ORDIN AL PREFECTULUI DE NUMIRE ÎNTR-O FUNCŢIE PUBLICĂ REVOCAREA ILEGALĂ A ACESTUIA. NEÎNDEPLINIREA PROCEDURII ADMINISTRATIVE PREALABILE. INADMISIBILITATEA ACŢIUNII ÎN CONTENCIOS ADMINISTRATIV
| Comentarii |
|
Prin ordinul nr. 211/1998 al Prefectului judeţului Călăraşi, reclamanta M.M. a fost numită ca secretar al comunei Radovanu, în urma câştigării concursului organizat în acest scop. Acest ordin însă a fost revocat prin ordinul nr. 221/1998, prin care s-a dispus şi organizarea unui nou concurs. La acest al doilea concurs, ea s-a clasat la egalitate cu un alt candidat, care însă, fără a se mai proceda la o probă de departajare, a fost numit pe postul în cauză prin ordinul nr. 308/1998. Reclamanta s-a adresat mai întâi primăriei comunei Radovanu şi Guvernului, iar mai apoi instanţei de contencios administrativ cu acţiune în anularea celor două ordine. Curtea de Apel Bucureşti a admis acţiunea însă C.S.J. a admis recursul prefectului judeţului Călăraşi şi a respins acţiunea în fond ca inadmisibilă.
(Secţia de contencios administrativ, decizia nr. 61 din 12 ianuarie 2000)
CURTEA
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin acţiunea înregistrată la 26.11.1998, reclamanta M.M. a chemat în judecată pe pârâţii
Prefectul judeţului Călăraşi şi Consiliul Local al comunei Radovanu, solicitând anularea Ordinelor nr. 221/22.06.1998 şi nr. 308/3.09.1998 emise de Prefectul judeţului Călăraşi şi obligarea pârâţilor la încadrarea sa în funcţia de secretar al comunei Radovanu.
în motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că urmare câştigării concursului organizat pentru postul de secretar al comunei Radovanu a fost numită în această funcţie prin Ordinul nr. 211/
12.06.1998, însă acest act a fost nelegal revocat de Prefectul judeţului Călăraşi prin Ordinul nr. 221/22.06.1998, dispunând organizarea unui nou concurs la data de 7.07.1998. Reclamanta a mai arătat că deşi la acest al doilea concurs s-a clasat la egalitate cu un alt candidat, nu s-a mai procedat la susţinerea unei probe de departajare şi prin Ordinul nr. 308/3.09.1998 a fost numit în funcţie celălalt candidat, vătămându-se astfel dreptul reclamantei la încadrarea în postul respectiv.
Pârâţii au solicitat respingerea acţiunii, motivând că reclamanta nu a îndeplinit procedura prealabilă conform art. 5 din Legea nr. 29/1990.
Prin sentinţa civilă nr. 384/5.04.1999 Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ a respins excepţia invocată de pârâţi, a admis acţiunea şi a anulat Ordinele nr. 221 şi nr. 308/ 1998 emise de Prefectul judeţului Călăraşi, obligând pârâţii la plata cheltuielilor de judecată în sumă de
713.000 de lei către reclamantă.
Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut că din documentele prezentate a rezultat îndeplinirea procedurii prealabile, iar pe fondul cauzei, s-a considerat că sunt întrunite cerinţele art. 1 din Legea nr. 29/1990, faţă de vătămarea adusă dreptului reclamantei prin revocarea nelegală a ordinului de numire a sa în funcţie. Instanţa de fond a considerat că revocarea dispusă de Prefectul judeţului Călăraşi prin ordinele nr. 221 şi nr. 308/1998 încalcă principiul irevocabilităţii actului administrativ.
împotriva acestei sentinţe, în termen legal, a declarat recurs Primăria comunei Radovanu, care în temeiul art. 304 pct. 9 şi 11 C. pr. civ. a solicitat casarea hotărârii şi, pe fond, respingerea acţiunii.
în primul motiv de recurs, s-a susţinut că în mod greşit a fost respinsă excepţia privind plângerea prealabilă, deşi intimata-reclamantă nu a dovedit că s-a adresat prefectului pentru anularea celor două ordine, anterior sesizării instanţei de judecată. Recurenta a învederat că în hotărârea atacată nu a fost motivată soluţia de respingere a excepţiei, iar înscrisurile depuse la dosar reprezintă contestaţii adresate Guvernului şi Primăriei comunei Radovanu cu privire la organizarea şi desfăşurarea concursurilor pentru ocuparea postului de secretar.
Prin următoarele două. motive de recurs, s-a arătat că instanţa de fond a reţinut încălcarea principiului irevocabilităţii actului administrativ, fără a analiza ordinul de numire a intimatei-reclaamnte în funcţia de secretar. Recurenta a motivat că acest act a fost întocmit cu încălcarea dispoziţiilor art. 52 din Legea nr. 69/1991, ale pct. 8 alin. 2 din anexa nr. 12 a Hotărârii Guvernului nr. 281/1993 şi că revocarea lui s-a dispus datorită respectării unor norme imperative.
Ultimele critici formulate în recurs se referă la motivarea hotărârii atacate, care nu cuprinde temeiurile de drept reţinute pentru admiterea acţiunii şi care vizează numai irevocabilitatea actului administrativ, fără a se analiza dacă acest act a produs efecte juridice.
Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport de motivele de recurs invocate şi de dispoziţiile art. 304 şi art. 304/I C. pr. civ., Curtea va admite recursul pentru următoarele considerente:
Hotărârea primei instanţe de respingere a excepţiei privind procedura prealabilă se întemeiază pe aprecierea eronată a înscrisurilor de la dosar şi pe aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 5 alin. 1 şi art. 8 din Legea nr. 29/1990.
Potrivit acestor texte de lege, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său recunoscut de lege, are obligaţia ca, anterior sesizării instanţei de contencios administrativ, să exercite recursul administrativ la autoritatea publică emitentă a actului contestat şi să dovedească epuizarea acestei proceduri.
Prin înscrisurile depuse la dosar, intimata-reclamantă nu a dovedit îndeplinirea procedurii prealabile administrative, iar contestaţiile formulate nu corespund acestei cerinţe legale, deoarece ele au fost adresate altor autorităţi publice decât cea care a întocmit ordinele nr. 221 şi nr. 308/1998 şi conţinutul lor nu vizează nelegalităţi ale actelor respective.
Astfel, se reţine că intimata-reclamantă s-a adresat Primăriei comunei Radovanu la 15.05.1998 şi la 10.07.1998 cu privire la organizarea şi desfăşurarea concursului pentru ocuparea postului de secretar al comunei Radovanu; aceleaşi aspecte au fost sesizate prin petiţia înregistrată la Guvernul României la 26.08.1999.
Intimata-reclamantă nu s-a adresat însă Prefectului judeţului Călăraşi cu reclamaţie
administrativă pentru anularea celor două ordine, considerate a fi nelegal întocmite şi nici nu a formulat apărări în acest sens, pentru combaterea excepţiei întemeiate pe dispoziţiile art. 5 alin. 1 din Legea nr. 29/1990.
în atare situaţie, se constată că intimata-recla-mantă nu a îndeplinit procedura prealabilă a recursului administrativ, care are caracterul unei . norme generale de procedură în litigiile de contencios administrativ.
Neîndeplinirea acestei cerinţe, asemenea nerespectării oricărei norme de procedură, afectează însuşi exerciţiul dreptului la acţiune, condiţionând admisibilitatea acţiunii în justiţie întemeiate pe prevederile Legii nr. 29/1990.
Constatând că este întemeiat acest prim motiv de recurs, Curtea va admite recursul, va casa hotărârea atacată şi pe fond va respinge acţiunea ca inadmisibilă, fără a se mai impune examinarea celorlalte critici formulate cu privire la fondul pricinii.
NOTĂ
Speţa în discuţie ridică trei probleme extrem de discutate în dreptul administrativ: îndeplinirea procedurii administrative prealabile, ca o condiţie de admisibilitate a acţiunii în contencios administrativ (I), vătămarea unui drept sau a unui simplu interes printr-un act administrativ de numire într-o funcţie, emis în urma unui concurs (II) şi principiul revocabilităţii actelor administrative (III).
I. Potrivit art. 5 alin. 1 din Legea nr. 29/1990 a contenciosului administrativ, „înainte de a cere instanţei anularea actului sau obligarea la eliberarea lui, cel care se consideră vătămat se va adresa pentru apărarea dreptului său, în termen de 30 de zile de la data în care i s-a comunicat actul administrativ sau la expirarea termenului prevăzut la art. 1 alin. 2, autorităţii emitente, care este obligată să rezolve reclamaţia în termen de 30 de zile de la aceasta”. După cum s-a arătat în literatura de specialitate, scopul acestei reclamaţii, în mod tradiţional denumită recurs graţios, este acela de a evita, pe cât posibil, un litigiu, dând posibilitatea autorităţii emitente să repare ea însăşi prejudiciul pe care l-a cauzat printr-un act administrativ, prin revocarea acestuia. Orice faţă are însă şi un revers, orice fapt care aduce avantaje nu poate să nu aibă şi dezavantaje: uneori, procedura administrativă prealabilă, fiind obligatorie, şi, dată fiind cultura juridică deosebit de scăzută a simplului cetăţean, neîndeplinirea acesteia constituie, aşa cum s-a întâmplat şi în speţa de faţă, un scut perfect împotriva „tăişului” unei acţiuni în contencios administrativ, scut folosit de către cei care încalcă, uneori în mod flagrant, drepturile şi libertăţile prevăzute de legea noastră fundamentală, prin emiterea şi revocarea discreţionară şi în dispreţul legii, a unor acte administrative.
Vom analiza problema recursului graţios din trei unghiuri de vedere, mai puţin discutate în literatura de specialitate, dar, credem noi, cu o mare importanţă practică: organul la care se depune acest recurs (A), conţinutul lui (B) şi termenul în care poate fi introdus, într-o situaţie specială (C).
(A) Este bine ştiut că, spre deosebire de recursul ierarhic, care se introduce, aşa cum o arată şi denumirea sa, la organul ierarhic superior celui care a emis actul, recursul graţios se introduce la organul emitent. Problema nu necesită nici o explicaţie suplimentară, o spune expres legea contenciosului administrativ: „înainte de a cere instanţei... cel care se consideră vătămat se va adresa... autorităţii emitente... Noi dorim să deplasăm puţin problema, întrebându-ne: dacă o plângere este adresată, în principiu, organului emitent, dar este depusă la alt organ , poate produce vreun efect juridic, mai exact, poate valora recurs graţios astfel încât o acţiune în contencios administrativ să fie, din acest punct de vedere, admisibilă?
1. Răspunsul este, în principiu, negativ, credem noi. A lăsa la dispoziţia particularilor posibilitatea de a introduce această plângere prealabilă la orice autoritate publică, pentru a se prevala apoi de neştiinţa lor, este o soluţie inadmisibilă, nepjutând conduce decât la instaurarea haosului în administraţie şi la eludarea termenelor expres prevăzute de lege pentru această procedură. Aşadar, regula este simplă: o plângere adresată organului emitent trebuie depusă chiar la acest organ.
2. Totuşi, o primă excepţie ar putea exista în cazul în care chiar textul legii ar prevedea contrariul. Ar fi, de pildă, ceva asemănător situaţiei reglementate de art. 32 alin. 1 al
O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, care prevede că plângerea împotriva procesului-verbal de contravenţie, deşi se soluţionează de către judecătorie, va fi depusă la organul administrativ din care face parte agentul care a întocmit procesul-verbal. Acest organ va trimite, la rândul său, plângerea la judecătorie. De asemenea, în materie de procedură - civilă sau penală - este bine ştiut faptul că apelul sau recursul se depun la instanţa a cărei hotărâre se atacă. Desigur, acestea sunt exemple în care nu avem de-a face cu un recurs graţios, dar mecanismul este asemănător.
Deocamdată, nu avem cunoştinţă de vreun text legal care să prevadă, în vreun caz special, o procedură administrativă prealabilă asemănătoare.
3. în afară de acest caz însă, când legea ar prevedea expres că plângerea s-ar depune la alt organ decât cel căruia îi este adresată, ne întrebăm dacă nu cumva acest lucru este posibil şi în cazul în care cele două organe - cel la care se depune plângerea şi cel căruia trebuie să i se adreseze, potrivit legii - sunt într-un caz concret, atât de strâns legate încât cel lezat, având în vedere şi cunoştinţele sale juridice reduse, nu are de unde să cunoască faptul că organul căruia i s-a adresat este necompetent să soluţioneze plângerea. De pildă, în speţă, reclamanta a făcut două contestaţii: una la Guvern, alta la primarul comunei Radovanu, cu privire la organizarea şi desfăşurarea concursurilor pentru ocuparea postului de secretar. în ce priveşte prima contestaţie - către Guvern - ea nu poate avea decât semnificaţia unui recurs ierarhic, de lege lata fără nici un fel de efect juridic dacă nu este precedat de un recurs graţios. Cea de-a doua contestaţie însă, adresată primarului, având în vedere şi dispoziţiile legale în materie - art. 51-52 din fosta lege a administraţiei publice locale nr. 69/1991 (republicată)7' - potrivit cărora organizarea concursului sau examenului pentru postul de secretar al comunei este de competenţa acestuia, credem că, totuşi, chiar dacă nu se potriveşte exact în tiparul art. 5 din Legea 29/1990, trebuie considerat ca având semnificaţia unui recurs graţios. Aşadar, art. 5 trebuie interpretat extensiv, tocmai pentru ca drepturile particularilor, unele prevăzute chiar prin Constituţie - cum este cazul în speţă - să fie cât mai strâns protejate. Şi ar mai fi încă un argument, în speţă, în sprijinul susţinerilor noastre. Este foarte probabil ca această comisie de concurs să fie prezidată de primar. Or, potrivit legii, din aceasta face parte şi un reprezentant al prefectului. Oare n-ar fi o dovadă de rea-credinţă a celor doi faptul de a nu transmite această contestaţie prefectului? Iar dacă ar transmite-o, n-ar valora aceasta procedură administrativ - prealabilă? Credem că răspunsurile afirmative la cele două întrebări se impun. Şi aceasta mai ales din considerente practice. Este singura modalitate de a împiedica consecinţele deosebit de vătămătoare - aşa cum vom arăta în partea a doua a acestui comentariu, - pe care le antrenează, uneori, neîndeplinirea procedurii administrative prealabile. De asemenea, ne raliem prevederii din noul proiect de lege privind contenciosul administrativ potrivit căreia procedura administrativ-prealabilă devine facultativă.
(B) în ce priveşte conţinutul plângerii administrative prealabile, deşi are o mare importanţă practică, acest aspect nu a fost tratat în literatura de specialitate. Deşi nu dorim să intrăm în amănunte, totuşi trebuie arătat că acest conţinut diferă, după cum e vorba de un act administrativ (1) sau un refuz nejustificat de a soluţiona o cerere (2).
1) în primul caz, plângerea adresată organului evident trebuie să cuprindă, în afara elementelor necesare oricărei cereri (datele de identitate şi semnătura solicitantului, organul căruia îi este adresată) şi solicitarea, în principiu expresă, a petentului, în sensul retractării actului considerat ca vătămând un drept al acestuia. În lipsa acestei solicitări, o simplă cerere de informaţii sau de comunicare a situaţiei, considerăm că nu poate avea semnificaţia procedurii administrative prealabile. Totuşi, această soluţie nu poate fi absolutizată. Această solicitare de revocare a actului poate fi şi implicită. De pildă, în speţă, este evident că prin contestarea concursului de către petentă, ea pune în discuţie chiar valabilitatea actului emis în urma organizării concursului şi, prin urmare, din acest punct de vedere, el poate fi considerat procedură administrativă prealabilă. în concluzie, orice cerere adresată organului emitent valorează, credem noi, recurs graţios, dacă în esenţă surprinde germenele elementului contencios dintre petent şi administraţie: actul administrativ îi vatămă un drept iar petiţionarul este nemulţumit de acest lucru şi doreşte remedierea acestei stări de fapt.
2) în ce priveşte cazul refuzului nejustificat, conţinutul plângerii nu necesită nici un comentariu: în acest caz, este suficient ca cererea iniţială să fie reiterată.
(C) în fine, în legătură cu plângerea prealabilă ar mai fi de discutat, legat de această speţă, şi în legătură cu momentul de la care curge termenul de 30 de zile în cazul atacării unui act administrativ individual care creează dreptul în favoarea unei alte persoane şi, în consecinţă, este comunicat numai acesteia. Problema nu este tocmai nouă, deşi e mai rar întâlnită în practică. Practica judiciară s-a pronunţat în sensul că termenul în cauză curge de la data când cel în cauză a aflat, pe orice cale, de existenţa actului administrativ care i-a produs o vătămare, lucru care, fiind o stare de fapt, poate fi dovedit cu orice mijloc de probă. Aplicând acestea la datele speţei, rezultă că:
a) Dacă momentul de început al termenului de 30 de zile relativ la Ordinul 221/1998 este precis determinat, întrucât, reffirindu-se la reclamantă, i-a fost direct comunicat, în ce priveşte termenul pentru cel de-al doilea ordin, cel cu nr. 308/1998, acesta începe la un moment incert, în funcţie de mijloacele de probă de care dispune administraţia. Adăugând la acest fapt şi pe acela că, între cele două ordine există o perioadă de aproape 60 de zile, este evident că o singură acţiune în contencios administrativ îndreptată simultan împotriva ambelor acte nu poate avea şanse de reuşită contra amândurora căci, fie pentru primul act acţiunea s-a prescris, trecând termenul de 30 de zile pentru introducerea acţiunii, calculând de la soluţionarea negativă a recursului graţios, fie pentru cel de-al doilea, ea este inadmisibilă, întrucât încă nu a fost îndeplinită procedura administrativă prealabilă. Aşadar, cu singura excepţie a cazului în care, în ce priveşte primul act a fost introdus şi recurs ierarhic, iar pentru cel de-al doilea s-a făcut doar recurs graţios, în speţă ar fi fost necesare două acţiuni în contencios administrativ distincte, dacă reclamanta a considerat că ambele acte îi vatămă acest drept legitim.
2) în ce priveşte mijloacele de dovadă a cunoaşterii atât a actului administrativ cât şi a vătămării cauzate de acesta, ne întrebăm dacă nu cumva sunt aplicabile prin extensie prevederile art. 8 din Decretul nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă, potrivit căruia termenul începe să curgă de la data când păgubitul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască atât paguba cât şi pe cel care a cauzat-o. Credem că nu, şi asta din două motive:
a) pe de-o parte, termenul de introducere a plângerii prealabile administrative nu e un termen de prescripţie;
b) pe de altă parte, situându-ne în dreptul public, ideea că dreptul civil trebuie considerat drept comun, trebuie privită întotdeauna cu suspiciune. Dacă este adevărat că interesul public trebuie aici să prevaleze, tot atât de adevărat este că interesul particular trebuie protejat şi mai puternic, pentru a nu fi călcat în picioare. Prin urmare, credem că nu este suficient ca terţul să fi „trebuit să afle”, ci să fi aflat efectiv despre actul care-i vatămă un drept. Acest lucru, am mai spus-o, poate fi dovedit cu orice mijloc de probă. în ce priveşte însă prezumţiile credem că, totuşi, acest mijloc de probă trebuie folosit cu prudenţă. De pildă, se poate prezuma că reclamantul a luat la cunoştinţă conţinutul actului atunci când acesta devine de notorietate publică (de pildă, în speţă, că o altă persoană a ocupat funcţia la care aspira şi reclamanta) mai ales că acesta este interesat de problema în cauză. Fiind însă vorba de o prezumţie relativă, ea poate fi răsturnată prin administrarea, de către reclamant, a probei contrare.
II. în doctrina română actuală, dreptul subiectiv a fost definit ca fiind puterea garantată de lege voinţei subiectului activ al raportului juridic, în temeiul căreia acesta este în măsură, în vederea valorificării unui interes personal direct, să desfăşoare o conduită determinată sau să pretindă subiectului pasiv al raportului juridic o anumită comportare care, la nevoie, poate fi impusă acestuia cu sprijinul forţei de constrângere a statului. Dimpotrivă, interesul legitim nu conferă purtătorului său posibilitatea, garantată de lege prin eventuala aplicare a constrângerii de stat, de a desfăşura anumite activităţi sau de a se abţine de la ele. Problema distincţiei între cele două categorii juridice a constituit şi preocuparea doctrinei noastre interbelice. într-o remarcabilă lucrare se arată că, în principiu, pentru a ne afla în prezenţa unui drept subiectiv, trebuie îndeplinite două condiţii:
(i) să existe în sarcina subiectului pasiv o obligaţie de a da satisfacţie exigenţei emise de subiectul activ, obligaţie instituită şi impusă de ordinea juridică şi (ii) această obligaţie trebuie să fie instituită de ordinea juridică în vederea unor interese particulare şi susceptibile de a fi individualizate în persoana unui anume titular. Vom trata în această secţiune a prezentului comentariu două probleme: dacă în urma unui concurs care nu respectă toate regulile sale de ţinere se vatămă unui candidat un drept sau numai un interes, şi interesul practic al concluziei la care se ajunge (1); cazul candidaţilor aflaţi la egalitate pe ultimul loc la un concurs pentru ocuparea unui post (2).
1. în principiu, doctrina română actuală consideră că unei persoane care nu a fost clasificată pe un loc ce-i dă dreptul la ocuparea funcţiei respective, i se încalcă doar un interes, o simplă vocaţie de a ocupa postul în cauză; prin urmare, acţiunea în contencios este inadmisibilă. în acelaşi sens se pronunţă şi practica judiciară. Totuşi, un autor arată, pe bună dreptate, că soluţia nu trebuie absolutizată. Astfel, acesta arată că este posibil ca regulile de desfăşurare a concursului, procedura etc., să fie de natură să-i pună pe unii candidaţi într-o situaţie mai dificilă, ceea ce justifică acţiunea lor în contencios, aceasta îndreptându-se chiar asupra actului interior în baza căruia a fost organizat concursul. Se afirmă astfel că, în primul rând se încalcă principiile egalităţii în drepturi (art. 16 din Constituţie), respectiv al bunei-credinţe (art. 54).
în ce ne priveşte, fiind de acord cu opinia acestui autor, arătăm în plus că, atâta vreme cât, în România, instanţele de contencios nu pot verifica decât legalitatea actelor administrative, nu şi oportunitatea lor, întotdeauna reclamantul, candidat la o funcţie publică, va trebui să dovedească încălcarea principiilor mai sus enunţate. Astfel, până la câştigarea concursului, reclamantul nu are un drept la funcţie, ci doar o simplă vocaţie. Totodată însă, el are şi dreptul constituţional la egalitate în faţa autorităţilor publice. Dacă acesta i se încalcă, fie prin nerespectarea regulilor concursului, fie chiar prin edictarea lor în dispreţul normelor constituţionale, atunci instanţa de contencios nu va putea respinge acţiunea pe motiv că reclamantul nu ar avea decât o vocaţie la funcţie. Dimpotrivă, atunci când reclamantul este nemulţumit de aprecierea comisiei de concurs, având în vedere că acest drept este unul discreţionar, acţiunea nu poate fi admisă atâta timp cât Constituţia şi celelalte legi au fost respectate.
Interesul practic al delimitării între drept şi simplul interes este evident: de lege lata, acţiunea în contencios administrativ poate fi admisă, în baza art. 1 din Legea nr. 29/1990 şi a art. 48 din Constituţie doar dacă reclamantul dovedeşte vătămarea unui drept subiectiv, nu şi a unui interes legitim.
2. în legătură cu situaţia candidaţilor aflaţi pe ultimul loc în urma unui concurs, având aceeaşi medie, un autor arată că, în cazul în care un candidat (sau mai mulţi) sunt declaraţi respinşi, având însă aceeaşi medie cu cea a ultimului admis, i se va vătăma un drept subiectiv dacă nu au fost ocupate toate locurile. per a contrario, s-ar putea deduce că, dacă au fost ocupate toate aceste locuri (şi, în situaţia din speţă, fiind numai unul, acesta s-a ocupat de către cealaltă candidată), cel în cauză, fiindu-i vătămat doar un interes, acţiunea în contencios administrativ îi va fi respinsă. Nu credem că se va întâmpla tocmai aşa. Dimpotrivă, de vreme ce candidaţii sunt egali (deci egalitatea teoretică dinaintea concursului a fost păstrată), a alege discreţionar pe unul dintre ei, fără a folosi criterii subsidiare de departajare înseamnă automat a încălca principiul stipulat la art. 16 din Constituţie şi dreptul celuilalt candidat la egalitate în faţa autorităţilor publice. în opinia noastră, în speţă, singura soluţie legală ar fi fost repetarea concursului (şi, eventual, stabilirea de criterii subsidiare de departajare), de vreme ce asemenea criterii nu fuseseră stabilite, căci o stabilire a acestora post factum, după concurs, ar putea fi părtinitoare.
III. în fine, ultima problemă pe care o tratăm în acest comentariu, reprezentând în speţă o problemă de fond, la a cărei soluţionare instanţa supremă n-a ajuns, întrucât, în viziunea ei, nu fusese îndeplinită procedura administraivă prealabilă şi, prin urmare, acţiunea în contencios era inadmisibilă, făcând de prisos cercetarea fondului acţiunii, este aceea a revocării actelor administrative. Vom vedea astfel care este conţinutul principiului revocabilităţii (A), excepţiile de la el (B), precum şi cazul revocării actelor administrative dolosive sau frauduloase (C).
(A) în doctrina contemporană, paradoxal, chiar dacă mai toţi autorii arată că acest principiu, deşi neconsacrat de vreo lege, s-a impus ca un principiu al regimului juridic al actului administrativ, - un autor propunând chiar ca el să dobândească o reglementare legală în viitorul cod de procedură administrativă - totuşi, nicăieri el nu este definit clar, fapt care ar putea genera numeroase confuzii. Astfel, în ce ne priveşte, considerăm că, în esenţă, conţinutul principiului în discuţie poate fi surprins în următoarea propoziţie:
orice act administrativ, ilegal sau inoportun este revocabil. Aşadar, nu orice act este revocabil, ci numai cele ilegale sau inoportune. Per a contrario, credem că s-ar putea vorbi şi de un principiu al irevocabilităţii actelor administrative, dacă acestea sunt legale şi oportune. De altfel, în doctrina franceză, unde lucrurile stau mult mai clar, există două probleme tratate diferit: revocarea actelor administrative valabile (adică legale şi oportune) pe de o parte, revocarea actelor nevalabile (fie ilegale, fie inoportune), pe de altă parte. Astfel, în ceea ce priveşte primul aspect, revocarea cu efecte retroactive este imposibilă, acest lucru decurgând din principiul mai larg al neretroactivităţii actelor administrative (acest principiu, credem noi, este stipulat implicit şi în art. 15 alin. 2 din Constituţie). Este posibilă însă revocarea cu efecte doar ex nune, adică abrogarea (atunci când avem de-a face cu acte normative), întotdeauna, iar, în ce priveşte actele individuale, doar dacă actul nu a creat încă drepturi în favoarea unor persoane determinate. în schimb, în ce ne priveşte, revocarea unui act nevalabil, aceasta este considerată o veritabilă sancţiune a actului, deci, cu anumite excepţii, ea este nu numai posibilă, dar şi obligatorie pentru organul emitent.
Revenind la speţă, se arată, la un moment dat, faptul că „instanţa,de fond a reţinut încălcarea principiului irevocabilităţii actului administrativ, fără a analiza ordinul de numire a intimatei-reclamante în funcţia de secretar”. Fără precizările de mai sus credem că s-ar putea ajunge la unele confuzii. Astfel, aşa cum tocmai am arătat, dacă ordinul de numire în funcţie era legal, atunci el, dând naştere la drepturi în favoarea unei persoane, este irevocabil, putându-se, în consecinţă, vorbi despre principiul irevocabilităţii actelor valabil încheiate. Dar, aşa cum vom arăta la punctul următor, chiar dacă actul nu a fost emis în mod valabil, acesta nu va mai putea fi revocat de către organul emitent, întrucât intră sub incidenţa uneia dintre excepţiile de la revocabilitatea actelor ilegale. Astfel, acest ordin nu mai putea fi decât anulat de către instanţa de judecată.
(B) în ce priveşte excepţiile de la principiul revocabilităţii actelor administrative ilegale sau inoportune, patru la număr, aşa cum s-a arătat în doctrină, ele sunt următoarele: actele administrative jurisdicţionale; actele pe baza cărora au luat fiinţă raporturi juridice contractuale şi de dreptul muncii; actele administrative care au dat naştere unui drept subiectiv, garantat de lege prin stabilitate; în fine, actele administrative care au fost realizate material. Vom insista în continuare asupra celei de-a treia excepţii, căci ni se pare că se apropie de ideea pe care am arătat-o mai sus ca fiind prezentă în doctrina franceză, şi anume aceea că actele administrative creatoare de drepturi sunt irevocabile. Aşadar: (a) este vorba cu necesitate de acte administrative individuale; cele normative nu pot crea drepturi în mod direct, ci numai prin intermediul unui act individual); (b) actul trebuie să dea naştere la drepturi, în principal, nu la obligaţii (de pildă, un act de sancţionare nu intră în această categorie; (c) actul trebuie să-şi fi produs deja efectele (deci să nu fie sub termen suspensiv, condiţie suspensivă etc.).
.în speţa pe care o analizăm, este evident că ordinul prefectului de numire în funcţia de secretar al comunei Radovanu întruneşte toate cele 3 condiţii enumerate mai sus. Prin urmare, dacă acest act este legal, el este irevocabil, aşa cum am arătat mai sus; prin urmare, ordinul de revocare a acestuia este ilegal şi, în consecinţă, cenzurabil pe calea acţiunii în contencios. De asemenea, dacă actul de numire este ilegal, el totuşi irevocabil de către administraţie, neputând fi decât atacat de către cel căruia i-a fost vătămat un drept în contencios administrativ.
(C) in fine, mai există o ipoteză, un fel de „excepţie de la excepţie”: este vorba despre cazul când actul ilegal a fost obţinut prin fraudă. în acest caz, este unanimă opinia potrivit căreia actul este revocabil. Este şi firesc să fie aşa, căci irevocabilitatea care guvernează regimul juridic al actelor individuale creatoare de drepturi are un singur scop: acela de a proteja buna-credinţă a beneficiarului actului. Ar fi nedrept ca, din vina administraţiei, care nu a îndeplinit toate prescripţiile legale privitoare la emiterea valabilă a unui act administrativ, să aibă de suferit simplul cetăţean, căruia nu i se poate imputa nimic. Din contră, dacă la baza ilegalităţii actului stă tocmai comportamentul fraudulos al beneficiarului, atunci acesta nu mai are de ce să fie protejat, şi principiul revocabilităţii actelor administrative nevalabile îşi găseşte aplicabilitatea în plenitudinea sa. Desigur, dacă beneficiarul se consideră vătămat prin actul de revocare, contestând faptul că ar fi obţinut actul în cauză prin fraudă, are deschisă calea acţiunii în contencios administrativ.
Revenind la speţă, dacă reclamanta-intimată ar fi obţinut numirea prin fraudă, atunci actul de revocare ar fi fost legal. Din datele speţei însă, credem că realitatea a fost alta: mai întâi, nici măcar recurentul, prefectul, nu a invocat frauda reclamantei, ci numai încălcarea unor dispoziţii imperative ale legii. De asemenea, starea de fapt care se derulează în continuare (organizarea unui nou concurs, egalitate de medii, numirea celeilalte persoane fără a se proceda la departajare în baza unor criterii subsidiare) ne îndreptăţeşte să credem că nu reclamanta se face vinovată de fraudă în această speţă. Aceasta a comis o singură greşeală, aceea de a nu se încadra perfect în prevederile art. 5 al Legii nr. 29/1990. Suficient însă, pentru că, chiar dacă ne pronunţăm în favoarea soluţiei contrare, strict pe textul legal, aceasta a avut dreptate) parafând astfel încă o flagrantă încălcare a drepturilor şi libertăţilor garantate de Constituţie şi de legile în vigoare.
| ← REVIZUIRE. CĂI DE ATAC | LICITAŢIE ORGANIZATĂ DE MINISTERUL DE INTERNE. PROBLEMA... → |
|---|
