Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 2484/2013. Curtea de Apel PITEŞTI

La apelul nominal, făcut în ședință publică, au răspuns consilier juridic D. Zgreaban pentru intimata ., lipsă fiind celelalte părți.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

Plângerea este timbrată cu taxă judiciară de timbru în sumă de 2 lei potrivit chitanței nr._/04.06.2013 (fila 97) și cu timbrul judiciar în valoare de 0,15 lei.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței că, potrivit extrasului de pe portalul Înaltei Curți de Casație și Justiție (fila 124), prin încheierea de ședință din 18.07.2013, pronunțată în dosarul nr._, a fost respinsă cerea de suspendare.

Reprezentantul intimatei . arată că din eroare, a precizat la termenul anterior că s-a soluționat cererea de suspendare în data de 17 iulie 2013 și s-a dispus suspendarea, întrucât au fost două cereri pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție București, ambele formulate de ..

De asemenea precizează că în prezentul litigiu nu mai are cereri prealabile de formulat.

Curtea, constatând terminată cercetarea judecătorească, acordă cuvântul asupra plângerii formulată de A. . SRL – . LUCRARI DE ARTA SRL – ..

Consilier juridic D. Zgreaban având cuvântul pentru intimata ., solicită respingerea plângerii formulată de . SRL ca nefondată și menținerea deciziei CNSC nr.1743/179C10/1540 ca fiind legală și temeinică, având în vedere motivele enunțate pe larg în concluziile scrise depuse la dosar (fila 125), fără cheltuieli de judecată.

CURTEA

Deliberând, asupra plângerii de față, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 27 mai 2013, petenta A. S.C. V. Construct G. S.R.L. – S.C. Construcții Drumuri și Lucrări de artă S.R.L. – S.C. Total Road S.R.L., prin asociatul împuternicit S.C. V. Construct G. S.R.L. Pitești, a formulat plângere împotriva Deciziei nr.1743/179C10/1540 din 21.05.2013 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (C.N.S.C.), solicitând admiterea plângerii și modificarea deciziei contestate, în sensul admiterii contestației introduse de petentă și obligarea Autorității Contractante - . adresei nr.78/12.04.2013 - Comunicare privind rezultatul procedurii de atribuire, a raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente și la reevaluarea ofertei declarate câștigătoare ținând seama de prevederile documentației de atribuire și cu respectarea legislației în vigoare din materia achizițiilor publice.

În motivarea plângerii s-a arătat că îfapt, în data de 20.09.2012 Autoritatea Contractantă - . în S.E.A.P. invitația de participare nr._/20.09.2012, ce conține documentația de atribuire pentru procedura de cerere de ofertă pentru atribuirea contractului «Proiectarea si execuția obiectivului de investiții „Modernizarea infrastructurii de acces către exploatațiile agricole din .> La data de 08.10.2012 petenta a participat la procedura de cerere de ofertă pentru atribuirea contractului «Proiectarea și execuția obiectivului de investiții „Modernizarea infrastructurii de acces către exploatațiile agricole din . înregistrată la Autoritatea Contractantă sub nr.43/08.10.2012. În urma ședinței de deschidere a ofertelor a fost emis procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr.45/08.10.2012.

În data de 12.04.2013 a primit adresa nr.78/12.04.2013 - Comunicare privind rezultatul procedurii de atribuire având ca obiect «Proiectarea și execuția obiectivului de investiții „Modernizarea infrastructurii de acces către exploatațiile agricole din . am fost informați că: „În urma evaluării ofertelor, oferta dumneavoastră a fost declarată necâștigătoare, cu un punctai de 94,89 puncte clasându-se pe locul II. Oferta declarată câștigătoare aparține Asocierii S.C. K. E. S.R.L. - S.C. Drumserv S.A. - S.C. Beta Cops S.R.L., care a întrunit un punctai de 100 puncte. Avantajul ofertei câștigătoare în raport cu oferta dvs. îl constituie valoarea propunerii financiare.»

Considerând că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art.81 și art.82 din H.G. nr.925/2006 cu modificările și completările ulterioare, întrucât a declarat câștigătoare o ofertă care nu îndeplinește cerințele minime de calificare stabilite prin documentația de atribuire și nici nu respectă în totalitate cerințele specificate prin fișa de date și caietul de sarcini în condițiile prețului ofertat, petenta a formulat contestație la C.N.S.C. împotriva comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire prin cerere de ofertă a contractului «Proiectarea și execuția obiectivului de investiții „Modernizarea infrastructurii de acces către exploatațiile agricole din .> Prin contestație petenta a solicitat:

- Anularea adresei nr.78/12.04.2013 a Autorității Contractante - . procedurii de atribuire si a tuturor actelor subsecvente;

- Anularea deciziei comisiei de evaluare de declarare a ofertei câștigătoare;

- Obligarea Autorității contractante la reevaluarea ofertei declarate câștigătoare prin aplicarea corecta a prevederilor documentației de atribuire și cu respectarea prevederilor legale din materia achizițiilor publice.

Pe parcursul desfășurării procedurii de soluționare a contestației, prin adresa nr.7399/1540-C10/18.04.2013, C.N.S.C. a solicitat completarea contestației, petenta răspunzând acestei solicitări cu adresa nr.473/19.04.2013, înregistrată la C.N.S.C. sub nr._/19.04.2013. De asemenea, în urma studierii dosarului achiziției transmis de către Autoritatea contractantă la C.N.S.C., petenta a formulat concluzii scrise pe care le-a transmis cu adresa nr.528/26.04.2013, înregistrată la C.N.S.C. cu nr._/26.04.2013, prin care a arătat în mod concret care sunt acele cerințe specificate prin fișa de date și caietul de sarcini care nu sunt respectate de către oferta Asocierii S.C. K. E. S.R.L. - S.C. Drumserv S.A. - S.C. Beta Cops S.R.L.

C.N.S.C. a soluționat contestația formulată de petentă prin Decizia nr.1743/179C10/1540 din 21.05.2013, respingând contestația ca nefondată.

Petenta consideră că Decizia C.N.S.C. nr.1743/179C10/1540 din 21.05.2013 este nelegală și neîntemeiată, din următoarele motive:

1) În motivarea deciziei sale C.N.S.C. nu a ținut seama de prevederile extrem de clare din documentația de atribuire privitor la garanția de participare și nici de prevederile legale aplicabile, încălcând astfel principiile tratamentului egal și transparenței, așa cum sunt acestea prevăzute la art.2, alin.(2) din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, în cuprinsul concluziilor scrise depuse la C.N.S.C., petenta a arătat următoarele:

Ofertantul Asocierii S.C. K. E. S.R.L. - S.C. Drumserv S.A. - S.C. Beta Cops S.R.L. nu a prezentat garanția de participare în forma solicitată prin fișa de date a achiziției, astfel că oferta depusă de către acest ofertant ar fi trebuit să fie considerată inacceptabilă în baza prevederilor art.36, alin.1), litera a) din H.G. nr.925/2006 cu modificările și completările ulterioare, și să fie respinsă de către Autoritatea Contractantă în baza prevederilor art.81 din același act normativ.

Autoritatea contractantă nu a aplicat corespunzător prevederile art.33 alin.(3) lit.b) din H.G. nr.925/2006 cu modificările si completările ulterioare, în sensul că în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor din 08.10.2012 a deschis oferta prezentată de către A. S.C. K. E. S.R.L. - S.C. Drumserv S.A. - S.C. Beta Cops S.R.L., în condițiile în care instrumentul de garantare prezentat de către acest ofertant, respectiv Scrisoarea de Garanție Bancară nr.B041566/846 (pag.114 din dosarul prezentat la C.N.S.C. - anexată în copie), emisă de către Banca Comerciala Română, prevedea asigurarea doar a unuia dintre membrii asocierii - S.C. K. E. S.R.L., nerespectând solicitarea privind modul de prezentare a garanției de participare specificat prin Fișa de Date a Achiziției.

În fișa de date a achiziției, la Cap. III.1.1.a) Garanție de participare se prevede în mod clar că:

„În cazul depunerii de oferte în asociere, garanția de participare trebuie constituită în numele asocierii și să menționeze că acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici”.

De asemenea, prevederile legale în vigoare sunt extrem de clare în această privință, astfel:

- la art.33 alin.(3) din H.G. nr.925/2006 cu modificările si completările ulterioare se specifică următoarele: „În cadrul ședinței de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepția celor care se încadrează într-una din următoarele situații: (...) b) nu sunt însoțite de garanția de participare, în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire”;

- la art.36 alin.(1) din H.G. nr.925/2006 cu modificările și completările ulterioare se specifică următoarele: „Oferta este inacceptabilă în următoarele situații: a se încadrează în categoria celor prevăzute la art.33 alin.(3)”.

Se consideră de petentă că motivarea C.N.S.C. este în contradicție cu dispozițiile legale în vigoare, întrucât solicitarea de clarificări de către Autoritatea contractantă în acest caz, favorizează evident A. S.C. K. E. S.R.L. - S.C. Drumserv S.A. - S.C. Beta Cops S.R.L., a cărei ofertă ar fi trebuit ca încă din etapa ședinței de deschidere să fie considerată inacceptabilă.

Nu se poate primi nici motivarea C.N.S.C. a respectării de către Autoritatea Contractantă a principiului eficienței utilizării fondurilor, deoarece respectarea acestui principiu nu poate fi făcută cu încălcarea altor principii care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, respectiv principiile tratamentului egal și transparent.

2) C.N.S.C. a considerat în mod neîntemeiat și nelegal că ofertantul A. S.C. K. E. S.R.L. - S.C. Drumserv S.A. - S.C. Beta Cops S.R.L. a respectat prevederile studiului de fezabilitate și că oferta depusă de acesta trebuia considerată neconformă în baza dispozițiilor art.36 alin.2 lit.a din H.G. nr.925/2006, cu modificările și completările ulterioare și oferta trebuia respinsă de Autoritatea contractantă în baza art.81 din același act normativ.

S-a menționat de către contestatoare că ofertantul A. S.C. K. E. S.R.L. - S.C. Drumserv S.A. - S.C. Beta Cops S.R.L. nu a prevăzut execuția stratului din macadam penetrat cu piatră spartă de carieră, așa cum este impus prin studiul de fezabilitate, prin Normativul SR 179/1995 și prin Normativul privind condițiile de execuție a îmbrăcăminților bituminoase ușoare – indicativ CD 16-2000, ci cu piatră spartă de balastieră, material cu caracteristici inferioare celor solicitate.

Contestatoarea consideră că în situația în care ofertantul sus-citat a prevăzut pentru execuția stratului de macadam agregate de balastieră concasate în locul agregatelor de carieră solicitate, este evident că oferta sa este neconformă, nerespectând prevederile studiului de fezabilitate și ale normativelor în vigoare.

De asemenea, s-a precizat că C.N.S.C. a reținut în mod neîntemeiat că oferta acestui ofertant respectă prevederile studiului de fezabilitate, refuzând să verifice corespondența tipurilor de materiale din ofertele de preț prezentate de către acest ofertant cu tipurile de materiale solicitate prin documentația de atribuire.

Nu s-a ținut cont că respectarea soluțiilor prevăzute în studiul de fezabilitate reprezintă o condiție obligatorie pentru asigurarea finanțării acestui proiect prin Programul Național de Dezvoltare Rurală – Măsura 125.

Având în vedere cele expuse, s-a solicitat admiterea plângerii așa cum a fost formulată și motivată, dispunând măsurile de restabilire a legalității solicitate.

În drept, plângerea a fost întemeiată pe dispozițiile O.U.G. nr.34/2006 și ale H.G. nr.925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Intimata . întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondată și care se află amplu motivată la filele 104-106 dosar.

Intimata S.C. K. E. S.R.L. a formulat concluzii scrise prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondată și care se află amplu motivate la filele 1254-129 dosar.

Părțile procesuale au depus la dosarul cauzei înscrisuri, iar intimata . de ședință.

Verificând plângerea, așa cum a fost motivată, în raport de înscrisurile de la dosar, care vor fi coroborate și de textele legale aplicabile în materie, Curtea reține următoarele:

Plângerea este nefondată pentru următoarele considerente:

Prin Decizia nr.1743/179C10/1540 din 21.05.2013 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (C.N.S.C.), s-a respins ca nefondată contestația formulată de A. S.C. V. Construct G. S.R.L. – S.C. Construcții Drumuri și Lucrări de Artă S.R.L. – S.C. Total Road S.R.L., prin asociatul împuternicit S.C. V. Construct G. S.R.L. Pitești, s-a dispus continuarea procedurii de atribuire și s-a admis cererea de intervenție promovată de către S.C. K. E. S.R.L.

Prima critică din plângere este nefondată, deoarece C.N.S.C. nu a încălcat principiile tratamentului egal și transparenței, așa cum acestea sunt prevăzute de art.2 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare, când a reținut că A. S.C. K. E. S.R.L. - S.C. Drumserv S.A. - S.C. Beta Cops S.R.L. oferă garanția de participare după clarificările referitoare la conținutul Scrisorii de garanție bancară nr.B041566/846 emisă de Banca Comercială Română în favoarea autorității contractante, în sensul că în locul ofertantului S.C. K. E. S.R.L. a fost nominalizat ofertantul A. S.C. K. E. S.R.L. - S.C. Drumserv S.A. - S.C. Beta Cops S.R.L.

Curtea reține că solicitările de clarificări făcute de autoritatea contractantă referitoare la garanția bancară, nu au condus la apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant (candidat), ci s-a respectat principiul eficienței utilizării fondurilor definit în art.2 alin.2 lit.f din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare, aspect constatat în mod corect și de Consiliu.

Faptul că în Scrisoarea de garanție bancară nu a fost trecută de prima dată A. S.C. K. E. S.R.L. - S.C. Drumserv S.A. - S.C. Beta Cops S.R.L., ceea ce s-a întâmplat ulterior cu ocazia clarificărilor, nu reprezintă decât un simplu viciu de formă, așa cum este definit de art.80 alin.3 din H.G. nr.925/2006, ce nu este susceptibil de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire.

Pe cale de consecință, Curtea constată că prima critică din plângere privind Scrisoarea bancară (garanția de participare a ofertantului desemnat câștigător) este nefondată.

Cea de-a doua critică având ca obiect neprevederea de către asocierea desemnată câștigătoare în cadrul ofertei de piatră spartă de carieră pentru execuția stratului de macadam penetrat, este nefondată pentru următoarele considerente:

Curtea reține că prin documentația de atribuire nu s-au solicitat oferte de preț de la furnizori, iar situația de față nu s-a încadrat în dispozițiile legale privind prețul neobișnuit de scăzut, fapt care să determine astfel de analize suplimentare privind modul de fundamentare a prețului.

Totodată, așa cum corect a reținut și Consiliul, în listele cu cantități de lucrări din devizele oferte depuse de A. S.C. K. E. S.R.L. - S.C. Drumserv S.A. - S.C. Beta Cops S.R.L. se regăsește încadrarea pentru macadamul penetrant, norma de deviz DB 09 A1, material care se regăsește și în „lista consumurilor de resurse materiale – formulatul C6”.

Mai mult, în litigiul de față este vorba de o procedură care are ca obiect „proiectare și execuție”, care trebuie să respecte în primul rând principali indicatori tehnico-economici aferenți obiectivului de investiții și care are o libertate relativă în ceea ce privește soluțiile funcționale, tehnologice, constructive, în măsura respectării indicatorilor respectivi.

Cu privire la tuburile de beton simplu (nearmate) în loc de 5 tuburi de beton armat solicitate (PREMO), în mod corect s-a reținut că în formularul C6 din oferta financiară s-a trecut „tub beton simplu” dintr-o eroare materială, dar în „Lista cu cantități de lucrări”, la pagina 65 din oferta financiară, la art.007 s-a prevăzut montarea elementelor prefabricate „Tuburi din beton armat – 5 buc.”, așa cum s-a solicitat. În speță este vorba de un viciu de formă, așa cum este definit de art.80 alin.3 din H.G. nr.925/2006, care nu produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire.

Având în vedere cele expuse mai sus, Curtea constată din coroborarea probelor de la dosar și a textelor legale în materie, că plângerea promovată de A. S.C. V. Construct G. S.R.L. – S.C. Construcții Drumuri și Lucrări de artă S.R.L. – S.C .Total Road S.R.L. este nefondată.

Pentru toate aceste considerente, în baza art.283 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările și completările ulterioare, urmează a fi respinsă ca nefondată plângerea promovată de petenta A. S.C. V. Construct G. S.R.L. – S.C. Construcții Drumuri și Lucrări de artă S.R.L. – S.C .Total Road S.R.L., împotriva Deciziei nr.1743/179C10/1540 din 21.05.2013 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (C.N.S.C.).

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge ca nefondată plângerea formulată de petenta A. S.C. V. CONSTRUCT G. S.R.L. – S.C. CONSTRUCȚII DRUMURI ȘI LUCRARI DE ARTĂ S.R.L. – S.C. TOTAL ROAD S.R.L., prin asociatul împuternicit S.C. V. CONSTRUCT G. S.R.L., cu sediul în Pitești, ..30, ., județ Argeș, J_, RO_, împotriva Deciziei nr.1743/179C10/1540 din 21.05.2013 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatele . sediul în comuna S., . și S.C. K. E. S.R.L. cu sediul în Pitești, ., ., județ Argeș, CUI_, J_, Lider al Asocierii S.C. K. E. S.R.L. – S.C. DRUMSERV S.A. – S.C. BETA COPS S.R.L.