Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 2771/2015. Curtea de Apel SUCEAVA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 2771/2015 pronunțată de Curtea de Apel SUCEAVA la data de 10-06-2015 în dosarul nr. 354/39/2015
Dosar nr._ - achiziții publice -
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL S.
SECȚIA DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA NR. 2771
Ședința publică din 9 iunie 2015
PreședinteVințilă N.
Judecător A. M.
Judecător G. D.
Grefier H. L.
Pe rol, soluționarea plângerilor formulate de petenții Asocierea dintre . S. prin adm. F. V., cu sediul în municipiul S., .. 52, județul S. și S.C. D. S. SRL, prin adm. C. A., cu sediul în municipiul S., . și M. S. – prin primar, cu sediul în municipiul S., .. 5 A împotriva Deciziei nr. 551/C1/534 din 29 aprilie 2015 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor București, în contradictoriu cu intimata S.C. R. G. SA București, cu sediul în municipiul București, ., camera 1, sector 3.
La apelul nominal, făcut în ședință publică, se prezintă avocat Gudula Ș. pentru petenta Asocierea . S. prin adm. F. V. și S.C. D. S. SRL, consilier juridic G. A. M. pentru M. S. – prin primar și avocat S. R. pentru intimata S.C. R. G. SA București.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Se face referatul cauzei după care instanța, verificându-și competența în baza art.131 din Noul Cod de procedură civilă, se declară competentă general, material și teritorial, conform dispozițiilor art. 96 pct. 4 și a art. 283 al.1 din OUG nr. 34/2006.
Avocat Gudula Ș. având în vedere soluția de conexare a celor două dosare, faptul că asocierea deține calitatea de petentă în dosarul nr. _ și faptul că s-a conexat un dosar în care nu era parte solicită acordarea unui termen pentru a formula apărări în ceea ce privește plângerea formulată în dosarul nr. _ .
Avocat S. R., arată că asocierea nu a dobândit calitate în dosarul nr._, sunt două dosare care se judecă împreună, nu conferă dreptul asocierii de a cere termen pentru a depune întâmpinare într-un dosar care nu are calitatea de fapt în dosarul nr._ .
Instanța respinge cererea de acordarea unui termen formulată de avocat Gudula Ș., deoarece asociația este pe aceeași poziție procesuală cu petentul M. S. unde se contestă aceeași decizie a C.N.S.C.
Instanța învederează că din eroare nu a fost citată S.C. R. G. SA București, sens în care face cunoscut apărătoarei intimatei că are posibilitatea acordării unui nou termen de judecată pentru a se cita intimata.
Avocat S. R. consideră că, fiind prezentă la termenul de astăzi, este acoperită lipsa de procedură cu S.C. R. G. SA, astfel că, nu se impune acordarea unui nou termen de judecată.
Instanța îndreptă eroarea materială strecurată în citativul din dosarul nr._, în sensul, că în calitate de petentă va figura pe lângă Asocierea . S. și S.C. D. S. SRL și M. S. – prin primar, iar în calitate de intimată S.C. R. G. SA.
Avocat Gudula Ș. depune o acțiune formulată de S.C. R. G. SA aflată pe rolul Tribunalului S. prin care se solicită prelungirea acelui contract de concesiune care a expirat la 18 aprilie 2015 și prin care S.C. R. G. își justifică practic interesul în ceea ce privește formularea contestației. S.C. R. susține că nu ar fi trebuit să fie desfășurată o procedură de atribuire atâta timp cât contractul pe care îl aveau încheiat cu autoritatea contractantă trebuie prelungit. Dovedește faptul că este vorba despre un drept litigios și că acel contract care a expirat pe data de 18 aprilie 2015 nu a fost prelungit și face obiectul unui proces care se află în derulare. Depune extras de pe portalul instanțelor de judecată cu privire la termenul acordat în acest dosar.
Avocat S. R. arată că este dreptul oricărei persoane să atace o procedură aflată într-o fază inițială.
Instanța luând act că nu sunt cereri de formulat constată plângerile în stare de judecată și acordă cuvântul la dezbateri.
Avocat Gudula Ș. solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată, schimbarea în totalitate a deciziei, în sensul, respingerii contestației ca fiind nefondată.
Un prim motiv de nelegalitate îl constituie faptul că din punctul său de vedere această decizie a fost pronunțată de un organ necompetent pentru că raportat la obiectul contestației aceasta trebuia să fie soluționată în mod legal de Tribunalul S. – Secția de C. Administrativ și Fiscal. Obiectul contestației îl vizează caierul de sarcini, instrucțiunile pentru desfășurarea procedurii de atribuire și contractul de concesiune. S.C. R. G. nu a contestat vreun act întocmit de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire și a contestat modalitatea procedurii de atribuire, tipul de procedură de atribuire. Fiind în prezența unei legi speciale, respectiv Legea nr. 101/2006 privind serviciul public de salubrizare care prevede faptul că autoritățile deliberative adică consiliile locale au competență în ceea ce privește delegarea gestiunii serviciului de salubrizare și elaborarea și aprobarea caietelor de sarcini. Ori, analizând actele contestate acestea sunt cele trei anexe ale hotărârii de consiliu local nr. 95/2013 și aici intervine legiuitorul prin art. 8 reglementând faptul că toate hotărârile de consiliu local care sunt adoptate în baza Legii 101/2006 pot fi atacate doar în contencios administrativ adică la Tribunalul S. – Secția de C. Administrativ și Fiscal. Prin urmare această decizie este nelegală soluția corectă fiind de trimitere a cauzei spre competentă soluționare la Tribunalul S..
Un al doilea motiv de nelegalitate îl reprezintă modalitatea greșită în care C.N.S.C. a înțeles să soluționeze excepția lipsei de interes a contestatoarei. De observat faptul că pentru procedura negocierii directe au fost invitați 14 operatori economici să depună ofertele printre care și contestatoarea S.C. R. G.. Aceasta însă nu a înțeles să depună o ofertă în cadrul procedurii, astfel încât consideră că nu are nici un minim interes pentru contestarea acesteia. Pentru justa soluționare a acestei excepții face trimitere la dispozițiile art. 255 din OG 34/2006 care prevăd că doar o persoană vătămată de un act al autorității contractante poate face contestație împotriva procedurii de atribuire, iar alin. 2 al acestui articol definește persoana vătămată ca fiind acel operator economic care are sau a avut un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire contestată. Ori, nedepunând o ofertă este evident că S.C. R. G. SA nu justifică interes în formularea contestației. Sigur că C.N.S.C. a motivat faptul că are un interes de a fi organizat o procedură legală și corectă însă, dacă s-ar reține acest argument ca fiind unul corect ar însemna că S.C. R. G. ar putea să conteste orice procedură de atribuire care este organizată de orice autoritate contractantă ori, art. 81 din Legea contenciosului administrativ consacră un contencios obiectiv dacă există și un interes propriu, legitim, personal.
Față de aceste considerente apreciază că, contestația ar trebui să fie respinsă ca fiind lipsită de interes.
Celălalt motiv prin care S.C. R. G. își justifică interesul potrivit căruia ar trebui să fie prelungit contractului de concesiune care a încetat pe 18 aprilie 2015 nu poate fi luat în considerare, deoarece acest drept este unul litigios urmând ca Tribunalul S. să stabilească dacă ar trebui sau nu prelungit acest contract. Susține că a mai susținut o . argumente pentru care acest contract din punct de vedere legal nu poate fi prelungit.
Un ultim motiv de nelegalitate îl constituie faptul că C.N.S.C. prin decizia pronunțată practic a analizat modalitatea procedurii de atribuire aleasă de către autoritatea contractantă și a stabilit că această autoritate nu ar fi fost îndreptățită să aleagă negocierea directă ca și procedură de atribuire. Consideră că acest aspect excede competenței C.N.S.C. deoarece acesta poate să analizeze contestațiile în legătură cu o procedură de atribuire în curs. C.N.S.C. nu poate să stabilească dacă o autoritate contractantă era îndrituită să aleagă un anumit tip de procedură, întrucât potrivit art. 5 din hotărârea nr. 925/2006, ANRMAP este instituția care poate să sancționeze, să verifice o autoritate contractantă dacă tipul de procedură ales se încadrează în condițiile legale.
Față de aceste considerente solicită admiterea plângerii, cu cheltuieli de judecată.
Consilier juridic G. A. M., pentru M. S., solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată și să se constate în primul rând că, în prezenta cauză, nu este dat interesul S.C. R. G. de a contesta procedura desfășurată la nivelul C.N.S.C. pe de o parte, pentru că S.C. R. G. nu a manifestat intenția de a participa la această procedură, iar pe de altă parte, potrivit art. 255 alin. 1 din O.G. 34/2006 o persoană vătămată într-un drept legitim poate formula contestație la nivelul C.N.S.C. împotriva unui act de autoritate ori, dreptul legitim de care se prevalează S.C. R. G. SA este prezumtivul drept de a beneficia de prelungirea unui contract de concesiune, contractul între municipalitate și S.C. R. SA a fost încheiat în aprilie 2007 și a încetat de drept la 18 aprilie 2015. A arătat în plângere care au fost motivele și care continuă să fie motivele legale care nu au putut determina prelungirea acestui contract, ar fi însemnat să se încalce prevederile art. 15 din Legea nr. 101/2006 referitor la prelungirea acestui contract. De asemenea, susține că a arătat în plângere care au fost motivele de admiterii contestației, respectiv faptul că M. S. nu ar fi transmis la C.N.C.S. întreaga documentație, că nu ar fi existat nota justificativă impusă de art. 20 din Ordonanța 34 /2006 la baza alegerii procedurii și că în același timp pentru municipalitate nu ar fi existat justificarea alegerii procedurii reglementate de art. 122 lit. c din OG 34/2006 Pe larg cu argumente și înscrisuri a demontat fiecare din aceste puncte de vedere în sensul că, la C.N.S.C. în timp util a fost transmis întregul dosar de achiziție cu punctul de vedere al municipalității față de cererea de anulare a procedurii. De asemenea, la dosarul de achiziție există referatul care a stat la baza alegerii procedurii în care sunt enunțate expres motivele care au determinat alegerea acestei proceduri, că nu poartă denumirea de notă justificativă nu înlătură existența acestui înscris, prin aceasta a făcut dovada că a îndeplinit obligația notei justificative prev. de art. 20 din Ordonanța nr. 34/2006.
În ceea ce privește alegerea procedurii, de asemenea, a arătat că, la momentul la care a fost aleasă această procedură era singura modalitate legală de a iniția o procedură legală pentru a asigura continuitatea serviciului public de salubrizare la nivelul municipalității, punându-se accent pe obligația primordială a municipalității de a asigura interesul general al populației prin îndeplinirea serviciului de salubritate prin alegerea unei căi legale de realizare a acestui serviciu.
Solicită admiterea plângerii pe care a formulat-o iar vis a vis de plângerea formulată de asociere solicită admiterea acesteia așa cum a fost formulată.
Avocat S. R. solicită respingerea plângerilor formulate de M. S. și de asociere. Arată că se invocă de către M. S. faptul că tot ceea ce s-a întâmplat pentru atribuirea serviciului de salubritate s-a făcut în spiritul asigurării continuității serviciului și pentru asigurarea interesului general al populației. . a avut un contract care din punctul său de vedere nu a încetat nici până în prezent, un contract de salubritate pentru o perioadă foarte lungă de timp. Municipalitatea cunoștea data la care urma să înceteze acest contract. Cu toate acestea, deși legea prevede obligativitatea ca, cu 6 luni înainte, să se organizeze toate formele legale pentru atribuirea acestui serviciu către un alt operator de salubritate sau către același operator de salubritate dacă acesta ar câștiga, municipalitatea nu a depus diligentele necesare, astfel încât, a constatat că la finele lunii martie 2015, cu mai puțin de o lună până la expirarea contractului, nu are în derulare o procedură prevăzută de lege pentru atribuirea acestui contract. Ca urmare, la începutul lunii aprilie a trimis acele adrese, invitații pentru a participa la o procedură de negociere directă, fără publicarea unui anunț de participare. Din punctul său de vedere această procedură poate fi organizată de către o autoritate strict în condițiile prevăzute de Legea nr. 51 coroborat cu Legea 101/2006, în care se prevede care este modalitatea de gestiune a unui serviciu public, respectiv care sunt posibilitățile pe care le are o autoritate de a atribui acest serviciu către un operator economic. Conform art. 29 delegarea serviciului de salubritate se poate face prin gestiune directă sau prin delegare, delegarea serviciului se poate face într-una din formele prevăzute de lege, regula fiind prin licitație publică deschisă și doar prin excepție prin negociere directă. Situațiile excepționale prevăzute de lege sunt acelea în care este anulată procedura licitației deschise, situație care nu se află în cazul de față, întrucât licitația publică deschisă era în fază incipientă tocmai se respinsese de către ANRMAP documentația depusă de autoritate.
Se susține de către M. S. că a fost o surpriză respingerea cu mai puțin de o lună de la expirarea contractului a documentației și, prin urmare, s-au trezit în această situație din care nu au mai avut ieșire și nu au avut altă posibilitate decât acea de a organiza procedura contestată de către S.C. R. G. SA.
Din punctul de vedere al societății municipalitatea avea la dispoziție posibilitatea prelungirii contractului cu aceasta. Este adevărat, nu face obiectul acestui litigiu, însă societatea a susținut constant că acel contract de delegare încheiat cu S.C. R. G. SA putea fi prelungit raportat la dispozițiile legale în vigoare la momentul încheierii acestuia, respectiv în baza art. 32 alin. 3 lit. a care prevede expres că pentru motive de interes general contractul ar putea fi prelungit pentru o perioadă care să nu depășească 2 ani. S-a refuzat această prelungire a contractului în mod expres și se poate observa acest lucru din toate articolele de presă. Față de această situație, S.C.R. G. a cerut aplicarea legii. Astfel, s-a fixat data de 15 aprilie 2015 pentru deschiderea ofertelor în această procedură contestată, iar la data de 14 aprilie 2015 C.N.S.C. a pronunțat o decizie de suspendare a procedurii, decizie care a fost comunicată imediat autorității, dealtfel se și face mențiune dacă se vor urmări procesele verbale din cuprinsul procedurii, că autoritatea știa că procedura e suspendată. Față de această situație, primarul convoacă de urgență prima ședință de îndată motivând faptul că nu s-a comunicat decizia de suspendare pe căi oficială și cere consiliului să aprobe negocierea directă, întrucât aceștia la data de 15 au deschis ofertele, au negociat tarifele cu asocierea și au sperat ca până la momentul la care se comunică decizia C.N.S.C. în mod oficial, reușesc să obțină această hotărâre a consiliului local de aprobare a rezultatului procedurii și atunci vor bloca societatea.
În cazul de față, primarul a convocat ședință de urgență într-o zi de sâmbătă și întrucât nu s-a întrunit cvorumul s-a reluat ședința luni, 20 aprilie 2015, când nu s-a întrunit cvorumul dar s-a comunicat în mod oficial decizia C.N.S.C. de suspendare. Fiind motiv de forță majoră, a doua zi Consiliul local aprobă prin hotărârea nr. 100/2015 încheierea unui contract de salubritate menajeră pe perioadă determinată cu asocierea în condițiile negociate în cadrul unei proceduri suspendate de către C.N.S.C.
În ceea ce privește excepția de necompetență, din punctul de vedere al societății C.N.S.C. era organul competent să soluționeze contestația formulată de către S.C. R. G. SA, pentru că în cuprinsul procedurii de atribuire, a instrucțiunilor, autoritatea a menționat expres care este organul competent să soluționeze aceste contestații, și anume C.N.S.C.
Se susține faptul că S.C. R. G. SA nu a atacat o procedură și în acest sens precizează că, nu a atacat HCL propriu-zis, a atacat procedura, documentația care a stat la baza acesteia și adresa – invitația - prin care li s-a solicitat dacă doresc să participe la acea negociere directă fără publicarea unui anunț.
Față de această situație, arată că, din punctul de vedere al societății, atâta timp cât autoritatea contractantă este cea care a indicat care este organismul competent să soluționeze contestațiile participanților sau neparticipanților, persoane interesate de această procedură, apreciază că a introdus corect contestația.
Susține că s-a invocat excepția lipsei de interes a S.C. R. G. SA și apreciază că aceasta este persoană interesată de a anula o procedură nelegală.
S-a criticat decizia C.N.S.C. raportat la faptul că, în mod greșit, s-ar fi reținut că nu s-a respectat termenul de 5 zile de către autoritate pentru comunicarea documentației și tuturor actelor care alcătuiau procedura contestată. Cu privire la această susținere arată că, conform legii, societatea a comunicat contestația formulată la 9 aprilie 2015, este obligația părții care contestă să comunice această contestație autorității contractante, lucru pe care l-a făcut. Conform art. 60 nu era necesar să solicite C.N.S.C.-ul actele care au stat la baza procedurii contestate atâta timp cât autoritatea știa de existența contestației, știa că are obligația legală de a depune toate actele care alcătuiau procedura contestată. Comunicarea se face prin orice mijloc, deci apreciază că în mod corect a reținut C.N.S.C., că autoritatea a refuzat să depună actele cu rea-credință, pentru că cunoștea de existența cererii de suspendare, cunoștea că acesta trebuia soluționat de C.N.S.C. în termen de 3 zile și știa că ulterior ar putea veni, ceea ce a fi făcut, să invoce că C.N.S.C.-ul nu s-a pronunțat asupra tuturor actelor din procedură și consideră că aceasta a fost un tertip.
În ceea ce privește lipsa notei justificative arată că prin Normele de aplicare a Ordonanței 34/2006, rezultă din cuprinsul art. 5, că este un act esențial în cazul de față, nu trebuie numit referat, întrucât prevede expres legea cine le întocmește, cine le aprobă, cine le semnează. Este un act de asumare a răspunderii de aceea trebuie să facă parte din dosarul de achiziție, cel care răspunde este conducătorul autorității și trebuie întocmit expres de acel compartiment specializat și aprobat de direcția juridică, iar în lipsa acestui act, denumit notă justificativă, procedura este lovită de nulitate.
În concluzie, apreciază că se impune respingerea plângerilor formulate, menținerea deciziei C.N.S.C. Precizează că va solicita cheltuielile de judecată pe cale separată.
Declarând dezbaterile închise, după deliberare,
CURTEA,
Asupra plângerilor de față, constată:
Prin contestația nr._/09.04.2015, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 5523/09.04.2015, formulată de S.C. R. G. SA, cu sediul în București, ., camera 1, sector 3, prin . Sucursala S., cu sediul în municipiul S., Calea Unirii nr. 31A, județul S., reprezentată legal de către A. N. - Director Sucursală, împotriva procedurii de achiziție publică prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect „Desfășurarea activității serviciului public de salubritate menajeră în municipiul S., până la finalizarea licitației publice pentru delegarea prin concesiune a serviciu/ui, procedură aprobată prin HCL nr. 82/2015”, aprobat prin HCL nr.95/03.04.2015, de către M. S., cu sediul în municipiul S., .. 5A, județul S., în calitate de autoritate contractantă, precum și împotriva documentației de atribuire aferente și a adresei nr._/03.04.2015 de înștiințare cu privire la desfășurarea procedurii, s-a solicitat anularea procedurii de achiziție publică, a documentației aprobate prin HCL nr.95/03.04.2015 și a adresei nr._/03.04.2015 comunicată în data de 06.04.2015.
Prin cererea de intervenție accesorie în sprijinul autorității contractante înregistrată la C.N.S.C. cu nr.6412/22.04.2015, formulată de către asocierea . - reprezentată prin F. V. - administrator și S.C. D. S. SRL - reprezentată convențional prin Cabinet de Avocat Gudula Ș., s-a solicitat respingerea contestației formulate de S.C. R. G. SA în principal ca inadmisibilă și lipsită de interes iar, în subsidiar, ca nefondată.
Prin Decizia nr. 551/C1/534 din 29.04.2015 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor s-au respins, ca nefondate, excepțiile invocate de intervenientul .
S-a admis contestația formulată de S.C. R. G. SA în contradictoriu cu M. S. iar, pe cale de consecință, s-a respins ca nefondată, cererea de intervenție formulată de Asocierea . – S.C. D. S. SRL
Împotriva acestei decizii, în termen legal, au formulat plângeri petenții . și M. S. – prin primar, criticând-o pentru nelegalitate.
Prin plângerea formulată și înregistrată sub nr._ /2013 la data de 14 mai 2015 pe rolul Curții de Apel S., petenta Asocierea dintre . și . a solicitat în contradictoriu cu intimata ., admiterea plângerii, modificarea în totalitate a deciziei contestate în sensul respingerii – ca neîntemeiate – a contestației formulate de . prin care s-a solicitat anularea procedurii de achiziție publică negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractului având ca obiect desfășurarea activității serviciului public de salubritate menajeră în municipiul S. până la finalizarea licitației publice pentru delegarea prin concesionare a serviciului, organizată de M. S. și a documentației de atribuire.
În motivarea plângerii a invocat următoarele motive de nelegalitate ale deciziei contestate :
1. Un prim motiv de nelegalitate îl constituie faptul că C.N.S.C. nu deținea competență pentru soluționarea contestației, decizia contestată fiind pronunțată de un organ necompetent.
Astfel, prin contestația formulată, S.C. R. G. SA a solicitat anularea documentației aprobate prin HCL S. nr.95/03.04.2015 pentru desfășurarea procedurii de achiziție publică, negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractului având ca obiect desfășurarea activității serviciului public de salubritate menajeră în municipiul S. până la finalizarea licitației publice pentru delegarea prin concesionare a serviciului, respectiv a caietului de sarcini, a instrucțiunilor privind organizarea și desfășurarea activității serviciului public de salubritate menajeră în municipiul S. până la finalizarea licitației publice pentru delegarea prin concesionare a serviciului, contractul.
A precizat că HCL nr. 95/03.04.2015 a fost adoptată în baza Legii nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităților, iar în cuprinsul ei se precizează că „ Caietul de sarcini reprezintă Anexa I care face parte integrantă din prezenta hotărâre. Instrucțiunile reprezintă Anexa II care face parte din prezenta hotărâre și Contractul reprezintă Anexa III care face parte din prezenta hotărâre” ; că contestând aceste trei documente, contestatoarea a atacat practic hotărârea sus-menționată, demers judiciar care nu este de competența C.N.S.C. ci de competența instanțelor de contencios administrativ.
A solicitat să se constate necompetența C.N.S.C. în ceea ce privește soluționarea cererii de anulare și să se decline soluționarea cauzei către Tribunalul S. - secția de contencios administrativ și fiscal apreciind că CNSC nu poate să analizeze legalitatea unei hotărâri a Consiliului Local al Municipiului S. adoptată în aplicarea Legii nr.101/2006.
2. Un al doilea motiv de nelegalitate al deciziei contestate invocat îl reprezintă greșita soluționare a excepția lipsei de interes a contestatoarei S.C. R. G. SA de a formula cerere de anulare a procedurii de atribuire și a documentației aferente, întrucât deși a fost invitată în mod expres să participe la procedura de atribuire contestată, contestatoarea nu a depus vreo ofertă/candidatură în cadrul acesteia.
A considerat că interesul public, general, invocat de S.C. R. G. SA, de a fi organizată o procedură de atribuire legală și corectă nu este suficient pentru anularea acesteia, dacă nu este dublat și de un interes personal, care în speța de față nu există; că nedepunând nicio ofertă/candidatură în cadrul procedurii contestate, la care a fost invitată ( pe lângă alți 13 operatori economici invitați ), este evident că S.C. R. G. SA nu prezintă niciun interes pentru anularea acesteia și nici nu se circumscrie ipotezelor reglementate de art. 255 alin. 2-3 din OUG nr. 34/2006, în sensul în care nici nu a avut vreun interes legitim în legătură cu procedura de atribuire contestată și nici nu a suferit vreun prejudiciu ca urmare a organizării procedurii de atribuire contestată.
Invocarea de către S.C. R. G. SA a faptului că, Contractul de delegare a gestiunii prin concesiune prin licitație publică deschisă a serviciului public de salubrizare menajeră a municipiului S. nr._ din 18.04.2007 care a încetat la data de 18.04.2015 trebuia să fie prelungit, este un aspect ce excede procedurii de atribuire și implicit obiectului contestației, acesta putând fi analizat doar de către instanțele de contencios administrativ, în conformitate cu prevederile art. 51 alin. 4 din Legea nr. 51/2006.
A menționat că pe rolul Tribunalului S. se află Dosarul nr._ cu termen de judecată la data de 21.05.2015, apreciind că, fiind un aspect litigios, nu este de natură să justifice interes în ceea ce privește promovarea contestației prin care s-a solicitat anularea procedurii de atribuire.
A susținut că în urma anulării procedurii de atribuire, S.C. R. G. SA nu va obține vreun folos practic, personal, deoarece nu a participat cu ofertă la procedură, astfel încât se impune admiterea excepției lipsei de interes invocată în fața C.N.S.C.
3. Un al treilea motiv de nelegalitate al deciziei contestate invocat îl constituie faptul că, C.N.S.C. nu deține competențe pentru analiza tipului de procedură de atribuire ales de către o autoritate contractantă pentru atribuirea unui contract de achiziție publică.
În conformitate cu principiul asumării răspunderii reglementat expres de art. 5 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006, stabilirea circumstanțelor de încadrare prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorității contractante.
Oportunitatea și legalitatea alegerii tipului de procedură de atribuire de către autoritatea contractantă pot fi analizate doar de către Autoritatea Națională de Reglementare și de Monitorizarea Achizițiilor Publice, conform art. 2 alin. 1 lit. g din H.G. nr. 525/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.
A considerat că C.NS.C. nu deține atribuții pentru analizarea modalităților de alegere a procedurilor de atribuire organizate de autoritățile contractante, astfel încât, afirmația C.N.S.C. conform căreia alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractului având ca obiect desfășurarea activității serviciului public de salubritate menajeră în municipiul S. până la finalizarea licitației publice pentru delegarea prin concesionare a serviciului a fost făcută cu nerespectarea art. 122 lit. c) din OUG nr. 34/2006, este lipsită de temei legal.
Astfel, în condițiile în care Contractul nr._ din 18.04.2007 încheiat cu S.C. R. G. SA a încetat la data de 18.04.2015 și din punct de vedere legal acesta nu mai putea fi prelungit, exista riscul major ca deșeurile menajere de pe raza municipiului S. să rămână neridicate de la punctele de colectare, situație care probabil ar fi creat un mediu propice apariției unor focare de infecție care ar fi pus în real pericol sănătatea cetățenilor din municipiul S..
A susținut că autoritatea contractantă trebuia să ia o măsură în ceea ce privește prestarea temporară a serviciului public de salubrizare pe raza municipiului S.; că invitând 14 operatori economici să participe la procedură (printre care și contestatoarea), autoritatea contractantă a respectat principiile concurenței și a transparenței procedurii de atribuire reglementate de art. 2 din OUG nr. 34/2006, neprejudiciind în nici un fel societatea contestatoare.
În fine, a apreciat că susținerea C.N.S.C. de la pagina 26 a deciziei, conform căreia nu au fost respectate prevederile art. 5 alin. 1 din OUG nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, încalcă principiul disponibilității, acest aspect nefiind invocat prin contestația formulată de S.C. R. G. SA.
Potrivit art. 278 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, dacă C.N.S.C. constată că există alte acte nelegale întocmite în cadrul procedurii, acesta poate doar să sesizeze ANRMAT și UCVAP, fără a avea posibilitatea să le analizeze în cadrul contestației, astfel încât susținerile C.N.S.C. nu au fundament legal.
Prin plângerea formulată și înregistrată sub nr._ la data de 15 mai 2015 pe rolul Curții de Apel S., petentul M. S. – prin primar a solicitat, în contradictoriu cu intimata S.C. R. G. SA, admiterea plângerii și, pe cale de consecință, desființarea deciziei contestate.
În motivare, a arătat următoarele:
Prin contractul de delegare a gestiunii prin concesiune prin licitație publică deschisă a serviciului public de salubrizare menajeră a Municipiului S. înregistrat cu nr._/18.04.2007, municipalitatea a atribuit către S.C. R. G. SRL activitatea de salubrizare.
Potrivit art. 7 din contractul menționat, durata contractului era de 8 ani începând cu data de 18.04.2007, contractul putând fi prelungit în conformitate cu prevederile art. 8 „ pentru o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata sa inițială prin acordul de voință al părților care vor încheia un act adițional cu cel puțin 6 luni înainte de încetarea lui “.
Așadar, contractul dintre M. S. și S.C. R. G. SRL având ca obiect exploatarea serviciului public de salubrizare menajeră a expirat la data de 18.04.2015 iar între părțile contractante nu a fost încheiat un act adițional de prelungire deoarece în conformitate cu prevederile art. 8 din contract, acesta trebuia să fie încheiat cu minim 6 luni înainte de încetarea sa, astfel încât la data de 18.04.2015 efectele contractului mai-sus menționat au încetat de drept.
Raportat la situația de fapt existentă, având în vedere necesitatea asigurării principiului continuității în prestarea serviciului public (art. 1 alin. 4 lit. d din Legea nr. 51/2006 și art.3. lit. e din Legea nr. 101/2006 ), autoritatea publică, prin HCL nr. 95/2015, a aprobat achiziția publică prin procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru desfășurarea activității serviciului public de salubrizare menajeră până la finalizarea licitației publice pentru delegarea prin concesiune a serviciului, procedură aprobată prin HCL nr. 82/2015. Tot prin HCL nr. 95/2015 a fost aprobat Caietul de sarcini privind achiziția publică prin procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru desfășurarea activității serviciului public de salubrizare menajeră până la finalizarea licitației publice pentru delegarea prin concesiune a serviciului, cât și Instrucțiunile privind desfășurarea acestei proceduri. Așadar, procedura adoptată prin HCL nr. 95/2015 avea un caracter provizoriu până la finalizarea licitației publice.
A susținut că după adoptarea HCL-ului nr. 95/2015, autoritatea contractantă a trimis invitații de participare unui număr de 14 operatori, printre care și petentei S.C. R. G. SA, pentru a asigura o concurență reală și a respecta principiile reglementate de OUG nr. 34/2006; că S.C. R. G. SA a beneficiat de același regim aplicabil tuturor potențialilor participanți la procedura inițiată în baza HCL nr. 95/2015; că deși invitată să participe la procedură, în aceleași condiții ca restul potențialilor candidați, S.C. R. G. SA a înregistrat la data de 09.04.2015 la nivelul C.N.S.C. contestația nr._ prin care a solicitat suspendarea procedurii inițiate de autoritatea contractantă în baza HCL nr. 95/2015.
Prin Decizia nr. 60s/C1/534 pronunțată în data de 14.04.2015, C.N.S.C. a admis cererea de suspendare reținând în principiu, în motivare, că procedură atacată ar putea excede cadrului legislativ în domeniu, ar putea fi de natură să producă prejudicii și ar încălca totodată principiul tratamentului legal și al nediscriminării prevăzute de art. 2 alin lit. b și d din OUG nr. 34/2006. De asemenea, a reținut C.N.S.C în motivarea sa că măsura de suspendare dispusă este de natură a proteja în primul rând interesul autorității contractante, cât și interesul contestatorului de a participa în cadrul. procedurii de atribuire și de a deveni în condițiile legii, contractant.
Ulterior deciziei de suspendare, la data de 29.04.2015, C.N.S.C. a soluționat cererea de anulare procedură formulată de S.C. R. G. SA prin emiterea Deciziei nr. 551l/C1/534 ce face obiectul prezentei căi de atac.
A solicitat instanței să supună atenției sale inexistența interesului susținut de S.C. R. G. SA de a cere anularea procedurii, susținând că în aprecierea existenței sau inexistenței interesului ce dă dreptul unei entități de a formula o astfel de cerere la nivelul C.N.S.C., Consiliul a dovedit o atitudine subiectivă și net favorabilă față de contestatoare, în condițiile în care în cuprinsul deciziei sale este reluată ideea inițiată de contestatoare potrivit căreia prelungirea contractului de concesiune ce a expirat la data de 18.04.2015 ar fi fost unica soluție legală, preferabil de adoptat în prezenta situație de fapt.
A considerat că în demersul de anulare a prezentei proceduri nu este dat interesul S.C. R. G. SA, în condițiile în care acesta nu a participat la prezenta procedură iar contractul nr._/18.04.2007 nu conferă nici în puterea legii, nici prin clauzele din cuprinsul său, dreptul garantat al prestatorului de a obține prelungirea acestuia; că afirmând că S.C. R. G. SA are interes în contestarea prezentei proceduri, insuflând ideea că relația contractuală dintre cele două părți ar fi putut fi prelungită printr-un act adițional, C.N.S.C. practic a sugerat adoptarea unei soluții ilegale.
În ce privește criticile aduse autorității contractante prin decizia contestată, a arătat următoarele:
Referitor la încălcarea prevederilor art. 271 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 care instituie termenul de 5 zile pentru înaintarea dosarului de achiziție, a susținut că acestea au fost respectate de autoritatea contractantă, aceasta înaintând dosarul achiziției în ziua imediat următoare înregistrării solicitării C.N.S.C. la instituția petentă.
În ceea ce privește lipsa notei justificative din dosarul de achiziție a cărei obligativitate este prevăzută de art. 20 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, a arătat că documentul intitulat „Referat” datat din data de 02.04.2015 (anexa 6) justifică alegerea procedurii prevăzută de art. 122 lit. c; că chiar dacă acest înscris nu poartă denumirea generică de „notă justificativă", el a stat la baza adoptării HCL nr. 95/2015 și oferă expres argumentele legale și faptice ale alegerii procedurii prevăzută la art. 122 lit.. c din OUG nr. 34/2006; că acest înscris este în esență nota justificativă a alegerii procedurii; că în acest înscris sunt prezentate elementele de fapt și de drept care au determinat alegerea procedurii reglementată de art. 122 lit. c din OUG nr. 34/2006, respectiv încetarea de drept a contractului la data de 18.04.2015, faptul că a fost înaintată documentația pentru organizarea licitației publice privind delegarea serviciului public de salubrizare menajeră către ANRSC care ulterior, a stabilit organizarea acesteia la data de 16.06.2015, imposibilitatea prelungirii contractului cu S.C. R. G. SA și necesitatea asigurării continuității serviciului de salubrizare menajeră la nivelul Municipiului S..
Față de critica adusă de C.N.S.C. autorității contractante în sensul că nu sunt îndeplinite, cumulativ, condițiile impuse de art. 122 lit. c care să justifice această procedură, a considerat că nici acestea nu sunt întemeiate.
În fine, a reiterat faptul că organizarea și desfășurarea prezentei proceduri a fost determinată de caracterul urgent al măsurilor ce s-au impus a fi adoptate în condițiile în care la data de 18.04.2015 a expirat contractul de salubrizare menajeră nr._/2007; că încetarea de drept a acestui contract a impus adoptarea unei măsuri de necesitate pentru a asigura continuitatea serviciului public, procedura demarată având la bază HCL nr. 95/2015 care până la momentul anulării sale la nivelul instanței de contencios administrativ se bucura de prezumția de legalitate.
Prin întâmpinarea formulată de intimata . la plângerea petentului M. S. – prin primar, aceasta a solicitat respingerea acestei plângeri ca nefondată.
Totodată, a răspuns punctual criticilor aduse Deciziei C.N.S.C. nr. 551/C1/534 de către M. S..
Referitor la presupusa atitudine părtinitoare a C.N.S.C. față de societate, atât prin admiterea cererii de suspendare, cât și prin admiterea contestației formulate de către societatea împotriva procedurii de negociere directă fără publicarea unui anunț de participare, precizează că susținerile autorității contractante sunt vădit nefondate.
Având în vedere ilegalitățile săvârșite de către autoritatea contractantă pentru a favoriza Asocierea dintre . S. și S.C. D. S. SRL S. încălcând orice principiu de drept care guvernează materia achizițiilor publice prin încheierea contractului de salubrizare menajeră nr._/22.04.2015, fără a urma o procedură de atribuire.
Cu toate că prin adresa nr._/15.04.2015 societatea a notificat autoritatea contractantă și a comunicat acesteia Decizia C.N.S.C. de suspendare nr. 60s/Cl/534/14.04.2015, autoritatea contractantă a continuat procedura de achiziție prin negociere directă fără publicarea unui anunț de participare, numind câștigătoare oferta Asocierii dintre . S. și S.C. D. S. SRL S.
Mai mult decât atât, invocând necomunicarea pe cale oficială a Deciziei de suspendare nr. 60s/Cl/534/20l5, autoritatea contractantă a solicitat întrunirea „de îndată” a Consiliului Local S. pentru validarea rezultatului procedurii de achiziție prin negociere directă și pentru aprobarea încheierii contractului de salubrizare menajeră cu Asocierea dintre . S. și S.C. D. S. SRL S.
Astfel, prima ședință „de îndată” a Consiliului Local S. a fost convocată într-o zi de sâmbătă - 18.04.2015, însă hotărârea nu a putut fi aprobată din lipsă de cvorum. Autoritatea contractantă a convocat a doua ședință „de îndată” a Consiliului Local S. pentru data de 20.04.2015, cu aceeași ordine de zi, însă nici cu această ocazie nu s-a întrunit cvorumul. În data de 20.04.2015, C.N.S.C. a comunicat autorității contractante Decizia de suspendare a procedurii de achiziție prin negociere directă fără publicarea unui anunț de participare, nr. 60s/Cl/534/20l5. În data de 21.04.2015, autoritatea contractantă a convocat a treia ședință „de îndată” a Consiliului Local S., care a aprobat, prin HCL nr. 100/21.04.2015, încheierea unui contract pe perioadă determinată pentru prestarea serviciului de salubrizare menajeră, cu respectarea procedurilor legale, cu Asocierea dintre FLORCONSTRUC SRL și D. S. SRL. Practic, autoritatea contractantă a atribuit asocierii în mod direct acest contract, eludând astfel prevederile Legii nr. 101/2005 și ale O.U.G. nr. 34/2006.
Prin toate aceste nelegalități s-a ajuns în situația în care, până la data de 29.04.2015 când a fost pronunțată Decizia nr. 551/C_ a C.N.S.C., M. S. a încheiat un contract de prestări-servicii cu încălcarea normelor legale.
În ceea ce privește susținerile referitoare la lipsa interesului societății de a contesta procedura de atribuire fără publicarea unui anunț de participare, precizează că acestea sunt neîntemeiate
Existența interesului societății de a obține anularea Procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare și a actelor aferente acesteia este reprezentat de faptul că prelungirea Contractului de delegare a gestiunii prin concesiune prin licitație publică deschisă a serviciului public de salubrizare menajeră a municipiului S. nr._/18.04.2007 (denumit în continuare Contractul, de delegare) încheiat cu societatea reprezintă unica variantă permisă de lege pentru desfășurarea activității de salubrizare menajeră pe teritoriul Municipiului S..
Astfel, invocă prevederile art. 32 alin. 3 lit. a din Legea nr. 51/2006 și arată că această durată nu poate fi prelungită decât în condițiile prezentei legi.
Învederează că pe rolul Tribunalului S. se află dosarul nr._ care are ca obiect prelungirea contractului de salubritate menajeră până la finalizarea licitației publice deschisă, dar numai mult de 2 ani.
Rezultă astfel că susținerile autorității contractante conform cărora aceasta nu ar avea posibilitatea legală de a încheia un act adițional cu societatea, întrucât acesta ar contraveni dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 51/2006, nu pot fi primite. Astfel, fiecare contract este supus legislației în vigoare de la momentul perfectării acestuia. Or, art. 15 în forma actuală a fost introdus ulterior anului 2007- data încheierii Contractului de delegare nr._/18.04.2007- A accepta contrariul echivalează cu încălcarea principiului neretroactivității legii - garantat de legea fundamentală a statului (art. 15 alin. 2 din Constituție).
Autoritatea contractantă preferă însă să apeleze la măsuri nelegale în scopul asigurării prestării serviciului de salubritate menajeră, decât să încheie cu societatea un act adițional în mod legal. În acest sens face trimitere la motivele de nelegalitate a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare care au fost pe larg expuse în contestația care face obiectul prezentului litigiu,
Prin demararea procedurii de negociere directă nu s-a urmărit realizarea interesului general – nemaiexistând nici un temei legal pentru organizarea acesteia, ci înlăturarea societății de la prestarea acestui serviciu pe considerente de ordin politic (ca urmare a plângerii penale formulate de către societate la DNA împotriva primarului). Intenția excluderii societății de la prestarea acestui serviciu este susținut tocmai de organizarea nelegală a acestei procedurii atacate, și confirmat prin încălcarea Deciziei C.N.S.C. de suspendare nr. 60 s/C1/534/14.04.2015.
Din cele mai sus expuse rezultă că autoritatea contractantă nu face altceva decât să-și invoce propria culpă pentru nerespectarea dispozițiilor legale în vederea asigurării continuității serviciului de salubrizare menajeră pe raza Municipiului S..
Se susține în cadrul plângerii formulate că societății i-a fost asigurată posibilitatea de a participa la procedura demarată. Astfel, societatea a obținut suspendarea procedurii de negociere directă prin Decizia C.N.S.C. nr. 60s/Cl/2015 în data de 14.04.2015, prin urmare societatea nu a participat la această procedură întrucât a fost suspendată.
Societatea are interesul de a obține desființarea procedurii de negociere directă fără publicarea unul anunț de participare pentru a obține prelungirea contractului de delegare nr._/10.04.2007.
În ceea ce privește susținerea că C.N.S.C. a reținut în mod greșit că autoritatea a încălcat termenul de 5 zile pentru transmiterea punctului de vedere șl al documentației, acestea sunt de asemenea nefondate și invocă dispozițiile art. 274 alin. 1 din OUG nr. 34/2006.
Așa cum în mod corect a reținut C.N.S.C. în decizia pronunțată, termenul de 5 zile în care autoritatea contractantă avea obligația de a transmite punctul său și copia după dosarul de achiziție curge de la momentul în care societatea i-a comunicat acesteia contestația, iar nu de la momentul în care văzând că nu îi sunt comunicate actele, C.N.S.C. i-a pus în vedere să se conformeze prevederilor legale mai sus citate. Precizăm că data la care societatea i-a comunicat autorității contractante contestația formulată împotriva procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este însuși data înregistrării acesteia la C.N.S.C., respectiv 09.04.2015. Raportat la această dată, la 20.04.2015 când M. S. a transmis C.N.S.C, documentele mai sus precizate, termenul de 5 zile prevăzut de lege era cu mult depășit.
În ceea ce privește greșita reținere de către C.N.S.C. a lipsei notei justificative este nefondată, susține că potrivit art. 5 alin. 2 din HG nr. 925/2006 compartimentul intern specializat în atribuirea contractelor de achiziție publică al autorității contractante are obligația de a elabora o notă justificativă în toate situațiile în care procedura de atribuire propusă pentru a fi aplicată este alta decât licitație deschisă sau licitație restrânsă. Această notă justificativă se aprobă, potrivit alin. 3 al aceluiași articol, de conducătorul autorității contractante, conform atribuțiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic și constituie un înscris esențial al dosarului achiziției publice.
Raportat la aceste prevederi legale referatul din data de 02.04.2015 la care face referire autoritatea contractantă în plângerea formulată, nu întrunește condițiile necesare prevăzute de lege pentru a putea fi considerat un supleant al notei justificative, deoarece referatul este actul întocmit cu ocazia adoptării oricărei hotărâri de Consiliu Local or, nota justificativă este un document întocmit de un compartiment de specialitate și potrivit legii are caracter obligatoriu în scopul expunerii motivelor pentru care autoritatea contractantă optează pentru altă procedura decât cea a licitației publice.
Susținerile privind greșita reținere a neîndeplinirii condițiilor art. 11 lit. c din OUG nr. 34/2006 sunt nefondate.
Contrar afirmațiilor autorității contractante din plângerea formulată, nu se poate susține sub nicio formă faptul că aceasta a fost împiedicată ca urmare a unei forțe majore să organizeze licitația publică deschisă în termenul legal - cu 6 luni înainte de expirarea contractului de delegare, aceasta cunoscând în mod evident durata contractului încheiat cu societatea și data expirării acestuia. Mai mult decât atât, tocmai în scopul asigurării continuității serviciului public de salubritate menajeră, societatea a arătat în mod repetat disponibilitatea de prestare acestui serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât societatea a comunicat acesteia încă din data de 29.08.2014 - cu mai bine de 6 luni înainte, intenția de prelungire a contractului cu încă 4 ani, având în vedere că durata acestui contract ar expira în 18.04.2015.
Faptul că autoritățile nu au fost consecvente în ceea ce privește stabilirea unui anumit număr de puncte gospodărești pentru organizarea licitației publice deschise nu poate fi exclus din sfera acțiunii sau inacțiunii autorității, astfel încât să dobândească un caracter imprevizibil.
Față de aceste considerente a cerut respingerea plângerii și menținerea Deciziei nr. 551/C1/534 din 29.04.2015 ca fiind legală și temeinică.
Prin încheierea de ședință din data de 9 iunie 2015, instanța a conexat dosarul nr._ la dosarul nr._, considerând că, în cauză, sunt incidente dispozițiile art. 139 Cod procedură civilă.
Analizând actele și lucrările dosarului în raport de dispozițiile legale aplicabile cauzei, Curtea reține următoarele:
Referitor la criticile privind necompetența C.N.S.C. în soluționarea contestației formulate de intimata . București, dezvoltate la pct. 1 și 3 din plângerea formulată de intervenientă, curtea reține că, prin contestația formulată, intimata a solicitat anularea procedurii de achiziție publică, a documentației de atribuire și a adresei nr._/03.04.2015.
În conformitate cu dispozițiile art. 14 alin. 3 din Legea nr. 101/2006 „Procedura de atribuire și regimul juridic al contractelor de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare a localităților sunt cele stabilite de autoritățile deliberative ale unităților administrativ-teritoriale, conform prevederilor Legii nr. 51/2006, republicată, și ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare.”
De asemenea, dispozițiile art. 255 alin. 5 din OUG nr. 34/2006 stabilesc că „soluționarea contestațiilor privind atribuirea contractelor de delegare a gestiunii unui serviciu comunitar de utilități publice pentru care legislația specifică face trimitere la aplicarea prezentei ordonanțe de urgență se realizează conform prezentului capitol.”
În speță, întrucât dispozițiile art. 14 alin. 3 din Legea nr. 101/2006 face trimitere expresă la aplicarea dispozițiilor OUG nr. 34/2006, procedura de contestare a procedurii de achiziții publice și a documentației de atribuire este cea prevăzută de capitolul 9 din acest din urmă act normativ iar dispozițiile art. 256 alin. 1 și art. 266 reglementează expres competența C.N.S.C de soluționare a contestațiilor.
Nu poate fi reținută susținerea petentei Asocierea dintre . S. și . S. în sensul că, în realitate, intimata a contestat HCL nr. 95/03.04.2015 întrucât din contestația formulată rezultă clar că aceasta a contestat procedura de atribuire și documentația de atribuire și nu hotărârea consiliului local. De asemenea, chiar dacă documentația de atribuire reprezintă anexe ale HCL nr. 95/03.04.2015 dispozițiile art. 8 alin. 2 din Legea nr. 101/2006 prevăd că „hotărârile autorităților deliberative ale unităților administrativ-teritoriale, adoptate în aplicarea prezentei legi, pot fi atacate la instanțele de contencios administrativ de persoanele fizice sau juridice interesate, în condițiile legii.” Ori, este foarte clar că documentația de atribuire și procedura de achiziție publică pot fi contestate în conformitate cu dispozițiile legale speciale ale OUG nr. 34/2006.
În ceea ce privește critica în sensul că C.N.S.C. nu era competent a analiza procedura aleasă de autoritatea competentă, curtea reține, în primul rând, că această excepție nu a fost invocată în fața Consilului Național de Soluționare a Contestațiilor fiind ridicată pentru prima oară în fața instanței de judecată.
Pe de altă parte, în conformitate cu dispozițiile art. 255 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.” Rezultă că, persoana care justifică un interes legitim se poate adresa C.N.S.C. pentru orice încălcare a legislației în materia achizițiilor putând solicita anularea întregii proceduri. Ori, dacă persoana interesată poate ataca orice act emis de către autoritatea contractată cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice are dreptul să conteste și procedura aleasă de către aceasta.
Nu pot fi reținute nici susținerile petentei-interveniente în sensul că singura competentă a analiza oportunitatea și legalitatea alegerii tipului de procedură de către autoritatea contractantă este Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice întrucât, așa cum rezultă din art. 2 alin. 1 această autoritate îndeplinește funcții și atribuții „privind formularea la nivel de concepție, promovarea și implementarea politicii în domeniul achizițiilor publice” iar lit. g^1 din aceste text normativ (invocată de petentă) se referă la atribuții de evaluare, în cazurile reglementate de legislația în domeniul achizițiilor publice, a documentației de atribuire. A.N.R.M.A.P. nu are atribuții în soluționarea contestațiilor formulate împotriva procedurii de atribuire de către persoanele interesate.
Nefondat este și cel de-al doilea motiv de recurs invocat de petenta-intervenientă referitor la greșita soluționare a excepției lipsei de interes a intimatei-contestatoare în formularea cererii de anulare a procedurii. Petenta și-a motivat excepția invocând faptul că, atâta timp cât intimata nu a depus ofertă în procedura de atribuire nu justifică interes să o conteste.
Curtea constată că, în conformitate cu dispozițiile art. 255 alin. 1 orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului. Dispozițiile alineatului 2 din același text normativ definesc persoana vătămată astfel:
„În sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înțelege orice operator economic care:
a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;
b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.”
În aprecierea existenței interesului contestatoarei în prezenta speță, curtea va porni, din nou, de la petitul contestației și va constata că . București a contestat chiar procedura aleasă de autoritatea contractantă, documentația de atribuire și adresa nr._/03.04.2015 de înștiințare cu privire la desfășurarea procedurii.
În aceste condiții curtea constată că . București a acționat în calitate de potențial ofertant dar care, constatând nelegalitatea procedurii și a documentației de atribuire și contestându-le, nu mai putea depune ofertă în cadrul unei proceduri nelegale.
Față de cele arătate curtea constată că . București îndeplinește condițiile prevăzute de art. 255 alin. 2 lit. a din OUG nr. 34/2006 pentru a avea calitatea de persoană vătămată prin declanșarea unei proceduri de atribuire nelegale și justifică interes în promovarea contestației.
Cu privire la fondul cauzei, curtea constată că ambele petente au formulat critici cu privire la acesta. critici pe care le apreciază nefondate pentru următoarele considerente:
În primul rând, curtea va observa că C.N.S.C. nu a avut în vedere, ca temei de fapt care a stat la baza anulării procedurii faptul că autoritatea contractantă nu a comunicat, în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii contestației documentele considerate edificatoare și o copie a dosarului achiziției publice.
Motivele care au stat la baza anulării procedurii de către C.N.S.C. au fost faptul că autoritatea contractantă nu a întocmit nota justificativă potrivit prevederilor art. 20 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 și neîndeplinirea cumulativă a condițiilor impuse de dispozițiile art. 122 lit. c din OUG nr. 34/2006.
În conformitate cu dispozițiile art. 20 din OUG nr. 34/2006 „autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă.
(2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124.”
Întrucât autoritatea contractantă a ales procedura prevăzută de art. 122 din Ordonanța privind achizițiile publice avea obligația, conform art. 57 din HG nr. 925/2006, să întocmească nota justificativă conform art. 5 alin. 2 din același act normativ care stabilește că „compartimentul intern specializat (în atribuirea contractelor de achiziție publică n.n.) prevăzut la art. 3 alin. (1) are obligația de a elabora o notă justificativă în toate situațiile în care procedura de atribuire propusă pentru a fi aplicată este alta decât una dintre cele prevăzute la art. 20 alin. (1) din ordonanța de urgență sau, în cazul atribuirii unui contract sectorial, la art. 251 alin. (1) din ordonanța de urgență.” Dispozițiile alineatului 3 din același text normativ stabilesc că „nota justificativă se aprobă de conducătorul autorității contractante, conform atribuțiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic, și constituie un înscris esențial al dosarului achiziției publice.”
Petentul M. S. – prin Primar susține faptul că nota justificativă ar fi referatul întocmit de directorul Direcției Ecologizare din cadrul Primăriei S. și aprobat de Primarul Municipiului numai că acest referat nu a fost întocmit de C. specializat în atribuirea contractelor de achiziție publică și nici nu are avizul compartimentului juridic.
În ceea ce privește îndeplinirea cumulativă a condițiilor impuse de dispozițiile art. 122 lit. c din OUG nr. 34/2006 pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare curtea constată că, în mod legal și temeinic, a reținut C.N.S.C. faptul că aceste condiții nu sunt îndeplinite.
Astfel, textul legal impune trei condiții autorității contractante pentru a putea aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare:
- nu se poate aplica o procedură de licitație deschisă sau restrânsă datorită perioadelor lor de aplicare impuse de dispozițiile OUG nr. 34/2006;
- imposibilitatea aplicării acestor tipuri de proceduri se datorează unor motive de extremă urgență;
- motivele de extremă urgență sunt determinate de evenimente imprevizibile și care nu se datorează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante.
Curtea apreciază că nu este îndeplinită condiția ca urgența să se datoreze unor evenimente imprevizibile și să nu fie determinate de acțiunile sau inacțiunile autorității contractante.
Astfel, așa cum rezultă din actele dosarului M. S. a avut încheiat cu . București Contractul de delegare de gestiune prin concesiune prin licitație publică deschisă a serviciului public de salubrizare menajeră a municipiului S. nr._/18.04.2007 încheiat pentru o perioadă de 8 ani. Data expirării contractului de delegare de gestiune era cunoscută de către autoritatea contractantă care, ar fi trebuit să manifeste minime diligențe pentru inițierea, în timp util, a unei proceduri de licitație deschisă sau restrânsă. Curtea constată că, situația de urgență ivită s-a datorat inacțiunii autorității contractante, respectiv faptului că autoritatea contractantă nu a făcut nici un demers să inițieze vreo procedură de licitație deschisă sau restrânsă într-un termen rezonabil care ar fi permis parcurgerea tuturor etapelor procedurii până la expirarea contractului încheiat cu intimata.
De altfel, chiar intimata-contestatoare a comunicat autorității contractante, cu adresa din 29.08.2014 că, la data de 18.04.2015 urma să înceteze valabilitatea contractului de delegare de gestiune pentru serviciul public de salubrizare și a solicitat prelungirea acestuia pentru o perioadă de 4 ani conform art. 8 pct. IV din Contract. În aceste condiții, în situația în care autoritatea contractantă nu dorea prelungirea contractului de delegare de gestiune încheiat cu . București trebuia să inițieze procedura de licitație deschisă sau restrânsă într-un termen care să se încadreze în dispozițiile legale și nu doar cu 18 zile înainte de încetarea valabilității acestuia.
În considerarea celor arătate, curtea, în temeiul art. 285 alin. 4 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, va respinge plângerile ca nefondate.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
DECIDE:
Respinge, ca nefondate, plângerile formulate de petenții Asocierea dintre . S. prin administrator F. V., cu sediul în municipiul S., .. 52, județul S. și S.C. D. S. SRL, prin adm. C. A., cu sediul în municipiul S., . și M. S. – prin primar, cu sediul în municipiul S., .. 5 A împotriva Deciziei nr. 551/C1/534 din 29 aprilie 2015 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor București, în contradictoriu cu intimata S.C. R. G. SA București, cu sediul în municipiul București, ., camera 1, sector 3.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din 10 iunie 2015.
Președinte, Judecători, Grefier,
pt.jud. G.D. aflat în CO semnează
președintele completului
Red. V.N.
Tehnored. H.L.
Ex. 8/02.09.2015
| ← Pretentii. Decizia nr. 1623/2015. Curtea de Apel SUCEAVA | Pretentii. Decizia nr. 1618/2015. Curtea de Apel SUCEAVA → |
|---|
