Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 127/2015. Curtea de Apel CONSTANŢA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 127/2015 pronunțată de Curtea de Apel CONSTANŢA la data de 22-07-2015 în dosarul nr. 381/36/2015
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL C.
SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE C. A. ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ Nr. 127/CA
Ședința publică din data de 22 Iulie 2015
Completul compus din:
PREȘEDINTE C. R.
Judecător E. C. G.
Judecător E. G.
Grefier: C. M.
S-a luat în examinare plângerea formulată de reclamanta ., cu sediul social în ., sector 1, București, împotriva Deciziei nr. 621/64C10/355, 339 din data de 08.05.2015 a CNSC, în contradictoriu cu intimata U. A. TERITORIALĂ (UAT) JUDEȚUL C., cu sediul în C., ., județ C. și intimata . EXPORT SRL, cu sediul ales la SCA L. ȘI ASOCIAȚII în sector 4, București, .. 1, . 404, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns reclamanta . reprezentată convențional de avocat R. C., în baza împuternicirii avocațiale nr.32/19.06.2015 și pârâta UAT JUDEȚUL C. prin avocat D. I., în baza împuternicirii avocațiale nr._/2015 (fila 111 dosar), lipsind intimata . EXPORT SRL.
Procedura de citare este legal îndeplinită cu respectarea dispozițiilor art. 153 și următoarele NCPC.
Plângerea este motivată, timbrată cu suma de 2 lei, conform O.P. nr.208/10.06.2015 (fila 102 dosar).
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care evidențiază părțile, obiectul litigiului, mențiunile privitoare la îndeplinirea procedurii de citare și stadiul procesual.
Reprezentantul reclamantei învederează instanței că nu este în măsură să depună la dosar garanția de participare valabilă.
Reprezentanții părților învederează instanței că nu mai au alte probe de administrat sau cereri de formulat, nici excepții de invocat, apreciind cauza în stare de judecată, solicitând acordarea cuvântului pentru dezbateri.
Curtea, față de susținerile reprezentanților părților că nu mai au alte probe de administrat sau cereri de formulat, nici excepții de invocat, apreciind cauza în stare de judecată, acordă cuvântul pentru dezbateri:
Reprezentantul reclamantei solicită admiterea plângerii astfel cum a fost formulată.
Reprezentantul pârâtei solicită respingerea ca inadmisibilă a plângerii.
Curtea, în dispozițiilor art.394 NCPC constată încheiate dezbaterile și rămâne în pronunțare luând act că se solicită judecata cauzei în lipsă conform art.223 NCPC.
CURTEA
Asupra plângerii în contencios administrativ de față constată următoarele:
Prin Decizia nr.621/64C10/355,399/08.05.2015 CNSC a respins ca nefondate contestațiile formulate de către . EXPORT SRL, în numele asocierii . SRL - . SRL - . EXPORT SRL și de către ., în calitate de lider al asocierii . - . - C. EMTE MEDIO AMBIENTE - . în contradictoriu cu JUDEȚUL C. menținând decizia de anulare a procedurii în cauză, respingând ca inadmisibilă cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante formulată de ., în calitate de lider al asocierii . - . - C. EMTE MEDIO AMBIENTE - . .
Pentru a pronunța această hotărâre, CNSC în calitate de organ administrativ jurisdicțional, analizând susținerile părților și documentele depuse la dosarul cauzei, a reținut faptul că, JUDEȚUL C. a inițiat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de „licitație deschisă", în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Construirea stației de sortare a deșeurilor - reciclabile și a stației de tratare mecano biologică din localitatea O.", coduri CPV\_-7,_-6,_-4,_-1, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire/aferentă și publicând în SEAP anunțul de participare nr._/ 26.02.2014 conform căruia valoarea estimată a contractului este de 55.039.208.72 lei.
În data de 22.05.2014 a fost întocmit procesului-verbal nr. 9551, în care s-a consemnat depunerea a 3 oferte, documentele de calificare și ofertele financiare ale acestora.
În urma finalizării evaluării ofertelor, a fost întocmit raportul procedurii nr. 4047/10.03.2015, în cuprinsul căruia a fost consemnat modul de desfășurare a evaluării ofertelor depuse, respingerea acestora și anularea procedurii.
CONSTRUCȚII SRL - . - C. EMTE MEDIO AMBIENTE - . în contradictoriu cu JUDEȚUL C. și va menține decizia de anulare a procedurii în cauză.
În temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, raportat la dispozițiile art. 297 din același act normativ coroborate cu cele cu dispozițiile art. 64 din Codul Procedură Civilă, Consiliul a respins ca inadmisibilă cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante formulată de ., în calitate de lider al asocierii . - . - C. EMTE MEDIO AMBIENTE - ..
Împotriva acestui rezultat al procedurii, . EXPORT SRL, respectiv . au înțeles să formuleze contestațiile ce formează obiectul dosarelor nr. 355/2015, respectiv 399/2015, conexate.
Pe fondul contestațiilor depuse, analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul a respins contestațiile formulate de către . EXPORT SRL și de către . pentru următoarele considerente:
În ceea ce privește contestația depusă de . EXPORT SRL Consiliul a reținut faptul că, prin adresa nr. 5282/10.03.2015, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă i-a comunicat contestatorului faptul că atât oferta de bază cât și oferta alternativă depusă a fost respinsă ca neconformă, deoarece răspunsurile date la solicitări de clarificări au fost neconcludente. În motivarea deciziei de respingere a ofertei de bază, autoritatea contractantă a invocat faptul că asocierea I. nu a respectat prevederile documentației de atribuire referitoare la „valoarea cheltuielilor diverse și neprevăzute stabilită ca fiind 5,74% din valoarea propunerii financiare depuse", ofertând (nb. în Formularul 19 - Centralizatorul financiar al activităților) 5,70%, pe considerentul că „valoarea de 5,74% din valoarea propunerii financiare reprezintă valoarea maximă ce poate fi solicitată".
De asemenea, s-a reținut și faptul că, în contestația depusă . EXPORT SRL contestă exclusiv decizia autorității contractante referitoare la respingerea ofertei de bază, pe considerentul că a stabilit valoarea cheltuielilor diverse și neprevăzute în suma de 2.103.108.38 lei, „în conformitate cu METODOLOGIA din 9 ianuarie 2008 privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiții si lucrări de intervenții, anexa 4 la HG nr. 28/2008, privind aprobarea conținutului - cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții", precizând că din analiza acestora reiese clar că „la calcularea valorii cheltuielilor diverse și neprevăzute, tiu se iau în calcul cheltuielile menționate la Capitolul 5.1 privind - Organizare de șantier, Capitolul 5.2 privind - Comisioane, cote, taxe etc. și nici cele prevăzute la Capitolul 6 privind - Cheltuieli pentru probe tehnologice, teste și predare la beneficiar".
Consiliul a reținut în soluționare faptul că, prin adresa nr._/07.11.2014, comisia de evaluare a solicitat clarificări referitoare la valoarea cheltuielilor diverse și neprevăzute înscrise în formularul 19 - Centralizatorul financiar al activităților (obiectelor) raportat la valoarea acestora din documentația de atribuire „stabilită ca fiind 5,74% din valoarea propunerii financiare constituite/ depuse".
Prin adresa nr._/13.11.2014, asocierea contestatoare a afirmat că „valoarea de 5,74% din valoarea propunerii financiare fără TVA este, în accepțiunea noastră, valoarea maximă ce poate fi solicitată, iar în oferta înaintată, mai precis în formularul 19 - Centralizatorul financiar al activităților (obiectelor), valoarea ofertată pentru cheltuieli diverse și neprevăzute este de 5,70%, adică mai mică decât valoarea maximă", precizând și faptul că „în cuprinsul documentației de atribuire cât și în clarificările emise de autoritatea contractantă (...) nu au fost făcute referiri explicite și concrete din care să reiasă că procentul de 5,74% trebuie respectat întocmai".
Totodată, Consiliul a reținut în soluționare prevederile documentației de atribuire, respectiv prevederile punctului II.2.1) din fișa de date a achiziției, potrivit cărora „Suma aferentă procentului (5,74%) de diverse și neprevăzute, astfel cum acestea au fost definite de proiectant în Devizul General, este de 2.985.772,95 lei și este inclusă în valoarea estimată de la punctul 11.2.1. Valoarea estimată fără TVA: 55.039.208,72 RON".
Consiliul nu a putut reține ca întemeiate susținerile contestatorului, referitoare la faptul că adresa de solicitare de clarificări nr._/07.11.2014 „a avut un conținut evaziv, de natură a induce în eroare, nefiind formulată în mod clar și suficient de detaliat, așa cum în mod imperativ prevăd dispozițiile art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare", având în vedere următoarele considerente:
- din prevederile punctului II.2.1) din fișa de date a achiziției, reiese clar faptul că suma de 2.985.772,95 lei, aferentă cheltuielilor diverse și neprevăzute, reprezintă exact 5,74% din valoarea estimată a contractului în cuantum de 55.039.208,72 RON, fără TVA;
- comisia de evaluare a solicitat clarificări referitoare la modalitatea prin care ofertantul a respectat valoarea din documentația de atribuire „stabilită ca fiind 5,74% din valoarea Propunerii financiare constituite/depuse".
- în condițiile în care s-ar accepta afirmația contestatorului referitoare la faptul că valoarea de 5,74% din valoarea propunerii financiare este valoarea maximă ce poate fi solicitată, este evident că (ad absurdum) se putea oferta și un procent de 0,01% pentru cheltuieli diverse și neprevăzute, ceea ce, evident, ar denatura scopul pentru care legiuitorul a instituit includerea cheltuielilor diverse și neprevăzute în ofertele financiare.
Consiliul nu a putut reține ca întemeiate nici susținerile contestatorului, referitoare la faptul că „procentul cheltuielilor diverse și neprevăzute de 5.74% a fost calculat în oferta Asocierii, în conformitate cu HG nr. 28/2008", având în vedere următoarele considerente:
Potrivit dispozițiilor art. 170 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire (...)";
- în documentația de atribuire, respectiv în fișa de date a achiziției pct. II.2.1) s-a precizat clar faptul că „Suma aferentă procentului (5,74%) de diverse și neprevăzute (...) este de 2.985.772,95 lei și este inclusă în valoarea estimată de 55.039.208,72 RON, astfel cum acestea au fost definite de proiectant în Devizul General";
- mai mult, în fișa de date a achiziției pct. IV.4.2) „Modul de prezentare a propunerii financiare" s-a precizat clar că „La nivelul propunerii financiare, fiecare operator va cuprinde, ca element constitutiv și distinct al acesteia, valoarea rezultată în urma aplicării procentului de diverse și neprevăzute (5,74%) la valoarea propunerii financiare constituite/depuse (fără diverse și neprevăzute)".
- în condițiile în care asocierea contestatoare a considerat că proiectantul nu a calculat procentul de 5,74% cu respectarea dispozițiilor legale din HG nr. 28/2008, cu modificările și completările ulterioare, respectiv a calculat prin includerea în valoarea investiției a cheltuielilor de organizare de șantier și cele privind testare, punere în funcțiune și instruire personal, avea posibilitatea de a solicita, înaintea depunerii ofertelor, corectarea erorii constatate sau, în cazul refuzului, de a depune o contestație în acest sens.
De asemenea, Consiliul nu a putut reține ca întemeiate nici susținerile contestatorului, referitoare la faptul că „în cazul în care ar fi avut neclarități cu privire la propunerea financiară și la răspunsul prezentat", autoritatea contractantă avea obligația de a solicita clarificări suplimentare, având în vedere faptul că din răspunsul ofertantului a reieșit clar faptul că, contrar prevederilor documentației de atribuire, pentru cheltuielile diverse și neprevăzute a ofertat 5,70% din valoarea propunerii financiare, iar potrivit dispozițiilor art. 171 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, „Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă".
Prin urmare, Consiliul a constatat faptul că asocierea . SRL - . SRL - . EXPORT SRL nu a respectat prevederile documentației de atribuire privitoare la procentul cheltuielilor diverse și neprevăzute de 5.74%, astfel încât, decizia autorității contractante a fost perfect justificată.
În ceea ce privește contestația depusă de ., Consiliul a reținut faptul că, prin adresa nr. 5285/10.03.2015, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă i-a comunicat asocierii contestatoare faptul că oferta depusă a fost respinsă ca fiind inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit.b) din HG nr. 925/2006, cu "modificările și completările ulterioare, deoarece, în vederea demonstrării experienței similare solicitate a prezentat un contract de tip proiectare/execuție (design/building), finalizat în 30.06.2010, astfel că serviciile de proiectare au fost prestate „în afara perioadei solicitate" (nb. ultimii 3 ani).
De asemenea, s-a reținut și faptul că, în contestația depusă . susține că „prin documentele prezentate, a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare referitoare la experiența similară, astfel cum s-a solicitat prin documentația de atribuire", deoarece a prezentat Contractul nr. GE 3270 din 2 iunie 2006 însoțit de dovada finalizării lucrărilor la data de 30 iunie 2010", contract care avea ca obiect atât proiectarea cât și execuția lucrărilor, considerând că „interpretarea autorității contractante este una eronată întrucât intervalul de referință ce se impunea a fi luat în considerare este cel de 5 ani de la data limită de depunere a ofertelor și nu cel de 3 ani pe care l-a invocat aceasta în comunicarea rezultatului procedurii de atribuire".
S-a reținut în soluționare faptul că potrivit punctului III 2.3.a) -„Capacitatea tehnică și/sau profesională" din fișa de date a achiziției, s-a solicitat îndeplinirea de către ofertanți a următoarelor cerințe de calificare și selecție privind experiența similară:
„Ofertantul trebuie să fi executat/dus la bun sfârșit în ultimii 3 ani un contract care să aibă ca obiect servicii de proiectare similare proiectării unei stații de sortare a deșeurilor reciclabile cu o capacitate de minim_ tone/an și un contract care să aibă ca obiect servicii de proiectare similare proiectării unei stații MBT cu o capacitate de minim_ tone/an.
Ofertantul trebuie sa fi executat/dus, la bun sfârșit în ultimii 5 ani un contract care sa aibă ca obiect execuția de lucrări similare celor aferente execuției unei stații de sortare a deșeurilor reciclabile cu o capacitate de minim_ tone/an și un contract care sa aibă ca obiect execuția de lucrări similare celor aferente execuției unei stații MBT cu o capacitate de minim_ tone/an. Prin formularea „lucrări executate/duse la bun sfârșit" se înțelege: - lucrări recepționate parțial care sunt insolite de proces verbal de recepție parțială; sau - lucrări recepționate însoțite de proces-verbal la terminarea lucrărilor; sau - lucrări recepționate însoțite de proces-verbal de recepție finală.
Nota: experiența similară se poate susține și prin prezentarea a 1, 2 sau 3 contracte care cumulate să întrunească cerințele privind experiența similară în servicii proiectare prestate în ultimii 3 ani și lucrări executate în ultimii 5 ani".
Consiliul nu a putut reține ca întemeiate susținerile contestatorului, referitoare la faptul că prevederile documentației de atribuire, în special cele cuprinse în „Nota" antecitată, „au permis ofertanților pentru dovedirea experienței similare în proiectare (...) prezentarea și a unui singur contract de lucrări (ce cuprinde și proiectarea) finalizat în ultimii 5 ani", având în vedere următoarele considerente:
Este total eronată afirmația contestatorului precum că „prin mențiunea din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a permis prezentarea și a unui singur contract de lucrări (ce cuprinde și proiectarea) finalizat în ultimii 5 ani", deoarece, chiar dacă în acesta s-a permis „prezentarea a 1, 2 sau 3 contracte, care cumulate să întrunească cerințele privind experiența similară", în continuarea acesteia este clar precizat că aceste contracte cumulate trebuie să dovedească experiența similară în servicii proiectare prestate în ultimii 3 ani (evident și lucrări executate în ultimii 5 ani).
De asemenea, este total eronată și susținerea contestatorului privitoare la faptul că în condițiile în care „autoritatea contractantă a avut nelămuriri cu privire la îndeplinirea acestei cerințe ar fi trebuit să aibă în vedere posibilitatea solicitării unor întrebări de clarificare care, în fapt, ar fi edificat-o asupra conformității ofertei asocierii", deoarece cerința referitoare la servicii de proiectare similare executate în ultimii 3 ani a fost foarte clar formulate.
În opinia Consiliului, în locul interpretării voluntare a prevederilor în discuție, în conformitate cu prevederile art. 78 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, asocierea contestatoare avea posibilitatea de a solicita clarificări, evident, înaintea depunerii ofertelor și/sau să depună o contestație în acest sens.
Mai mult, s-a constatat și faptul că prin răspunsul nr.5 dat la solicitări de clarificări nr. 6347/31.03.2014, publicat în SEAP, autoritatea contractantă a afirmat clar că precizările din „Notă" nu pot fi modificate, menționând că în urma răspunsului primit de la ANRMAP va putea prezenta o interpretate a textului în discuție. Răspunsul primit de la ANRMAP a lăsat la responsabilitatea autorității contractante interpretarea textelor din fișa de date a achiziției.
Prin urmare, Consiliul a constatat faptul că asocierea . - . - C. EMTE MEDIO AMBIENTE - . nu a prezentat documente care să ateste executarea, în ultimii 3 ani, a unor servicii de proiectare similare în conformitate cu criteriul de calificare stabilit în documentația de atribuire, astfel încât, prin aplicarea prevederilor art. 36 alin. (1) lit.b) din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, decizia autorității contractante a fost perfect justificată.
Referitor la cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, prin care ., în calitate de lider al asocierii . - . - C. EMTE MEDIO AMBIENTE - . solicită respingerea contestației . EXPORT SRL, Consiliul a respins-o ca inadmisibilă.
Codul de procedură civilă stabilește, la art. 61, că oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părțile originare. Intervenția este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecății sau un drept strâns legat de acesta. Intervenția este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părți. La art. 64 din cod se menționează că instanța trebuie să se pronunțe asupra admisibilității în principiu a intervenției.
Totodată același act normativ mai dispune că:
Art. 32. - (1) Orice cerere poate fi formulată și susținută numai dacă autorul acesteia:
a) are capacitate procesuală, în condițiile legii;
b) )are calitate procesuală;
c)formulează o pretenție;
d)justifică un interes.
(2) Dispozițiile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, și în cazul apărărilor.
Art. 33. - Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual.
În analiza cererii de intervenție a . este necesară identificarea existenței interesului determinat, legitim, personal, născut și actual al autoarei, de care depinde admiterea în principiu a cererii sale de intervenție.
În soluționare, Consiliul a constatat că reclamanta își justifică, în cuprinsul cererii sale, interesul său ca fiind menținerea „anularii Procedurii de atribuire (...) pentru a putea participa în viitor la procedura reorganizată pentru acest contract", interesul său menținându-se, deoarece există în acest caz un drept al său „de a participa la o eventuală procedură, drept care trebuie protejat". De asemenea, se arată că „prin cererea de intervenție se urmărește apărarea unui interes legitim în susținerea autorității contractante în ceea ce privește rezultatul procedurii de atribuire a evaluării ofertei I., vizându-se conservarea efectelor juridice ale rezultatului procedurii de atribuire de anulare a procedurii astfel încât în eventualitatea respingerii contestației sale, să poată participa la eventuala procedură de atribuire a aceluiași contract".
În speța de față Consiliul a reținut că intervenienta și-a valorificat dreptul propriu pe calea contestației formulate împotriva comunicării rezultatului procedurii, astfel că susținerile din cererea de intervenție potrivit cărora își protejează un drept eventual de participare la o posibilă nouă procedură de atribuire privind atribuirea aceluiași contract nu pot fi apreciate ca fiind întemeiate.
Examinând cererea prioritar prin prisma acestui aspect, Consiliul a apreciat că interesul nu poate fi raportat la un eveniment viitor și incert (eventual), ci doar la actuala procedură de atribuire, astfel că nu poate fi reținută nici apărarea intervenientei potrivit căreia o respingere atât a contestației I., cât și a sa, cu consecința menținerii rezultatului de anulare a procedurii, ar putea conduce la o eventuală demarare a unei noi proceduri pentru atribuirea aceluiași contract, la care intervenienta ar putea participa sau nu.
În procedura actuală se verifică dacă măsurile adoptate de autoritatea contractantă sunt de natură să o prejudicieze pe reclamantă. Ori, dacă oferta sa a fost în mod legal înlăturată, orice demers al reclamantei față de admiterea sau nu a altei contestații nu satisface un interes al acesteia, în sensul că nu îi aduce nici un folos practic.
In aceeași ordine de idei, Consiliul a constatat că . nu are un interes în promovarea cererii sale de intervenție, deoarece nu are cum să obțină contractul de achiziție publică în discuție - motiv pentru care nu îi servește niciunui interes respingerea sau nu a contestației concurentei sale . EXPORT SRL.
În opinia Consiliului, un ofertant nu poate formula o cere accesorie în interesul autorității contractante prin care se solicită menținerea unui rezultat al procedurii ca fiind temeinic și legal și, în același timp, același ofertant să formuleze o contestație prin care solicită anularea rezultatului procedurii, considerând că acesta încalcă dispozițiile legale în materie.
Cum motivele referitoare la oferta concurentă nu sunt de natură să înlăture caracterul inacceptabil al propriei oferte și să îi asigure accesul la încheierea contractului, este evidentă lipsa de interes a reclamantei în a cere respingerea contestației concurentei sale.
Reclamanta nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecință a eventualei admiteri a contestației . EXPORT SRL, chiar dacă prin această admitere s-ar fi putut ajunge la atribuirea de către autoritatea contractantă a contractului tocmai către . EXPORT SRL.
Și art. 255 alin. (2) din ordonanță impune condiții specifice „prin persoană vătămată se înțelege orice operator economic care (...) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice”.
Astfel fiind, raportat la situația de fapt și de drept în care se află oferta ., Consiliul a stabilit că este lipsită de interes cererea sa de intervenție, urmând a nu fi încuviințată în principiu, ci respinsă ca inadmisibilă, în temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 și al art. 64 C. proc. civ.
Pentru considerentele expuse, Consiliul a respins ca nefondate contestațiile formulate de către . EXPORT SRL, în numele asocierii . SRL - . SRL - . EXPORT SRL și de către ., în calitate de lider al asocierii . - . - C. EMTE MEDIO AMBIENTE - . în contradictoriu cu JUDEȚUL C. și a menținut decizia de anulare a procedurii în cauză.
Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul art.278 alin. (5) din OUG nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare, raportat la dispozițiile art.297 din același act normativ coroborate cu cele cu dispozițiile art. 64 din Codul Procedură Civilă, Consiliul a respins ca inadmisibilă cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante formulată de ., în calitate de lider al asocierii . - . - C. EMTE MEDIO AMBIENTE - ..
Împotriva acestei hotărâri a formulat plângere reclamanta S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, acțiunea fiind adresată Curții de Apel C. și înregistrată sub nr._ /26.05.2015.
Reclamanta S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L. a formulat plângere împotriva Deciziei nr.621/64C10/355, 399 din data de 08.05.2015 (în continuare "Decizia") a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (în continuare "CNSC" sau "Consiliul") prin care Consiliul a respins contestația formulată cu privire la rezultatul procedurii de atribuire mai sus menționată, decizie pe care o consideră netemeinică și nelegală, motiv pentru care solicită admiterea plângerii formulată modificarea acestei Decizii în partea privind soluționarea contestației și menținerea deciziei autorității contractante de anulare a procedurii. Se solicită totodată, anularea măsurii de anulare a procedurii de atribuire adoptată de autoritatea contractantă și obligarea autorității contractante să procedeze la reevaluarea ofertei reclamantei în conformitate cu cerințele de calificare stabilite
prin documentația de atribuire.
Precizează că altă parte implicată în procedura de contestare în fața Consiliului în sensul art. 281 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 a fost . EXPORT SRL în numele asocierii . - . SRL - . EXPORT SRL.
A depus oferta iar prin comunicarea rezultatului procedurii de atribuire autoritatea contractantă a adus la cunoștință împrejurarea că oferta Asocierii a fost respinsă pentru neîndeplinirea cerinței de calificare referitoare la experiența similară.
Reclamanta s-a adresat Consiliului cu cererea de a constata nelegalitatea acestei decizii pe care a apreciat-o a ignora atât prevederile legale în domeniul achizițiilor publice, documentele depuse în dovedirea îndeplinirii crierilor de calificare, precum și cerințele documentației de atribuire publicate în S.E.A.P. care au stat la baza derulării procedurii de atribuire.
Acesta contestație s-a soluționat prin decizia a cărei modificare în parte o solicită în sensul că se respinge ca nefondată contestația formulată fără a se proceda la o analiza obiectiva a documentelor și motivațiilor expuse atât pe cale a contestației cât și pe calea concluziilor scrise depuse în dosar.
Decizia emisă de CNSC este nelegală deoarece autoritatea contractantă nu ia în considerare faptul că potrivit pct. II. 1.2) Tipul contractului și locul de executare a lucrărilor, de livrare a produselor sau de prestare a serviciilor din Fișa de date a achizițiilor însăși autoritatea contractantă a comunicat tuturor operatorilor economici că tipul contractului ce urmează a fi atribuit este de "lucrări" (proiectare și execuție) astfel încât cerințele solicitate trebuie să se raporteze la această tipologie de contract.
Astfel, autoritatea contractantă a impus cerințe care să se refere la această natură a contractului, iar potrivit art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă a solicitat experiență similară în contracte având un obiect similar.
Reclamanta a prezentat un contract complex de proiectare și execuție, contract de lucrări care a fost executat și finalizat în intervalul de 5 ani la care face trimitere articolul sus menționat astfel încât autoritatea contractantă ar fi trebuit să califice oferta reclamantei și să ia în considerare că a dovedit competența în domeniu și în experiență similară.
Nu se poate susține pertinent faptul că cerința de la pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională îngrădește participarea la procedură a unui operator economic ce respectă prevederile legale susmenționate.
Ori, cerința autorității contractante nu poate fi interpretată în sensul respingerii unei oferte care dovedește că poate duce la bun sfârșit un contract similar, cu atât mai mult cu cât a dovedit că au experiență similară printr-un contract mult mai complex față de ce a solicitat autoritatea contractantă.
Astfel, a depus un contract de lucrări complex ce a inclus și servicii de proiectare, contract ce a fost dus la bun sfârșit în intervalul de timp impus de cerințele din fișa de date întrucât autoritatea contractantă în cadrul acestui document solicită atât contracte doar de servicii de proiectare distincte față de contract complex de proiectare și execuție, cât și contracte doar de lucrări distincte față de contractul complex de proiectare și execuție, dar și contracte de lucrări care să înglobeze atât proiectare cât și execuție.
Greșita interpretare a documentației de atribuire pe care a realizat-o autoritatea contractantă se raportează la faptul că aceasta nu face altceva decât să împartă contractul de lucrări pe care 1-a prezentat într-un contract de servicii și un contract de lucrări.
Ori, reclamanta susține că a prezentat un contract complet de proiectare și execuție, contract ce are natura unui contract de lucrări astfel încât distincția pe care o face autoritatea contractantă nu se impune în cazul de față, cu atât mai mult cu cât tipul contractului ce urmează a fi atribuit este tot un contract complex de lucrări așa cum a prezentat reclamanta.
Este evident faptul că autoritatea contractantă nu a dorit ca prin impunerea acestor cerințe să nu se îngrădească concurența față de ofertanții care nu au derulat un contract complex și care pot prezenta fie contracte de servicii de proiectare, fie contracte de lucrări.
Dar în nici un caz intenția autorității contractante prin impunea acestor cerințe nu a fost de a restricționa acei ofertanți care prezintă contracte de lucrări complexe (ce cuprind atât proiectare cât și execuție) iar acestea să nu poată fi considerate relevante chiar dacă respectă cerința privind intervalul de 5 ani anteriori procedurii de atribuire.
Este evident faptul că impunerea cerinței privind, prezentarea unui contract distinct de servicii de proiectare se impune doar acelor ofertanți care nu prezintă un contract de lucrări (proiectare și execuție) complex care să fi fost dus la bun sfârșit în intervalul de timp solicitat.
Această concluzie rezultă atât din faptul că potrivit art. 4 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 "contractul de lucrări este acel contract de achiziție publică care are ca obiect: (...) b) fie atât proiectarea, cât și execuția de lucrări legate de una dintre activitățile cuprinse în anexa nr. 1 sau atât proiectarea, cât și execuția unei construcții", cât și din specificul, cerințelor impune față de acest timp de contract reglementate la art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.
Astfel, contractul de lucrări este clar definit în cadrul legislației în domeniul achizițiilor publice și se referă la contracte complexe ce privesc în cazul de față, atât proiectare cât și execuție.
În atare condiții, cerința autorității contractante formulată potrivit art.188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr.34/2006 a avut în mod clar, în vedere aceeași definiție dată contractului de lucrări astfel încât prezentarea unui contract de lucrări (ce cuprinde atât proiectare cât și execuție) care a fost finalizat în intervalul de timp de 5 ani anterior inițierii procedurii de atribuire este în conformitate atât cu articolul susmenționat cât și cu cerința autorității contractante.
A separa un contract de lucrări de proiectare și execuție într-un contract de lucrări și un contract de servicii proiectare este lipsit de fundament cu cât mai mult cu cât natura juridică a unui contract nu poate fi modificată, iar tipul de contract la care se referă documentația de atribuire și art.188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr.34/2006 este unul de lucrări (având proiectare și execuție) derulat în ultimii 5 ani.
Așadar, cerința impusă trebuie interpretată raportat atât la tipul de contract ce urmează a fi atribuit, cât și la definiția acestui tip de contract și dispozițiile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G: nr. 34/2006 ce se referă toate la contracte de lucrări având atât proiectare cât și execuție.
Cerința autorității contractante din fișa de date nu poate fi interpretată în mod diferit, fără a se încălca principiul transparenței (întrucât toate informațiile din documentație trebuie să fie clare, concise și să nu lase loc de interpretări), principiul concurenței și nediscriminării (întrucât prin interpretarea eronată a autorității contractante se permite altor ofertanți care nu au derulat un contract de lucrări complex așa cum e definit în art. 4 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 să participe la procedură, dar nu se permite accesul operatorilor economici care dovedesc derularea unui contract de lucrări (fix ceea ce atribuie autoritatea) în limitele prevăzute de legislația în vigoare [art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006)].
În atare condiții, odată ce subscrisa a prezentat Contractul nr. GE 3270 din 2 iunie 2006 însoțit de dovada finalizării lucrărilor la data de 30 iunie 2010. este evident că interpretarea autorității contractante este una eronată, nu se raportează la tipul contractului ce urmează a fi atribuit și nici la prevederile art.188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr.34/2006 întrucât intervalul de referință ce se impunea a fi luat în considerare este cel de 5 ani de la data limită de depunere a ofertelor și nu cel de 3 ani invocat.
Chiar si ignorând punctul anterior, în fapt serviciile de proiectare aferente contractul prezentat ca referința s-au finalizat ulterior momentului finalizării lucrării de execuție și prin urmare, reclamanta este în măsură să facă dovada ce se încadrează în intervalul de 3 ani de la data limita de depunere a ofertelor.
Prin faptul că nu a solicitat clarificări pentru motivul ce a condus la respingerea ofertei Asocierii, autoritatea contractantă a nesocotit art. 78 alin. (1) din H.G. nr. 95/2006 și art. 201 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, astfel cum trebuie acestea interpretate și aplicate potrivit Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene din 29 martie 2012. SAG ELV Slovensko și alții. C-599/10 și Hotărârii Curții din 10 octombrie 2013. Manova A/S. C-336/12.
Prin întâmpinare, intimata U. A. TERITORIALĂ (UAT) JUDEȚUL C., a solicitat respingerea plângerii ca nefondată, cu consecința menținerii ca temeinică și legală a deciziei CNSC.
Analizând cauza sub aspectul motivelor invocate, Curtea constată că plângerea este nefondată, urmând a fi respinsă pentru următoarele considerente,
Județul C. a inițiat în calitate de autoritate contractantă procedura de licitație deschisă în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Construirea stației de sortare a deșeurilor reciclabile și a stației de tratare mecano biologică din localitatea O.”.
În acest sens s-a elaborat documentația de atribuire și s-a publicat în SEAP anunțul de participare nr._/26.02.2014 potrivit căruia valoarea estimativă a contractului este de 55.039.208,72 lei.
În data de 22.05.2014 a fost întocmit procesul-verbal nr.9551, în care s-a consemnat depunerea a trei oferte, documentele de calificare și ofertele financiare ale acestora.
În urma finalizării evaluării ofertelor, a fost întocmit raportul procedurii nr.4047/10.03.2015 în cuprinsul căruia a fost consemnat modul de desfășurare a evaluării ofertelor depuse, respingerea acestora și anularea procedurii.
Prin adresa nr.5285/10.03.2015 emisă de autoritatea contractantă, Consiliul Județean C., către Asocierea .-A. S. Trans SRL-C. Emete Medico Ambiente SRL-Road Construct SRL se comunică că oferta depusă de această asociere la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul art.36 alin.1 lit.b din HG nr.925/2006 respectiv, ofertantul nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire.
Totodată, se face mențiunea despre faptul că procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a fost anulată întrucât au fost depuse numai oferte inacceptabile și neconforme, în temeiul art.209 alin.1 din OUG nr.34/2006.
Împotriva acestei adrese . în calitate de lider al asocierii a formulat contestație în temeiul art.255 și urm din OUG nr.34/2006 solicitând anularea comunicării rezultatului procedurii și reluarea acesteia prin reevaluarea ofertei acesteia, emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire.
În dovedirea contestației se depune copia instrumentului de garantare de bună conduită ., nr._ emisă de Societatea de Asigurare-Reasigurare Cyti Insurance SA .
Astfel, prin acest instrument de garanție bancară de bună conduită se indică faptul că banca se obligă irevocabil și necondiționat față de Județul C. să plătească suma de 100.000 eur la prima sa cerere în conformitate cu prevederile art.1 din OUG 51/2014 cu condiția ca, în cererea sa, autoritatea contractantă să specifice faptul că suma înscrisă în polița de asigurare ., nr._ este solicitată spre a fi reținută (executată) de către aceasta din cauza existenței uneia sau mai multora dintre următoarele situații, așa cum sunt acestea reglementate prin prevederile art.2711 - 2712 din OUG nr.34/2006:
- . în numele și pentru asociere a depus contestație/cerere/plângere la procedura de atribuire a contractului iar aceasta a fost respinsă de CNSC sau de instanța de judecată, caz în care autoritatea contractantă reține garanția de bună conduită în condițiile stabilite de alin.1 și alin.3-6 din OUG nr.34/2006;
- . în numele și pentru asociere a depus contestație/cerere/plângere la procedura de atribuire a contractului, iar aceasta a renunțat la contestație, caz în care autoritatea contractantă reține garanția de bună conduită în condițiile stabilite de alin.2 și alin.3-6 din OUG nr.34/2006;
- . în numele și pentru asociere nu a prelungit valabilitatea garanției în ultima zi de valabilitate a garanției de bună conduită iar decizia CNSC sau hotărârea instanței de judecată nu este rămasă definitivă, caz în care autoritatea contractantă reține garanția de bună conduită în condițiile stabilite de art.2711 alin.6 și 2712 alin.3-6 din OUG nr.34/2006.
Se indică expres faptul că prezenta garanție de bună conduită este valabilă 91 de zile începând cu data de 18.03.2015 și până la data de 16.06.2015.
Potrivit art.2711 din OUG nr.34/2006,
(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.
(2) Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1).
(3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii.
Rapotând situația de fapt la dispoziția legală astfel prezentată, instanța de judecată învestită de . în numele și pentru asociere cu plângere împotriva Deciziei CNSC nr.621/64C10/355, 399 din 08.05.2015, la termenul din 22.06.2015 a pus în vedere acesteia să depună la dosar dovada unei garanții de bună conduită valabile.
La termenul din 22.07.2015 apărătorul reclamantei a indicat faptul că în prezent nu există o garanție de bună conduită valabilă, prima garanție efectuată în cauză nemeifiind reînnoită.
În condițiile în care textul de lege prevede o garanție de bună conduită valabilă pe întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației la CNSC și data pronunțării instanței de judecată asupra plângerii formulate împotriva deciziei CNSC, iar în prezenta cauză reclamanta pe parcursul judecății nu justifică această valabilitate, plângerea astfel formulată urmează a fi respinsă.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de reclamanta ., cu sediul social în ., sector 1, București, împotriva Deciziei nr. 621/64C10/355, 339 din data de 08.05.2015 a CNSC, în contradictoriu cu intimata U. A. TERITORIALĂ (UAT) JUDEȚUL C., cu sediul în C., ., județ C. și intimata . EXPORT SRL, cu sediul ales la SCA L. ȘI ASOCIAȚII în sector 4, București, .. 1, ., .>
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică azi 22 Iulie 2015.
Președinte, C. R. | Judecător, E. C. G. | Judecător, E. G. |
Pt. Grefier,
C. M.
În tem. disp. art. 426 alin 1 NCPC
Semnează Grefier șef secție
C. V.
Red.dec.jud.C.R.
Tehnored. Gref.C.M.
27 Iulie 2015
Tehred jud CR/09.09.2015
| ← Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr.... | Anulare act administrativ. Sentința nr. 150/2015. Curtea de... → |
|---|
