Contestaţie act administrativ fiscal. Sentința nr. 30/2015. Curtea de Apel SUCEAVA

Comentarii

0

Sentința nr. 30/2015 pronunțată de Curtea de Apel SUCEAVA la data de 28-01-2015 în dosarul nr. 789/39/2014

Dosar nr._ - contestație act administrativ fiscal -

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL SUCEAVA

SECȚIA DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

SENTINȚA NR. 30

Ședința publică din 28 ianuarie 2015

Președinte M. L.

Grefier B. E.

Pe rol, pronunțarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta S.C. D. A. SRL Vicovu de Jos, cu sediul în ., Jud. Suceava și cu sediul procedural ales la sediul Societății Civile de Avocați P., D. și Asociații, cu sediul în B., Calea Națională, nr. 101, .. B., în contradictoriu cu pârâtul M. A. și Dezvoltării Rurale - Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, cu sediul în București, .. 43, sector 1.

Dezbaterile asupra cauzei au avut loc în ședința publică din data de 21 ianuarie 2015, susținerile părților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, redactată separat și care face parte integrantă din prezenta decizie și când, pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise, pronunțarea s-a amânat pentru astăzi 28 ianuarie 2015.

După deliberare,

CURTEA,

Asupra cauzei de față, constată următoarele:

Prin cererea introductivă adresată Curții de Apel Suceava – Secția de contencios administrativ și fiscal, la data de la data de 22.10.2014, sub nr._, reclamanta S.C. D. A. S.R.L. Vicovu de Jos, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul M. A. și Dezvoltării Rurale - Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, suspendarea executării actului administrativ fiscal reprezentat de Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 21.07.2014, înregistrat la Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale sub nr. 25.162 privind proiectul „Înființare fermă îngrășare suine, localitatea Slatina, Jud. Suceava” (Anexa 1), până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, în temeiul art. 15 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 – Legea contenciosului administrativ; anularea Deciziei nr. 32.739/24.09.2014 a Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (Anexa 2), prin care s-a respins contestația împotriva Procesului-verbal de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 25.162/21.07.2014 formulată de către S.C. D. A. S.R.L și anularea Procesului-verbal de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 25.162/21.07.2014, emis de Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, precum și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivare a arătat următoarele:

În perioada 26.05 - 08.07.2014 echipa din cadrul Direcției Control și Antifraudă a efectuat verificarea aspectelor prezentate în Nota de control DLAF nr. 1585/2013/15.05.2014, referitoare la contractul de finanțare C 121a_/21.03.2012 - „Înființare fermă îngrășare suine, localitatea Saltina, județul Suceava", iar în urma acestei verificări a încheiat Procesul - verbal de constatare.

Prin Procesul - verbal de constatare, în legătură cu Proiectul mai sus-menționat, Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a stabilit un debit în sumă totală de 2739.198.01 lei constând în cheltuieli neeligibile aferente desfășurării acestui program.

Față de această împrejurare, prin Procesul - verbal de constatare s-a considerat că acest debit se datorează faptului că „(...) procedurile de achiziții (achiziția care a condus la încheierea contractului de achiziție lucrări de construcție și furnizare de bunuri cu montaj) sunt viciate, fiind afectate de existența conflictului de interese (...), precum și din neregula rezultată din subcontractarea în totalitate a obligațiilor asumate de către firma desemnată de beneficiarul S.C D. A. S.R.L, respectiv S.C. Costepe - Construct S.R.L. (...)".

Astfel, potrivit art. 21 pct. 14 „înainte de aprobare, proiectul procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă, structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere (15) Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control punctul său de vedere”. AFIR a îndeplinit defectuos această obligație, în sensul în care a emis procesul - verbal înainte de expirarea termenului legal pentru formularea punctului de vedere.

Împotriva acestui Proces-verbal de constatare, reclamanta a formulat contestație potrivit prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 (Anexa 3), contestație care a fost respinsă prin Decizia nr._/24.09.2014 a Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale.

Referitor la suspendarea executării actului administrativ fiscal reprezentat de procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 25.162/21.07.2014, reclamanta a arătat că, în cauza de față sunt îndeplinite condițiile impuse de prevederile art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004, pentru a se putea dispune suspendarea executării actelor administrativ fiscale contestate, respectiv cazul bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.

Existența unui ca bine justificat.

În ceea ce privește interesul reclamantei de a solicita suspendarea executării actelor administrativ-fiscale contestate, arată că, legitimitatea interesului este justificată, pe de o parte, de necesitatea evitării producerii unei pagube iminente în buget, iar pe de altă parte, de rațiuni ce țin de corecta aplicare a dispozițiilor legale în baza cărora a fost stabilită obligația de plată a sumei de 2739.198,01 lei.

Dând eficiență principiilor fundamentale ale dreptului european și regulilor jurisprudențiale comunitare de principiu, instanța de judecată are obligația de a face aplicația principiului proporționalității, prin aprecierea intereselor părților raportat la fiecare rezultat posibil.

În concret, interesul reclamantei de a solicita suspendarea efectelor unor acte administrativ-fiscale cu privire la care, există indicii temeinice de nelegalitate, prevalează asupra interesului autorității de a executa acest act, înainte ca instanța competentă să se pronunțe cu privire la valabilitatea sa.

În plus, posibilitatea unei persoane fizice sau juridice de a solicita suspendarea actului administrativ atacat și interesul legitim al acestora sunt în deplină concordanță cu Recomandarea R/89/8 a Consiliului de Miniștri către statele membre ale Uniunii Europene, privind protecția judiciară provizorie în materie de contencios administrativ, care - în capitolul PRINCIPII stipulează că atunci când o instanță este sesizată cu o contestație împotriva unui act administrativ și atâta timp cât această instanță încă nu s-a pronunțat cu privire la validitatea actului, reclamantul este îndreptățit să solicite măsuri de protecție provizorie împotriva actului administrativ respectiv.

În concluzie, în raport de toate argumente prezentate anterior, ținând seama și de conduita abuzivă a pârâtei la emiterea actului criticat, rezultă că interesul legitim al reclamantei de a solicita și obține suspendarea executării actelor administrative contestate, este unul pe deplin justificat.

Față de existența indiciilor temeinice cu privire la nelegalitatea actelor administrative fiscale a căror anulare se solicită arată că, suplimentar stabilirii obligației reclamantei de a restitui suma de 2.739.198,01 lei, actul administrativ-fiscal prevede și calcularea și reținerea/obligarea la plată a accesoriilor de întârziere pentru valori totale care pot atinge un cuantum consistent imposibil de acoperit din bugetul societății.

În ceea ce privește accesoriile, practica și doctrina în materie au stabilit în mod constant că acestea reprezintă o sancțiune pentru neplata la scadență a obligațiilor fiscale, în lipsa unor întârzieri la plată acestea neputând fi calculate.

Or, în măsura în care în speța de față, astfel cum am arătat și cum rezultă din actele analizate de autoritatea de management (care este și autoritatea de control), sumele solicitate a fi restituite nu sunt datorate, nu ar putea exista întârzieri la plată, astfel încât nu există niciun temei legal pentru calcularea accesoriilor.

Procedând astfel, pârâta a nesocotit lipsa oricărei legături cauzale între neregula identificată și reclamantă, încălcând totodată și principiul rolului activ în temeiul căruia pârâta are obligația de a face demersuri în vederea identificării situației reale de fapt.

Astfel, având în vedere argumentele ce pun în discuție legalitatea Procesului verbal, respectiv inaplicabilitatea temeiului de drept pe care se fundamentează obligația de plată, urmează a se observa că în mod greșit a fost stabilită de către pârâtă situația de fapt avută în vedere la întocmirea Procesului-verbal (act administrativ-fiscal), în raport de care a și fost dispusă măsura restituirii sumei de 2.739.198,01 lei.

În consecință, în speță există argumente valabile care creează o serioasă îndoială cu privire la legalitatea procesului verbal.

Paguba iminentă

În raport de cuantumul foarte ridicat al sumei datorate (echivalentul a aproximativ 600.00 EUR), precum și față de caracterul nelegal și abuziv al stabilirii acesteia este evident că reclamanta ar suferi o pagubă iminentă (în sensul unui prejudiciu material viitor previzibil) în situația punerii în executare a măsurilor astfel dispuse.

Potrivit prevederilor art. 40 alin. 1 din OUG 66/2011, în cazul în care creanțele bugetare rezultate din nereguli nu pot fi recuperate prin încasare, deducere din plăți/rambursări următoare și/sau executarea garanțiilor bancare, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene transmit titlurile executorii împreună cu dovada comunicării acestora, organelor fiscale competente, în vederea executării silite a acestora.

În concret, plata sau executarea silită a sumei notificate ca descoperire de debit stabilită prin actele a căror suspendare se solicită este de natură să afecteze grav activitatea reclamantei din punct de vedere al execuției bugetare, a bugetelor de investiții și cheltuieli, dar și în ceea ce privește respectarea obligațiilor față de salariații societății, precum și în cazul obligațiilor curente față de bugetul de stat.

Mai mult, executarea sumei de 2.739.198,01 lei ar atrage iminența intrării în incapacitate de plată și, în consecință, starea de insolvență prin imposibilitatea realizării obiectului principal de activitate și nerealizarea beneficiului ca urmare a încetării activității.

În aceste condiții, este evident că singura modalitate în care s-ar putea preveni cauzarea unei pagube iminente în patrimoniul subscrisei este suspendarea efectelor actelor administrativ-fiscale contestate până la soluționarea definitivă și irevocabilă a prezentei acțiuni.

Cerința art. 14 din Legea contenciosului este îndeplinită, de vreme ce suma calculată ca debit în sarcina subscrisei este scadentă, iar pârâta va demara procedurile de recuperare prin transmiterea către Administrația Finanțelor Publice a solicitării de emitere a somației de executare, astfel cum rezultă din textul art. 141 C.proc.fisc.

Or, în aceste condiții, executarea sumelor stabilite în mod nelegal de către pârâtă ar fi de natură să producă grave prejudicii, prin poprirea/indisponibilizarea unei sume importante de bani, ceea ce ar face imposibila continuarea activității, cu atât mai mult cu cât aceasta este în prezent oricum îngreunată în condițiile unei crize economice severe și de durată care afectează încasările.

S.C. D. A. S.R.L. se încadrează în categoria contribuabililor mici și mijlocii și, raportat la cifra de afaceri, măsurile de executare luate față de ea îi pot genera imposibilitatea de a-și continua activitatea.

Mai mult, sumele pretinse sunt aproape la nivelul profitului brut realizat de reclamantă pe primul semestru al acestui an, iar o eventuală executare a acestora ar lipsi-o fără îndoială, fără existența unei hotărâri judecătorești pronunțate împotriva ei și fără ca prezumția de nevinovăție să fie răsturnată, de fondurile necesare acoperirii altor datorii bugetare curente sau investițiilor.

Din acest punct de vedere, al modului în care în materie se aplică prezumția de nevinovăție și necesitatea examinării temeinice de către o instanță de judecată a oportunității suspendării actului administrativ, trebuie menționată și practica Curții Europene a Drepturilor Omului.

Pentru toate motivele mai sus expuse, apreciază că sunt îndeplinite condițiile formale și substanțiale impuse de art. 15, raportat la art. 14 din Legea nr. 554/2004, solicitând admiterea cererii și - în consecință - să se dispună suspendarea efectelor actului administrativ-fiscal (Procesul-verbal) până la soluționarea pe fond a cererii de suspendare în cadrul acțiunii în contencios administrativ subsecvente.

Mai mult, procesul verbal nu cuprinde toate elementele obligatorii prevăzute de lege. Dispoziția (ca element al structurii normei de drept) art. 21 alin. 21din OUG 66/2011 ordonă o anumită conduită a subiectului de drept, conține deci obligația de a săvârși anumite acțiuni, imperativul cuprins în dispoziție poate fi identificat prin folosirea verbului „trebuie”.

Deși toate elementele prevazute în lege trebuie menționate în cuprinsul Procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 25.162/27.07.2014 emis de AFIR, lipsește elementul esențial, și anume actul normativ respectiv actul juridic, și eventual chiar numărul articolului care sancționează faptele reținute în sarcina reclamantei de către echipa de control cu restituirea sumelor acordate, precum și „mențiunile privind audierea”.

Principiul motivării impune necesitatea ca autoritatea care emite un act administrativ să arate, în mod expres și explicit, elementele de fapt și de drept care determină soluția adoptată. Motivarea se referă la faptele și împrejurările care au determinat soluția cuprinsă în act, dar și la elementele de drept avute în vedere, pentru ca să se poată verifica modul în care autoritatea a înțeles să aplice dispozițiile legale în vigoare. Prin urmare, motivarea trebuie să includă nu numai faptele ci și justificarea legală a aplicării sancțiunii.

Acest principiu a fost consacrat la nivel constituțional, în art. 31 alin. 4 care prevede că „Autoritățile publice, potrivit competențelor ce le revin, sunt obligate să asigure informarea corectă a cetățenilor asupra treburilor publice și asupra problemelor de interes personal”.

Deoarece art. 148 alin. 3 din Legea fundamentală stipulează faptul că autoritatea judecătorească este una din puterile care garantează aducerea la îndeplinire a obligațiilor rezultate din actul aderării, reclamanta supune atenției, Cauza C‑370/07 ( Comisia c. Consiliu), 37, 38 și 56.

Cum, speța de față este în situația premisă reținută de CJUE în cauza C‑370/07 (lipsa dispoziției sancționatorii) Procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 25.163/27.07.2014 emis de AFIR, este lovit de nulitate pentru lipsa unei condiții esențiale, stabilită de lege pentru existența sa valabilă.

Cu referire la solicitarea unui punct de vedere, menționează că această procedură a fost pur formală, AFIR neluând în seamă obiecțiunile reclamantei, iar această practică a produs o vătămare a drepturilor procedurale, urmată de încheierea unui proces-verbal nelegal. În urma contestației formulate de către reclamantă, aceasta a fost respinsă prin Decizia nr._/24.09.2014, Decizie emisă în urma reiterării opiniei exprimate anterior prin actul de control, fără o analiză a motivelor invocate în plângere, astfel încât procesul-verbal nu mai poate fi contestat decât în instanță.

Chiar dacă legiuitorul a reglementat calea unui recurs efectiv și a asigurat dreptul la instanță, procedura judiciară putea fi evitată prin respectarea de către agentul constatator a garanțiilor instituite de lege.

Întrucât Legea contenciosului administrativ nu cuprinde dispoziții privind regimul nulității, apreciază că în cauză sunt aplicabile dispozițiile art. 175 alin.. 1 Cod procedură civilă, conform cărora „Actul de procedură este lovit de nulitate dacă prin nerespectarea cerinței legale s-a adus părții o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin desființarea acestuia.”

Nesocotirea dispozițiilor legale privitoare la încheierea procesului-verbal, producerea unei vătămări (prin încălcarea dreptului la apărare, a drepturilor procedurale și prejudiciile materiale ce le urmează), precum și faptul că vătămarea nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului, realizează condițiile de aplicare ale art. 175 alin. 1 Cod procedură civilă.

Prin urmare, reclamanta consideră că procesul-verbal trebuie anulat, în baza motivelor dezvoltate mai sus, deoarece nu a avut posibilitatea de a-și formula apărările pe care le consideră necesare și în contextul în care verificările specifice controlului erau posibile atât prin audierea unor persoane, cât și prin examinarea înscrisurilor depuse și neluate în seamă de organele de control.

Sub acest aspect, învederează instanței de judecată că organul de control care a soluționat contestația, nu a făcut decât să repete opinia exprimată prin actul de control al DLAF, fără analiza înscrisurilor anexate la contestație șifără a motiva în vreun fel Decizia de respingere a contestației.

Prin urmare, în aceste condiții, reclamanta se găsește în situația de a nu avea cunoștință de motivul pentru care a fost sancționată cu obligarea de a restitui debitul în cuantum de 2.739.198,01 lei, la care se adaugă dobânzi și penalități de întârziere, conform prevederilor legale în vigoare, întrucât, nici în actul de control și nici în decizia de soluționare a contestației nu sunt analizate argumentele pentru care subscrisa a arătat că a îndeplinit cerințele legale în derularea proiectului „Înființare fermă îngrășare suine, localitatea Slatina, ., Jud. Suceava”.

Procesul-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanței bugetare nr. 25.162/21.07.2014 a fost emis fără a fi îndeplinite condițiile cumulative ale noțiunii de “neregulă”, condiție prevăzută de art. 2 lit. a din OUG nr. 66/2011.

Din textul enunțat mai sus rezultă că pentru a atrage răspunderea beneficiarilor fondurilor nerambursabile pentru săvârșirea unei nereguli, este necesară îndeplinirea mai multor condiții cumulative:

a) să existe o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene sau cu prevederile contractului;

În sarcina reclamantei s-a reținut săvârșirea unei „nereguli”, în sensul încălcării prevederilor din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 2 din Ordonanța Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial și controlul financiar preventiv (din moment ce art. 2 alin. 5 din OUG nr. 66/2011 prevede că anumiți termeni au semnificația dată de OUG nr. 119/1999), republicată cu modificările și completările ulterioare termenii și expresiile de mai jos se definesc după cum urmează: (…)b) conformitate - caracteristica unei operațiuni, a unor acte sau fapte administrative produse în cadrul unei entități publice de a corespunde politicii asumate în mod expres în domeniul respectiv de către entitatea în cauză sau de către o autoritate superioară acesteia, potrivit legii;(…)o) legalitate - caracteristica unei operațiuni de a respecta toate prevederile legale care îi sunt aplicabile, în vigoare la data efectuării acesteia;(…)v) regularitate - caracteristica unei operațiuni de a respecta sub toate aspectele ansamblul principiilor și regulilor procedurale și metodologice care sunt aplicabile categoriei de operațiuni din care face parte”.

b) abaterea să constea într-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene; ori în cauză nu rezultă din cuprinsul procesului-verbal de constatare îndeplinirea acestei condiții.

c) acțiunea sau inacțiunea beneficiarului să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene – existența unui prejudiciu actual sau viitor.

Deși în sarcina reclamantei s-a reținut săvârșirea unei „nereguli”, nu s-a dovedit în nici un fel că acele constatări din cuprinsul Procesului-verbal contestat au cauzat un prejudiciu sau sunt apte să producă în viitor un astfel de prejudiciu, organele de control nefăcând vreo referire cu privire la această condiție de atragere a răspunderii noastre nici în procesul-verbal de control, nici în decizia de soluționare a contestației.

d) să existe o sumă plătită necuvenit către beneficiarul fondurilor europene.

În completarea art. 2 lit. a din OUG nr. 66/2001 vine definiția sumei plătite necuvenit e reglementată de art. 2 alin. 1 lit. u din OUG nr. 66/2011 ca fiind “plată nedatorată, așa cum este aceasta prevăzuta în dreptul civil, acordată unui beneficiar sau realizată în numele unui beneficiar, care provine din fonduri europene și/sau fonduri publice aferente acestora”.

Prin raportare la aceasta definiție, precum și la noțiunea de plată nedatorată, doctrina civilă definește acest fapt juridic licit ca fiind faptul juridic licit care constă în executarea de către o persoană, din eroare, a unei prestații la care nu era obligată și fără intenția de a plăti pentru altul, însă separat doctrina civilă reglementează condițiile plății nedatorate, ca fapt juridic licit.

În concluzie, reclamanta arată că considerentele de mai sus relevă atat neîndeplinirea cumulativă a condițiilor pentru a reține în sarcina sa săvârșirea vreunei „nereguli”, cât și o interpretare eronată a abaterii pentru care s-a stabilit creanța bugetară.

Prin urmare, în ceea ce privește utilizarea și administrarea de către beneficiar a fondurilor aferente solicitării de sprijin financiar în proiectul „„Înființare fermă îngrășare suine, localitatea Vicovu de Jos, Jud. Suceava” nu a survenit nicio neregulă în sensul avut în vedere de OUG 66/2011 sau de O.G. nr. 79/2003, prin urmare nu se poate vorbi despre o creanță bugetară născută din nereguli, care să fie imputabilă reclamantei.

Pe fondul cauzei, cu referire la "invitarea formală la licitație" a unor "operatori economici fără experiență, fără forță de muncă specializată și fără dotarea tehnică necesară"(p. 3 din Procesul verbal), reclamanta arată următoarele:

Din documentația proiectului (dosarele de achiziții bunuri și lucrări) depusă și avizată chiar de APDRP rezultă în mod clar că s-au respectat condițiile invitării reale pe baza de probe scrise, la procedura de achiziție a numărului minim conform prevederilor din Anexa IV la Contractul Cadru pentru fiecare tip de achiziție în parte. Astfel, au fost invitate pe bază de adrese firme active (Conf. Registrului de firme active/inactive gestionat de M. Finanțelor), cu sediul la adrese identificabile/reale fără a se face discriminare, cu respectarea principiilor specifice impuse de normele europene și naționale cu privire la egalitatea de șanse și tratamentului nediscriminatoriu. Criteriile de evaluare și de adjudecare au fost clare, criteriul de departajare fiind cel financiar. Firmele invitate au depus în mod concret oferte tehnice și financiare pe fiecare procedură în parte, așa cum rezultă și din PV AFIR la paginile 4-6. Ofertele depuse au fost și sunt conforme, aspect controlat, confirmat și avizat favorabil chiar de către echipele de evaluare/control ale APDRP în etapa de avizare a dosarelor de achiziții (Fișe de avizare).

Lipsa contestațiilor după derularea procedurilor de achiziții cu mai mulți ofertanți, demonstrează corectitudinea derulării procedurii și reprezintă un alt argument esențial în susținerea conformității ofertelor și a susținerii faptului că invitarea la licitații nu a fost formală.

În susținerea acestei aprecieri vine și faptul că în conformitate cu respectarea principiului economicității (criteriul procedurii fiind prețul cel mai mic) valoarea estimată a procedurii comunicată în invitația la ofertare tuturor ofertanților a fost de 8.942.924 lei fără TVA, iar oferta desemnată câștigătoare a fost de 8.282.570 lei, obținându-se o economie de 660.354 lei, echivalentul 155.107,34 Euro.

În aceste condiții se poate vedea faptul că derularea procedurii nu a fost una formală, așa cum se precizează în PV al AFIR, ci una bazată pe competitivitate între ofertanți.

În ceea ce privește aprecierea conform căreia operatorii economici erau fără experiență, fără forța de muncă specializată și fără dotarea tehnică corespunzătoare, reclamanta a depus la dosar înscrisuri de unde rezultă că societățile respective desfășoară activitate, au angajați sezonieri și angajați permanenți.

În domeniul construcțiilor, practica a demonstrat și demonstrează, că fiind vorba de activități sezoniere operatorii economici nu-și asumă riscul unor angajări permanente, având posibilitatea legală să folosească pentru munci necalificate și angajați nepermanenți sau chiar sezonieri/zilieri, pe bază de convenții civile sau chiar pe baza de contracte civile. Astfel, nu există posibilitatea ca un organizator de procedură de achiziții să dețină toate informațiile complete despre situația personalului și dotarea tehnică atunci când decide să invite pe un operator economic în cadrul unei proceduri de achiziții, mai ales în condițiile unei locații rurale cum era S.. D. A. S.R.L. Aspectul acesta nu poate fi imputat organizatorului de procedură de achiziții.

Mai mult decât atât, Procedura de selectare a ofertei a fost una care a respectat cerințele impuse în Ghidul solicitantului pentru măsura 121 din FEADR, și anume: "Pe parcursul întregului proces de achiziție, la adoptarea oricăror decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii: Nediscriminarea; Tratamentul egal; Recunoașterea reciproca; Transparența; Proporționalitatea; Eficiența utilizării fondurilor și Asumarea răspunderii".

În aceste condiții, informația cu privire la contractele de lucrări și posibilitatea ofertării către . a fost în esență o informație publică încă de la publicarea raportului de selecție de către APDRP pe site-ul său, care conținea informații despre investiție, cu mult înainte de procedura de achiziție propriu-zisă.

Astfel, orice potențial agent economic interesat (ofertant potențial) putea să participe la procedura de licitație, în urma solicitării informațiilor (caietul de sarcini) în mod direct de la beneficiar. În consecință, accesul nu a fost permis numai celor la care li s-a transmis invitația de ofertare. În acest mod, orice potențial ofertant interesat se putea prezenta la procedura de selecție a ofertelor.

Dotarea tehnică nu poate constitui un indiciu temeinic în aprecierea capabilității tehnice, având în vedere că managementul lucrărilor permite ca pe anumite perioade de timp să se poată chiar închiria anumite utilaje performante.

În esență este vorba de respectarea termenilor de implementare a proiectului după metodologia FEADR, prin care dosarul de achiziții este mai întâi avizat de către APDRP, prin verificarea în urma aplicării unor proceduri specifice (vezi procedura disponibilă pe www.apdrp.ro cu privire la achiziții) și emiterea unei Fișe de avizare a contractului și a cheltuielilor eligibile, pentru ca în etapa a doua să se treacă la etapa de executare a contractului propriu-zis, iar în final în urma avizării dosarelor de plată să se realizeze plata cheltuielilor de investiții declarate eligibile în Fișa de avizare a contractului. Astfel, toate elementele ce țin de conformitatea ofertelor, inclusiv de experiență în domeniu demonstrată prin coduri CAEN, au fost îndeplinite.

În consecință, în mod logic, nu se poate ca la un moment dat t1 toate condițiile de conformitate să fie certificate de experți/specialiști APDRP ca fiind îndeplinite, iar după 3 ani, la momentul t2, aceleași condiții să fie declarate ca fiind neîndeplinite printr-o simplă suspiciune nedemonstrabilă din punct de vedere economico-juridic.

Cu referire la aprecierea că lucrările urmau a fi realizate în "regie proprie" (p. 3 din Procesul verbal), arată reclamanta că, realizarea unei investiții de peste 5,73 milioane lei de către S.C. D. A. S.R.L. nu se poate susține în realitate din următoarele considerente:

a) Din punct de vedere financiar-contabil realizarea în regie proprie a unei investiții presupune folosirea angajaților proprii ai S.C. D. A. S.R.L. (aspect care nu se susține prin documentele financiare), presupune achiziția materialelor necesare investițiilor în nume propriu (pe facturile de achiziție ar trebui să apară S.C. D. A. S.R.L., ceea ce nu este cazul), presupune darea în operă a materialelor achiziționate pe bază de Bonuri de consum pe lucrarea de investiții (aspect care nu se constată în contabilitatea S.C. D. A. S.R.L.) și recepționarea investiției în contabilitatea S.C. D. A. S.R.L. cu conturi specifice investițiilor corporale. Ori niciunul din aspectele enumerate nu se poate susține cu documente din contabilitatea S.C. D. A. S.R.L.;

b) În condițiile în care investiția de peste 5,73 milioane de lei s-ar fi realizat în regie proprie, concomitent cu înregistrarea operațiilor de achiziție, în contabilitatea S.C. D. A. S.R.L. s-ar fi dublat o parte din valoarea investiției care se referă la cheltuielile cu salarizarea și o parte a cheltuielilor materialele. Cu alte cuvinte, în contul de profit și pierderi s-ar fi sesizat un nivel ieșit din comun pentru cheltuielile totale prin raportare la veniturile totale.

c) La toate acestea se adaugă:

- Realitatea certificată prin documente semnate de către prestator și atestate de dirgintele de șantier și chiar de Inspectoratul de Stat în Construcții;

- Realitatea certificată la inspecția în teren și la evaluările favorabile ale realității confirmată din partea specialiștilor și experților APDRP pe parcursul implementării proiectului, cu ocazia verificării, avizării și controlului efectuat la fiecare din cele 2 tranșe de plată;

d. Chiar DLAF prin constatările la fața locului găsește de cuviință să folosească termeni care nu au legătură cu regia proprie, ca de exemplu, antreprenor general, responsabil tehnic, supraveghetor, diriginte de șantier.

Cu referire la "semnarea formală a documentelor care însoțesc situațiile de lucrări" (p. 3. PV), arată că în Procesul verbal al AFIR se invocă, fără o analiză temeinică, ca argument în susținerea suspiciunilor, faptul că dirigintele de șantier, dl. Cuzenco Fiorin-V., nu și-a îndeplinit atribuțiile postului și că a semnat formal situațiile de lucrări și documentele însoțitoare.

Acest argument este inexact și nesusținut în realitate deoarece, așa cum rezultă din documentele justificative dar și din declarațiile dl-lui Cuzenco F. - V., toate sarcinile și atribuțiile funcției au fost executate întocmai cu legislația în vigoare, chiar dacă a fost simultan și angajat cu normă întreagă într-o instituție publică.

Din punct de vedere al managementului sarcinilor, coroborate cu fișa postului de diriginte de șantier, conform sarcinilor și atribuțiilor diriginților de șantier stabilite de legislația în vigoare ca fiind obligatorii (Ordinul Ministerului Dezvoltării Regionale si Turismului, nr. 1496/13.05.2011, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 458 din 30 iunie 2011), dl Cuzenco F.-V. și-a putut îndeplini atribuțiile ce-i reveneau în afara orelor de program și în timpul liber, așa cum de altfel a și declarat. De atlfel, din declarațiile sale rezultă că gradul de complexitate al lucrării și etapele de execuție nu necesita prezența lui în șantier full-time. Acest aspect este susținut și de analiza legislației în domeniu cu referire la atribuțiile dirigintelui de șantier,

Acest aspect este susținut și de analiza legislației în domeniu cu referire la atribuțiile dirigintelui de șantier, așa cum este sintetizată în tabelul nr. 1 depus la dosar (f. 16 – 21).

Afirmația din cadrul procesului verbal cum că ar exista suspiciunea ca Dl Cuzenco F.-V. în calitate de diriginte de șantier nu și-a îndeplinit sarcinile asumate prin contract și stabilite de legislație contrazice declarațiile si procesele verbale semnate și însușite de alte organisme ale statului, precum Inspectoratul de Stat în Construcții, care atestă în fapt realitatea acestor activități.

În aceste condiții se poate aprecia că managementul timpului alocat exercitării atribuțiilor sale nu a fost afectat de faptul că mai avea alte angajamente de serviciu.

De fapt, în tot procesul verbal și în documentele anexate și puse la dispoziție, nu se susține cu probe relevante suspiciunea la care se face referire. Cu alte cuvinte, afirmația conform căreia "întrucât acesta era angajat in același timp la Consiliul Județean Suceava si nu avea posibilitatea fizica de a urmări aceste lucrări" este nesusținută în realitate, deoarece dirigintele de șantier, așa cum rezultă din analiza din tabelul nr. 1, avea timpul necesar pentru toate activitățile stabilite în contract fără să afecteze programul de la Consilliul Județean.

În cadrul procesului verbal de constatare a neregulilor, nu s-a demonstrat cu probe că situațiile de lucrări puse în operă și certificate de dirigintele de șantier ar fi nereale sau incorecte, ci s-au făcut doar presupuneri bazate pe programul de lucru al dirigintelui de șantier. Pentru a putea clarifica aceste aspecte referitoare la realitatea cantităților de materiale puse în operă, ar fi necesară realizarea unei expertize tehnice sau a unor măsurători făcute de persoane avizate, precum experții APDRP sau experți tehnici judiciari.

Important de subliniat în acest sens este procedura cuprinsă în Manualul de Procedura pentru Autorizare Plați al APDRP, prin care experții APDRP efectuează o vizită în teren, ocazie cu care iau probe, măsoară și confirmă realitatea lucrările puse în operă. Cu alte cuvinte, suspiciunea ca nu au fost puse în operă materialele confirmate de către dirigintele de șantier se extinde și asupra propriilor experți ai ADPRP, experți care au văzut realitatea în teren și care au certificat existenta lucrărilor in teren, prin măsurători si fotografii.

Cu referire la faptul că dl. C. F. "nu și-a îndeplinit atribuțiile în fapt, acesta neavând niciun contract încheiat cu firma de construcții câștigătoare" (p. 3. PV), reclamanta arată că din punct de vedere managerial și economico-juridic nu i se poate reproșa S.C. D. A. S.R.L. faptul că existau sau nu contracte încheiate între prestator și angajații săi. Realitatea este că responsabilul tehnic alături de dirigintele de șantier, beneficiar și ICS certifică realitatea lucrării.

Realitatea lucrării și calitatea certificată a inclusiv de APDRP demonstrează indubitabil faptul că responsabilul tehnic și-a făcut datoria. Acest fapt este certificat și de lipsa oricăror observații în legătură cu calitatea lucrărilor din PV de recepție semnat în prezența inspectorilor ICS, a reprezentanților Primăriei, a beneficiarului, a proiectantului, a dirigintelui de șantier și a celorlalți membri ai comisiei de recepție. În aceste condiții lipsa contractului nu demonstrează implicit și neîndeplinirea sarcinilor pentru RTE - ist.

Practic, doar datorită faptului că nu se regăsește un contract semnat între părți, se face abstracție de realitatea propriu-zisă din teren și de rezultatele fizice ale prestării. Menționam ca munca/serviciile R.T.E.-istului C. F., nu sunt servicii pe care beneficiarul le-a decontat. Dovada îndeplinirii sarcinilor R.T.E.-istului Cumpăta F., stau procesele verbale întocmite și însușite de către ISC și de membrii comisiilor constituite, în același timp, neputându-i-se imputa S.C. D. A. S.R.L. faptul că un prestator are sau nu are contracte cu personalul folosit în lucrări, S.C. D. A. S.R.L. neavând calitatea și puterea de a controla toate documentele interne ale prestatorilor.

În plus, calitatea și realitatea lucrărilor se pot demonstra post-factum și pe baza unui raport de evaluare cu experți evaluatori sau tehnici agreați/autorizați de M. Justiției.

Cu privire la "achiziția de lucrări de construcții și de furnizare de bunuri cu montaj" (pp. 4-9. PV), reclamanta precizează că Procesul verbal al AFIR este incorect deoarece face trimitere la valori care nu corespund realității, astfel la p. 5 se precizează că . a emis 9 facturi în valoare de 8.604.294 lei fără TVA, în condițiile în care Contractul de execuție este de 5.428.191 lei.

Pentru acest contract de execuție . cu . contractul de achiziții bunuri și execuție de lucrări cu nr. 103/02.08.2012 în valoare de 5.312.041 lei, ceea ce înseamnă 97,86% din valoarea totală.

Cu referire la "Reprezentanții consultantului ." (p. 6. PV), în Procesul verbal al AFIR se precizează că: „Reprezentanții consultantului . puneau la dispoziția membrilor comisiei de evaluare documente deja completate și printate (declarații, procese verbale de deschidere a ofertelor, rapoarte de selecție), aceștia urmând doar să semneze actele, care conțineau rezultatele privind câștigătorii procedurilor de achiziție. Prin urmare, evaluatorii nu realizau o evaluare reala a ofertelor, îndeplinind doar activitatea de semnare a documentelor, pentru a demonstra realizarea din punct de vedere formal a procedurii".

În urma analizei Anexei IV - Instrucțiuni pentru achiziții beneficiari privați - se poate constata cu ușurință că nu sunt stabilite sarcini și responsabilității ale membrilor comisiei de evaluare și mai mult decât atât, nu se specifică ce părți mai sunt sau pot fi implicate în procesul de evaluare-selectare.

Totuși, prin raportare la legislația în domeniul achizițiilor publice, OUG 34/2006 și HG 925/2006, acte legislative care reprezintă și impun condiții mult mai drastice și superioare din punct de vedere al regulilor în domeniul achiziției, aceste prevederi legale permit ca beneficiarul să apeleze la serviciile unor experți cooptați, care să analizeze ofertele și să facă propuneri membrilor comisiei de evaluare a ofertelor. La fel, aceștia (experții cooptați) pot asigura secretariatul comisiei de evaluare a ofertelor, în ceea ce privește redactarea, multiplicarea documentelor, stabilirea formatelor și șabloanelor etc. Acești experți cooptați sunt contractați pe baza de contracte comerciale și nu sunt stabiliți pe baza unei decizii a reprezentantului legal al beneficiarului.

Iar din art. 73, din HG nr. 925/2006 rezultă că este permis ca beneficiarul să apeleze la serviciile unor specialiști externi.

Astfel, beneficiarul a semnat un contract pentru servicii de consultanță în managementul investiției cu S.C. POWERLAND LDT S.R.L., servicii ce includ și consultantă pentru achiziții ce urmau să se desfășoare în proiect. Serviciile de consultanță se efectuează prin intermediul de experți, care în cadrul procedurilor de achiziție au același rol cu experții cooptați în cadrul achizițiilor publice. Cu alte cuvinte, în cadrul PV al AFIR, bazat pe constatările superficiale ale DLAF, APDRP (AFIR) deși a avizat favorabil și confirmat serviciile de consultanță în 2012, în 2014 nu se recunoaște rolul experților consultanți în procesul de achiziție.

În realitate, experții propuși de către consultantul (prestator de servicii) ., au avut rolul de experți externi, dar fără a avea drept de vot. Votul a fost doar atributul membrilor comisiei, numiți prin decizia responsabilului legal. Prin redactarea documentelor de către reprezentanții firmei . și prin prezentarea acestora membrilor comisiei, nu s-a încălcat nicio prevedere legală și nici prevederile contractului de finanțare și anexele sale.

Astfel, DLAF și AFIR în 2014 nu prezintă dovezi și nici măcar indicii cum că membrii comisiei de evaluare ar fi avut alte opinii în legătură cu ofertele și conținutul lor și nici că formularele prezentate de către experții externi au influențat în vreun fel decizia Comisiei de evaluare și selectare a ofertelor.

De altfel, prin avizarea de către experții CRPDRP 1 - Iași a dosarelor de achiziție s-a confirmat ca evaluarea ofertelor primite s-a făcut corect.

Tot din documentația pusă la dispoziție coroborată cu conținutul PV al AFIR nu sunt prezentate date sau indicii, cum că în cazul în care beneficiarul nu ar fi apelat la serviciile experților . rezultatul procedurii de selecție de oferte ar fi fost altul. Mai mult, chiar în PV al AFIR se precizează în mod clar că "Din verificările efectuate a rezultat ca evaluarea si semnarea de către membrii evaluatori a documentelor aferente procedurilor de achiziție s-au realizat la sediul . ", ceea ce susține concluzia firească cum că membrii comisiei au luat la cunoștința de ofertele depuse si conținutul acestora.

Astfel, se poate susține în mod clar, la analiza independentă a documentației, că prin analiza ofertelor si prin redactarea documentelor invocate (declarații, procese verbale de deschidere a ofertelor, rapoarte de selecție) de către experții . nu a fost viciat procesul de selecție a ofertei câștigătoare.

Cu privire la "Referitor capacitatea administrativă și financiară a ." (p. 7. PV)

În ceea ce privește capacitatea financiară a furnizorilor și în special în domeniul construcțiilor este cunoscut faptul că se lucrează cu personal permanent și personal sezonier. După cum se observă în figura nr. 2 ( F. 24 – 25) S.C. Costepe Construct S.R.L. la nivelul anului 2012 a avut cifra de afaceri și venituri de peste 11 mii lei, ceea ce înseamnă de peste două ori valoarea ofertei la care a participat.

În ceea ce privește aprecierea dlui B. că lucrările s-au derulat în regie proprie, el se referă la firma . nu la ..

Cu privire la "subcontractarea totală" (p. 7. PV, art.1 (3) din Anexa I- Prevederi generale la Contractul de finanțare prevede interdicția subcontractării totale sau parțiale a proiectului. Echipa de control din cadrul Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit - Direcția Control și Antifraudă a reținut, în mod greșit, că ofertantul S.C. Costepe- Construct S.R.L. a subcontractat în totalitate obligațiile asumate prin contractul încheiat cu beneficiarul S.C. D. - A. S.R.L.

În speța de față, ofertantul declarat câștigător a încheiat cu terți contracte de prestări servicii pe care comisia de control le-a denumit în mod greșit „contracte de subantrepriză". Încheierea contractelor de prestări servicii nu a influențat în nici un fel procedura de achiziție și nici executarea contractului.

Contractele cu prestatorii au avut ca obiecte punerea la dispoziție a forței de muncă calificată pentru realizarea unor obiecte clar menționate în contract, închirieri utilaje de construcții,prestări de servicii de manoperă, furnizori de materiale, utilaje și echipamente tehnologice, montarea materialelor de construcții, care potrivit Noului cod civil poartă denumirea de contracte de furnizare, contracte de închiriere.

Pentru realizarea serviciilor sau lucrărilor se pot utiliza resursele materiale și umane de care dispune o altă entitate, sub condiția îndeplinirii cerințelor de calificare de către ofertant. S.C. Costepe- Construct S.R.L. a îndeplinit cerințele de calificare, fapt consemnat în Raportul de selecție și chiar confirmat de către ADRP - prin avizarea achizițiilor.

În sensul OUG nr. 66/2011, neregula are următoarea semnificație - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Astfel, încheierea de contracte de servicii, fiind perfect legală, neexistând prevederi legale contrare în acest sens, considerăm că neregulile constatate referitor la „subcontractare" sunt doar de ordin formal, echipa de control neevidențiind dispozițiile legale încălcate care ar fi condus la crearea unui prejudiciu care să determine retragerea sprijinului nerambursabil acordat.

Din punct de vedere al relațiilor contractuale încheiate între . . așa cum se vede din analiza contractelor rezultă ca doar pentru 97,86% s-a procedat la achiziție de bunuri și servicii. Astfel, în cazul . nu se poate vorbi de o sub-contractare si nici de o sub-contractare.

Beneficiarul nu a încălcat prevederile art. 1 (3) din Anexa 1 la Prevederile generale din contractul de finanțare respectiv: „Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața Autorității Contractante pentru implementarea proiectului Subcontractarea totala sau parțiala a proiectului este strict interzisă".

Astfel, se poate constata ca nu a existat vreo subcontractare parțială sau totala a proiectului. Beneficiarul si-a îndeplinit in totalitate atribuțiile contractuale fiind singurul beneficiar al proiectului.

În asemenea condiții consideram nelegala încadrarea situației prezentata de către DLAF pentru societatea COSTEPE CONSTRUCT SRL drept o neregula în sarcina lui ., beneficiarul proiectului.

De altfel prin procesul verbal comunicat subscrisei nici nu se realizează o motivare a unei asemenea încadrări fiind reluate in mod parțial presupuneri si fapte descrise in nota de control emisa de DLAF, descrieri care se refera in principal la societățile care au câștigat licitațiile.

În concluzie, în baza celor arătate mai sus nu se susține aprecierea DLAF cu privire la sub-contractarea totală, nici din punct de vedere valoric și nici din punct de vedere al conținutului/structurii, inclusiv a responsabilităților, ci este în realitate o relație de aprovizionare cu bunuri și servicii.

Cu privire la "societățile fantomă" și "facturile fictive" (p. 8. PV), reclamanta precizează că nu există în legislația fiscală conceptul de societate fantomă, ci firmele/contribuabilii sunt grupați în activi și inactivi. De gestiunea lor se ocupă ANAF prin publicare unui Ordin periodic de regulă trimestrial cu toate societățile declarate inactive. Tot la ANAF se găsește un Registru al contribuabililor inactivi. În limbajul non-fiscal/curent și în media pentru contribuabil inactiv se folosește conceptul de societate fantomă.

Din punct de vedere fiscal, cu referire la cele 3 societăți, reclamanta a demonstrat că în 2011 toate erau societăți active, deci nu poate fi vorba de societăți fantomă.

În PV al AFIR este introdus și un alt concept, care în legislația fiscală nu există, și anume cel de "facturi fictive". Pentru a lămuri acest aspect face precizarea că facturile emise de cele trei societăți există din punct de vedere material (fizic), deci nu sunt "facturi fictive"". Nici Codul Fiscal al României nu tratează conceptul de facturi fictive.

Dar acest aspect al operțiunilor fictive nu se poate susține post-factum din documentația avută în vedere de DLAF, în condițiile în care:

- la data operațiunilor economice societățile furnizoare erau active;

- bunurile ce fac subiectul proiectului există în realitate, deci operațiunile sunt reale;

- toate operațiunile economice și documentația aferentă au trecut de 6 (șase) filtre de control-avizare-aprobare din partea experților/specialiștilor din cadrul APDRP;

- nu există expertize contabile pentru a demonstra în mod independent că livrările au fost sau nu reale;

- nu există expertize tehnice evaluatorii care să confirme sau nu în mod independent că bunurile, lucrările/serviciile au fost livrate și/sau prestate.

Cu privire la "extrasele de cont ale conturilor deținute de ., de constructorul . și de cele 3 societăți" (p. 8. PV), reclamanta precizează că, din analiza conținutului economic al paragrafului din PV al AFIR se desprind următoarele idei:

a) Se recunoaște că cei 3 erau furnizori de bunuri sau prestatori de servicii și nu sub-contractanti totali așa cum se invoca pe parcursul PV al AFIR;

b) Se vorbește de transferul acelorași sume de bani, în același cuantum, în aceeași zi prin conturile a 3 beneficiari diferiți, ceea ce practic este aproape imposibil din următoarele motive:

- Plățile mai mari de 50.000 ron, între bănci diferite se decontează în ziua următoare efectuării plății. Asta înseamnă că în total, pentru a tranzita prin conturile a 3 societăți asemenea sume de bani sunt necesare cel puțin 2 zile bancare, fiind imposibil ca în aceeași zi să se realizeze și plata, să se opereze și încasarea și să se poată și extrage numerarul aferent;

- Extragerile de numerar mai mari de 10.000 lei, la orice banca comercială, se fac cu o programare de cel puțin 1 zi înainte de efectuarea retragerii, știut fiind faptul că agențiile bancare au un plafon zilnic;

- În condițiile existenței de conturi bancare la bănci diferite ar fi fost dificil de gestionat de fiecare dată transferurile bancare, știut fiind faptul că decontările interbancare se făceau de regulă în 2012 până prânz;

- Nu sunt luate în calcul procedurile bancare cu privire la depunerea și retragerea de numerar direct de la ghișeul bancar, în sensul că la depunere se solicită depunătorului o declarație de proveniență a banilor însoțită de documentul justificativ, iar la retragere nu se pot ridica sume pentru operații diverse mai mari de 10.000 lei/zi, cu excepția documentării corespunzătoare a destinației;

- La toate acestea ținem cont și de nivelul de performanță limitat al decontărilor electronice existent la nivel bancar în 2012 în România. În plus, orice suspiciune de tranzacții suspecte ar fi putut declanșa proceduri de urmărire a fluxurilor financiare de către Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor, ceea ce până în prezent nu s-a întâmplat;

- Nu se ia în calcul un aspect important și anume cel al comisioanelor bancare, mai ales în condițiile vehiculării unor sume mari de bani.

Chiar și în ipoteza planificării eficiente a momentelor de decontare (în condițiile unei gestiuni eficiente a fluxurilor de trezorerie implicate), aceste transferuri chiar și în aceeași zi erau permise și legale atât timp cât erau aferente unor tranzacții reale cu documente reale. Ori o expertiză financiar-contabilă ar clarifica aceste aspecte ale decontării.

Cu privire la încălcarea dispozițiilor legale referitoare la conflictul de interese, precizează următoarele:

Prin dispozițiile art.2 alin.2 lit. m din HG 224/2008 acesta este definit ca fiind „situația în care există legături între acționariatul beneficiarului și ofertanții acestuia, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți sau atunci când ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în cele două firme participante pentru același tip de achiziție în cadrul achizițiilor realizate de solicitanți privați a fondurilor nerambursabile FEADR".

Reclamanta arată că, nu se află în niciuna dintre situațiile prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. m) din HG 224/2008. Din dispozițiile legale se înțelege că nu orice „legătură" este susceptibilă de a genera un conflict de interese, ci doar acele legături care privesc persoane care dețin părți sociale, părți de interes, acțiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanți ori persoane care fac parte din consiliul de administrație/ organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanți.

Se impune astfel a se stabili dacă selecția de oferte pentru adjudecarea contractelor de achiziție de bunuri și de lucrări de construcții îndeplinește condițiile impuse prin contractul de finanțare, beneficiarul având obligația de a adopta o conduită care va evita conflictul de interese (potrivit art. 4 din Anexa I - prevederi generale la contractul de finanțare).

Conform situației de fapt ce rezulta din înscrisurile depuse la dosarul achizițiilor la selecția de oferte pentru achiziția de lucrări de construcții și bunuri cu montaj au participat următoarele societăți comerciale: S.C. Costepe - Construct S.R.L., .. și S.C. Conect Group S.R.L.

În urma desfășurării procedurii de atribuire a fost declarată câștigătoare firma S.C. Costepe -Construct S.R.L, încheindu-se cu aceasta contractul nr. 15 din 24.07.2012. Societatea S.C. Costepe -Construct S.R.L are ca asociați două persoane fizice și anume: domnul V. B. - I. și domnul B. C. care nu sunt acționari cu vreo cotă de participare la beneficii și pierderi la niciuna dintre celelalte societăți participante la procedură.

Or, în raport de această situație, s-a asigurat un cadru concurențial adecvat, nefiind încălcat principiul liberei concurențe sau al transparenței în utilizarea fondurilor, ofertele primite fiind întocmite obiectiv și imparțial, neexistând conflict de interese între societățile participante la selecție.

În raport de toate aceste dispoziții legale și contractuale apreciază că ofertele au fost obținute de la ofertanți calificați și sunt reale.

Astfel, în cauză, firma câștigătoare avea obiect de activitate adecvat pentru a desfășura activitatea dobândită prin selecția de oferte, acționând, conform certificatului constatator emis de către Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Suceava, în domeniul necesar desfășurării contractului, astfel că putea participa la selecția de oferte organizată de subscrisa pentru implementarea proiectului „Înființare fermă îngrășare suine, localitatea Vicovu de Jos, județul Suceava".

În speță, procedurile de achiziții desfășurate de către . au respectat întocmai prevederile Anexei IV din Contractul de finanțare neexistând nicio situație din cele prevăzute din norma legală pentru definirea conflictului de interese.

Prin urmare nu au fost încălcate prevederile art. 4 - Conflict de interese din Anexa I Prevederi Generale - parte integrantă a Contractului de finanțare, lucrările de construcții fiind executate de către ofertanții care au câștigat contractele în urma desemnării acestora de către comisia de evaluare pe baza criteriului prețului cel mai scăzut.

În concluzie, motivele invocate în cuprinsul Procesului-verbal de constatare a neregulilor sunt reținute ca urmare a Notei de control nr.1585/2013/ 15.05.2014 emisa de către DLAF, nota din care nu rezultă că beneficiarul ar fi cunoscut și realizat o procedura formala a procedurilor de achiziții, de asemenea nu se arata cum s-ar fi executat lucrările în regie proprie din moment ce se arată că acestea au fost executate de către câștigătorul licitație prin subcontractarea lucrărilor, și nici nu rezultă că achizițiile s-au efectuat prin firme interpuse, toată documentația de proveniență a lucrărilor și bunurilor fiind emisa de către persoana juridică care a câștigat licitația.

În consecință, beneficiarul a avut o conduita corectă și legală, nu a permis existența unui conflict de interese si prin urmare nu a existat nicio omisiune din partea acestuia in informarea APDP-ului pe tot parcursul executării contractului.

Astfel, constată reclamanta că suspiciunea este nesusținută de dovezi economice concludente cu privire la "societățile fantomă" și este continuată de scenariul presupus al decontărilor nelegale fără dovezi economice de substanță.

Prin urmare, oferta declarată câștigătoare corespunde cerințelor legale și contractuale, cheltuiala fiind astfel eligibilă.

În concluzie, solicită admiterea acțiunii așa cum a fost formulată.

În drept a invocat disp. art. 8, 15 și 18 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ raportat la prevederile art. 51 alin. 2 din Ordonanța de Urgență a Guvernului privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nr. 66/2011.

Prin întâmpinare, pârâtul M. A. și Dezvoltării Rurale - Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată, având în vedere următoarele considerente:

În motivare a arătat că, A.P.D.R.P. (actualmente AFIR) funcționează în baza prevederilor O.U.G. nr. 13/22.02.2006 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, prin reorganizarea Agenției SAPARD, aprobată prin Legea nr. 198/2006, cu modificările și completările ulterioare, iar scopul Agenției îl constituie Implementarea tehnică și financiară a Fondului European pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală (FEADR).

În conformitate cu alin. (1) al art. 14 din O.U.G. nr. 13/2006 privind înființarea, organizarea șl funcționarea A.P.D.R.P., prin reorganizarea Agenției SAPARD, aprobată cu modificări prin Legea nr. 198/2006, cu modificările și completările ulterioare, ”Agenția, precum și organismul coordonator al agențiilor de plăți își vor desfășura activitatea în baza manualelor de proceduri și a instrucțiunilor de lucru acreditate, aprobate prin ordin al Ministrului A. și Dezvoltării Rurale."

Pentru a veni în sprijinul potențialilor beneficiari al FEADR, instituțiile responsabile cu implementarea Programului Național de Dezvoltare Rurală (PNDR) au întocmit Ghidul Solicitantului aferent fiecărei măsuri, inclusiv pentru măsura 123 „Creșterea valorii adăugate a produselor agricole șl forestiere", ghid care constituie un suport informativ complex pentru întocmirea proiectului conform cerințelor specifice ale FEADR, prezentând regulile pentru pregătirea, întocmirea și depunerea proiectului de solicitare a sprijinului, precum și modalitatea de selecție, aprobare și derulare a proiectului.

Implementarea proiectului finanțat prin FEADR se face prin încheierea de către Beneficiarul ajutorului financiar nerambursabil, în speța S.C. D. A. S.R.L., cu terțe firme prestatoare, adjudecatare a unor contracte de achiziție beneficiarul având, în cadrul acelui proces complex de achiziții, calitatea de autoritate contractanta în raport cu parteneri săi contractuali, adjudecatari ai licitațiilor.

Potrivit art. 5 alin. (3) lit. f) din OUG nr, 33/2006, una din principalele atribuții ale APDRP consta în: „efectuarea de controale, ori de câte ori se considera necesar, la beneficiarii proiectelor finanțate prin SAPARD și FADR, după efectuarea plății, pentru a stabili dacă eligibilitatea și condițiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continuă să fie respectate".

În prezenta cauză, reclamanta a încheiat cu Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit contractul cadru de finanțare nr. C 121a_/21.03.2012 - „Înființare fermă îngrășare suine, localitatea Vicovu de Jos, județul Suceava".

Contractul de finanțare a fost încheiat pentru o valoare totală eligibilă de 5.763.372 lei, din care APDRP s-a angajat să acorde un ajutor public nerambursabll de maxim 3.458.023 lei, 60% din valoarea eligibilă a investiției, reprezentând contribuție comunitară 2.766.418,4 lei și contribuție publică națională 691.604,6 lei.

Pe cale de consecință, APDRP, în calitatea sa de autoritate contractantă care acordă un sprijin financiar nerambursabil în numele Comunității Europene și al Statului R., are obligația de a dispune măsurile sancționatorii stabilite în legislația specială și clauzele contractului de finanțare, într-un termen de 60 de zile de la data comunicării actului de control efectuat de către această instituție abilitată în a identifica și constata activități ilicite în legătură cu gestionarea, obținerea și utilizarea fondurilor europene.

Raportat la prezenta cauză, față de cele prezentate mai sus, este evident că echipa de control mandatată în acest sens, nu putea să facă o altfel de verificare decât o verificare documentară, bazată pe concluziile Notei DLAF.

În baza scrisorii de misiune nr. 17.094/23.05.2014, în perioada 26.05.2014 – 08.07.2014, echipa din cadrul Direcției Control și Antifraudă a efectuat un control documentar la sediul reclamantei, verificând aspectele menționate în Nota de control DLAF nr. 1585/2013/15.05.2014.

Concluziile DALF au fost că,beneficiarul a derulat în cadrul proiectului 3 proceduri de achiziție, respectivi procedura de achiziție de lucrări de construcție și furnizare de bunuri cu montaj și 2 proceduri de achiziție de servicii.

Din verificările efectuate a rezultat că, în fapt, numitul D. Iile a exercitat toate responsabilități te referitoare la proiect, acesta desfășurând toate activitățile generate de calitatea de reprezentant legal și semnând documentele aferente în dreptul numelui numitei Tudosi V..

Din documentele puse la dispoziția echipei de control DLAF a rezultat că procedura de achiziție de lucrări de construcție și bunuri cu montaj a fost câștigată de ., jud. Suceava, aceasta încasând suma totala de 9.526.624 RON (cu TVA), ca urmare a contractului încheiat cu beneficiarul.

Societatea nu a avut capacitatea administrativă și financiară (angajați, capital financiar, specializare în domeniu) pentru a-șl îndeplini obligațiile asumate în cadrul contractului încheiat cu beneficiarul și a încheiat în acest sens contracte de prestări servicii și furnizare de bunuri cu ..

Întrucât nici această societate comercială nu a deținut resursele umane,financiare

necesare și utilajele șt experiența profesională specifice domeniului, a subcontractat

realizarea contractului către . SRL și .,

relațiile comerciale bazându-se în totalitate pe avansurile primite de la beneficiar, în

perioada august - septembrieîn sumă de 9.526.624 RON. cu TVA (echivalentul a 100% din valoarea contractului).

Având în vedere cele de mai sus, precum si intervalul scurt de timp în care s-au efectuat transferurile de bani între beneficiar, constructor, primul furnizor si cele 2 societăți comerciale (5 septembrie, 8 octombrie 2012 și februarie-martie 2013) valoarea semnificativa a transferurilor, retragerile în numerar ale acestor sume de bani sub pretextul achiziției de fier vechi sau de lemn, lipsa intenției de a desfășura o activitate profitabila (sumele au circulat intre aceste societăți comerciale în același cuantum, fiind scăzute doar comisioane/e bancare), echipa de control OLAF a considerat că cele 2 societăți comerciale sunt societăți furnizoare de tip „fantomă”, care induc prin activitatea lor o aparență de legalitate prin emiterea de facturi fictive de bunuri si/sau prestări de servicii, care în final sunt puse în circuitul economic real printr-o societate comerciala la vedere, în speța ., și ulterior, la societatea beneficiara a bunurilor și serviciilor, în speța . Slatina, Jud. Suceava.

F. de cele precizate mal sus, echipa de control DLAF considera ca operațiunile derulare de cele 3 societăți comerciale sunt fictive (., . SRL și .), aceste societăți fiind utilizate ca paravan de către e ., respectiv de ., în obținerea de facturi false de aprovizionare de bunuri si/sau servicii.

Din verificările efectuate a mai rezultat că dirigintele de șantier desemnat din partea beneficiarului să supravegheze lucrările a fost angajat in perioada respectiva (august-septembrie 2012) în cadrul Consiliului Județean Suceava, cu o norma de 8 ore/zi, motiv pentru care nu s-a aflat zilnic în șantier pentru a putea cunoaște cantitățile de materiale utilizate sau lucrările efectuate. Totodată, lipsa prezentei acestuia în șantier este confirmata și de Cumpăta F., responsabil tehnic cu execuția din partea constructorului.

Prin urmare, echipa de control DLAF a considerat că aceste centralizatoare de cheltuieli pe categorii de lucrări, pe obiectiv sunt documente cu un conținut inexact, întrucât atesta fapte și împrejurări necorespunzătoare adevărului, respectiv utilizarea unor cantități de materiale care nu au fost folosite în concret. Acest aspect este confirmat și de faptul că facturile de achiziție atât a materialelor de construcție, cât și a serviciilor de execuție de lucrări prezintă indicii temeinice ca au fost întocmite în fals pentru justificarea respectivelor cheltuieli.

Fața de cele prezentate mai sus, echipa de control DLAF a considerat că toate facturile emise de S.C. Costepe Construct S.R.L. către beneficiar cu privire la furnizarea de bunuri si execuția de lucrări de construcție aferente contractului încheiat cu ., precum si centralizatoarele de cheltuieli pe categorii de lucrări, pe obiectiv au avut un caracter pur formal, fiind utilizate de către beneficiar exclusiv pentru a crea aparenta de legalitate a achizițiilor respective și a mări artificial preturile, în vederea inducerii în eroare a Autorității Contractante în scopul decontării cheltuielilor.

Pârâtul precizează că, procedurile de achiziții de bunuri și de lucrări s-au desfășurat cu încălcarea prevederilor Anexei l - Prevederi Generale, cu referire la art. 4 - Conflictul de interese și Anexei IV - instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați a FEADR, cu referire la art. 4.5 Conflictul de interese, părți integrante din Contractul de Finanțare, precum și a dispozițiilor HG 224/05.03.2008 privind stabilirea cadrului general de implementare a măsurilor cofinanțate din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurala prin Programul Național de Dezvoltare Rurala 2007-2013, cu referire la art. 2 alin (2) lit. m. conform căruia „conflictul de interese reprezintă situația în care există legături între acționariatul beneficiarului și ofertanții acestuia, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți sau atunci când ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în cele două firme participante pentru același tip de achiziție în cadrul achizițiilor realizate de solicitanți privați a fondurilor nerambursabile FEADR".

Beneficiarul . a încălcat prevederile legale mai sus menționate, întrucât având cunoștință de realizarea din punct de vedere formal al procedurilor de achiziții, a ascuns premeditat faptul că lucrările s-au executat în regie proprie, iar achizițiile s-au efectuat prin firme interpuse si nu a luat toate măsurile necesare pentru evitarea conflictului de interese, situație ce a avut drept rezultat avizarea procedurilor de achiziție și decontarea de către APDRP a sumelor aferente contractelor de achiziție lucrări de construcție si furnizare de bunuri cu montaj.

Beneficiarul . prin reprezentantul legal Tudosi V. nu a adoptat o asemenea conduită care să permită evitarea unul conflict de interese și totodată, a omis să informeze Autoritatea Contractantă cu privire la situația de conflict de interese. Omisiunea de Informare a condus la avizarea achizițiilor și ulterior la decontarea prin Programul FEADR, cheltuieli In valoare totala de 2.739,198 lei, aferente celor 2 transe de plată.

Se poate concluziona că procedurile de achiziții (achiziția care a condus la încheierea contractului de achiziție lucrări de construcție si furnizare de bunuri cu montaj) sunt viciate, fiind afectate de existența conflictului de interese precum și de neregula rezultată din subcontractarea în totalitate a obligațiilor sumate de către firma desemnată de beneficiarul ., respectiv ., ca urmare a contractului încheiat cu un alt beneficiar de finanțare nerambursabila, respectiv . (societate comerciala administrata în fapt de Danieliuc llie si având același obiectiv, respectiv înființarea unei ferme de îngrășare suine), acest fapt conducând la declanșarea sumelor decontate de APDRP pentru Contractele încheiate, ca fiind neeligibile,

Prin neregulile constatate reclamanta a încălcat următoarele prevederi contractuale:

- Anexa 1 – Prevederi Generale la contractul de finanțare;

- Prevederile art. 5 alin. 3 din Regulamentul Comisiei nr. 1975/2006;

- Dispozițiile art. 4 alin. 8 din Regulamentul (CE) nr. 65/2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005;

- dispozițiile art. 4 din Regulamentul CE 2988/1995.

Pârâta subliniază faptul că, emiterea titlului de creanță executoriu, potrivit OUG nr. 66/2011 și Normelor Metodologice de aplicare, aprobate prin H.G. nr. 875/2011, nu este consecința voinței unilaterale a APDRP, ci rezultatul conduitei defectuoase a reclamantei în derularea contractului de finanțare, care nu a respectat obligațiile pe care și le-a asumat prin semnarea acestui contract.

Față de criticile reclamantei a arătat următoarele:

Cu privire la noțiunea de neregula, precizează următoarele:

Noțiunea de neregulă este definită la art. 2 alin. 1 litera (a) din OUG nr. 66/2011 ca fiind: „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezulta dintr-o acțiune sau inacțiune o beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Conform art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, „neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unul operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

În temeiul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, „orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, prin obligația de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parțială a garanției constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

Din enunțarea celor de mai sus reiese că prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

Prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenția legiuitorului a fost să se asigure că cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contentul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenții care respectă normele de drept al Uniunii și să nu fie utilizate pentru a finanța activități care sunt contrare acestora.

Prin urmare, statele membre au obligația să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acțiunile finanțate cu contribuția Uniunii au fost desfășurate corect, pentru prevenirea și cercetarea neregulilor și pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe.

Se poate concluziona astfel că, producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existenta unul prejudiciu concret asupra bugetului UE. Prin urmare, obligația de recuperare a fondurilor UE intervine automat la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunul prejudiciu.

Prin semnarea Contractului de Finanțare, beneficiarul și-a asumat în totalitate prevederile contractuale, printre care Art. 11(3) din Anexa I la Contract, care stipulează că în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nici o altă formalitate și fără intervenția instanței judecătorești. În aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanțare nerambursabilă.

Referitor la susținerile reclamantei privind încălcarea dispozițiilor art. 21, alin. 14

și 15 din OUG nr. 66/2011, arată următoarele:

Proiectul de Proces Verbal de Constatare a fost transmis beneficiarului prin Poșta Romană în data de 11.07.2014, conform facturii . nr._ si prin e-mail cu confirmare de primire, în data de 15.07.2014, ora 2:06 PM.

Pentru respectarea termenelor strânse impuse de Ordonanța de Urgență nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, în data de 21.07.2014 s-a încheiat Procesul Verbal de Constatare nr. 25.162 fără a se primi punctul de vedere din partea beneficiarului, termenul acordat beneficiarului conform legii fiind expirat la data încheierii Procesului Verbal de Constatare.

În ceea ce privește „invitarea formala la licitație" a unor „operatori economici fără

experiență, fără forță de muncă specializată și fără dotarea tehnică necesară", învederează instanței de judecată că eligibilitatea unei cheltuieli și implicit a unei investiții, nu constă numai în realizarea efectivă a acesteia și a atingerii scopului propus, ci și în modalitatea legală/contractuală prin care aceasta este realizată și anume prin respectarea cerințelor impuse de Program.

În acest sens, beneficiarul trebuia să ia toate măsurile necesare organizării unei selecții de oferte corecte și să se asigure că solicită oferte societăților care pot duce la îndeplinire contractul, aceasta însemnând și faptul ca firmele să fie autorizate să desfășoare activitățile cerute prin cererea de ofertă, să aibă dotările corespunzătoare, experiența și forța de muncă specializată.

Verificarea firmelor ofertante rezidă din faptul că acestea au fost alese de beneficiar, fiind invitate să participe la selecția de oferte, drept pentru care beneficiarul nu poate pretinde ca nu s-a informat asupra acestora.

Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, în calitatea sa de autoritate contractantă care acordă un sprijin financiar nerambursabil în numele Comunității Europene și al Statului Român, are dreptul și totodată obligația de a exercita supravegherea modulul de derulare a fiecărui proiect și de a dispune măsurile preventive și sancționatorii stabilite în legislația specială și clauzele contractului de finanțare oricând pe întreaga durată de valabilitate a contractului de finanțare - aspect cunoscut și asumat de beneficiar prin semnarea contractului de finanțare.

Referitor la activitatea desfășurată de dirigintele de șantier menționează că, Legea 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții, prin Norme Metodologice, cap. VI, secțiunea I, art.80, pct.2 impune obligativitatea urmăririi execuției lucrărilor prin diriginte de șantier autorizat, acesta răspunzând în mod direct față de beneficiar (investitor) conform legii, cu verificarea calității materialelor și produselor puse în operă și cu verificarea execuției corecte a lucrărilor de construcții.

Pe cale de consecință, pârâta apreciază că un diriginte de șantier disponibil din punct de vedere al timpului de lucru doar după ora 17,00 în fiecare zi lucrătoare, nu poate fi prezent pe un șantier în momentele critice în care este obligatorie prezența acestuia, având în vedere că lucrul pe un șantier se desfășoară intens tot timpul zilei.

Referitor la subcontractare, arată că, în data de 24.07.2012 . a încheiat contractul nr. 15/24.07.2012 cu ., având ca obiect execuția de lucrări de construcție și furnizarea de bunuri cu montaj. ., datorită lipsei experienței specifice în domeniu, a echipamentelor, utilajelor, resurselor umane necesare executării contractului, a subcontractat realizarea contractului către .. Aceasta la rândul el a subcontractat lucrările și furnizarea de bunuri către . SRL si ..

Independent de celelalte aspecte, cum ar fi mărirea artificială a prețurilor, incorectitudine în conținutul documentelor, etc., cu privire la subcontractare, alături de constatările descrise în detaliu în conținutul Procesului Verbal de Constatare, învederează următoarele:

- Conform prevederilor Contractului de finanțare, Anexa IV, în cazul în care achizițiile necesită subcontractanți, ofertele firmelor participante vor conține și contractele de subcontratractare însoțite de certificatele constatatoare ORC. La selecțiile de oferte în cauză, organizate de beneficiar, . nu a anunțat nici un subcontractant prin oferta sa, nu a prezentat nici un document justificativ în acest sens concomitent cu participarea sa la selecția de oferte, încălcându-se astfel prevederile contractului de finanțare.

- în același timp, în conformitate cu art. 7(2) din HG 224/2008 „În cazul subcontractării operațiunii de furnizare de bunuri, lucrări sau servicii, contractorul răspunde în integralitate de respectarea prevederilor contractuale față de beneficiarii cofinanțării prin FEADR și este obligat să furnizeze APDRP toate informațiile legate de subcontractori, conform cerințelor APDRP. Subcontractarea totală a achiziției nu este permisă" pentru operațiunile derulate cofinanțarea din FEADR."

Având în vedere constatările reținute în Procesul Verbal de Constatare nr.

25.162/21.07.2014, se impune aplicarea prevederilor art. 11 (3) din Anexa I la Contractul de

finanțare, Prevederi Generale.

În ceea ce privește îndeplinirea condițiilor procedurale și de admisibilitate pentru admiterea cererii de suspendare, menționează următoarele:

În cazul suspendării titlurilor de creanță emise în temeiul art. 66/2011, legiuitorul a prevăzut o condiție de admisibilitate, care primează în soluționarea acestor cauze, reglementată la art. 50 alin. (9) din acest act normativ, respectiv plata unei cauțiuni în cuantum de până la 20% din cuantumul sumei contestate.

Față de aceste prevederi legale, rezultă că pentru suspendarea executării actelor administrative emise în temeiul OUG nr. 66/2011 și Normelor Metodologice de aplicare aprobate prin HG. nr. 875/2011, este necesară achitarea unei cauțiuni în cuantumul prevăzut de lege, motiv pentru care, pentru îndeplinirea condițiilor procedurale, solicită a se dispune în sarcina reclamantei achitarea unei sume stabilită cu titlu de cauțiune.

În ceea ce privește dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004 precizează că în cuprinsul acestei legi s-a concretizat definiția cazului bine justificat prin „împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ".

Raportat la această condiție de admisibilitate, roagă a se observa faptul că reclamanta, în cuprinsul cererii de suspendare, nu indică nici o împrejurare de natură să creeze o îndoială serioasa asupra legalității actului administrativ atacat.

Or, așa cum se poate observa din cuprinsul procesului verbal de constatare contestat, acesta cuprinde toate elementele prevăzute de modelul cadrul reglementat de HG nr. 875/2011, atât sub aspectul motivelor de fapt cât și al motivelor de drept care au condus la emiterea titlului de creanță, care este temeinic motivat, cu indicarea în detaliu a clauzelor contractuale și dispozițiilor legale incidente încălcate de beneficiar.

Aspectele invocate de reclamantă în susținerea cazului bine justificat nu pot fi încadrate în categoria acelor circumstanțe de fapt sau de drept care se circumscriu acestei noțiuni și care, astfel cum s-a reținut într-o jurisprudență constantă, se pot referi la necompetența autorității care a încheiat actul administrativ a cărui suspendare se solicită, la lipsa totală a unui temei juridic care să fundamenteze actul ori la alte astfel de situații care să nu echivaleze cu judecarea fondului cauzei.

Or, în mod evident, în cauză a analiza temeinicia susținerilor reclamantei, în sensul „argumentelor prezentate în susținerea fondului", echivalează cu soluționarea pe fond a cauzei în sensul constatării legalității sau dimpotrivă a nelegalității actului administrativ.

Așadar, prezumția de legalitate și veridicitate de care se bucură actul administrativ determină principiul executării din oficiu, actul administrativ unilateral fiind el însuși titlu executoriu, astfel că formularea de către Reclamantă, a acțiunii de anulare a Procesului verbal de constatare în temeiul Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, nu o exonerează pe acesta de obligația de plată instituită prin actul administrativ menționat.

A nu executa actele administrative care sunt emise în baza legii, echivalează cu a nu respecta legea, ceea ce într-un stat de drept este de neconceput.

Suspendarea executării actelor administrative constituie prin urmare o situație de excepție care intervine când legea o prevede, în limitele și condițiile pe care aceasta le reglementează.

Față de necesitatea prevenirii unei pagube iminente, arată de asemenea, că din actele existente la dosar nu rezultă pericolul care ar duce la producerea unei pagube iminente de natură să justifice suspendarea executării actului administrativ.

Executarea unei obligații bugetare, stabilită printr-un act administrativ care se bucură de prezumția de legalitate nu poate constitui prin ea însăși o pagubă în sensul art. 2 alin. 1 lit. ș) din Legea nr. 554/2004. Într-adevăr, din punct de vedere economic, orice diminuare a patrimoniului este echivalentă cu o pagubă, dar din punct de vedere juridic, paguba este reprezentată doar de o diminuare ilicită a patrimoniului.

Or, executarea unei obligații bugetare, care a fost stabilită printr-un act administrativ fiscal care se bucura de prezumția de legalitate nu poate constitui prin ea însăși o pagubă.

În acest context, dar și în condițiile dovedite în care reclamanta nu prestează activitatea finanțată prin contract, paguba iminentă o poate invoca pârâta, care în calitate de Autoritate coordonatoare a implementării FEADR în România este responsabilă de derularea acestui program în condiții de legalitate.

Pe de altă parte, arată că nu este relevantă întrunirea cerinței pagubei iminente, întrucât art. 14 din Legea nr. 554/2004 impune, pentru a se putea dispune suspendarea executării unui act administrativ unilateral, întrunirea cumulativă a doua condiții: existența cazului bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.

Recuperarea prejudiciului produs din culpa Reclamantei este obligatorie pentru derularea FEADR în condițiile impuse de Comunitate, prin actele normative emise de aceasta și ratificate de Guvernul României, precum și pentru o judicioasă și legală gestionare a fondurilor alocate de Comunitate.

În concluzie, având în vedere considerentele expuse mai sus, solicită ca prin hotărârea ce se va pronunța să se respingă cererea de chemare în judecată formulată de către reclamanta ., ca fiind neîntemeiată, cu consecința menținerii actelor emise de A.F.I.R. ca fiind temeinice și legale.

În drept a invocat disp. Art. 205 Cod procedură civilă, OUG nr. 41/2014, OUG nr. 13/22.02.2006, Programul Național de Dezvoltare Rurală 2007 – 2013, Ghidul solicitantului aferent Măsurii 123, H.G. nr. 224/2008, OUG nr. 66/2011 aprobată prin Legea nr. 142 din 18.07.2012, OUG nr. 26/2012, H.G. nr. 875/2011, Regulamentul CE nr. 1290/21.06.2005, regulamentul (UE) nr. 65/2011 din 27.01.2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005, Regulamentului (CE, EURATOM) nr. 1605/2002 al Consiliului din 25.06.2002, Regulamentului (CE, EURATOM) nr. 2342/2002 al Comisiei din 23.12.2002, Regulamentului (CE, EURATOM) nr. 2185/96 al Consiliului din 11.11.1996, Regulamentului (CE, EURATOM), nr. 2988/95 al Consiliului din 18.12.1995, Contractul de finanțare și Legea nr. 554/2004.

Prin încheierea camerei de consiliu din data de 14 ianuarie 2015 Curtea de Apel Suceava a stabilit în sarcina reclamantei S.C. D. A. S.R.L. Vicovu de Jos, o cauțiune în cuantum de 100.000 lei.

La data de 19 ianuarie 2015 reclamanta a formulat o cerere de reexaminare a cauțiunii, motivat de faptul că suma stabilită este peste posibilitățile sale de a o achita.

La termenul de judecată din 21 ianuarie 2015, reclamanta a reintitulat această cerere ca fiind o cerere de reducere a cuantumului cauțiunii.

Tot la acest termen instanța a admis excepția inadmisibilității cererii de reexaminare a cauțiunii (excepție invocată din oficiu) în considerarea faptului că dispozițiile art. 156 și următoarele din codul de procedură civilă nu stabilesc o cale de atac împotriva acestor încheieri, pe de o parte, iar pe de altă parte, împotriva încheierilor și hotărârilor judecătorești în general, se pot exercita doar acele căi de atac stabilite de lege.

Dacă se interpretează că cererea depusă de reclamantă nu este o cerere de reexaminare ci o cerere de reducere a cuantumului cauțiunii, instanța a arătat că, cauțiunea a fost stabilită prin modalitățile prevăzute de Codul de procedură civilă, au fost discutate toate aspectele, inclusiv cele referitoare la circumstanțele societății reclamante care a solicitat suspendarea actului administrativ și că această cauțiune este stabilită în favoarea creditorului pentru asigurarea exercitării actului administrativ care în acest moment se bucură de tripla prezumție de legalitate, veridicitate și autenticitate.

În concluzie, instanța a respins și cererea de reducere a cauțiunii, pentru că legea nu stabilește o asemenea modalitate de reducere, considerentele căii de atac fiind aceleași și pentru cererea de reducere a cauțiunii.

Analizând actele și lucrările dosarului în raport de dispozițiile legale aplicabile cauzei, potrivit art. 248 Cod procedură civilă, Curtea constată că cererea de suspendare este inadmisibilă.

Odată cu acțiunea principală în anularea Deciziei nr. 32.739/24.09.2014 a Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale și Procesului-verbal de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 25.162/21.07.2014 reclamanta a învestit instanța cu o cerere de suspendare a executării acestor acte administrativ fiscale, cerere întemeiată pe dispozițiile art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Sub denumirea marginală „Solicitarea suspendării prin acțiunea principală” art. 15 alin. 1 teza I din Legea nr. 554/2004 prevede că „Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, și prin cererea adresată instanței competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat. Aceste dispoziții fac trimite la art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 potrivit căruia „În cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond. În cazul în care persoana vătămată nu introduce acțiunea în anularea actului în termen de 60 de zile, suspendarea încetează de drept și fără nicio formalitate”.

Pe baza acestor texte de lege, Curtea reține că suspendarea executării unui act administrativ constituie o situație de excepție, care poate interveni numai atunci când sunt cumulativ îndeplinite cerințele prevăzute în art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente.

La aceste condiții se adaugă îndeplinirea condițiilor procedurale, constând în introducerea acțiunii în anularea actului administrativ și plata cauțiunii, conform art. 50 alin. 9 din OUG nr. 66/2011. Potrivit art. 50 alin. 7 din OUG nr. 66/2011 introducerea contestației pe calea administrativă de atac nu suspendă executarea actului administrativ fiscal, iar conform art. 50 alin. 8 și alin. 9 din același act normativ, ” Prevederile alin. (7) nu aduc atingere dreptului contestatarului sau al împuternicitului acestuia de a cere suspendarea executării titlului de creanță, în temeiul Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare. Instanța competentă poate suspenda executarea dacă se depune o cauțiune de până la 20% din cuantumul sumei contestate.

Cum textul legal mai sus menționat nu distinge, rezultă că în materia actului administrativ fiscal suspendarea executării poate fi dispusă, numai dacă sunt este îndeplinită condiția depunerii cauțiunii, în cuantumul stabilit de instanță.

Instituirea obligației de plată a cauțiunii ca o condiție a suspendării executării actului administrativ fiscal, cum a stabilit și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 500 din 6 mai 2008 atunci când s-a pronunțat asupra constituționalității dispozițiilor art. 215 Cod procedură fiscală, nu poate fi calificată ca o modalitate de a împiedica accesul liber la justiție, contrară prevederilor art. 21 din Constituția României și art. 6 din C.E.D.O., întrucât plata cauțiunii nu constituie o condiție de admisibilitate a contestației formulate împotriva actului administrativ fiscal, cauțiunea fiind instituită de legiuitor exclusiv pentru a se putea solicita suspendarea executării actului administrativ fiscal.

Având în vedere că reclamanta nu a făcut dovada îndeplinirii condiției procedurale a plății cauțiunii, Curtea va respinge cererea de suspendare a executării actului administrativ fiscal ca inadmisibilă.

Pe fondul cauzei, Curtea constată că la data de 21.03.2012 între părți s-a încheiat Contractul de finanțare cu nr. C121a_ (filele 104 – 159 dosar) prin care pârâta a acordat reclamantei o finanțare nerambursabilă în valoare de 5.763.372 lei pentru punerea în aplicare a Cererii de finanțare nr. F C121a_ pentru proiectul „Înființare fermă îngrășare suine, localitatea Slatina, Jud. Suceava” (art. 1(1) din contract).

Pentru realizarea proiectului, reclamanta a derulat 3 proceduri de achiziție, și anume o procedură de achiziție de lucrări de construcție și furnizare de bunuri cu montaj și 2 proceduri de achiziție de servicii.

În perioada 26.05 - 08.07.2014 echipa de verificare din cadrul Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a efectuat verificarea aspectelor prezentate în Nota de control DLAF nr. 1585/2013/15.05.2014, referitoare la contractul de finanțare C121a_ din 21.03.2012, iar în urma acestei verificări a încheiat Procesul - verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 25.162/21.07.2014 (filele 30 – 40 dosar) prin care echipa de control considerat că proiectul derulat de reclamantă este neeligibil și determină retragerea sprijinului nerambursabil acordat.

Structura de control a propus rezilierea contractului de finanțare C121a_ din 21.03.2012 și recuperarea ajutorului financiar acordat în sumă totală de 2.739.198,01 lei constând în cheltuieli neeligibile aferente desfășurării acestui program, respectiv:

- contribuție din fonduri UE: 2.602.238,11 lei;

- contribuție publică națională de la bugetul de stat: 136.959,90 lei;

- TVA: 0 lei.

Procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 25.162/21.07.2014, a fost contestat în procedura administrativă și prin Decizia nr._/24.09.2014 (filele 41 – 45 dosar), Comisia de soluționare a contestațiilor, a respins contestația formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

1. Nemotivarea actului administrativ fiscal contestat

Fără îndoială că, dintre toate condițiile de formă, motivarea actului administrativ reprezintă o concretizare a dreptului constituțional prevăzut la art. 31 alin. 2 din legea fundamentală, potrivit căruia autoritățile publice, potrivit competențelor ce le revin sunt obligate să asigure informarea corectă a cetățenilor asupra treburilor publice și asupra problemelor de interes personal. Obligația administrației de ași motiva actele decurge și din art. 41 alin. 2 lit. c 2 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene conform căruia dreptul de beneficia de un tratament imparțial, echitabil și într-un termen rezonabil din partea instituțiilor, organelor, oficiilor și agențiilor include și „obligația administrației de a-și motiva deciziile”.

Absența unei motivări adecvate este de natură să introducă arbitrariul în procedura de adoptare a deciziilor autorității, ceea ce ar afecta drepturile și libertățile beneficiarului actului, dar mai ales, ar lipsi pe beneficiar și instanța de judecată de orice posibilitate rezonabilă de a verifica legalitate și temeinicia actului administrativ.

Obligativitatea autorității emitente a unui act administrativ de a îl motiva se impune cu atât mai mult cu cât rezultatul nesatisfăcător la care s-a ajuns în urma acestui proces este de natură să producă consecințe negative asupra drepturilor reclamantei.

Jurisprudența comunitară reține de asemenea că motivarea trebuie să fie adecvată actului administrativ și să prezinte într-o manieră clară și lipsită de echivoc, algoritmul urmat de instituția care a emis actul, astfel încât să le fie permis persoanelor cărora li se adresează să stabilească motivarea măsurilor iar Curților comunitare să le permită efectuarea controlului de legalitate( Cauza C 367/1995).

Sub acest aspect, Curtea constată că ceea ce se contestă în concret nu este lipsa motivării actului administrativ ci reluarea argumentelor din Nota de control nr. 1585/2013/15.05.2014 a DLAF (filele 297 – 317 dosar) care a stat la baza verificării făcută de pârâtă.

Faptul că în urma verificărilor s-a ajuns la aceiași concluzie ca în actul de sesizare și s-a preluat punctual motivarea cu explicațiile adecvate faptelor considerate nereguli ce decurg din încălcarea clauzelor contractuale, nu echivalează cu nemotivarea actului administrativ, deoarece reclamanta are posibilitatea de a evalua legalitatea și temeinicia lui.

2. Cu privire la organizarea procedurii de achiziție și „invitarea formală la licitație a unor operatori economici fără experiență în domeniu, fără forță de muncă specializată și fără dotarea tehnică necesară”.

Conform prevederilor din Anexa IV - Instrucțiuni privind achizițiile publice – 4. Descrierea activității – Proceduri de licitație (fila 131 dosar) „Contractele > 15.000 Euro, fără TVA, trebuie adjudecate prin procedura de selecție de oferte cu condiția asigurării publicării într-un ziar de circulație națională sau locală a unei invitații de participare și primirii de către beneficiarul privat a cel puțin 3 oferte conforme din punct de vedere tehnic și al ofertanților”, ofertele conforme reprezentând „oferte comparabile, care răspund cerințelor esențiale din punct de vedere al performanțelor și parametrilor tehnici din caietele de sarcini, proiectul tehnic și cererea de oferte, al obiectului acestora și al valorii și sunt transmise de către operatorii economici, verificabile de către experți evaluatori”(conform Anexa IV pct. 4.2 sub titlu „Prevederi generale” – fila 133 dosar).

Din definiția „ofertei conforme” rezultă că reclamantei îi revenea obligația să obțină cel mai bun raport calitate – preț ceea ce nu înseamnă neapărat selectarea ofertei celei mai ieftine, ci selectarea ofertei cele mai ieftine în raport cu parametrii stabiliți în caietul de sarcini. În orice procedură de atribuire, scopul aplicării unor criterii de calificare și selecție este demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al ofertanților, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea reală și concretă a fiecărui ofertant de a-și îndeplini obligațiile contractuale pe care le-ar avea în sarcină în cazul câștigării contractului de achiziție.

Or, din examinarea proceselor verbale de selecție a ofertelor de achiziție (filele 157 – 159) rezultă că reclamanta nu s-a preocupat să verifice în mod concret resursele efective pe care un ofertant se va putea baza pe durata derulării contractului.

Curtea este de acord cu susținerea reclamantei precum că pentru executarea lucrărilor ofertanții pot închiria utilaje performante sau angaja forță de muncă suplimentară, dar dovada închirierii utilajelor și angajării forței de muncă trebuie să fie reală și să existe în momentul depunerii ofertei, în așa fel încât, fiecare ofertant să dovedească posibilitatea reală de execuție. Dar, în cazul de față, reclamanta a atribuit contractul de lucrări către . fără ca acest ofertant să dovedească că are dotarea tehnică necesară și personal calificat pentru executarea contractului de construcții, achiziție bunuri și lucrări de montaj nr. 15/24.07.2012 (filele 160 – 164).

În concluzie, Curtea constată că oferta ..R.L. nurăspunde „cerințelor esențiale din punct de vedere al performanțelor și parametrilor tehnici din caietele de sarcini, proiectul tehnic și cererea de oferte, al obiectului acestora și al valorii și sunt transmise de către operatorii economici, verificabile de către experți evaluatori” așa cum prevăd clauzele contractului de finanțare. Dar, cu toate acestea Curtea nu se poate pronunța dacă sub aspect subiectiv alegerea acestui ofertant s-a făcut cu intenția de a efectua lucrările „în regie proprie”, aspect ce urmează a fi clarificat de organele de cercetare penală prin mijloace specifice.

3.Cu privire la "semnarea formală a documentelor care însoțesc situațiile de lucrări"

Între reclamanta . și numitul Cuzenco F. V. s-a încheiat contractul de servicii nr. 1 din 20.08.2012, prin care acesta se obliga să presteze activitatea de diriginte de șantier (filele 165– 167). Activitatea de diriginte de șantier este reglementată de Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții și Ordinul ministrului dezvoltării regionale și turismului nr. 1496/2011 pentru aprobarea Procedurii de autorizare a diriginților de șantier.

Conform definiției prevăzută în art. 7 alin. 1 din Ordin (forma în vigoare la data desfășurării activităților contractate), dirigintele de șantier este „persoană fizică angajată de către investitor/beneficiar, cu obligații privind asigurarea verificării execuției corecte a lucrărilor de construcții, pe tot parcursul lucrărilor” și are obligațiile și răspunderile prevăzute la art. 44 constând în exercitarea verificării realizării corecte a executării lucrărilor de construcții.

Unele din activitățile la care este obligat dirigintele de șantier, referitoare preponderent la verificarea pieselor scrise și la întocmirea de documente, pot fi efectuate la birou și presupun un timp necesar realizării relativ mic. Însă, activitățile din perioada execuției lucrărilor (prevăzute la pct. B), constând în special în urmărirea realizării construcției în conformitate cu prevederile autorizației de construire, ale proiectelor, caietelor de sarcini și ale reglementărilor tehnice în vigoare; verificarea respectării tehnologiilor de execuție, aplicarea corectă a acestora în vederea asigurării nivelului calitativ prevăzut în documentația tehnică și în reglementările tehnice; verificarea respectării "Planului calității", a procedurilor și instrucțiunilor tehnice pentru lucrarea respectivă; interzicerea executării de lucrări de către personal necalificat, presupun dacă nu prezența lui continuă pe șantier cel puțin o verificare zilnică, regulată și sistematică. În condițiile în care numitul Cuzenco F. V. era disponibil din punct de vedere al programului de lucru numai după orele 17, după terminarea programului de lucru la Consiliul Județean Suceava, este întemeiată concluzia autorității pârâte că efectuarea lucrărilor de construire s-au efectuat fără prezența pe șantier, în momentele critice, ale dirigintelui de șantier.

4. Cu privire la faptul că responsabilul tehnic cu execuția nu și-a îndeplinit atribuțiile

Conducerea și asigurarea calității în construcții constituie obligația tuturor factorilor care participă la conceperea, realizarea și exploatarea construcțiilor și implică o strategie adecvată și măsuri specifice pentru garantarea calității acestora. Pentru a asigura realizarea acestor obligații prin art. 14 alin. 2 și art. 23 alin. 1 lit. c din Legea nr. 10/1995 s-a prevăzut ca agenții economici care execută lucrări de construcții să asigure nivelul de calitate corespunzător cerințelor esențiale, prin personal propriu și responsabili tehnici cu execuția atestați. În continuare, prin art. 24 alin. 2 din Lege s-a stabilit că „Responsabilii tehnici cu execuția atestați răspund, conform atribuțiilor ce le revin, pentru realizarea nivelului de calitate corespunzător cerințelor esențiale, la lucrările de construcții pentru care sunt angajați”. Din textele enunțate rezultă că executantul lucrărilor are obligația de angaja o persoană atestată tehnico-profesională ca responsabil tehnic cu execuția lucrărilor, pentru domeniul de construcție în condițiile Ordinului MLPTL nr. 777/2003.

Executantul lucrării de construire, S.C. Costepe Construct S.R.L. a făcut dovada că numitul C. F. a prestat activitatea de responsabil tehnic cu execuția atestat, în baza unui contractului de prestări servicii nr. 1 din 20.08.2012 (filele 171 – 173 dosar) și răspunde de realizarea nivelului de calitate corespunzător cerințelor esențiale, la lucrările de construcții efectuate, astfel că semnarea proceselor verbale de recepție (filele 231 – 244). În consecință nu există nici un element care să susțină opinia autorității pârâte că activitatea desfășurată de responsabilul tehnic cu execuția este formală.

5. Cu privire la subcontractare

Pentru achiziția de lucrări de construcții, bunuri si lucrări de montaj, . a încheiat cu . contractul de execuție lucrări de construcții și furnizare bunuri cu montaj nr. 15/24.07.2012 (filele 160 – 164) având ca obiect lucrări de construcții, achiziții bunuri si lucrări de montaj, in valoare de 5.428.191,00 lei fără TVA.

La rândul său a . încheiat contractul nr. 104/03.08.2012 cu . cu o valoare de 5.312.041 lei fără TVA (filele 326 – 331). Analiza comparativă a celor două contracte relevă obiectul identic atât în ce privește achiziția de echipamente cât și a lucrărilor de construire și lucrărilor de montaj.

Așa cum a precizat și pârâta, conform prevederilor Contractului de finanțare, Anexa IV, în cazul în care achizițiile necesită subcontractanți, ofertele firmelor participante trebuie să conțină și contractele de subcontractare însoțite de certificatele constatatoare ORC. La selecțiile de oferte în cauză, organizate de beneficiar, . nu a anunțat nici un subcontractant prin oferta sa, nu a prezentat nici un document justificativ în acest sens concomitent cu participarea sa la selecția de oferte.

Având în vedere diferențele nesemnificative între prețurile de execuție din contractele încheiate de reclamanta cu . și cele încheiate de această societate cu . este certă subcontactarea atât în privința achiziției de bunuri cât și a lucrărilor de montaj și construire.

Curtea reține că potrivit art. 1 alin. 3 paragraful final din anexa I la Contractul de finanțare, "Subcontractarea vreunei părți din proiect este interzisă". În plus, în conformitate cu art.7 alin. 2 din HG nr. 224/2008 „In cazul subcontractarii operațiunii de furnizare de bunuri, lucrări sau servicii, contractorul răspunde în integralitate de respectarea prevederilor contractuale fata de beneficiarii cofinanțării prin FEADR si este obligat sa furnizeze APDRP toate informațiile legate de subcontractori, conform cerințelor 4PDRP. Subcontractarea totala a achiziției nu este permisa pentru operațiunile derulate pentru cofinanțarea din FEADR."

Rezultă că atât în baza clauzei contractuale cât și în baza dispozițiilor legale, reclamanta trebuia să ia toate măsurile pe care un executant de bună-credință și cu minimă diligență le-ar fi putut prevedea pentru a îndeplini această obligație.

Faptul că la descrierea situației de fapt reținute în cuprinsul Procesului - verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 25.163/21.07.2014 se folosesc noțiunile de „societăți fantomă„ și „facturi fictive”, Curtea amintește că nu întotdeauna cuvintele și noțiunile au o definiție legală, Legea nr. 24/2000 având reglementări exprese în acest sens. Noțiunile folosite în cuprinsul procesului verbal sunt menite să descrie înțelegerea coniventă dintre participanții la implementarea proiectului și nu să facă o încadrare juridică a faptelor.

6. Cu privire la conflictul de interese

Conform art. 2 alin. 2 lit. m din HG nr. 224/2008 „conflict de interese - reprezintă situația în care există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți sau atunci când ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în două firme participante pentru același tip de achiziție în cadrul achizițiilor realizate de solicitanții privați ai fondurilor nerambursabile FEADR”, iar conform art. 4 din Anexa 1 – Prevederi generale la contractul de finanțare (fila 112) „Beneficiarul va adopta o asemenea conduită care va evita conflictul de interese, definit conform legislației în vigoare”.

Așa cum a susținut și reclamanta nu orice legătură este susceptibilă a genera un conflict de interese, ci doar acele legături care privesc persoane care dețin concomitent părți sociale, părți de interes sau acțiuni la beneficiar și la unul din ofertanți, sau când ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în două firme participante pentru același tip de achiziție. În cauză însă, între societățile participante la procedura de achiziție și beneficiar sau membrii comisiei de evaluare nu există asemenea legătură. Faptul că evaluatorii nu realizau o evaluare reală a ofertelor și au semnat formal documentele în cursul procedurii de selecție a ofertelor nu poate fi asimilată conflictului de interese.

Încălcarea obligațiilor contractuale rezultate din formalismul procedurii de selecție, a activităților prestate de dirigintele de șantier precum și subcontractarea lucrărilor de către antreprenorul . atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesara probarea existenței vreunui prejudiciu.

Astfel, în jurisprudența sa, CJUE a statuat că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii” (C-465/10 pct.47 si C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură „să solicite beneficiarului în cauza rambursarea finanțării” (C-271/01 pct.48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind ca orice abatere trebuie sa duca la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct.15).

Împrejurarea că proiectul finanțat a fost finalizat, investiția a fost realizată și recepționată, iar obiectivul a fost pus în funcțiune, nu are consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare, cu titlu de cheltuieli neeligibile.

Având în vedere constatările reținute în Procesul Verbal de Constatare nr. 25.162/21.07.2014, autoritatea pârâtă corect a impus aplicarea prevederilor art. 11 alin. 3 din Anexa l la Contractul de finanțare, Prevederi Generale care menționează că „În cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, (...) în situația în care Autoritatea Contractantă constată că cele declarate pe proprie răspundere de beneficiar, prin reprezentanții săi, nu corespund realități sau documentele/autorizațiile/avizele depuse în vederea obținerii finanțării nerambursabile sunt contestate ca fiind neadevărate/false/incomplete/expirate/inexacte nu corespund realității Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate și fără intervenția instanței judecătorești” și în consecință a declarat unilateral rezoluțiunea contractului de finanțare încheiat cu reclamanta și restituirea sumelor considerate a fi cheltuieli neeligibile.

Având în vedere că în urma analizării motivelor invocate de reclamantă, Curtea constată că actele administrative supuse controlului de legalitate au fost emise cu respectarea clauzelor contractuale și a dispozițiilor legale aplicabile, în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004 va respinge acțiunea ca nefondată.

Având în vedere culpa procesuală a reclamantei rezultată din pierderea procesului, în temeiul art. 453 Cod procedură civilă, cererea de acordare a cheltuielilor de judecată va fi respinsă.

În ce privește cererea formulată de reclamantă prin concluziile scrise prin care solicită repunerea cauzei pe rol și redeschiderea dezbaterilor pentru a se completa probatoriul, Curtea constată caracterul nefondat al acestora, având în vedere că părțile au avut posibilitatea de a formula cererea de probe în etapa scrisă a procesului.

Pentru aceste motive,

În numele Legii,

HOTĂRĂȘTE :

Respinge cererea de suspendare a executării Procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 21.07.2014 și înregistrat la Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale sub nr. 25.162/21.07.2014, ca inadmisibilă.

Respinge acțiunea în anularea formulată de către reclamanta S.C.D. A. S.R.L.,, cu sediul în ., Jud. Suceava și cu sediul procedural ales la cab. av. Kreisel C. din Suceava, ., nr. 47, .. C, ., în contradictoriu cu pârâtul M. A. și Dezvoltării Rurale - Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, cu sediul în București, .. 43, sector 1, împotriva Deciziei nr. 32.739/24.09.2014 emisă de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale și a Procesului verbal de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 25.162/21.07.2014, ca nefondată.

Cu drept de recurs în 15 zile de la comunicare.

Recursul se depune la Curtea de Apel Suceava.

Pronunțată în ședința publică din 28 ianuarie 2015.

Președinte, Grefier,

Red. M.L.

Tehnored.E.B.

Ex. 5/ 21.04.2015

← Pretentii. Decizia nr. 748/2015. Curtea de Apel SUCEAVA		Pretentii. Decizia nr. 990/2015. Curtea de Apel SUCEAVA →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Pretentii. Decizia nr. 623/2015. Curtea de Apel SUCEAVA Pretentii. Decizia nr. 624/2015. Curtea de Apel SUCEAVA Obligaţia de a face. Decizia nr. 359/2015. Curtea de Apel SUCEAVA Pretentii. Decizia nr. 748/2015. Curtea de Apel SUCEAVA Pretentii. Decizia nr. 990/2015. Curtea de Apel SUCEAVA Pretentii. Decizia nr. 723/2015. Curtea de Apel SUCEAVA Pretentii. Decizia nr. 382/2015. Curtea de Apel SUCEAVA Pretentii. Decizia nr. 728/2015. Curtea de Apel SUCEAVA