului cadru de servicii nr.53/12.05.2011, au fost încheiate trei contracte subsecvent de servicii de audit nr.1, nr. 2 și nr.3, înregistrate cu nr.56/13.05.2011, cu nr.05/16.01.2012, respectiv cu nr.2/21.02.2013.

37. Rezultă, așadar, din precedent (pct.36), că, în cadrul achiziției publice de audit financiar independent, materializată prin Acordul cadru de servicii de audit financiar înregistrat cu nr.53/ 12.05.2011, încheiat cu KPMG Audit S.R.L., a fost utilizat criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, că acordarea punctajului s-a realizat în funcție de „gradul de detaliere a ofertei”, fiind acordat punctaj maxim dacă este vorba despre „definirea foarte detaliată a ofertei corespunzător factorului de evaluare analizat în raport cu cerințele din caietul de sarcini” și că oferta câștigătoare a avut un preț de 1.833,00 lei/zi, iar oferta clasată pe locul 2 a avut un preț de 867,00 lei/zi.

Așa fiind, apreciază Curtea că este corectă concluzia entității de control, exprimate prin Nota de constatare nr._/30.09.2013, atacată în pricina pendente, în sensul că au fost utilizați factori nerelevanți de evaluare a ofertelor, având în vedere că serviciile de audit se materializează prin auditarea cheltuielilor, aceasta fiind independentă de modul de descriere a activității prestate, nefiind respectate:

- prevederile art.172 alin.1 lit. f) (Costuri eligibile) din Regulamentul nr.2342/2002 al Comisiei Europene de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului nr.1605/2002 al Consiliului European privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunității Europene, conform cărora „(1) Costurile eligibile sunt costurile suportate efectiv de beneficiarul unei subvenții, care îndeplinesc următoarele criterii: f) sunt rezonabile, justificate și respectă cerințele bunei gestionări financiare, în special din punctul de vedere al economiei și al eficienței”;

- dispozițiile art. 199 din OUG nr.34/2006, potrivit cărora „(1) În cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", oferta stabilită ca fiind câștigătoare este oferta care întrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative. în cazul în care, din motive obiective, pe care autoritatea contractantă le poate justifica temeinic, este imposibilă stabilirea exactă a ponderilor relative pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractantă are obligația de a indica în anunțul de participare și în documentația de atribuire cel puțin ordinea descrescătoare a importanței factorilor de evaluare care urmează să fie utilizați. (2) Factorii de evaluare a ofertei, prevăzuți la alin. (1), pot fi, alături de preț: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de funcționare, raportul cost/eficiență, servicii post-vânzare și asistență tehnică, termen de livrare sau de execuție, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor. (3) Autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar, în invitația/anunțul de participare, precum și în documentația de atribuire, factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora.”;

- prevederile art.2 alin. (1) din HG nr. 759/2007, conform cărora „(1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin.(2): a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, nu decide altfel prin contractul de finanțare/decizia/ordinul de finanțare; b) să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate și identificate; c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006; d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.”

A fost, prin urmare, săvârșită neregula prevăzută la pct. 2.3. din Anexa la OUG nr.66/2011, constând în „aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali”, respectiv „aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire”, situație în care se aplică o corecție financiară de 10% din valoarea contractului în cauză, rata reducerii/corecției putând fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate.

38. Având în vedere concluzia de mai sus, nu pot fi primite susținerile reclamantului, cum că nu există neregula reținută mai sus, întrucât „documentația de atribuire prevedea criterii clare și explicite pentru evaluarea modalității de acordare a punctajului aferent factorilor de evaluare” ori pentru că „împotriva factorilor de evaluare stabiliți de reclamant, precum și a modalității de evaluare a ofertelor și de acordare a punctajului aferent factorilor de evaluare nu au fost formulate contestații, în condițiile participării unui număr mare de operatori economici la procedură” sau fiindcă „existența unei diferențe de preț între oferta clasată pe primul Ioc și cea clasată pe locul al doilea nu poate constitui temei pentru constatarea unei nereguli” ori deoarece „factorii de evaluare și algoritmul de punctare aferent au fost stabiliți în mod obiectiv și legal, fiind raportați tocmai la obiectul contractului de achiziție publică ce urma a se atribui”.

39. De altfel, este de remarcat:

- pe de o parte, că ceea ce acuză organul de control emitent al Notei de constatare contestate în cauză nu este lipsa unor „criterii clare și explicite pentru evaluarea modalității de acordare a punctajului aferent factorilor de evaluare” ori nestabilirea „în mod obiectiv și legal” a factorilor de evaluare și a algoritmului de punctare aferent sau „existența unei diferențe de preț între oferta clasată pe primul Ioc și cea clasată pe locul al doilea”, ci, așa cum s-a arătat, faptul că au fost utilizați factori nerelevanți de evaluare a ofertelor, respectiv că, deși criteriul de atribuire a fost „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, acordarea punctajului s-a realizat în funcție de „gradul de detaliere a ofertei”, fiind acordat punctaj maxim dacă este vorba despre „definirea foarte detaliată a ofertei corespunzător factorului de evaluare analizat în raport cu cerințele din caietul de sarcini”, cu consecința că oferta câștigătoare a avut un preț de mai mult de 2 ori mai mare decât cel al ofertei clasate pe locul 2;

- pe de altă parte, că inexistența unor contestații cu privire la factorii de evaluare stabiliți de reclamant, precum și referitor la modalitatea de evaluare a ofertelor și de acordare a punctajului aferent factorilor de evaluare nu poate constitui, în mod evident, un argument de nelegalitate, sub aspectul supus analizei în acest cadru, a Notei de constatare contestate în cauză, ci o împrejurare în care ofertanții necâștigători au optat în sensul de a nu exercita un drept recunoscut de lege.

III) Soluția adoptată în cauză

40. Pentru aceste considerente, în temeiul prevederilor legale evidențiate în cele ce preced, dar având în vedere și dispozițiile art. 1, art. 8 și art. 18 din Legea nr. 554/2004, Curtea:

- va respinge, ca neîntemeiată, excepția inadmisibilității acțiunii, invocată de pârât prin actul de procedură denumit „întâmpinare”, depus la data de 05.08.2014;

- va admite în parte acțiunea în contencios administrativ dedusă judecății în prezenta cauză, în sensul că va anula în parte decizia nr. 8/29.11.2013, va admite în parte contestația formulată de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/30.09.2013 privind Proiectul POSDRU/87/ 1.3/S/_ -„C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, cod SMIS_ și, în consecință, va anula în parte Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/30.09.2013, în ceea ce privește măsura aplicată referitor la neregula evidențiată la pct.1.2., capitolul 6 din această Notă de constatare, respectiv aplicarea unei diminuări a cheltuielilor aferente Contractului de servicii nr. 106/03.11.2011 cu 5%, cu consecința stabilirii unei cheltuieli neeligibile în sumă totală de 93.065,25 lei;

- va respinge, în rest (adică, cu privire la celelalte susțineri făcute de către reclamant și referitor la neregulile constatate de autoritatea pârâtă), ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul M. Educației și Cercetării Științifice (fost M. Educației Naționale), în contradictoriu, inițial, cu pârâții M. Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane și M. F. Europene, respectiv, ulterior, în contradictoriu cu pârâtul M. F. Europene-Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, prin reprezentant legal Ministerul Finanțelor Publice.

41. Prezenta sentință, în baza art. 20 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, poate fi atacată cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Calea de atac amintită se depune, sub sancțiunea nulității, conform art. 490 alin. 1 C.proc.civ., la Curtea de Apel București-Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge, ca neîntemeiată, excepția inadmisibilității acțiunii, invocată de pârât prin actul de procedură denumit „întâmpinare”, depus la data de 05.08.2014;

Admite în parte acțiunea în contencios administrativ dedusă judecății în prezenta cauză, în sensul că anulează în parte decizia nr. 8/ 29.11.2013, admite în parte contestația formulată de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/30.09.2013 privind Proiectul POSDRU/87/1.3/ S/_ -„C. didactic-un profesionist în sistemul de învățământ”, cod SMIS_ și, în consecință, anulează în parte Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr._/ 30.09.2013, în ceea ce privește măsura aplicată referitor la neregula evidențiată la pct.1.2., capitolul 6 din această Notă de constatare, respectiv aplicarea unei diminuări a cheltuielilor aferente Contractului de servicii nr. 106/03.11.2011 cu 5%, cu consecința stabilirii unei cheltuieli neeligibile în sumă totală de 93.065,25 lei.

Respinge, în rest, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul M. Educației și Cercetării Științifice (fost M. Educației Naționale), cu sediul în București, sector 1, .. 28-30, în contradictoriu, inițial, cu pârâții M. Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane și M. F. Europene, respectiv, ulterior, în contradictoriu cu pârâtul M. F. Europene-Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, prin reprezentant legal Ministerul Finanțelor Publice, cu sediul în sector 1, București, Tower Center, .. 15-17.

Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Calea de atac amintită se depune la Curtea de Apel București-Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal.

Pronunțată în ședință publică, azi, în ziua de 05.05.2015.

PREȘEDINTE GREFIER

C. F. P. R. B.

Red. /Tehnored. C.F.P./4 ex.

Data redactării: 06.05.2015

lucrat 2 comunicări la data de .

semnătură grefier.

← Anulare act administrativ. Decizia nr. 2066/2015. Curtea de Apel...		Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 2629/2015.... →

Anulare act administrativ. Sentința nr. 1244/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Sentința nr. 1244/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI