ICCJ. Decizia nr. 3639/2010. Contencios. Litigiu privind achiziţiile publice. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 3639/2010
Dosar nr. 2389/2/2010
Şedinţa publică din 24 august 2010
Asupra recursului de faţă,
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 16 martie 2010, reclamanta SC S.C. SRL a solicitat în contradictoriu cu intimata C.N.A.D.N.R. SA:
- anularea ca nelegală a Documentaţiei de atribuire publicată în S.E.A.P., Anunţuri de participare, Licitaţie deschisă sub nr. 95274 din 04 martie 2010; anularea ca nelegala a procedurii de atribuire prin licitaţie publică deschisă a contractului „A.T.M.P.A. Cernavoda – Constanta";
- suspendarea procedurii de atribuire a Contractului de servicii „A.T.M.P.A. Cernavoda – Constanta" pana la soluţionarea fondului;
- obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată.
În motivarea acţiunii reclamanta a arătat că, în anul 2007, a fost numit un consultant pentru contractul de Consultanţă pentru proiectarea, achiziţia şi supervizarea lucrărilor în sistem proiectare şi execuţie aferente autostrăzii Cernavoda - Constanta, proiect finanţat în conformitate cu contractul de finanţare 23370 încheiat cu B.E.I. Ulterior, ca urmare a neexecutării obligaţiilor acestui consultant a fost reziliat contractul şi, pentru faza a treia, faza de supervizare, C.N.A.D.N.R. SA a iniţiat la data de 31 ianuarie 2009, prin anunţul de participare publicat in S.E.A.P. sub nr. 71456, procedura de achiziţie publică în vederea atribuirii Contractului „Servicii de consultanţă pentru supervizarea lucrărilor de proiectare şi execuţie ale autostrăzii Cernavodă - Constanţa, tronsoanele Cernavodă - Medgidia (km 151 + 500 - km 170 + 750) şi Medgidia - Constanţa km 170 + 750 - km 202 + 300)" - împrumut B.E.I. nr. 23370 (numită în continuare „Procedura1").
La această procedură a participat şi SC S.C. SRL în asociere cu T.C.E.R. Iniţial oferta acestei asocieri a fost respinsă ca inacceptabilă. Prin sentinţa nr. 910 din 10 august 2009, Curtea de Apel Bucureşti a obligat pârâta autoritatea contractantă „a proceda la evaluarea integrală şi a ofertei reclamantei cu respectarea criteriilor de atribuire stabilite în fişa de date a achiziţiei şi la reevaluarea ofertelor celorlalţi participanţi, inclusiv a ofertei se C. SA ROMANIA, reevaluare constând în calculul final al punctajului în considerarea şi a ofertei reclamantei."
Ignorând dispoziţiile acestei sentinţe, autoritatea contractantă a emis anunţul de comunicare nr. 92/3351 din 26 ianuarie 2010 prin care oferta reclamantei a fost, din nou, respinsă ca inacceptabilă.
Formulându-se contestaţie şi împotriva acestei soluţii, Curtea de Apel Bucureşti a admis din nou acţiunea consorţiului, a anulat actul 92/3351 din 26 ianuarie 2010 şi a obligat comisia de evaluare „să reanalizeze ofertele participanţilor cu respectarea criteriului de atribuire stabilit în fişa de date a achiziţiei şi a considerentelor sentinţei nr. 2910 a Curţii de Apel Bucureşti. De asemenea, a obligat comisia sa evalueze propunerea tehnica si financiara a reclamantei în integralitatea sa."
Fără a proceda la finalizarea acestei proceduri, autoritatea contractantă a iniţiat o nouă procedură prin anunţul de participare publicat în S.E.A.P. sub nr. 95274 din 04 martie 2010, în vederea atribuirii contractului: A.T.M.P.A. Cernavoda – Constanta" - împrumut B.E.I. nr. 23370 (numită în continuare Procedura 2).
Comparând caietele de sarcini ale celor două proceduri se constată că există o suprapunere de substanţă între obiectele celor două contracte scoase la licitaţie, ceea ce duce la concluzia că cea de a doua procedură a fost organizată pentru a eluda consecinţele dispoziţiilor hotărârilor judecătoreşti pronunţate în cadrul primei proceduri.
Astfel se constată că autoritatea contractantă încearcă să angajeze pentru tronsonul de autostradă Cernavodă-Constanţa un al doilea consultant care ar urma să aibă o mare parte din atribuţiile primului consultant (încă nedesemnat în cadrul primei proceduri) plus sarcini de revizuire a rapoartelor primului consultant.
În acest fel, după o serie de acte nelegale emise în cadrul primei proceduri, şi cenzurate de instanţele de judecată, autoritatea contractantă încearcă să transforme primul contract de consultanţă într-un act desuet, dublat de un alt contract de consultanţă acordat în cadrul unei noi proceduri pentru care nu există hotărâri judecătoreşti care să îi îngrădească conduita în raport de anumite dispoziţii legale.
În cadrul acţiunii, reclamanta a indicat în detaliu multiplele similitudini dintre obiectele celor două contracte.
Prin sentinţa civilă nr. 2066 din 29 aprilie 2010, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta SC S.C. SRL, în contradictoriu cu pârâta C.N.A.D.N.R. SA. a anulat procedura de atribuire a controlului de servicii „A.T.M.P.A. Cernavodă - Constanţa" şi documentaţia de atribuire publică în S.E.A.P. prin anunţul de participare nr. 952743 din 04 martie 2010.
Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că autoritatea contractantă încearcă să angajeze pentru tronsonul de autostradă Cernavodă - Constanţa un al doilea consultant care ar urma să aibă o mare parte din atribuţiile primului consultant (încă nedesemnat în cadrul primei proceduri) plus sarcini de revizuire a rapoartelor primului consultant.
Au fost detaliate o serie de similitudini din cele două proceduri după cum urmează:
Astfel, potrivit art. art. 3.1, din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 „Consultantul se va implica în transferul de cunoştinţe pentru reprezentanţii D.R.D.P. -C.N.A.D.N.R., atât prin sesiuni oficiale de instruire, cat si prin instruire la locul muncă în timp ce potrivit art. 4.7, din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 1 „Consultantul va asigura Clientului (C.N.A.D.N.R.) şi D.R.D.P. instruire specializată pe şantier şi seminarii în ţară şi în străinătate, în special în domeniile specifice ale implementării proiectului şi de management al contractului. Consultantul va organiza, de asemenea, seminarii de instruire în România care sa fie organizate de către experţi tehnici renumiţi."
În apărare pârâta a arătat că „Coroborând prevederile art. 3.1, 3.7 şi ale art. I din Caietul de sarcini corespondent Procedurii nr. 2 se observă că una din atribuţiile principale ale Consultantului/Consilierului Inginer Construcţii constă în transferul de cunoştinţe către personalul C.N.A.D.N..R. şi D.R.D.P. atât prin sesiuni oficiale de instruire cât şi prin instruire la locul de muncă, respectiv, sediile C.N.A.D.N.R. central şi D.R.D.P. Constanţa faţă de obligaţia consultantului din Procedura nr. 1 de a asigura clientului şi D.R.D.P. instruire specializată pe şantier şi seminarii în ţară şi străinătate.
Mai mult la art. 3.7 se specifică totodată că suma fixă ce va fi alocată de către consultant în scopul transferului de cunoştinţe către C.N.A.D.N.R. şi D.R.D.P. va include: programe de instruire, profesională, achiziţionarea de publicaţii F.I.D.I.C., de programe informatice pentru managementul proiectului, de evaluare a riscurilor şi beneficiilor asociate proiectelor, evaluarea periodică a resurselor alocate pentru finalizarea execuţiei lucrărilor aferente proiectului.
Rezultă din compararea clauzelor de mai sus, că ambii consultanţi au obligaţia de a asigura transferul de cunoştinţe iar modalităţile în care se face acest transfer sunt, în mare, similare în ambele cazuri(seminarii/sesiuni oficiale de instruire). Amănuntul că într-un caz nu se face vorbire de instruirea la sediul autorităţii este nerelevant mai ales în condiţiile în care aceasta poate fi realizată prin seminariile organizate în ţară.
În baza art. 3.1. lit. a), din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 „Consultantul va furniza C.N.A.D.N.R. asistenţă tehnică în cadrul derulării contractelor de lucrări din cadrul Proiectului". În mod similar, consultantul din cadrul primei proceduri „va urmări şi determina dacă contractorii îşi îndeplinesc obligaţiile contractuale conform contractelor de Proiectare&Construcţie şi va face recomandări Clientului „(art. 2 din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 1).
Intimata s-a apărat arătând că „În conformitate cu prevederile art. 3.1 din Caietul de Sarcini corespondent Procedurii nr. 2 precum si cu ale art. I din acelaşi document, Consultantul are obligaţia de a acorda asistenţa tehnică în cadrul derulării contractelor de lucrări (Contract de proiectare şi execuţie a tronsonului de autostradă Cernavodă-Medgidia şi Contract de proiectare şi execuţie a tronsonului de autostradă Medgidia - Constanţa), al derulării supervizării precum şi în toate aspectele legate de implementarea proiectului, spre deosebire de obligaţia Consultantului prevăzută la art. I şi 2 din Caietul de Sarcini din cadrul Procedurii nr. I, de a superviza proiectarea şi execuţia lucrărilor în conformitate cu prevederile Contractelor de proiectare şi execuţie şi ale legislaţiei romane în vigoare în materie (Legea nr. 10/1995 cu modificările şi completările ulterioare şi alte acte normative romane în materie în vigoare)."
S-a considerat că apărarea este neîntemeiată întrucât în ambele cazuri consultantul asigură asistenţa tehnică pentru derularea contractelor chiar dacă în cazul procedurii nr. 1 se foloseşte formularea va face recomandări.
Art. 3.1. lit. b), din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 prevede că „Consultantul va monitoriza progresul implementării Proiectelor (analiza programelor de lucrări, estimarea costului final al proiectului, evidenţa plăţilor previziuni de plăti trimestriale, semestriale şi anuale)".
În mod similar, o serie de articole din cadrul caietului de sarcini elaborat pentru procedura nr. 1 prevăd obligaţia consultantului de a monitoriza progresul lucrărilor de a ţine evidenţa plăţilor efectuate şi de a face previziuni de plăţi.
Astfel, potrivit art. 4.5., Consultantului i se va solicita de către Client să monitorizeze îndeaproape progresul lucrărilor şi să elaboreze rapoarte detaliate privind progresul lucrărilor; Art. 4.5 lit. d) - Consultantul va certifica plăţile datorate contractorilor pe stadii de lucrări executate de către aceştia; art. I - Consultantul va aproba certificatele interimare şi finale de plată către contractori. Consultantul va elabora prognozele financiare lunare/trimestriale/semestriale/anuale.
Intimata a afirmat că „Sfera atribuţională a Consultantului nr. 2 aşa cum este descrisă la art. 3.1 si art. I de mai sus, reprezintă o transpunere a cerinţelor B.E.I. potrivit prevederilor art. 8.01 (ii) din Contractul de Finanţare, comparativ cu cadrul obligaţional al Consultantului nr. I circumscris prevederilor Contractelor de proiectare şi execuţie (F.I.D.I.C. Galben) şi ale Legii nr. 10/1995."
Or, prima instanţă a reţinut că atribuţiile sunt aproape identice iar faptul că, la un moment dat, se face trimitere la contractul de finanţare, într-un caz, şi la legislaţia internă şi regulile F.I.I.D.I.C., în celălalt caz, nu poate fi considerat relevant întrucât progresul lucrărilor este acelaşi indiferent de cele două temeiuri, evidenţa plăţilor efectuate este aceeaşi şi previziunile privind necesarul de plăţi este acelaşi.
Argumentele autorităţii ar fi fost relevante dacă pe distanţa Cernavoda - Constanţa s-ar fi construit două autostrăzi, una în baza acordului de finanţare şi una în baza regulilor F.I.I.D.I.C. şi a Legii nr. 10/1995.
Art. 3.1 lit. c) din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 şi art. 1 din cadrul procedurii nr. 1 stabilesc, ambele, obligaţia consultantului de a monitoriza/audita sistemul constructorilor de asigurare a calităţii.
Art. 3.1 lit. d) din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 şi art. 1 din cadrul procedurii nr. 1 stabilesc, ambele, obligaţia consultantului de a asigura expertizarea tehnică a proiectului [(art. 3.1. lit. d) - Consultantul va asigura servicii de expertiza tehnica conform legislaţiei romane în vigoare art. I - Consultantul trebuie să îndeplinească obligaţiile şi răspunderile Secţiunii 4 si 8 din Legea nr. 10/1995.)].
Intimata a susţinut că într-un caz este vorba de „specialişti verificatori de proiecte iar în celălalt caz de experţi tehnici atestaţi.
Prima instanţă a reţinut că această susţinere, pe lângă faptul că nu se întemeiază pe textul caietelor de sarcini nu prezintă relevanţă întrucât obiectul expertizei tehnice este acelaşi pentru ambii consultanţi.
Potrivit art. 3.1. lit. e) - din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. I Consultantul va audita performantele Inginerului şi ale Contractorilor, iar potrivit art. 1 din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 1 Consultantul va audita performantele contractorilor. Din nou se constată identitatea de sarcini a celor doi consultanţi.
Intimata a afirmat că auditarea performantelor contractorilor de către Consultantul nr. l reprezintă o obligaţie a acestuia prevăzută în Caietul de Sarcini nr. l şi un drept conferit acestuia de prevederile Contractelor de proiectare şi execuţie (F.I.D.I.C. Galben) pe când Consultantul nr. 2 are obligaţia de a audita performantele Inginerului şi ale Contractorilor, în conformitate cu prevederile Caietului de Sarcini nr. 2, în beneficiul C.N.A.D.N.R., care, la rândul sau, are obligativitatea de a aduce la îndeplinire prevederile art. 6.08 A, 6.08 B si art. 8.01 din Contractul de Finanţare.
S-a considerat că argumentul autorităţii este greu de înţeles, întrucât se face din nou trimitere la faptul că obligaţiile celor doi consultanţi ar avea temeiuri de drept diferite dar se trece cu vederea faptul că există identitate în ceea ce priveşte conţinutul acestor obligaţii. Auditarea performanţelor constructorilor presupune aceeaşi prestaţie indiferent de temeiul care a impus angajarea unui consultant care să realizeze auditarea.
Potrivit art. 3.2 lit. a) din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 consultantul nr. 2 are ca obligaţie analizarea documentelor Contractorilor furnizate conform prevederilor F.I.D.I.C. în timp ce consultantul nr. 1 va primi documente conform contractului şi le va analiza în conformitate cu prevederile Contractului de Proiectare & Execuţie şi ale legislaţiei romane în vigoare. Potrivit art. 3.2 lit. b) din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 consultantul nr. 2 are ca obligaţie b) analizarea proiectului tehnic si a detaliilor de execuţie în timp ce consultantul nr. 1 are, ca atribuţie, potrivit art. 1 din contract verificarea şi aprobarea proiectelor tehnice/detaliilor de execuţie elaborate de contractori.
Autoritatea a apreciat că Analizarea documentelor contractorilor de către Consultantul nr. l reprezintă o obligaţie a acestuia prevăzută în Caietul de Sarcini nr. 1 şi în Contractele de proiectare şi execuţie (F.I.D.I.C. Galben) spre deosebire de Consultantul nr. 2 care are obligaţia potrivit Caietului de Sarcini nr. l, de a analiza documentele furnizate conform prevederilor F.I.D.I.C. de către Contractori, în beneficiul C.N.A.D.N.R., care, la rândul său, are obligativitatea de a aduce la îndeplinire prevederile art. 6.08 A, 6.08 B si art. 8.01 din Contractul de Finanţare.
Prima instanţă a reţinut că este din nou vorba de acelaşi argument neinteligibil prin care se face trimitere la temeiul de drept care ar impune obligaţia respectivă nu la conţinutul concret al prestaţiei la care se obligă consultantul.
În mod constant, a constatat instanţa de fond că obligaţiile celor doi consultanţi se suprapun, în timp ce diferenţele sunt de amănunt, sau, adesea, inexistente. Nuanţările pe care intimata a încercat să le facă prin întâmpinare nu pot ascunde un fapt evident, respectiv faptul că prin angajarea consultantului nr. 2 se încearcă să se lipsească de orice eficienţă procedura nr. 1.
Susţinerile pârâtului potrivit cărora cel de al doilea consultant ar fi angajat în baza art. 1.04 (vi), art. 6.07 şi Anexa 1 din contractul de finanţare şi a dispoziţiilor art. 39 şi 44 din Legea nr. 500/2002, nu sunt întemeiate a mai reţinut prima instanţă.
Contractul de finanţare nu impune angajarea unui anumit consultant după o anumită procedură ci angajarea unui consultant internaţional în inginerie şi management „prin proceduri de selectare satisfăcătoare pentru Bancă". Din acest punct de vedere consultantul din cadrul primei proceduri îndeplinea condiţiile, nemaifiind necesară şi utilă angajarea unui al doilea consultant. De altfel, s-a constatat că până în această fază a proiectului a existat un singur consultant iar procedura nr. 1 a fost demarată pentru înlocuirea respectivului consultant, întrucât acesta nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale. De asemenea, s-a constatat că pentru alte tronsoane pentru care există aceeaşi finanţare s-a angajat un singur consultant şi singurul tronson pentru care s-a demarat procedura de angajare a unui al doilea consultant este tronsonul Cernavodă - Constanţa, în condiţiile în care, pentru acest tronson primul consultant nu a fost desemnat încă datorită actelor nelegale emise de autoritatea contractantă în cadrul primei proceduri.
Nici din dispoziţiile Legii nr. 500/2002, invocate de intimată, nu au fost luate în considerare pe motivul că nu rezultă necesitatea angajării a doi consultanţi pentru aceeaşi lucrare.
În concluzie, prima instanţă a constatat că organizarea celei de a doua licitaţii este de natură să vatăme interesele legitime ale reclamantei prin organizarea unei a doua licitaţii pentru servicii licitate, deja, în cadrul unei proceduri la care reclamanta are şanse reale de câştig.
Împotriva acestei hotărâri, în termen legal a formulat recurs C.N.A.D.N.R.
În motivarea recursului pârâta a arătat, în esenţă, următoarele:
Atât instanţa de judecată cât şi contestatoarea, se află în eroare când afirmă că această procedură se suprapune peste o altă procedură având în vedere că prin Contractul de Finanţare (M. Of. nr. 448/24.05.2006), în art. 6.07 se prevede că se va asigura asistenţă tehnică pentru unitatea de implementare şi management şi supravizare a implementării proiectului.
În realitate, prezenta procedură vizează „A.T.M.P.A. Cernavodă – Constanţa, pe când precedenta procedură viza: „Servicii de consultanţă pentru supravizarea lucrărilor de proiectare şi de execuţie ale autostrăzii Cernavodă – Constanţa.
În dovedirea informaţiilor de mai sus depune adresa de la B.E.I. prin care se arată că cele două categorii de servicii sunt supuse finanţării în mod diferit şi sunt necesare două proceduri de achiziţie publică.
Din examinarea comparativă a prevederilor caietelor de sarcini ale celor două proceduri rezultă diferenţele dintre acestea:
În materia transferului de cunoştinţe către personalul C.N.A.D.N.R. şi D.R.D.P., în cadrul Procedurii nr. 2 acesta se realizează prin sesiuni oficiale de instruire la locul de muncă, faţă de Procedura nr. 1 în cadrul căreia se vorbeşte de instruire specializată pe şantier şi seminarii în ţară şi în străinătate.
În conformitate cu prevederile art. 3.1 (Procedura 2) consultantul are obligaţia de a acorda asistenţă tehnică în cadrul derulării contractelor de lucrări, al derulării supervizării precum şi în toate aspectele legate de implementarea proiectului. Spre deosebire, consultantul din Procedura 1 are obligaţia de a superviza proiectarea şi execuţia lucrărilor în conformitate cu prevederile contractelor de proiectare şi execuţie şi ale legislaţiei române în vigoare, Legea nr. 10/1995 – (art. 1 şi 2).
În conformitate cu art. 3.1 coroborat cu art. 1 şi art. 3.2 lit. j) – l) şi u) – v) şi art. 36 (Procedura 2), Consultantul are obligaţia de a realiza monitorizarea programului implementării proiectelor elaborând şi dezvoltând o serie de proceduri. Sfera atribuţională a consultantului nr. 2 reprezintă o transpunere a cerinţelor B.E.I. potrivit prevederilor art. 8.01 (ii) din contractul de finanţare, comparativ cu atribuţiile consultantului nr. 1, circumscrise prevederilor contractelor de proiectare şi execuţie F.I.D.I.C. ale Legii nr. 10/1995.
Se impune a se observa diferenţa dintre noţiunea de „proiect" (Caietul de Sarcini nr. 2), faţă de termenul „lucrări" din contractele de proiectare şi execuţie F.I.D.I.C. şi din Legea nr. 10/1995.
În mod eronat reclamanta a atribuit un anumit conţinut prevederilor art. 4.4. lit. j) şi art. 4.5 lit. b), care nu corespund prevederilor aceloraşi articole din Carnetul de sarcini nr. 1.
Consultantul nr. 1 are obligaţia de a verifica şi aproba Planul de calitate al contractorilor, de a urmări şi analiza îndeplinirea de către aceştia a cerinţelor de calitate cerute în contractele F.I.D.I.C. şi de Legea nr. 10/1995, cât şi obligaţia de a elabora propriul plan de calitate conform cerinţelor caietului de sarcini nr. 1. În schimb consultantul nr. 2 are obligaţia de a realiza un sistem de asigurare a calităţii implementării proiectului în scopul îmbunătăţirii controlului calităţii tuturor aspectelor legate de etapele unui proiect.
Consultantul nr. 1, în baza art. 1, 4.1, 4.4 lit. g), are obligaţia de a verifica proiectele pentru execuţia lucrărilor, prin specialişti verificatori de proiecte atestaţi în ceea ce priveşte asigurarea nivelului de calitate corespunzător cerinţelor proiectului, spre deosebire de consultantul nr. 2 [(art. 3.1 lit. d)] care are obligaţia de expertizare tehnică a construcţiilor, prin experţi tehnici atestaţi.
Referitor la analizarea performanţelor contractorilor, obligaţia consultantului nr. 1 rezultă din caietul de sarcini nr. 1, în acelaşi timp, fiind şi un drept conferit de prevederile contractelor de proiectare şi execuţie F.I.D.I.C., pe când obligaţia consultantului nr. 2 de a analiza performanţele inginerului şi ale contractorilor are la bază prevederile caietului de sarcini nr. 2.
Analizarea documentelor contractelor reprezintă o obligaţie pentru cei doi consultanţi care are un temei diferit, caietul de sarcini nr. 1 şi contractele de proiectare şi execuţie F.I.D.I.C., în ceea ce priveşte Consultantul nr. 1, caietul de sarcini nr. 2, în ceea ce priveşte Consultantul nr. 2.
Consultantul nr. 1 are obligaţia de a verifica şi aproba documentele contractelor în conformitate cu prevederile caietului de sarcini nr. 1, ale contractelor de proiectare şi execuţie F.I.D.I.C. şi ale Legii nr. 10/1995, pe când Consultantul nr. 2 are obligaţia de a analiza documentele aprobate ale contractorilor, în baza caietului de sarcini nr. 2 de a monitoriza şi formula comentarii privind integritatea/aplicabilitatea proiectării, de a efectua analiza tehnico-economice privind necesitatea şi oportunitatea modificării proiectelor tehnice aprobate, precum şi de a urmării şi asista pe C.N.A.D.N.R. în uniformizarea proiectelor tehnice elaborate.
Autoritatea consultantului nr. 1 este supusă monitorizării, analizării şi aprobării C.N.A.D.N.R. care, la rândul său, va fi asistată din punct de vedere tehnic de către Consultantul nr. 2.
În art. 5.1.2 din caietul de sarcini se prevede obligaţia consultantului nr. 1 de a include în propunerea financiară în număr total de două luni pe an pentru specialiştii/experţii pe termen scurt care vor oferi asistenţa, faţă de obligaţia consultantului nr. 2 de a mobiliza pe consilierul inginer în construcţii pe perioada de 48 de luni pentru îndeplinirea obligaţiilor din caietul de sarcini nr. 2.
În conformitate cu art. 3.2 lit. j) – l) şi u) – v) din caietul de sarcini nr. 2, consultantul nr. 2 are obligaţia de a realiza monitorizarea programului implementării proiectelor realizând în acest sens un sistem informaţional integrat precum şi o metodologie şi o bază de date pentru monitorizarea plăţilor, estimărilor privind costul final al investiţiei şi al rambursărilor, pentru a întocmi rapoartele la solicitările C.N.A.D.N.R. şi ale autorităţilor române şi ale rapoartelor cu privire la întârzierile înregistrate şi măsurile necesare pentru recuperarea acestora. Spre deosebire, în această materie, consultantul nr. 1 are obligaţia de a verifica şi de a informa clientul asupra progresului lucrărilor, asupra plăţilor efectuate către contractori şi de a elabora rapoarte detaliate privind prognozele financiare ale contractorilor, conform art. 1 din caietul de sarcini nr. 1, cu respectarea prevederilorcontractelor de proiectare şi execuţie F.I.D.I.C. şi ale art. 21 lit. c) şi d) din Legea nr. 10/1995.
Sfera atribuţională a consultantului nr. 2, conform ar. 3.2 lit. l), u) şi m), reprezintă transpunerea cerinţelor B.E.I., potrivit prevederilor art. 8.01 (ii) din contractul de finanţare, comparativ cu gradul obligaţional al consultantului nr. 1, cum rezultă din prevederile contractelor de proiectare şi execuţie F.I.D.I.C. şi ale Legii nr. 10/1995.
Consultantul nr. 1 are obligaţia de a desemna un coordonator în materie de securitate şi sănătate atât pe durata elaborării proiectului lucrărilor, cât şi pe durata execuţiei acestora în conformitate cu legislaţia română în vigoare (HG nr. 300/2006).
Consultantul nr. 2, în schimb, are obligaţia, conform caietului de sarcini nr. 2, de a monitoriza respectarea de către contractori a cerinţelor minime privind sănătatea şi securitatea în muncă, în beneficiul C.N.A.D.N.R. care, la rândul său, are obligaţia de a aduce la îndeplinire prevederile art. 6.08 A, 6.08 B şi art. 8.01 din contractul de finanţare.
Din analiza art. 3.2 din Caietul de sarcini nr. 2 şi art. 9.3 alin. (2) şi art. 5.1.2 din caietul de sarcini 1, se observă că, consultantul nr. 1 are obligaţia de a lua decizii cu aprobarea prealabilă a clientului, potrivit contractelor de proiectare şi execuţie, pe când consultantul nr. 2, în acord cu caietul de sarcini nr. 2, va acorda asistenţă C.N.A.D.N.R. analizând oportunitatea emiterii de către acesta a aprobărilor propuse, în scopul de a se asigura respectarea obligaţiilor stipulate în contractul de finanţare (art. 6.08 A, 6.08 B şi 8.01).
Faţă de afirmaţiile reclamantei, consultantul nr. 1 are obligaţia de a certifica plata către constructori pentru lucrările care respectă prevederile contractuale, în timp ce consultantul nr. 2 verifică eligibilitatea cheltuielilor efectuate pentru implementarea proiectului.
Procesul – verbal de recepţie la terminarea lucrărilor şi certificatul de recepţie la terminarea lucrărilor nu reprezintă unul şi acelaşi lucru, fiind două documente diferite emise în condiţii diferite. Spre deosebire de consultantul nr. 1, consultantul nr. 2 acordă asistenţă în beneficiul C.N.A.D.N.R. în emiterea procesului verbal de recepţie la terminarea lucrărilor.
Contrar afirmaţiilor reclamantei, nu este vorba despre lipsa prevederii existenţei mai multor consultanţi care să se verifice reciproc, în documentaţiile de atribuire nefăcându-se nici o referire la verificarea activităţii consultantului nr. 2 de către consultantul nr. 1. Documentaţia de atribuire nr. 1 consfinţeşte dreptul C.N.A.D.N.R. în calitate de beneficiar, de a verifica activitatea consultantului, astfel că, C.N.A.D.N.R. va fi asistată din punct de vedere tehnic în exercitarea drepturilor sale contractuale.
Conform Caietului de sarcini nr. 1, Consultantul nr. 1 are obligaţia verificării lucrărilor rămase de executat în perioada de garanţie, conform contractelor de proiectare şi execuţie şi ale legislaţiei române în vigoare (HG nr. 273/1994, Legea nr. 10/1995). În schimb, consultantul nr. 2 are obligaţia acordării asistenţei în beneficiul C.N.A.D.N.R. în monitorizarea acestor lucrări, în scopul de a asigura respectarea de către C.N.A.D.N.R. a obligaţiilor sale stipulate în art. 6-08 A, 6.08 B şi 8.01 din contractul de finanţare.
Conform caietului de sarcini nr. 1, se observă că în ceea ce îl priveşte pe consultantul nr. 1, acesta are obligaţia inspectării lucrărilor de remediere a defectelor în perioada de garanţie, în acord cu prevederile contractelor de proiectare şi execuţie şi ale legislaţiei române (HG nr. 273/1994, Legea nr. 10/1995), pe când consultantul nr. 2 are obligaţia acordării asistenţei în monitorizarea acestor lucrări, în scopul de a asigura respectarea de către pârâtă a obligaţiilor sale stipulate în art. 6.08 A, 6.08 B şi 8.01 din contractul de finanţare.
Consultantul nr. 1 are obligaţia inspectării lucrărilor de remediere a defectelor în perioada de garanţie, în conformitate cu prevederile contractelor de proiectare şi execuţie şi ale legislaţiei române (HG nr. 273/1994 Legea nr. 10/1995), pe când consultantul nr. 2 monitorizează aceste lucrări în scopul respectării obligaţiilor stipulate în sarcina C.N.A.D.N.R. în contractul de finanţare.
Consultantul nr. 1, conform art. 4.6, are obligaţia de certificare a returnării garanţiilor şi reţinerilor, în conformitate cu prevederile contractelor de proiectare şi execuţie F.I.D.I.C., iar consultantul nr. 2 acordă asistenţă în această procedură de eliberare a garanţiilor şi reţinerilor în scopul de a se asigura respectarea obligaţiilor C.N.A.D.N.R. a obligaţiilor sale din contractul de finanţare.
Obligaţia consultantului nr. 1 este de a aproba certificatul de plată, conform contractelor de proiectare şi execuţie F.I.D.I.C., pe când obligaţia consultantului nr. 2 este prevăzută pentru a asigura respectarea de către C.N.A.D.N.R. a obligaţiilor sale din contractul de finanţare.
Faţă de afirmaţia reclamantei că nu ar exista în clasificarea ocupaţiilor din România funcţia de consilier inginer construcţii, de precizat că aceasta este prevăzută în C.O.R. şi este definită în art. 2 lit. e) din proiectul de contract.
Din analiza prevederilor art. 5.1.2 din carnetul de sarcini nr. 1 reiese obligaţia consultantului nr. 1 de a include în propunerea financiară un număr total de două luni/an pentru specialiştii pe termen scurt, faţă de obligaţia consultantului nr. 2 de a mobiliza 9 experţi atestaţi, conform legislaţiei române, în scopul de a asigura respectarea de către C.N.A.D.N.R. a obligaţiilor sale stipulate în contractul de finanţare.
Recursul este nefondat.
Nu există nici o îndoială că în privinţa ambelor proceduri temeiul îl reprezintă contractul de finanţare nr. 23370/2005, după cum reiese fără echivoc, bunăoară, din chiar anunţul de participare la licitaţie (Procedura 1), în art. 6 precizându-se expres că, procedura de achiziţie publică „Servicii de consultanţă pentru supervizarea lucrărilor de proiectare şi de execuţie ale autostrăzii Cernavodă – Constanţa" are ca temei împrumutul B.E.I. nr. 23.370/2005.
În ceea ce priveşte regulile F.I.D.I.C., contrar celor susţinute de recurentă, aceste standarde contractuale sunt aplicabile în cazul celor două proceduri, nu doar în cazul primei proceduri de licitaţie publică, astfel cum foarte corect a arătat reclamanta SC S.C. SRL, din documentaţia de atribuire aferentă Procedurii nr. 2 rezultând fără echivoc acest lucru (art. 5.4.2 pct. 1).
De asemenea, fiind vorba de lucrări de construcţii executate în România, în cazul ambelor proceduri sunt pe deplin incidente regulile privind disciplina în construcţii, astfel cum sunt prevăzute în Legea nr. 10/1995, indiferent dacă în cuprinsul documentaţiilor de atribuire se fac sau nu menţiuni exprese în acest sens.
Scrisoarea B.E.I. adresată C.N.A.D.N.R. nu impune iniţierea a două proceduri de achiziţie publică, cum se susţine în recurs. În realitate, în scrisoarea respectivă se face o recomandare pentru ipoteza în care ar putea exista un conflict de interese, însă în condiţiile în care în ambele proceduri este vorba de aceleaşi prestaţii, ipoteza conflictului de interese este exclusă.
Recurenta C.N.A.D.N.R. a făcut o prezentare comparativă a activităţilor cuprinse în caietele de sarcini pentru evidenţa diferenţelor dintre cele două proceduri de achiziţie publică. Înalta Curte constată însă că acele diferenţe semnalate de recurentă sunt, în principal, de natură terminologică, neesenţiale, care nu demonstrează, de fapt, ceea ce intenţionează recurenta. Dimpotrivă chiar, examinarea comparativă a textelor din caietele de sarcini evidenţiază corectitudinea concluziei judecătorului fondului, în sensul că, în realitate există o suprapunere de substanţă între obiectele celor două contracte scoase la licitaţie publică, Procedura 2 fiind iniţiată doar pentru a eluda hotărârile judecătoreşti pronunţate cu privire la prima procedură de achiziţie publică.
Astfel, în ceea ce priveşte transferul de cunoştinţe, ceea ce contează este identitatea de conţinut a atribuţiei consultantului în această materie, iar nu modalităţile concrete de realizare a acesteia (sesiuni speciale de instruire sau instruire la locul de muncă, într-un caz, respectiv instruire pe şantier şi seminarii în ţară şi/sau străinătate, în celălalt caz). Deosebiri lipsite de importanţă, exclusiv sub aspect terminologic sunt semnalate de recurentă şi referitor la acordarea asistenţei tehnice în cadrul derulării contractelor de lucrări.
De asemenea, este cât se poate de evident că între „monitorizarea progresului implementării proiectelor" şi „monitorizarea lucrărilor şi informarea clientului privind programul lucrărilor", nu există nici o deosebire de conţinut (art. 3.1 din caietul de sarcini – Procedura 2 şi art. 4.5 din caietul de sarcini - Procedura 1).
Tot astfel sfera atribuţională a consultantului 2 se suprapune peste cea a consultantului nr. 1 în materia verificării planului de calitate al constructorilor, diferenţele indicate de recurentă fiind irelevante sub aspectul conţinutului prestaţiei prescrise în cele două caiete de sarcini.
Apoi, nu există o diferenţă între noţiunea de „proiect", conform caietului de sarcini nr. 2 şi noţiunea de „lucrări", conform contractelor de proiectare şi execuţie, ambele noţiuni fiind utilizate în legătură cu serviciile identice ce formează obiectul celor două proceduri de achiziţie publică: asistenţă tehnică/consultanţă pentru realizarea autostrăzii Cernavodă – Constanţa.
La fel stau lucrurile şi în privinţa celorlalte aspecte semnalate de recurentă. Astfel, fie că este vorba de obligaţia de a verifica proiectele pentru execuţia lucrărilor prin specialişti verificatori de proiecte atestaţi/ experţi tehnici atestaţi, fie de analizarea documentelor constructorilor sau de monitorizarea, auditarea şi aprobarea de C.N.A.D.N.R. a activităţii consultantului ori de monitorizarea progresului implementării proiectelor/informarea clientului cu privire la progresul lucrărilor, diferenţele la care se referă C.N.A.D.N.R., sunt chestiuni de amănunt, care nu infirmă soluţia instanţei de fond. Toate susţinerile recurentei observă Înalta Curte, privesc astfel de diferenţe, din examinarea comparativă a activităţilor cuprinse în cele două caiete de sarcini, aşa cum au fost semnalate de C.N.A.D.N.R., rezultând că, practic, există identitate între serviciile licitate, astfel că în mod corect prima instanţă a admis acţiunea reclamantei SC S.C. SRL şi a anulat procedura de achiziţie publică contestată.
Faţă de cele ce preced, Înalta Curte, conform art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va respinge, ca nefondat, recursul promovat de pârâta C.N.A.D.N.R. SA.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de C.N.A.D.N.R. SA împotriva sentinţei civile nr. 2066 din 29 aprilie 2010 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 august 2010.
| ← ICCJ. Decizia nr. 3626/2010. Contencios. Conflict de... | ICCJ. Decizia nr. 3681/2010. Contencios → |
|---|
