ICCJ. Decizia nr. 7795/2013. Contencios. Contract administrativ. Recurs

Comentarii

0

ROMÂNIA

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr. 7795/2013

Dosar nr. 529/2/2011

Şedinţa publică de la 17 decembrie 2013

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii

Prin cererea adresată Curţii de Apel Bucureşti şi înregistrată sub nr. 529/2/2011 reclamanta SC G. SA a chemat în judecată pârâta Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit solicitând anularea Deciziei nr. 207 din 5 ianuarie 2011, procesului-verbal de constatare din 1 noiembrie 2010 şi notificării de plată din 4 noiembrie 2010 emise de pârâtă, şi suspendarea executării actelor până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei.

În motivarea acţiunii, reclamanta a susţinut următoarele motive de nelegalitate:

În decizia de soluţionare a contestaţiei, APDRP nu face altceva decât să reitereze motivele din cuprinsul procesului-verbal de constatare din 1 noiembrie 2010 fără a face nicio referire la motivele de nelegalitate invocate prin contestaţie.

Prin procesul-verbal de constatare s-a reţinut ca ar fi încălcat o serie de prevederi legale şi contractuale, art. 1 alin. (2) din Anexa I - "Prevederi Generale" din cadrul Contractului de finanţare care specifică: "Beneficiarul trebuie să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficienţă şi vigilenţă în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat şi în concordanţă cu acest contract"; - paragraful 1, Anexa IV a Contractului de finanţare "Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii Măsurilor 1.1, 3.1, 3.4" potrivit căruia "Costurile eligibile ale oricăror servicii, bunuri şi lucrări mai mari de echivalentul în RON a 10.000 euro, sunt eligibile dacă beneficiarii privaţi au obţinut oferte conforme de la cel puţin 3 furnizori"; art. 7 (1) "Dispoziţii finale: Prezentul contract obliga părţile să respecte întocmai şi cu bună credinţă fiecare dispoziţie a acestuia în conformitate cu principiul obligativităţii contractului între părţile contractante în temeiul art. 969 C. civ. şi dispoziţiile Acordului Multianual de finanţare încheiat între România şi Comisia Comunităţilor europene, cu modificările şi completările ulterioare"; art. 4 - "Eligibilitatea cheltuielilor" din Secţiunea B - "Managementul, Monitorizarea şi Evaluarea Programului" din Legea nr. 316/2001 - Acordul Multianual de Finanţare a Programului SAPARD: "Cheltuiala va fi eligibilă pentru sprijinul comunitar pentru SAPARD dacă este în conformitate şi cu acest acord, numai în cazul în care utilizarea asistentei SAPARD este în concordanţă cu principiile managementului financiar adecvat şi în special ale economiei şi eficienţei costurilor", dar, pe toată perioada implementării proiectului, a acţionat astfel încât să respecte toate prevederile contractuale menţionate în anexele la contract.

Arată că a desfăşurat, pentru achiziţia de echipamente prin SAPARD, patru selecţii de oferte bunuri concretizate în 4 contracte de achiziţii şi anume:

1. Linie de dozare-umplere, închidere şi sterilizare, achiziţie adjudecată de C.P.S. la valoarea de 12 189 984 RON (3.440.000 euro).

2. Maşina de ambalat automată pentru linia de pate, achiziţie adjudecată de R.M. România la valoarea de 340.192 RON (96.000 euro).

3. Linie de procesare (supusă licitaţiei pe fonduri SAPARD) în valoare de 1.579.533 RON respectiv 445 000 euro al cărui câştigător a fost G.K.M.G. SRL, linie compusă din: microcutter 4 tone/h în valoare de 84.000 euro, maşină de tocat carne refrigerată/congelată 3,5 - 4,0 t/h în valoare de 161.000 euro şi cutter de 500 l în valoare de 200.000 euro. Au mai fost supuse licitaţiei 2 malaxoare de 1.000 l dar acestea au fost plătite în exclusivitate de SC G. SA.

Pentru linia de procesare au avut loc practic două selecţii, cutterul de 2001 fiind adjudecat tot de G.K.M.G. SRL dar selecţia s-a făcut pe baza participării firmelor G.K.M.G. SRL, S.I.S. S. Italia şi B. Bulgaria întrucât firma L. nu a oferit cutter, iar unitatea integrată de igienă adjudecată cu valoarea de 49.610 RON respectiv 14.000 euro de furnizorul G.K.M.G. SRL din care doar 8.770 RON au fost autorizaţi la plată prin SAPARD.

Procesul-verbal de constatare are ca obiect doar achiziţia cutterului de 500 l în valoare de 200.000 euro şi a unităţii integrate de igienă în valoare de 14.000 euro.

Precizează reclamanta că, deşi achiziţia cutterului de 500 l nu a fost efectiv realizată şi deci plătită iar valoarea acestuia, respectiv a malaxorului de 1.500 l care s-a achiziţionat în realitate în locul cutterului nu se regăseşte în debitul stabilit prin procesul-verbal de constatare din 1 noiembrie 2010 şi nici valoarea din instalaţia de igienizare plătită prin SAPARD, întrucât toate aspectele constatate în procesul-verbal de constatare se referă în exclusivitate la aceste achiziţii, nu a încălcat prevederile menţionate la pct. a) - d).

Referitor la prevederile de la pct. a) şi b), SC G. SA, producător cu experienţă în domeniul industriei cărnii, cunoaşte bine furnizorii echipamentelor pentru industria cărnii şi preţurile aproximative ale acestora, îndeosebi în domeniul procesării propriu-zise, lucru facilitat şi de Târgul I. deschis în Bucureşti în fiecare an şi unde sunt prezenţi furnizori pentru majoritatea echipamentelor din industria cărnii. Astfel producătorii din industria cărnii cunosc fiabilitatea ridicată a echipamentelor germane de procesare (cutter, maşina tocat, malaxor) şi performanţele liniilor italiene de dozare, închidere. De aceea, şi-a îndreptat atenţia, pentru solicitarea de oferte pentru echipamente de procesare, către furnizorii de echipamente fabricate în Germania.

Cât priveşte sancţiunea aplicată reclamantei, că aplicarea măsurilor dispuse prin prezentul titlu de creanţa constituit prin procesul-verbal de constatare ar putea să-i decidă existenţa, pentru că îşi desfăşoară activitatea, în forma modernizată, de doi ani de zile ca o unitate de prestigiu în domeniu precum şi a celor peste 80 locuri de muncă.

În cuprinsul procesului-verbal de constatare se invocă art. 5 (1) (c) al Regulamentului nr. 2988/1995 pentru justificarea sancţiunii administrative care să implice recuperarea totală a plăţilor SAPARD.

Potrivit acestui Regulament, art. 2 (4) "procedurile de aplicare a controalelor, măsurilor şi sancţiunilor comunitare sunt reglementate prin legislaţia statelor membre cu condiţia respectării dreptului comunitar" iar în art. 2 (3) din acelaşi regulament se stipulează "dreptul comunitar stabileşte natura şi domeniul de aplicare al măsurilor şi sancţiunilor administrative pentru o corecta aplicare a normelor în cauză, ţinând cont de natura şi gravitatea abaterii, de avantajul acordat sau primit şi de gradul de răspundere". Transpunerea în legislaţia română a acestui Regulament s-a realizat prin O.G. nr. 79/2003 şi Normele Metodologice de aplicare ale acestui act normativ, aprobate prin Hotărârea nr. 1306/2007, care reglementează controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător.

Precizează reclamanta că înţelege să invoce, în mod expres, neconformitatea normei de drept intern cu legislaţia comunitară. Motivează că Titlul II al Regulamentului nr. 2988/1995, respectiv art. 4, instituie, ca regula generală, aceea că orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat. Acelaşi text condiţionează expres aplicarea măsurilor sancţionatorii şi le limitează aplicabilitatea la retragerea avantajului obţinut, la care se poate adaugă dacă acest lucru e prevăzut, dobânda care se calculează pe bază forfetară.

Textul invocat reglementează situaţia abaterilor săvârşite fără intenţie de către Beneficiar. Pe de-o parte, SC G. SA nu a obţinut niciun avantaj de pe urma ofertei supuse verificării, întrucât utilajul - cutter nu a fost achiziţionat, iar, pe de altă parte, nu există nicio dovadă a săvârşirii cu intenţie a abaterii, întrucât a avut convingerea confirmată de către reprezentantul legal al G.K.M.G. SRL ca aceasta a acţionat în calitate de reprezentant în România al S.I.S. S.

Art. 5 al Regulamentului, reglementează situaţia abaterilor intenţionate sau a celor săvârşite cu neglijenţă, care pot genera o serie de sancţiuni, inclusiv cea prevăzută la lit. c) "retragerea totală sau parţială a unui avantaj acordat prin norme comunitare, chiar dacă agentul economic a beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv". Este deci neîndoielnic că deşi legislaţia comunitară permite rambursarea parţială, corespunzător cu avantajul obţinut, în speţă, deşi este vorba despre un utilaj în valoare de 200.000 euro, i s-a impus fără niciun argument rambursarea întregii finanţări.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 5613 din 4 octombrie 2011 Curtea de Apel Bucureşti a respins contestaţia formulată de reclamanta SC G. SA, în contradictoriu cu pârâta MADR - Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, ca neîntemeiată.

În motivarea soluţiei s-a arătat că prin procesul-verbal înregistrat la Secretariatul APDRP în 1 noiembrie 2010, Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit a dispus recuperarea totală a finanţării nerambursabile, în sumă de 6.407.246,13 RON (din suma totală plătită de APDRP s-a scăzut debitul de 354.360 RON - actul din 14 mai 2009, şi 4.385,21 RON - actul din 5 februarie 2010), ca urmare a rezilierii contractului de finanţare din 12 iunie 2007.

La baza acestei măsuri stă constatarea unei nereguli - depunerea intenţionată de documente false - care a afectat procedura de achiziţii pentru echipamente de procesare şi ambalare a produselor din carne la proiectul finanţat din fonduri SAPARD promovat de reclamantă.

Curtea constată că împrejurările de fapt invocate de reclamantă nu sunt dovedite.

Astfel, nu pot fi reţinute susţinerile reclamantei în sensul că "a solicitat oferte nu de la trei, ci de la şase furnizori", dând dovadă de "eficienţă şi vigilenţă".

Demersurile efectuate în 2005 (nedovedite) nu ar putea fi oricum avute în vedere, fiind anterioare cu doi ani momentului încheierii contractului-cadru cu Agenţia SAPARD.

În ce priveşte ofertele conforme avute în vedere în 2007, se constată că cea depusă de S.I.S. S. nu este recunoscută de această societate pretins emitentă.

Reprezentantul acestei societăţi, dl M.G., nu a recunoscut semnătura sa, iar formatul şi ştampila folosită nu corespund celor folosite de companie.

În aceste condiţii, relaţia de gentleman`s agreement dintre SC G.K.M.G. SRL şi S.I.S. S. nu are relevanţă, chiar dacă ar fi reală.

Astfel, oferta nu a fost depusă de SC G.K.M.G. SRL în calitate de reprezentant al S. şi în baza contractului de mandat încheiat între aceştia, ci a fost depus un act care conţinea datele de identificare - semnătura şi ştampila - contrafăcute.

Invitaţia nu a fost făcută către Staff prin SC G.K.M.G. SRL în calitate de reprezentant, ci către S.I.S. SPA.

Susţinerile reclamantei în sensul că a fost în imposibilitate să dovedească situaţia de fapt pretinsă deoarece "APDRP nu a efectuat niciun fel de verificări proprii, prin intermediul propriilor organisme de control, limitându-se la a "transcrie" raportul O. nu se reţin, constatând că nimic nu împiedică reclamanta să administreze probele necesare pentru dovedirea susţinerilor sale în faţa instanţei.

Curtea nu reţine susţinerile reclamantei în sensul că aceasta nu ar fi cunoscut împrejurările de fapt evidenţiate la controlul autorităţile în Italia, deoarece reclamata avea obligaţia să se asigure (cu "maxim profesionalism, eficienţă şi vigilenţă" - art. 1 (2) din Anexa I la contractul de finanţare) că ofertele conforme ale potenţialilor furnizori sunt reale, independente, fiind în mod direct răspunzătoare de cunoaşterea condiţiilor de acordare a finanţării S., de solicitare a finanţării şi efectuare a procedurilor în concordanţă cu aceste condiţii.

Faptul că achiziţia cutterului nu a fost niciodată realizată în fapt nu are relevanţă, în condiţiile în care împrejurările invocate de reclamant: "Nota de aprobare privind modificarea contractului" din 20 noiembrie 2007 primită de la A. prin care a fost acceptată achiziţia unui malaxor cu vacuum şi fierbere de 1500 l în locul cutterului de 500 l, fiind ulterioare selecţiei de oferte în cadrul căreia a fost depusă oferta sus-menţionată.

Aceeaşi concluzie se desprinde şi din analiza considerentelor Sentinţei Civile nr. 2990 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti la data de 22 iunie 2010, în Dosar nr. 8573/2/2009, invocată de reclamant (care a fost casată prin Decizia ÎCCJ nr. 3832 din 30 iunie 2011), conform cărora "Înlocuirea cutterului cu un malaxor nu mai putea fi făcută decât de la acelaşi furnizor. O astfel de înlocuire a celor două echipamente putea fi aprobată sau nu de autoritatea publică, însă din momentul în care a fost aprobată, autoritatea publică nu mai poate revoca actul sau şi nu poate pretinde ca acest act este lipsit de efecte juridice. Forţa obligatorie a unui act administrativ se opune inclusiv emitentului actului. Or, prin nota de aprobare nr. 1965 din 16 noiembrie 2007, autoritatea publică şi-a dat acordul pentru modificarea contractului de finanţare".

Împrejurarea că documentele respective au făcut obiectul controlului de legalitate pe care l-a exercitat APDRP în cadrul propriilor atribuţii, mai ales cu ocazia aprobării plăţilor, nu poate sta la baza admiterii acţiunii, în condiţiile în care împrejurările de fapt ce au stat la baza încheierii procesului-verbal din 2010 au fost cunoscute după controlul efectuat de O.

Curtea a reţinut că Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, autoritate contractantă care acordă un sprijin financiar nerambursabil în numele Comunităţii europene şi al Statului Român, are dreptul şi, totodată, obligaţia de a exercita supravegherea modului de derulare a fiecărui proiect şi de a dispune măsurile preventive şi sancţionatorii stabilite în legislaţia specială şi clauzele contractului de finanţare oricând pe întreaga durată de valabilitate a contractului de finanţare (perioada de execuţie a proiectului - care se poate întinde pe maxim 2 ani, la care se adaugă o perioada de 5 ani de monitorizare, conform art. 2 din contractul-cadru de finanţare).

Conform Acordului multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia Comunităţilor europene aprobat prin Legea nr. 316/2001, pct. 5 A 13 1 b din Secţiunea F, "Neregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi a acestui acord, care rezultă din activitatea sau omisiunea unui operator economic, care a avut sau va avea un efect de prejudiciere asupra Comunităţii sau asupra unui punct nejustificat de cheltuială".

Potrivit art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractuale ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul Comunităţii europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Potrivit art. 2 lit. b) din O.G. nr. 79/2003, frauda reprezintă orice acţiune sau omisiune intenţionată în legătură cu obţinerea, utilizarea sau gestionarea fondurilor comunitare provenind din bugetul general al Comunităţilor europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, precum şi/sau din bugetele de cofinanţare aferente, incriminată prin Codul penal, Legea nr. 78/2000 sau prin alte legi speciale.

Conform contractului de finanţare, art. 17 alin. (1): "Prin «Neregularitate» în accepţiunea prezentului contract, se înţelege orice încălcare a prevederilor contractului şi a Acordului Multianual de Finanţare ratificat prin Legea nr. 316/2001."

Art. 17 alin. (3): "În cazul încălcării de către Beneficiar a prezentului contract Autoritatea Contractanta va înceta executarea contractului. În acest caz Autoritatea Contractantă va solicita înapoierea sumelor deja plătite în cadrul contractului şi va aplica Beneficiarului penalităţi în procentul stabilit conform dispoziţiilor legale în vigoare. Mai mult Autoritatea Contractantă poate aplica posibile sancţiuni în situaţia neconformităţii cu obligaţiile de mai sus în conformitate cu prevederile Acordului Multianual de Finanţare, secţiunea A art. 5(1) lit. d."

Art. 17 alin. (4): "În cazul înregistrării unei neregularităţi rezultate din culpa Beneficiarului, acesta are obligaţia să restituie integral valoarea finanţării primite din partea Autorităţii Contractante în termen de 15 zile de la data confirmării de primire a notificării. În cazul în care Beneficiarul nu se conformează acestei obligaţii, Autoritatea Contractantă va stabili penalităţi în procentul stabilit conform dispoziţiilor legale în vigoare, la data respectivă pentru fiecare zi de întârziere. Dacă în termen de 30 de zile din momentul notificării, Beneficiarul nu restituie integral sumele solicitate, inclusiv penalităţile, Autoritatea Contractantă va sesiza instanţa competentă în vederea declanşării executării silite, în conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale în vigoare."

Neregula constatată încalcă şi dispoziţiile art. 4 - "Eligibilitatea cheltuielilor" din Secţiunea B - "Managementul, Monitorizarea şi Evaluarea Programului" din Legea nr. 316/2001: "Cheltuiala va fi eligibilă pentru sprijinul comunitar pentru SAPARD, dacă este în conformitate şi cu acest acord, numai în cazul în care utilizarea asistenţei SAPARD este în concordanţă cu principiile managementului financiar adecvat şi în special ale economiei şi eficienţei costurilor".

Curtea a apreciat că împrejurările de fapt constatate prin procesul-verbal contestat relevă o gravitate ce justifică măsura sancţiunii administrative care implică recuperarea totală a plăţilor SAPARD. Faptul că reglementările comunitare permit rambursarea parţială, corespunzător cu avantajul obţinut, este de necontestat, însă autoritatea a avut în vedere existenţa fraudei în sensul art. 2 lit. b) din O.G. nr. 79/2003, "orice acţiune sau omisiune intenţionată în legătură cu obţinerea, utilizarea sau gestionarea fondurilor comunitare", şi poziţia reprezentanţilor Comisiei europene în sensul recuperării integrale a sumelor acordate drept finanţare nerambursabilă în cadrul proiectelor aferente măsurii 1.1. submăsura 02 şi pentru care s-au constatat nereguli de către OLAF.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 5613 din 4 octombrie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti s-a promovat de către reclamantă calea de atac a recursului, întemeiat pe dispoziţiile art. 304¹C. proc. civ.

În motivarea contestaţiei s-au relevat susţinerile de fapt prezentate şi în faţa instanţei de fond conform cărora ofertele aflate la dosar de achiziţie sunt "false" nu sunt reale, cum greşit a reţinut Raportul OLAF societatea respectând obligaţiile asumate prin contractul de finanţare şi respectiv de a obţine oferte conforme de la cel puţin 3 furnizori.

Referitor la încălcarea menţiunilor de la pct. c) şi d) respectiv art. 7 (1) şi art. 4 - Eligibilitatea cheltuielilor. Procesul-verbal de constatare, cap. 6 - Prezentarea aspectelor constatate, se precizează că pârâta nu face nici o constatare care să conducă la concluzia că nu s-au respectat principiile managementului financiar adecvat şi în special ale economiei şi eficienţei achiziţiei. Societatea reclamantă a respectat aceste dispoziţii legale, cea mai bună dovadă fiind aceea că preţul ofertei selecţionate pentru cutter se situează atât sub preţul celorlalte două oferte conforme cât şi sub preţul celorlalte două oferte studiate înaintea selecţiei de oferte precum şi sub preţul cutterelor similare din baza de date de preţuri a Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit.

În ceea ce priveşte cel de al doilea echipament - Echipament Unitate integrală de igienizare - la care şi-a depus oferta S.I.S.S. - acesta are o valoare foarte mică - 14 000 euro, suportată în cea mai mare parte din cheltuieli neeligibile. Valoarea de 4 385,2 RON (cea de 1.200 euro) suportată de programul SAPARD nu poate să ridice semne de întrebare privind respectarea principiilor managementului financiar adecvat şi în special ale economiei şi eficienţei achiziţiei având în vedere că am avut o selecţie de oferte adjudecată la valoarea de 3.440.000 euro pentru care nu au fost constate nereguli. Mai mult, valoarea respectivă de 4 385,2 RON a făcut obiectul procesului-verbal de constatare nr. 2162 din 5 februarie 2010 şi debitul a fost deja plătit.

Astfel, SC G. SA nu a încălcat nici o prevedere din cele menţionate la cap. 7 - Prevederi legale şi contractuale încălcate.

Mai mult, procesul-verbal de constatare ignoră împrejurarea esenţială ca achiziţia cutterului, în fapt, nu a fost niciodată realizată şi plătită din finanţarea europeană.

Prin "Nota de aprobare privind modificarea contractului"/20 noiembrie 2007 primită de la Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit - Centrul Regional 8 a fost acceptată, la solicitarea noastră, achiziţia unui malaxor cu vacuum şi fierbere de 1500 1 în locul cutterului de 500 l. Ulterior, în urma unei verificări a Direcţiei Control şi Antifraudă s-a constituit, pentru achiziţia malaxorului de 1500 l, debit în valoare de 354.360 RON prin procesul-verbal de constatare din 14 mai 2009 deoarece nu s-a realizat o nouă selecţie de oferte încălcându-se, conform respectivului proces-verbal, parag. 1, Anexa IV a Contractului de finanţare "Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii Măsurilor 1.1, 3.1, 3.4" potrivit căruia "Costurile eligibile ale oricăror servicii, bunuri şi lucrări mai mari de echivalentul în RON a 10 000 euro, sunt eligibile dacă beneficiarii privaţi au obţinut oferte conforme de la cel puţin 3 furnizori".

În calitate de emitent al actelor administrative contestate Agenţia de Plăţi are cunoştinţa despre aceasta împrejurare, căci societatea recurentă a contestat acest proces-verbal. Prin Sentinţa civilă nr. 2990 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti la data de 22 iunie 2010, în Dosar nr. 8573/2/2009 în care APDRP a avut calitatea de parte, s-a dispus anularea acestui proces-verbal ca efect al admiterii contestaţiei. În motivarea hotărârii instanţa reţine "înlocuirea kutterului cu un malaxor nu mai putea fi făcută decât de la acelaşi furnizor. O astfel de înlocuire a celor două echipamente putea fi aprobată sau nu de autoritatea publică, însă din momentul în care a fost aprobată, autoritatea publică nu mai poate revoca actul sau şi nu poate pretinde ca acest act este lipsit de efecte juridice. Forţa obligatorie a unui act administrativ se opune inclusiv emitentului actului. Or, prin nota de aprobare din 16 noiembrie 2007, autoritatea publică şi-a dat acordul pentru modificarea contractului de finanţare".

În concluzie, oferta despre care se face afirmaţia ca ar fi rezultatul unei fraude, nu a fost folosită la achiziţionarea kutterului, întrucât acest echipament nu a mai fost niciodată finanţat, ci înlocuit cu un altul, respectiv un malaxor. În privinţa acestuia instanţa a constatat deja ca înlocuirea şi achiziţionarea de la acelaşi furnizor fără a mai cere alte trei oferte s-a făcut în condiţii de legalitate.

Debitul în valoare totală de 6.407.246,13 RON, stabilit prin procesul-verbal de constatare este aferent în exclusivitate liniei de dozare, umplere, sterilizare achiziţionată printr-un contract adjudecat de C.P.S. şi respectiv maşinii de ambalat automata pentru linia de pate - achiziţionată printr-un contract adjudecat de M.M. România, achiziţii şi plăţi pentru care nu s-a constatat, în urma controlului O. şi al Direcţiei de Control şi Antifraudă din cadrul Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit nicio neregularitate.

(ii) S-a reţinut şi faptul că instanţa de recurs a trebuit să aibă în vedere adresa din 14 martie 2011 prin care se comunica d-lui V.T., Ministrul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, punctul de vedere al Departamentului pentru Lupta Antifraudă - D. referitor la interpretarea legislaţiei aplicabile în materia controlului şi recuperării fondurilor europene utilizate necorespunzător, în raport cu sesizările OLAF privind neregulile şi suspiciunile de fraudă din cadrul Programului SAPARD, Măsura 1.1., submăsura 02 - "Carne, produse din carne şi ouă"; acest document reprezintă un punct de vedere şi o interpretare juridică a normelor legale naţionale şi europene aplicabile în material controlului şi recuperării fondurilor alocate din bugetul general al Uniunii europene.

Prin adresa din 14 martie 2011, se arată în mod expres ca "toată corespondenţa OLAF poate fi considerată o sesizare cu caracter extern şi, în conformitate cu art. 10 din Regulamentul CE nr. 1073/1999, o sursă de informaţii obţinute de acest organism în cursul investigaţiilor externe care ar trebui să genereze deschiderea de către APDRP sau DLAF a unor controale în cadrul cărora să se verifice potenţialul de valorificare al informaţiilor. Aşadar, sesizările OLAF trebuie verificate în amănunt, în cadrul unui control, pentru a stabili cu exactitate existenţa unor nereguli sau a unei suspiciuni de fraudă, a prevederilor legale încălcate şi cuantificarea corectă a prejudiciului de către APDRP".

De asemenea se menţionează în mod expres în adresa din 14 martie 2011 ca APDRP trebuie să revizuiască procedura practicată, în sensul efectuării unor activităţi de control premergătoare activităţii de recuperare, pentru a aplica sancţiuni proporţionale şi eficiente în raport cu neregulile constatate, iar cuantumul sumelor a căror recuperarea se solicită să fie cel afectat în mod real de neregulă.

Prin adresa din 16 martie 2011 emisă de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale către Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit se arată că DLAF este o instituţie de contact cu Oficiul european de Luptă Antifraudă - OLAF, care asigura, sprijină sau coordonează, după caz, îndeplinirea obligaţiilor ce revin României privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţii europene, solicitându-se APDRP să implementeze toate consideraţiile DLAF. De asemenea, se arată că se impune de urgenţă revocarea proceselor-verbale de constatare în conformitate cu prevederile legale.

Se mai invocă faptul că, în speţa de faţă, Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit (APDRP) nu a efectuat un control pentru a stabili cu exactitate existenţa unor nereguli sau a unei suspiciuni de fraudă, a prevederilor legale încălcate şi cuantificarea corectă a prejudiciului.

Astfel, prin Decizia nr. 207 din 5 ianuarie 2011, emisă de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, prin care s-a soluţionat contestaţia formulată de SC G. SA împotriva procesului-verbal de constatare din 1 noiembrie 2010 şi notificării de plată din 4 noiembrie 2010, se motivează ca Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit nu a plecat în elaborarea procesului-verbal de constatare de la o acţiune de control complex care presupune parcurgerea întregii proceduri prevăzute în Normele Metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003, controlul privind autenticitatea ofertelor prezentate în dosarele de achiziţie la proiectul "Modernizare fabrica conserve SC G. SA" fiind efectuat de Oficiul pentru Lupta Antifraudă - OLAF, rapoartele în urma verificărilor fiind transmise către APDRP prin adresa din 4 august 2010 (a se vedea pag. 3, parag. nr. 3 din Decizia nr. 207 din 5 ianuarie 2011).

În motivarea Deciziei nr. 207 din 5 ianuarie 2011, Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit arată că şi-a însuşit în mod integral constatările Oficiului european de Luptă Antifraudă.

Prin urmare, având în vedere că Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit nu a procedat în spiritul actelor normative în vigoare şi a considerat sesizările OLAF acte de control, fără a verifica dacă acestea au fost emise în condiţiile Regulamentului CE nr. 1073/1999 privind investigaţiile efectuate de Oficiul european de Luptă Antifraudă, însuşindu-şi în mod integral constatările efectuate de OLAF, fără a proceda la a efectua propriul control, se impune anularea actului administrativ atacat.

Îndoiala cu privire la actul administrativ atacat rezultă cu atât mai mult din faptul că prin adresa din 16 martie 2011 Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, prin raportare la punctul de vedere exprimat de Departamentului pentru Lupta Antifraudă - DLAF, solicită de urgenţă Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit revocarea proceselor-verbale de constatare întocmite fără a exista un control propriu al APDRP.

2. Instanţa de fond a reţinut ca împrejurările de fapt constatate prin procesul-verbal contestat releva o gravitate ce justifică măsura sancţiunii administrative care implică recuperarea totală a plăţilor SAPARD. Faptul că reglementările comunitare permit rambursarea parţială, corespunzător cu avantajul obţinut, este de necontestat, însă autoritatea a avut în vedere existenţa fraudei. De aceea recurenta a invocat neconformitatea normei de drept intern cu legislaţia comunitară pentru următoarele considerente:

Titlul II al Regulamentului nr. 2988/1995, respectiv art. 4, instituie ca regulă generală, aceea că orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat. Acelaşi text condiţionează expres aplicarea măsurilor sancţionatorii şi le limitează aplicabilitatea la retragerea avantajului obţinut, la care se poate adaugă dacă acest lucru e prevăzut, dobânda care se calculează pe baza forfetară. Textul invocat reglementează situaţia abaterilor săvârşite fără intenţie de către Beneficiar. Precizăm cu referire la acest text că, pe de-o parte societatea noastră nu a obţinut niciun avantaj de pe urma ofertei supusă verificării, întrucât aşa cum arătam utilajul - kutter, nu a fost achiziţionat, iar pe de altă parte nu există nicio dovadă a săvârşirii cu intenţie a abaterii, întrucât am avut convingerea confirmată de către reprezentantul legal al G.K.M.G. SRL că acesta a acţionat în calitate de reprezentant în România al S.I.S. S.

Art. 5 al Regulamentului nr. 2988/1995, reglementează situaţia abaterilor intenţionate sau a celor săvârşite cu neglijenţă, care pot genera o serie de sancţiuni, inclusiv cea prevăzută la lit. c) "retragerea totală sau parţială a unui avantaj acordat prin norme comunitare, chiar dacă agentul economic a beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv". Este deci neîndoielnic că deşi legislaţia comunitară permite rambursarea parţială, corespunzător cu avantajul obţinut, în speţa deşi este vorba despre un utilaj în valoare de 200.000 euro societăţii noastre i s-a impus fără niciun argument rambursarea întregii finanţări.

Art. 2 alin. (3) din acelaşi Regulament stipulează ca "Dreptul comunitar stabileşte natura şi domeniul de aplicare al măsurilor şi sancţiunilor administrative necesare pentru corecta aplicare a normelor în cauză, ţinând cont de natura şi de gravitatea abaterii, de avantajul acordat sau primit şi de gradul de răspundere". Prin urmare, conform legislaţiei comunitare aplicarea sancţiunii trebuie să aibă în vedere următoarele criterii:

- Gravitatea abaterii

- Avantajul primit

- Gradul de răspundere.

Se arată faptul că procesul-verbal contestat, ignoră în aplicarea sancţiunii cu desăvârşire aceste criterii.

În neconformitate cu normele de drept comunitar invocate, legislaţia română de transpunere, respectiv O.G. nr. 79/2003 şi Normele Metodologice de aplicare ale acestui act normativ, aprobate prin Hotărârea 1306/2007, se limitează la a prevede ca "activitatea de constatare a creanţelor bugetare rezultate din nereguli este activitatea prin care se verifică, se stabileşte şi se individualizează obligaţia de plată sub forma unui titlu de creanţă - art. 2 lit. f) din O.G. nr. 79/2003, fără a determina criteriile de aplicare a sancţiunilor.

Mai mult, art. 1 alin. (1) din Normele Metodologice de aplicare ale O.G. nr. 79/2003 stipulează ca "termenii de legalitate, regularitate şi conformitate sunt cei definiţi în O.G. nr. 119/1999".

4. Apărările intimatei şi procedura derulată în recurs

În cauză a formulat în termen întâmpinare Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale prin Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit prin care a solicitat respingerea recursului.

În motivarea cererii a arătat că verificările privind recurenta au pornit de la controlul OLAF care a descoperit ca fiind false două oferte pe care SC S.I.S. SRL se presupune că le-a întocmit pentru suma de 214.000 euro şi respectiv 19.100 euro.

De asemenea, cu ocazia controlului pe teren, OLAF a obţinut copiile unui schimb de e-mailuri între SC G.K.M.G. SRL şi S.I.S. SRL din care rezultă faptul că, având informaţia efectuării unor investigaţii, au fost făcute demersuri de către societatea G. cu scopul de a influenţa compania italiană în ascunderea dovezilor care trădau falsurile făcute.

OLAF a obţinut de asemenea, o altă serie de e-mailuri prin care societatea G. (cu patru zile înainte de efectuarea deplasării din Italia a delegaţiei OLAF) solicită societăţii S.I.S. să facă dovada capacităţii sale de a furniza utilaje şi echipamente pentru industria de procesare a cărnii. Răspunsul dat de societatea S.I.S. a fost acela că poate vinde astfel de echipamente, dar nu poate asigura niciun fel de consultanţă sau asistenţă tehnică, întrucât activitatea principală a companiei este producerea şi vânzarea de echipamente de făcut gheaţă.

OLAF precizează ca din acest schimb de e-mailuri rezultă clar că SC G.K.M. SRL, cunoştea faptul că anumite investigaţii erau în derulare şi că aceste e-mailuri aveau drept scop să influenţeze compania italiană în vederea ascunderii dovezilor. De asemenea, se suspectează că ofertele false au fost întocmite de către compania SC G.K.M. SRL, astfel având în vedere că solicitanţii trebuie să contacteze personal potenţialii furnizori pentru a primi trei oferte independente, aceştia cunoşteau neregularităţile comise.

Se precizează că cele două firme, S.I.S. şi SC G.K.M. SRL, au participat la selecţia de oferte pentru achiziţia echipamentului "C. 500 I" organizată de SC G. SA. Astfel, la această procedură de achiziţii au participat următoarele societăţi:

1. G. K.M. G. SRL - ofertă în valoare de 200.000 euro;

2. B. Bulgaria - ofertă în valoare de 210.000 euro;

3. S.I.S. S., V.A.F., R., Italia - ofertă în valoare de 210.000 euro.

De asemenea, la selecţia de oferte pentru achiziţia "Echipament Unitate integrală de igienă (pasaj igienizare)" au depus oferte următoarele societăţi:

1. G. K.M.G. SRL - ofertă în valoare de 14.000 euro;

2. B. Bulgaria - ofertă în valoare de 16.500 euro;

3. S.I.S. SPA, V.A.F., R., Italia - ofertă în valoare de 19.100 euro.

Cele două echipamente au fost cuprinse în contractul încheiat între G. SA şi G.K.M.G. SRL din 11 iulie 2007.

Deci, societatea G.K.M.G. SRL a participat cu ofertă proprie şi cu o ofertă în numele societăţii italiene pe care o reprezenta şi în plus, a fost desemnată câştigătoarea licitaţiei.

Rezultatul acestor verificări a fost consemnat în adresa OLAF din 4 august 2010 înregistrată la sediul A.P.D.R.P. din 9 august 2010, prin care organismul european recomandă începerea procedurilor administrative pentru recuperarea tuturor fondurilor europene decontate, întrucât există suficiente dovezi că s-a produs o neregulă, astfel cum este aceasta definită de art. 17 alin. (1) din Anexa I - Prevederi generale din Contractul de finanţare, potrivit căruia: "Prin Neregularitare în accepţiunea prezentului contract, se înţelege orice încălcare a prevederilor contractului şi a Acordului Multianual de Finanţare ratificat prin Legea nr. 316/2001."

Raportat la constatările OLAF, învederăm Instanţei faptul că, prin însăşi cererea de chemare în judecată având ca obiect anularea procesului-verbal de constatare din 1 noiembrie 2010 (Dosar nr. 529/2/2011 al Curţii de Apel Bucureşti) recurenta afirmă următoarele: "Pentru S.S.S. invitaţia de participare la selecţia de oferte a fost transmisă prin intermediul firmei G. K.M.G. SRL în calitate de reprezentant al firmei S.I.S. S. - Italia pe piaţa din România".

Rezultă faptul că beneficiarul SC G. SA cunoştea relaţia existentă între cele două societăţi, cea din Italia şi aceea care o reprezintă în România.

Astfel, este fără putinţă de tăgadă că, neregula existentă în achiziţie este evidentă şi beneficiarul finanţării avea cunoştinţă despre această împrejurare.

Prin neregula constatată, arătăm că recurenta a încălcat obligaţiile contractuale asumate prin contractul de finanţare din 12 iunie 2007, precum şi dispoziţiile legale aplicabile, respectiv Legea nr. 316/2001 - Acordul Multianual de Finanţare a Programului SAPARD.

Contractul de finanţare dintre A.P.D.R.P. şi SC G. SA din 12 iunie 2007 conţine clauze exprese cu privire la responsabilitatea Beneficiarului pentru procedura de achiziţii (servicii, bunuri şi lucrări), precum şi cu privire la necesitatea respectării principiului liberei concurenţei, al transparenţei achiziţiilor şi al rezonabilităţii preţurilor.

Aceste neregularităţi au fost consemnate în procesul-verbal de constatare înregistrat la A.P.D.R.P. din 1 noiembrie 2010, întocmit în 1 conformitate cu dispoziţiile art. 111 alin. (5) şi (7) din O.G. nr. 79/2003 şi art. 2 alin. (13) din H.G. nr. 1306/2007.

Împotriva procesului-verbal de constatare din 1 noiembrie 2010, SC G. SA a formulat contestaţie, înregistrată la A.P.D.R.P. din 6 decembrie 2010, care a fost soluţionată prin Decizia nr. 207 din 5 ianuarie 2011, în sensul respingerii acesteia.

Astfel, emiterea procesului-verbal de constatare din 1 noiembrie 2010 s-a făcut de către A.P.D.R.P. ca urmare a încălcării dispoziţiilor din Contractul de finanţare, respectiv art. 1 alin. (1) din Anexa I Prevederi Generale, precum şi dispoziţii cuprinse în Anexa IV Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiari privaţi ai Programului SAPARD la contractul de finanţare

Emiterea procesului-verbal de constatare din 1 noiembrie 2010, titlu de creanţă executoriu, potrivit O.G. nr. 79/2003 şi Normelor Metodologice de aplicare, aprobate prin H.G. nr. 1306/2007, nu este consecinţa voinţei unilaterale a A.P.D.R.P., ci rezultatul conduitei defectuoase a Recurentei în derularea contractului de finanţare din 12 iunie 2007, care nu a respectat obligaţiile pe care şi le-a asumat prin semnarea acestui contract.

Referitor la susţinerea recurentei potrivit căreia în speţă nu a avut loc un control propriu-zis, procesul-verbal de contestate preluând integral concluziile OLAF, fără ca APDRP să efectueze o verificare proprie, se arată că potrivit art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, "în scopul identificării neregulilor, autorităţile competente în gestionarea fondurilor comunitare şi a cofinanţării aferente au obligaţia verificării sesizărilor provenite din interiorul şi exteriorul autorităţii, inclusiv a celor cuprinse în rapoartele de audit şi în rapoartele de control ale instituţiilor cu atribuţii de control al obţinerii, derulării şi utilizării fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente".

Din economia acestui text de lege rezultă că sesizarea privind existenţa unei nereguli poate veni din interiorul autorităţii care gestionează fonduri comunitare, dar şi de la altă autorităţi, din ţară sau din afara ţării.

În ceea ce priveşte neregulile constatate de organismele abilitate ale Comunităţii europene şi atitudinea pe care trebuie să o adopte A.P.D.R.P. în calitate de instituţie responsabilă de gestionarea intereselor financiare ale Comunităţii europene, în momentul în care este sesizată cu o astfel de faptă, învederăm Onoratei Instanţe următoarele:

Oficiului european de Luptă Antifraudă - OLAF, serviciul independent din cadrul Comisiei europene, are ca principală atribuţie asigurarea protecţiei intereselor financiare ale Comunităţii europene şi de a combate frauda, corupţia şi alte activităţi ilegale, inclusiv conduita necorespunzătoare în instituţiile europene. Totodată, OLAF coordonează activităţile instituţiilor competente din Statele Membre, putând efectua, în acelaşi timp şi controale pe teritoriul acestora.

Potrivit art. 1 din Regulamentul CE nr. 1073/1999 privind investigaţiile efectuate de Oficiul european de Luptă Antifraudă (OLAF):

Alin. (1) "Pentru intensificarea combaterii fraudei, a corupţiei şi a oricăror alte activităţi ilegale care afectează interesele Comunităţii europene, OLAF exercită prerogativele privind atribuţiile de investigare conferite Comisiei prin reglementările comunitare şi acordurile în vigoare în domeniile respective".

Potrivit alin. (3) al aceluiaşi articol: "în cadrul instituţiilor, organismelor, oficiilor şi agenţiilor înfiinţate prin tratate sau în sensul acestora, oficiul efectuează investigaţii administrative în scopul:

- combaterii fraudei, corupţiei şi altor activităţi ilegale care afectează interesele financiare ale Comunităţii europene".

Totodată, potrivit art. 2 - Investigaţii administrative din acelaşi Regulament: "în sensul prezentului regulament, prin investigaţii administrative se înţelege totalitatea inspecţiilor, verificărilor şi a altor măsuri luate de angajaţii oficiului pentru îndeplinirea îndatoririlor acestora (...) în vederea stabilirii, dacă este necesar, a naturii ilicite a activităţilor care fac obiectul investigaţiei. Aceste investigaţii nu afectează competenţele statelor membre în materia urmăririi penale.".

În conformitate cu prevederile art. 9 - Raportul investigaţiei şi măsurile întreprinse în urma investigaţiilor, din Regulamentul CE nr. 1073/1999, la încheierea investigaţiei efectuate de către oficiu, acesta redactează un raport, sub autoritatea directorului, menţionând faptele constatate, prejudiciul financiar, dacă exista, şi concluziile investigaţiei, inclusiv recomandările directorului oficiului privind măsurile ce ar trebui luate.

Raportat la normele interne aplicabile în materie la data emiterii procesului-verbal de constatare, potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007 "autorităţile competente în gestionarea fondurilor comunitare au obligaţia identificării neregulilor prin toate mijloacele administrative, luând în considerare şi sesizările interne sau externe" iar potrivit art. 11 alin. (1) din acelaşi act normativ "autorităţile competente în gestionarea fondurilor comunitare sunt obligate să declanşeze procedura de constatare şi recuperare a creanţelor bugetare rezultate ca urmare a debitelor stabilite de Comisia europeană."

Din coroborarea tuturor acestor dispoziţii, naţionale şi comunitare, rezultă că regula generală, prevăzută de art. 8 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003, este că la momentul sesizării cu existenţa unei nereguli, autoritatea care gestionează fonduri comunitare trebuie să verifice sesizarea, însă sesizările venite din partea OLAF, ca instituţie cu atribuţii specifice de control în cadrul Comunităţii europene, prin care se recomandă recuperarea ajutorului nerambursabil, reprezintă excepţia de la regulă, textul de lege prevăzut de art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007, fiind fără echivoc: pentru debitele stabilite de Comisia europeană autoritatea competentă.

Referitor la motivele de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă ce privesc inexistenţa unei nereguli astfel cum este aceasta definită de legislaţia în vigoare, aplicarea principiului proporţionalităţii sancţiunii administrative şi lipsa unui prejudiciu faţă de bugetul Uniunii europene şi bugetul naţional de cofinanţare, acestea nu sunt fondate.

Pentru protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene Consiliul Europei a adoptat Regulamentul nr. 2988/1995.

Potrivit alin. (2) al art. 1 din acest Regulament, constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate.

Potrivit pct. 5 A 13 1 b din Secţiunea F din Acordul multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia Comunităţilor europene aprobat prin Legea nr. 316/2001, cu modificările şi completările ulterioare: "Neregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi a acestui acord, care rezultă din activitatea sau omisiunea unui operator economic (vezi pct. 6), care a avut sau va avea un efect de prejudiciere asupra Comunităţii sau asupra unui punct nejustificat de cheltuială". Iar art. 2 lit. a) din O.G. nr 79/2003, defineşte neregula ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractuale ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul Comunităţii europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Mai mult art. 17 din Anexa I (Prevederi Generale) la contractul de finanţare conţine clauze exprese cu privire la obligaţiile părţilor şi modul de acordare a sumelor reprezentând ajutor financiar nerambursabil, astfel:

Art. 17 alin. (1): "Prin «Neregularitate» în accepţiunea prezentului contract, se înţelege orice încălcare a prevederilor contractului şi a Acordului Multianual de Finanţare ratificat prin Legea nr. 316/2001."

Prin urmare, este evident că folosirea unor oferte manipulate în procesul de achiziţii reprezintă o neregulă, prin aceasta nerespectându-se principiul liberei concurenţe, al transparenţei şi al eficienţei utilizării fondurilor prevăzut pct. 1 parag. 5 din Cap. I - Prevederi Generale din Anexa IV Instrucţiuni de achiziţii din contractul de finanţare, problema pe care instanţa de fond şi-a pus-o în acest caz fiind aceea dacă o astfel de neregulă are drept consecinţă retragerea întregului ajutor financiar sau numai a sumelor de bani decontate pentru achiziţiile care s-au dovedit ulterior ca au fost viciate.

Plecând de la definiţia neregulilor aşa cum este aceasta prevăzută în Titlul II din Regulamentul CE nr. 2988/1995 şi ţinând seamă de natura şi gravitatea neregulilor care implică depunerea intenţionată ori deliberată de documente false Oficiul european de Luptă Antifraudă are competenţa de a impune aplicarea de sancţiuni administrative care să implice recuperarea totală aşa cum este prevăzută în:

- art. 4, alin. (1) "ca regulă generală, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat";

- art. 4, alin. (2) "aplicarea măsurilor menţionate la alin. (1) se limitează la retragerea avantajului obţinut, la care se adaugă, dacă acest lucru este prevăzut, dobânda care poate fi calculată pe bază forfetară";

- art. 4, alin. (3) "actele despre care se stabileşte că au drept scop obţinerea unui avantaj care contravine obiectivelor dreptului comunitar aplicabil în situaţia în cauză, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru obţinerea avantajului/au drept consecinţă, după caz, fie neacordarea avantajului respectiv, fie retragerea acestuia";

- art. 5, alin. (1) "abaterile intenţionate sau cele săvârşite din neglijenţă pot să atragă următoarele sancţiuni administrative: c) retragerea totală sau parţială a unui avantaj acordat prin norme comunitare, chiar agentul economic a beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv".

Deosebit de relevante în cauză sunt şi clauzele contractului de finanţare, ignorate cu desăvârşire de instanţa de fond. Astfel, potrivit art. 17 alin. (3) din contract, legea părţilor potrivit art. 969 C. civ.: "în cazul încălcării de către Beneficiar a prezentului contract Autoritatea Contractantă va înceta executarea contractului. În acest caz Autoritatea Contractantă va solicita înapoierea sumelor deja plătite în cadrul contractului şi va aplica Beneficiarului penalităţi în procentul stabilit conform dispoziţiilor legale în vigoare. Mai mult, Autoritatea Contractantă poate aplica posibile sancţiuni în situaţia neconformităţii cu obligaţiile de mai sus în conformitate cu prevederile Acordului Multianual de Finanţare, secţiunea A, art. 5 (1) lit. d)."

Iar potrivit art. 17 alin. (4): "în cazul înregistrării unei neregularităţi rezultate din culpa Beneficiarului, acesta are obligaţia să restituie integral valoarea finanţării primite din partea Autorităţii Contractante în termen de 15 zile de la data confirmării de primire a notificării. În cazul în care Beneficiarul nu se conformează acestei obligaţii, Autoritatea Contractantă va stabili penalităţi în procentul stabilit conform dispoziţiilor legale în vigoare, la data respectivă pentru fiecare zi întârziere. Dacă în termen de 30 de zile din momentul notificării, Beneficiarul nu restituie integral sumele solicitate, inclusiv penalităţile, Autoritatea Contractantă va sesiza instanţa competentă în vederea declanşării executării silite, în conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale în vigoare."

Aşa cum rezultă din interpretarea prevederilor art. 4 din Regulamentul CE nr. 2988/1995, regula este că orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat, însă excepţia de la regulă, prevăzută de art. 5 din acelaşi regulament coroborat cu art. 17 alin. (4) din contractul de finanţare, este că în cazul abaterilor intenţionate sau săvârşite din neglijenţă sancţiunea este retragerea integrală a ajutorului nerambursabil acordat.

Prevederile art. 17 alin. (4) din Contractul de finanţare trebuie avute în vedere şi în contextul în care textul comunitar nu face distincţie cu privire la situaţia în care se dispune retragerea totală sau parţială a ajutorului acordat.

Astfel, diferenţa care atrage aplicarea sau nu a principiului proporţionalităţii sancţiunii este dată de existenţa intenţiei sau a neglijenţei în săvârşirea abaterii, care în speţa de faţă este dovedită fără putinţă de tăgadă, prin înscrisurile comunicate de OLAF.

În condiţiile în care corectitudinea şi legalitatea desfăşurării achiziţiilor este obligaţia şi responsabilitatea beneficiarului, asumată prin semnarea contractului de finanţare, este evident că folosirea unei oferte suport poate se poate încadra cel puţin în noţiunea de neglijenţă, pe care însă OLAF le consideră abateri intenţionate, pe baza probelor obţinute în cursul investigaţiilor.

Atât timp cât culpa beneficiarului în desfăşurarea programului de achiziţii este demonstrată, este evident că aplicarea principiului proporţionalităţii sancţiunii nu are susţinere.

De asemenea au fost depuse de către ambele părţi înscrisurile în dovedirea susţinerilor precum şi practica judiciară.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând cauza prin prisma motivelor formulate de către recurenta a prevederilor art. 304¹C. proc. civ., ţinând seama şi de apărările intimatei, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

La baza emiterii procesului-verbal din 1 noiembrie 2010 a APIA prin care s-a dispus recuperarea totală a unor finanţări nerambursabile în cuantum de 6.407.246,13 RON, ca urmare a rezilierii contractului de finanţare din 12 iunie 2007 a stat faptul că în urma unui control al OLAF la societatea italiană S.I.S. s-a constatat că aceasta nu primise nicio invitaţie de participare la selecţia de oferte iniţiate de către SC "G." SA iar, comparându-se înscrisurile care au stat la baza achiziţiei de echipament - Cutter 5001, respectiv "Echipament unitate integrală de igienă", la care acea societate italiană apărea a fi depus oferte, s-a constatat faptul că:

- Formatul ofertei şi ştampilele nu erau cele originale;

- Semnătura aplicată nu corespunde cu aceea a d-lui M.G.;

- Numărul ofertei din 1 mai 2007, scris de mână, nu corespunde cu sistemul folosit de S.I.S. SRL pentru înregistrarea documentelor;

- Antetul ofertei indică S.I.S. SRL, iar ştampila din josul paginii S.I.S. S.

- Niciunul dintre echipamentele menţionate nu fusese comercializat şi nici nu făcuse obiectul negocierilor purtate de S.I.S. SRL.

Aceste element de fapt stau la baza concluziei că scrisorile de invitaţie către S.I.S. SRL anexate cererilor S., respectiv oferta S.I.S. SRL sunt false.

Reprezentantul S.I.S. SRL, dl M.G. a făcut la momentul controlului următoarele precizări:

- niciun reprezentant al S.I.S. SRL nu a emis oferta în cauză/şi/sau nici nu a permis unei terţe persoane să facă acest lucru;

- începând cu 2004, S.I.S. SRL a trimis ofertele sale clienţilor străini prin intermediul unor facturi proforme, care puteau fi folosite ca şi confirmări ale comenzilor;

- S.I.S. nu a avut niciun angajat vorbitor de limba română şi în plus nu a apelat la nicio firmă traducătoare şi nicio altă instituţie nu a primit documentele firmei de la aceasta, pentru a fi traduse în limba romană;

- Oferta prezintă neconcordanţe iar echipamentele din listă au fost produse de S.I.S. SRL doar în anumite ocazii şi doar parţial;

- Compania românească căreia i s-au adresat aceste oferte nu este cunoscută firmei S.I.S. SRL şi nu este înregistrată în registrul de clienţi;

- S.I.S. SRL nu a primit niciodată vreo invitaţie de participare la procedura de selecţie lansată de compania românească.

- Formatul ofertelor şi al ştampilelor nu corespunde celui folosit de S.I.S. SRL;

- în unele cazuri s-a constatat o discrepanţă între antetul (I.S.S. SRL) şi ştampila de la sfârşitul ofertei (S.I.S. S.p.a);

- semnătura de lângă ştampila companiei nu aparţine domnului G.;

- în unele cazuri numele acestuia, M.G., a fost scris greşit: "M.C.", "M.G.".

- cu excepţia unui număr mic, aproape 95% din echipamentele listate nu au fost niciodată vândute sau oferite de către S.I.S. SRL, din moment ce cea mai mare parte a utilajelor menţionate în acele oferte nu corespund activităţii principale a S.I.S. SRL.

Cum pentru a îndeplini condiţiile de eligibilitate a cheltuielilor recurentă trebuie să deţină oferte conforme de la cel puţin trei furnizori - conform parag. I, Anexa IV a contractului de finanţare "Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii Măsurilor 1.1, 3.1, 3.4" rezultă clar că în lipsa îndeplinirii acestui criteriu întreaga procedură de achiziţie de echipamente - şi astfel contractul de finanţare nu sunt valabile.

Susţinerile recurentului precum că nu ar fi cunoscut aceste fapte nu pot fi reţinute pe de o parte întrucât, cum s-a vădit din Raportul OLAF, oferta - în materialitatea ei, (format, semnătură, ştampilă) nu corespund cu cele ale societăţii italiene, dar, mai mult aceasta nu comercializează echipamente de tip "Cutter 500L".

Cât priveşte lipsa unui control propriu al APIA, este evident că verificările de specialitate - tehnice, nu aveau a fi făcute câtă vreme în acest caz se pune problema utilizării unor oferte "false". Ori, acest caracter fusese constatat de către organismul îndrituit în acest sens - respectiv OLAF.

În ceea ce priveşte debitul contestat în sumă de 354.360 RON conform Deciziei de soluţionare a contestaţiei, conform dispoziţiilor O.G. nr. 79/2003 art. 2 alin. (1), Regulamentul CE nr. 2988/1995, şi ale art. 17 Anexa I la contractul de finanţare încheiat de părţi, retragerea avantajului obţinut nejustificat apare ca şi regulă obligatorie.

Susţinerile recurentei privind aplicarea proporţională a sancţiunii puteau fi reţinute doar în cazul unei abateri săvârşite din eroare (culpă) ori în cazul de faţă, "falsul" demonstrează voinţa în a realiza abaterea de la norme, aplicarea art. 17 alin. (4) din Contract Anexa I, fiind obligatoriu şi excluzând aplicarea oricăror alte prevederi.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere considerentele mai sus expuse nefiind îndeplinite motive de reformare a sentinţei conform art. 304¹ C. proc. civ., raportat la art. 20 - Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul conform dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul formulat de către SC G. SA împotriva Sentinţei civile nr. 5613 din 4 octombrie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 17 decembrie 2013

Procesat de GGC - CL

← ICCJ. Decizia nr. 7790/2013. Contencios. Anulare act...		ICCJ. Decizia nr. 7800/2013. Contencios. Litigii Curtea de... →

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

ICCJ. Decizia nr. 7774/2013. Contencios. Conflict de competenţă. Fond ICCJ. Decizia nr. 7776/2013. Contencios. Conflict de competenţă. Fond ICCJ. Decizia nr. 7777/2013. Contencios. Conflict de competenţă. Fond ICCJ. Decizia nr. 7790/2013. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs ICCJ. Decizia nr. 7800/2013. Contencios. Litigii Curtea de Conturi (Legea Nr.94/1992). Recurs ICCJ. Decizia nr. 7817/2013. Contencios. Conflict de competenţă. Fond ICCJ. Decizia nr. 7820/2013. Contencios ICCJ. Decizia nr. 7821/2013. Contencios. Conflict de competenţă. Fond