ICCJ. Decizia nr. 377/2010. Contencios. Litigiu privind achiziţiile publice. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 377/2010
Dosar nr. 6127/2/2009
Şedinţa publică din 27 ianuarie 2010
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin sentinţa civilă nr. 2921/2009 pronunţată la data de 14 august 2009, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta A.B. G.M.B.H., în contradictoriu cu pârâta C.N.A.D.N.R. SA – D.R.D.P. Bucureşti şi intervenienta în interesul pârâtei SC G.I. SA Bucureşti, fiind admisă cererea de intervenţie accesorie în interesul pârâtei şi obligată reclamanta la cheltuieli de judecată în sumă de 43 RON către intervenient.
Prin cererea de chemare în judecată reclamanta a atacat raportul procedurii de atribuire şi adresa nr. AP/ 2221 din 5 iunie 2009, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire emise de C.N.A.D.N.R. SA – D.R.D.P. Bucureşti, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii organizată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, având, ca obiect „Lărgirea la 4 benzi de circulaţie a DN. 73 Km. 7 + 000 – 11 + 1000 şi drum de legătură cu DN. 73D: 4523 3000 – 9,45221110 – 6,71322000 -1, contestatoarea solicitând:
- constatarea faptului că oferta prezentată de Asociaţia SC G.I. SA/ SC S.G. SRL/ SC D. SRL/ SC G.T.A. SRL/ O.J. SC M. / SC A.E. SA este inacceptabilă;
- anularea hotărârii autorităţii contractante prin care este desemnată câştigătoare a procedurii Asocierea SC G.I. SA/ SC S.G. SRL/ SC D. SRL/ SC G.T.A. SRL/ O.J.SC M. /SC A.E. SA;
- obligarea autorităţii contractante să reia procedura de desemnare a câştigătorului licitaţiei dintre ceilalţi ofertanţi ale căror oferte au fost declarate acceptate.
Prin hotărârea pronunţată instanţa de fond a respins excepţia inadmisibilităţii primului capăt de cerere ca neîntemeiată, reţinând că prin acest capăt de cerere, practic, reclamanta-contestatoare a solicitat instanţei să constate că autoritatea contractantă trebuia să facă aplicarea art. 202 din OUG nr. 34/2006, în sensul de a verifica dacă nu cumva preţul ofertei asocierii desemnate câştigătoare, care este aparent neobişnuit de scăzut, nu impunea respingerea ofertei ca inacceptabilă, ceea ce avea drept consecinţă obligarea Comisiei de a reiniţia procedura de achiziţie publică cu respectarea dispoziţiilor în materia achiziţiilor publice ce au fost încălcate.
Prima instanţă a reţinut, astfel, ca fiind admisibilă solicitarea contestatoarei de a se dispune de către instanţa de judecată măsuri de remediere a încălcărilor dispoziţiilor în materia achiziţiilor publice, inclusiv prin obligarea autorităţii contractante de a verifica dacă o ofertă nu prezintă un preţ, neobişnuit de scăzut.
Pe fondul cauzei, în pronunţarea sentinţei de respingere, ca neîntemeiată, a contestaţiei formulate, instanţa de fond a reţinut că, contestatoarea nu poate susţine că a avut neclarităţi cu privire la înţelesul termenului de „durată a execuţiei", fiind judicios stabilită o perioadă de execuţie de 10 luni cu excluderea duratelor de timp în care nu este posibilă executarea din cauze imputabile antreprenorului, dar chiar în condiţiile în care ar fi existat aceste neclarităţi avea posibilitatea să recurgă la dreptul de a cere clarificări în conformitate cu art. 78 din OUG nr. 34/2006, ceea ce nu a făcut.
Cât priveşte noţiunea de ofertă prezentând un preţ anormal de scăzut, instanţa de fond a reţinut că aceasta trebuie să se raporteze şi altor criterii decât acela al preţului, anume acelora, fie de ordin cantitativ, fie calitativ, care permit să se determine un prag de anomalie sub care se suspectează că o ofertă depusă în cadrul contractului în cauză este anormal de mică, astfel încât să influenţeze valoarea economică privită în ansamblu a unei oferte.
Din analiza probelor administrate în cauză, prima instanţă a reţinut că asocierea desemnată câştigătoare a acţionat cu bună credinţă în redactarea ofertei, respectarea termenului de execuţie de 10 luni ofertat fiind chiar în interesul său, faţă de faptul că în caz de depăşire a acestui termen ar fi pasibilă de plata unor penalităţi ce pot ajunge la un cuantum destul de însemnat.
Durata de execuţie propusă de reclamanta-contestatoare, reţine prima instanţă, este una mult prea ridicată (29 luni) în raport cu ceea ce este de executat.
Nu s-a dovedit a fi justificată nici contestarea de către reclamantă a seriozităţii propunerii duratei de proiectare de 20 de zile, contestatoarea neaducând argumente concrete şi puternice în susţinerea acestei critici.
Ca o concluzie, instanţa de fond a reţinut că la dosar nu există elemente care să probeze că oferta asocierii desemnate câştigătoare, sub aspectul duratei de proiectare şi execuţie, nu ar fi realistă şi pertinentă, cât timp reclamanta-contestatoare nu a demonstrat suficient că estimarea de 20 de zile, respectiv 10 luni ar fi subevaluată în raport cu gradul de complexitate al lucrării.
Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, invocând motivele de modificare prevăzute de art. 304 pct. 7,8, 9 C. proc. civ., precum şi prevederile art. 3041 C. proc. civ., recursul declarat nefiind limitat la motivele de casare prevăzute de art. 304, dat fiind că hotărârea recurată nu poate fi atacată cu apel.
În esenţă, prin motivele de recurs formulate, reclamanta contestatoare susţine că:
- instanţa de fond în mod greşit, a înlăturat apărarea sa în sensul că autoritatea contractantă respectiv C.N.A.D.N.R. – C.A.D.N.R., a încălcat obligaţia de a întocmi o documentaţie de atribuire coerentă şi fără risc de confuzie, sentinţa pronunţată fiind dată cu aplicarea greşită a legii, art. 78 din OUG nr. 34/2006 consacrând un drept al contestatoarei şi nu o obligaţie a ofertantului ce poate duce la aprecierea corectitudinii documentaţiei întocmită de A.C.;
- deşi a reţinut în mod corect, având în vedere şi jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, că factorii de evaluare, durata de execuţie şi proiectare sunt în măsură a influenţa valoarea economică a unei oferte, respectiv a determina un preţ, aparent neobişnuit, prima instanţă în mod greşit a reţinut că în cazul dedus judecăţii acest fapt nu impunea obligaţia Autorităţii Contractante de a face aplicare art. 202 din OUG nr. 34/2006.
Aceasta, pentru că oferta câştigătoare se situează la 53 % din valoarea estimată a Contractului faţă de limita de 85 % prevăzută de art. 361 din HG nr. 925/2006 şi 75 % limita menţionată în jurisprudenţa europeană, 33 % din durata estimată a lucrărilor de execuţie şi 8 % din durata estimată a lucrărilor de proiectare, estimare făcută de Autoritatea Contractantă,
- în condiţiile în care se doreşte executarea unei lucrări care să corespundă standardelor de calitate şi cantităţilor impuse de acestea, termenul şi preţul ofertat de Asocierea desemnată câştigătoare sunt subevaluate şi autoritatea contractantă trebuie să aplice prevederile art. 202 din OUG nr. 34/2006.
Intimata C.N.A.D.N.R. SA prin D.R.D.P. Bucureşti, a depus întâmpinare, solicitând respingerea acestuia ca nefondat.
Recursul este nefondat şi urmează a fi respins în baza art. 312 C. proc. civ., potrivit următoarelor considerente:
Potrivit susţinerilor recurentei-reclamante, conform art. 33 alin. 1) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă au obligaţia „de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a proceduri de atribuire".
Recurenta-reclamantă pretinde că autoritatea contractantă şi-ar fi încălcat această obligaţie, aspect care nu a fost reţinut, dintr-o eroare, de către prima instanţă.
Dar, conform art. 78 din OUG nr. 34/2006, recurenta-contestatoare avea dreptul să solicite clarificări privitor la conţinutul documentelor de atribuire înainte de data fixată pentru depunerea ofertelor, caz în care autoritatea contractantă putea dispune după caz măsuri corective, drept pe care însă nu l-a valorificat.
Mai mult decât atât, potrivit art. 256 alin. 2 din OUG nr. 3472006, astfel cum a fost modificată şi completată ulterior, recurenta-contestatoare putea să formuleze contestaţie, având ca obiect documentaţia de atribuire, în termen de 5 sau 20 de zile de la data luării la cunoştinţă a documentaţiei de atribuire (în speţă octombrie 2008), cale de atac pe care nu a folosit-o, aşa cum de astfel au procedat ofertanţii SC A. şi SC O.H.L. SA.
Aşadar, instanţa de fond în mod legal şi întemeiat a reţinut culpa contestatoarei recurente care nu a cerut nici clarificări privitor la conţinutul documentaţiei de atribuire înainte de data fixată pentru depunerea ofertelor şi nici nu a contestat documentaţia de atribuire.
Astfel, cum corect reţine şi instanţa de fond „durata de execuţie" trebuie interpretată ca termen aşa cum este definită în conformitate cu prevederile contractului, aceasta neputând fi confundată cu durata de valabilitate a contractului. Noţiunea de „durată de execuţie" trebuie înţeleasă ca fiind perioada efectivă de execuţie a lucrărilor sau de efectuare a proiectului şi nu se iau în calcul eventualele sistări ce nu se datorează culpei antreprenorului.
În speţă, durata de execuţie propusă de ofertantul câştigător este de 10 luni, autoritatea contractantă având suficiente elemente de apreciere a acestei oferte prin raportare la obiectul concret al contractului de lucrări precum şi la experienţa pe care ofertantul câştigător o are în lucrări de amploare similară, oferta fiind apreciată ca una serioasă.
Ofertantul declarat câştigător este o asociere compusă din 5 constructori specializaţi ce produc şi în regim propriu materiale necesare lucrărilor, lucrările practic putând începe concomitent la mai multe obiective ce constituie obiectivul investiţiei.
Aşa fiind, motivul de recurs prin care se critică aşa zisa incoerenţă a documentaţiei de atribuire referitoare la factorii de evaluare, respectiv durata de execuţie, informarea candidaţilor ofertanţi şi criteriul de atribuire este neîntemeiat.
Cel de-al doilea motiv de recurs se referă la factorul de evaluare „durata de execuţie" pentru lucrări şi pentru proiectare, raportat la valoarea ofertei desemnate câştigătoare, criticile formulate în acest sens fiind şi ele neîntemeiate.
Recurenta-reclamantă susţine că valoarea ofertantă de candidatul desemnat câştigător este sub pragul de 85 % al valorii estimate, prag prevăzut de art. 361 din HG nr. 925/2006 astfel cum a fost modificată şi actualizată prin HG nr. 834/2009, fapt de natură a obliga autoritatea să solicite justificări de preţ pentru ofertantul câştigător potrivit art. 202 din OUG nr. 34/2006.
Or, în speţă aşa cum rezultă din raportul procedurii nr. AP 2214 din 5 iunie 2009 şi Procesul verbal al Şedinţei de deschidere din 30 aprilie 2009, toate cele 10 oferte erau sub pragul de 85 % al valorii estimate a achiziţiei, media aritmetică a ofertelor respective fiind de 128.619.678,40 lei iar pragul de 85 % însemnând 109.326.726,64 lei, situaţia faţă de care valoarea ofertei câştigătoare se situează peste acest prag fiind de 115.748.901,08 lei, ceea ce nu poate justifica aprecierea preţului ca fiind neobişnuit de scăzut.
Mai mult decât atât, aşa cum rezultă din Raportul procedurii, valoarea tuturor ofertelor este relativ apropiată, valori considerabil mai mici decât valoarea estimată de autoritatea contractantă, justificarea lor rezultând tocmai din faptul că toate ofertele sunt sub pragul invocat de recurenta-reclamantă.
Aşadar, criticile ce vizează neaplicarea de către autoritatea contractantă a art. 202 din OUG nr. 34/2006 nu sunt întemeiate, obiectivitatea ofertei fiind susţinută de valoarea relativ apropiată a tuturor ofertelor depuse şi relativ mult sub valoarea estimată, fapt ce confirmă că preţurile sunt preţuri liber exprimate în raport de valoarea pieţei.
Cât priveşte afirmaţia recurentei-contestatoare în sensul că avantajele ofertei declarate câştigătoare se justifică prin lipsa de calitate şi cantitate cerute de standarde, este de precizat că aceasta nu poate fi decât o apreciere subiectivă, de vreme ce majoritatea membrilor comisiei de evaluare sunt specialişti în domeniu, ofertantul câştigător asumându-şi şi riscul ca în cazul în care va efectua lucrarea cu întârziere să plătească beneficiarului penalităţi de întârziere, existând chiar şi riscul rezilierii contractului.
Având în vedere toate aceste aspecte, constatăm că instanţa de fond a reţinut în mod corect că prin Decizia de atribuire nu au fost prejudiciaţi ceilalţi ofertanţi, punctajul acordat fiind corect şi în conformitate cu criteriile prezentate în documentaţia de licitaţi, oferta câştigătoare fiind desemnată corespunzător criteriilor de atribuire, soluţia pronunţată de respingere a acţiunii reclamantei fiind legală şi temeinică.
Ca o consecinţă, recursul formulat de reclamanta A.B. G.M.B.H. se priveşte ca nefondat şi în baza art. 312 C. proc. civ., va fi respins.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de SC A.B. G.M.B.H. Salzburg – Austria împotriva sentinţei civile nr. 2921 din 14 august 2009 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 ianuarie 2010.
| ← ICCJ. Decizia nr. 330/2010. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 38/2010. Contencios. Anulare act... → |
|---|
