ICCJ. Decizia nr. 2627/2014. Contencios. Anulare acte privind reglementarea concurenţei(componentă ajutor de stat, componentă concurentă). Recurs
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 2627/2014
Dosar nr. 9127/2/2012
Şedinţa publică de la 4 iunie 2014
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 07 decembrie 2012, reclamanta SC M. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea Deciziei nr. 72 din 14 noiembrie 2012 prin care a fost sancţionată cu amenda în cuantum de 2.235.028 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată de societate în anul financiar 2011 şi exonerarea de la plata amenzii; în subsidiar, în cazul respingerii primului capăt de cerere, a solicitat diminuarea sancţiunii aplicate, respectiv înlocuirea amenzii şi cu avertisment prin raportare la art. 7 din O.G. nr. 2/2001; suspendarea executării deciziei atacate în temeiul art. 471 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 republicată, precum şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.
În motivare, reclamanta a arătat că, în urma controalelor inopinate ce au avut loc la sediul social al societăţii în datele de 04 octombrie 2011, respectiv 03 noiembrie 2011, prin adresa din 12 septembrie 2012 emisă de Consiliul Concurentei i-a fost înaintat "Raportul privind investigaţia declanşată prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 759 din 29 septembrie 2011, extinsă prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 836 din 01 noiembrie 2011", cu menţiunea formulării de observaţii asupra conţinutului şi cu indicarea datei stabilite pentru audierea părţilor implicate. Audierea a avut loc la data de 17 octombrie 2012 la sediul Consiliului Concurenţei.
Reclamanta a menţionat că prin adresa din 08 octombrie 2012 şi-a prezentat punctul de vedere cu privire la conţinutul raportului de investigaţie, punct de vedere neluat în considerare de pârâtul Consiliul Concurenţei în stabilirea gravitaţii faptei pentru care subscrisa a fost sancţionată.
Reclamanta a arătat că în mod eronat s-a reţinut de către pârâtul faptul a existat, între aceasta şi T.M.U.C.B., o înţelegere prealabila momentului de desfăşurare a licitaţiei, prin care reprezentanţii celor două societăţi au convenit să îşi comunice informaţii comerciale sensibile, cu caracter confidenţial, cu privire la conţinutul ofertei financiare pentru participarea la procedura de achiziţie publică "Conducta de transport gaze 20 - Giurgiu Ruse", informaţii în baza cărora ofertele întocmite de cei doi agenţi economici urmau sa asigure creşterea şanselor de câştig, denaturându-se astfel caracterul concurenţial al licitaţiei. Reclamanta a apreciat că o corespondenţă comercială concretizată în "cererea de ofertă" şi "oferta comercială" nu poate fi interpretată drept o acceptare a unor iniţiative ulterioare ale părţilor, susceptibile să contravină principiilor comunitare privind libera concurenţă în cadrul pieţei.
De asemenea, s-a arătat că, din analiza şi interpretarea datelor propuse în ofertele celor doi agenţi economici, se constată că nu s-a desfăşurat nicio acţiune concertată ilegală care ar fi avut drept obiect şi scop manipularea preţului acţiunii de licitaţie privind obiectivul "Conducta de transport gaze s 20 - Giurgiu Ruse" întrucât fiecare societate a avut valoarea proprie pentru indicatorii solicitaţi de către SC T. SA Mediaş.
Cu privire la termenul de execuţie, reclamanta a precizat că nu se poate bănui că toţi cei 7 ofertanţi s-au pus de acord şi au propus toţi ca termen de execuţie 9 luni, lucru care nu poate fi credibil şi înlătura afirmaţiile din raport. În ceea ce priveşte indicatorul numit "profit" în procent de 5% propus de majoritatea ofertanţilor, exista aceeaşi situaţie ca şi la indicatorul privind termenul de execuţie.
Totodată, s-a arătat că valoarea obiectivului "Conducta de transport gaze s20 Giurgiu - Ruse" pe SEAP este de 23.400.000 lei, iar contractul din 08 iunie 2011 a fost atribuit operatorilor economici SC "I." SA şi SC "P." SA care au oferit valoarea de 14.918.225,01 lei, mai mica decât oferta pe SEAP cu 8.481.774,99 lei, procentual 63,75%. Agentul economic SC "M." SA a oferit valoarea de 15.259.007,54 lei, mai mică decât valoarea SEAP cu 8.140.992,46 lei, procentual 65,21 %. Agentul economic SC "T." SA a oferit valoarea de 16.593.241,65 lei, mai mică decât valoarea SEAP cu 6.806.758,35 lei, procentual 70,91 %.
Făcând o scurta analiză, se poate constata că diferenţa în procente a ofertei dintre SC "M." SA şi SC "T." SA este de 5,7%, pe când diferenţa dintre operatorul economic care a adjudecat contractul şi SC "M." SA este numai de 1,46%.
Reclamanta a mai menţionat că nu s-a dat eficienţă circumstanţelor atenuante, respectiv colaborarea efectivă în cadrul procedurii de investigaţie şi rolul exclusiv pasiv în privinţa pretinsei încălcări a dispoziţiilor legale în materie de concurenţă, precum şi faptul că pârâtul nu i-a respectat dreptul la apărare prin neluarea în considerare a argumentelor invocate în dovedirea apărărilor formulate.
În ceea ce priveşte cererea de suspendare, reclamanta a menţionat că prin punerea în executare a actului administrativ contestat s-ar produce o pagubă iminentă care, prin raportare la obligaţiile financiare în curs, ar putea produce o afectare importantă a activităţii sale.
În dovedire, reclamanta a depus la dosar un set de înscrisuri, în copie.
Pârâtul Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare la data de 31 ianuarie 2013, prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.
La data de 14 martie 2013 pârâtul Consiliul Concurenţei a depus completare la întâmpinare prin care a arătat că prin Sentinţa civilă nr. 199 din 18 ianuarie 2013 pronunţat în Dosarul nr. 9128/2/2012 al Curţii de Apel Bucureşti a fost respinsă ca neîntemeiată cererea de suspendare a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 72/2012, o nouă cerere de suspendare putând fi formulată exclusiv în condiţiile prevăzute de art. 14 alin. (6) din Legea nr. 554/2004.
De asemenea, s-a arătat că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile existenţei unui caz bine justificat şi a unei pagube iminente, astfel încât cererea de suspendare să fie admisă.
Instanţa a încuviinţat şi administrat pentru părţi proba cu înscrisuri, apreciind-o ca fiind concludentă, pertinentă şi utilă soluţionării cauzei, şi a respins proba cu interogatoriul pârâtului şi proba testimonială ca fiind neutile soluţionării cauzei.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin Sentinţa civilă nr. 1975 din 13 iunie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins atât acţiunea formulată de reclamanta SC M. SA, cât şi cererea acesteia de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiate.
Pentru a hotărî astfel, curtea de apel a reţinut, în esenţă, faptul că prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 759 din 29 septembrie 2011, a fost declanşată din oficiu investigaţia având ca obiect posibila încălcare de către SC C. SA, SC I. SA, SC M. SA, SC T. SA, SC F.G. SRL, SC R. SRL, SC C.G. SA, SC H.P. SRL, SC C. SA, SC I. SRL, SC A. SA, SC G. SRL, SC P.M. SRL, SC S. SRL, SC P. SA, TD W. SA şi SC T. SRL a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei nr. 21/1996 cu ocazia participării la procedurile de achiziţie publică organizate de SNTGN T. SA Mediaş şi SNGN R. SA Mediaş, în perioada anilor 2009 - 2011, pentru atribuirea contractelor de lucrări: "Racord gaze naturale Butimanu - Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi"; "Conductă colectoare Icuşeşti - Secuieni"; "Modernizare staţie de uscare gaze naturale Tazlău"; "Conductă colectoare gaze naturale 6 5/8" grup 2 Baia - SUG Sasca, instalaţie tehnologică 2 Baia şi instalaţie tehnologică sonda 4 Baia"; "Panou măsurare gaze Postârnacu"; "Conductă aducţiune sonda I Varvata, grup şi colector"; "Conductă colectoare gaze Retiş - Ţeline"; "Conductă colectoare 6 Bârgăuani".
Ulterior, investigaţia a fost extinsă prin ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 836 din 01 noiembrie 2011 privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din lege şi prevederilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene de către SC C. SA, SC I. SA, SC M. SA, SC T. SA, SC R. SRL, SC C.G. SA, SC P. SA, SC A.G. SA, SC A. SA, TD W. SA, SC I.G. SRL, SC I. SRL, SC Z.E. SRL, SC T. SRL, SC I.M. SA şi SC S. SA cu ocazia participării la procedurile de achiziţie publică organizate de către SNTGN T. SA Mediaş şi SNGN Romgaz SA Mediaş, în perioada anilor 2010 - 2011, pentru atribuirea contractelor de lucrări: Conductă de transport gaze 20" Giurgiu - Ruse, Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu şi mal stâng Dunăre şi Staţie de Măsurare Gaze Giurgiu; Reparaţie conductă de transport gaze naturale 0 40" Isaccea - Negru Vodă (Tranzit I Bulgaria) - inclusiv protecţie catodică; Servicii de mentenanţă, verificări tehnice periodice şi revizii tehnice anuale, necesare pentru staţiile de uscare gaze naturale cu trietilenglicol.
În baza Raportului de investigaţie şi în urma transmiterii observaţiilor de către părţile implicate cu privire la concluziile echipei de investigaţie, a audierilor din data de 17 octombrie 2012 şi a deliberărilor Plenului din data de 17 octombrie 2012, Consiliul Concurenţei a emis Decizia nr. 72 din 14 noiembrie 2012, prin care s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, de către SC T. SA şi SC M. SA prin realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale, constând în participarea cu oferte trucate la licitaţia "Conductă de transport gaze 20" Giurgiu - Ruse, Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu şi mal stâng Dunăre şi Staţie de Măsurare Gaze Giurgiu", organizată de către T. în anul 2011. Prin urmare, în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din lege s-a dispus sancţionarea reclamantei cu amendă în cuantum de 2.235.028 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011.
Curtea de apel a constatat faptul că reclamanta a invocat ca şi motiv de nelegalitate a Deciziei nr. 72 din 14 noiembrie 2012 lipsa cvorumului la momentul deliberărilor din data de 17 octombrie 2012, invocând în acest sens dispoziţiile art. 22 şi art. 62 din Ordinul nr. 101/2012.
Instanţa a respins acest motiv, reţinând faptul că potrivit art. 62 alin. (5) din Ordinul nr. 101/2012 "Plenul deliberează şi decide valabil în cvorum de 5 membri, dintre care unul trebuie să fie preşedintele sau reprezentantul său desemnat, vicepreşedinte al Consiliului Concurenţei. Or, instanţa a constatat faptul că în conformitate cu minuta pronunţată de Plenul Consiliului Concurenţei în Dosarul nr. 5/2012 în şedinţa de deliberare din data de 17 octombrie 2012, depusă la dosar de pârât, rezultă că la momentul deliberării au fost prezenţi 6 membri, 1 dintre aceştia fiind preşedintele Consiliului, fiind făcută dovada în acest fel cu privire la îndeplinirea condiţiei de cvorum.
În ceea ce priveşte motivul invocat de reclamantă privitor la nerespectarea dreptului său la apărare motivat de împrejurarea că pârâtul nu a luat în considerare argumentele invocate în dovedirea apărărilor formulate, instanţa a observat că, la capitolul IX.1 din Decizia nr. 72 din 14 noiembrie 2012, Consiliul Concurenţei a făcut o analiză detaliată cu privire la fiecare argument expus de reclamantă pe parcursul investigaţiei, astfel încât a reţinut netemeinicia acestei susţineri a reclamantei.
În ceea ce priveşte temeinicia Deciziei nr. 72 din 14 noiembrie 2012, instanţa a reţinut că potrivit art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 "Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: (...) f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte."
În baza acestui text legal, întreprinderile au obligaţia de a nu coopera, astfel încât condiţiile pieţei să nu fie influenţate în detrimentul concurenţei, fiind interzis ca acestea să-şi fi exprimat intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod care limitează sau tinde să limiteze activităţile lor comerciale şi să conducă la un atare comportament anticoncurenţial al părţilor.
Instanţa a constatat faptul că reclamanta a criticat decizia Consiliului Concurenţei, din prisma faptului că nu a existat o înţelegere între cele două întreprinderi (reclamanta SC M. SA şi SC T. SA) întrucât nu s-a realizat un acord de voinţă între cele două părţi, ci o simplă decizie unilaterală a unei întreprinderi. Fără a expune în mod expres, reclamanta a sugerat faptul că SC T. SA i-a comunicat oferta financiară pe care urma să o prezinte în cadrul procedurii de achiziţie publică având ca obiect atribuirea contractului "Conductă de transport gaze" Giurgiu - Ruse " din proprie iniţiativă şi fără a exista o înţelegere prealabilă în acest sens.
Instanţa fondului a respins teoria avansată de reclamantă reţinând că în cuprinsul e-mail-ului transmis de domnul G.C., având funcţia de director în cadrul T., către societatea reclamantă la data de 11 martie 2011, ora 1:02, există o menţiune cu privire la "oferta financiară pe care o aşteptaţi". Or, în situaţia în care părţile nu ar fi convenit anterior transmiterii e-mail-ului să coopereze în vederea participării la procedura de achiziţie menţionată cu oferte trucate, este evident că nu există nicio raţiune pentru care societatea reclamantă să aştepte oferta financiară a T. Aşadar, instanţa a apreciat că singura explicaţie plauzibilă şi rezonabilă a stării de expectativă în care s-a aflat societatea reclamantă este aceea a intervenirii unei înţelegeri între aceasta şi T. cu privire la oferta financiară ce urma a fi prezentată de fiecare dintre cele două societăţi în cadrul procedurii de achiziţie publică având ca obiect atribuirea contractului "Conductă de transport gaze 20" Giurgiu - Ruse, Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu şi mal stâng Dunăre şi Staţie de Măsurare Gaze Giurgiu".
De asemenea, instanţa a reţinut că înţelegerea ce poate interveni între întreprinderi, interzisă de textul legal menţionat, poate fi explicită sau poate fi dedusă din comportamentul părţilor, în condiţiile în care o anumită conduită poate demonstra existenţa înţelegerii, precum şi faptul că nu este necesar ca înţelegerea survenită să se concretizeze printr-un plan comun detaliat.
În legătură cu împrejurările invocate de reclamantă în susţinerea teoriei inexistenţei unei înţelegeri între cele două societăţi, respectiv faptul că e-mail-ul a sosit fără ataşament, că nu există certitudine că destinatarul a citit e-mail-ul, că directorii generali ai societăţii nu au avut cunoştinţă de acest e-mail, precum şi faptul că directorul tehnic al T. nu avea cunoştinţă de oferta financiară, instanţa a reţinut că în materia practicilor anticoncurenţiale, plecând de la premisa principial valabilă că activităţile pe care înţelegerile anticoncurenţiale le implică au loc într-o manieră clandestină, documentele asociate acestora fiind reduse la minimum, prin jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a stabilit că autoritatea de concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.
De aceea, a apreciat instanţa, nu există niciun indiciu care să determine calificarea e-mail-ului transmis la data de 11 martie 2011, ora 1:02, către reclamantă ca fiind necredibil, împrejurarea că aceasta a fost însoţit de un ataşament în care era expusă oferta financiară a T., precum şi faptul că atât destinatarul acestui e-mail, cât şi persoanele care aveau atribuţii în întocmirea ofertei financiare a reclamantei au intrat în posesia acestuia rezultând din stabilirea propriilor sale cheltuieli de materiale în funcţie de preţurile unitare ale T.
În plus, împrejurarea că domnul C.G. deţinea funcţia de director tehnic în cadrul T. nu este de natură a infirma cunoaşterea de către acesta a ofertei financiare, cu atât mai mult cu cât aceasta cuprindea informaţii cu privire la preţurile materialelor necesare executării contractului, iar printre atribuţiile directorului tehnic se numără şi cele referitoare la stabilirea materialelor ce urmează a fi executate, fiind aşadar implicat activ în completarea Formularului C6, ce cuprindea, între altele, şi preţul unitar al materialelor.
De asemenea, aşa cum a stabilit în mod corect pârâtul, reclamanta a întocmit o ofertă financiară prin care preţurile unitare la materiale au fost stabilite prin utilizarea unui procent liniar de reducere de 1% aplicat la preţurile unitare ale T., iar această împrejurarea de fapt, coroborată cu e-mail-ul transmis la data de 11 martie 2011, conduce la concluzia indubitabilă că între societatea reclamantă şi T. a existat o înţelegere cu privire la oferta financiară ce urma a fi prezentată de acestea în cadrul procedurii de achiziţie publică.
În acelaşi context, instanţa a respins ca neîntemeiate apărările reclamantei cu privire la faptul că întrucât diferenţa în procente dintre cele două oferte a fost de 5,7%, nu se verifică ipoteza expusă de pârât, conform căreia preţurile unitare au fost stabilite prin aplicarea unui procent de 1%, întrucât aceasta ar fi presupus ca şi diferenţa procentuală între oferte să fie tot de 1%. În acest sens, instanţa a constatat că reclamanta porneşte de la premise greşite, întrucât oferta financiară cu privire la care a intervenit înţelegerea între cele două societăţi viza Formularul C6, respectiv Lista consumurilor de resurse materiale, în vreme ce propunerea financiară globală cuprinde mai multe formulare şi liste, referitoare la diferite elemente componente ale contractului licitat. Prin urmare, instanţa a apreciat că diferenţa de 5,7% dintre cele două oferte este pe deplin justificată şi nu contrazice concluzia existenţei înţelegerii întrucât, pentru a se păstra proporţia procentuală a diferenţei (de 1%), ar fi fost necesar ca propunerea financiară să cuprindă numai oferta financiară privind preţurile unitare la materiale, ceea ce nu este cazul în speţă.
Pe de altă parte, instanţa a reţinut că, deşi niciuna dintre cele două societăţi nu a câştigat procedura de achiziţie, nu se poate susţine că prin aceasta nu se dovedeşte existenţa unei înţelegeri, întrucât art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 prevede drept condiţie ca înţelegerea respectivă să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurentei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia. Cu alte cuvinte, pentru ca dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 să fie aplicabile, nu se impune determinarea unor efecte concrete pe piaţă, întrucât restricţiile prin obiect sunt restricţii grave ale concurenţei, fiind susceptibile prin chiar natura lor să producă efecte negative pe piaţă.
În acest sens, curtea de apel a reţinut că în jurisprudenţa comunitară s-a arătat că, dacă este evident că o înţelegere a avut ca obiect să restrângă, să împiedice sau să denatureze concurenţa, atunci nu mai este nevoie să fie examinate efectele acelei înţelegeri. Instanţa a amintit aşa-numitele restricţionări "hard-core" (ex. fixarea preţurilor/tarifelor, împărţirea pieţelor), care sunt considerate că, prin însăşi natura lor, pot afecta concurenţa, nemaifiind necesar să se probeze un efect concret asupra pieţei (în acest sens: hotărârea pronunţată în cauzele reunite C-56 din 64 şi C-58 din 64 Consten and Grunding v. Comisie) precum şi trucarea licitaţiilor ce intră sub incidenţa art. 101 alin. (1) din TFUE (în acest sens: hotărârile pronunţate în cauzele T-29 din 92 SPO v. Comisie, T-9 din 99 HFB Holding v. Comisie).
Cum cazul supus investigaţiei constă într-o înţelegere de trucare a licitaţiei, curtea de apel a constatat că acesta cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria înţelegerilor orizontale care restricţionează concurenţa prin obiect şi nefiind nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piaţă.
Faţă de toate aceste argumente, curtea de apel a respins critica reclamantei cu privire la lipsa de efect a înţelegerii întrucât niciuna dintre cele două societăţi nu a câştigat licitaţia.
În ceea ce priveşte susţinerea reclamantei conform căreia nu s-a dat eficienţă circumstanţelor atenuante, respectiv colaborarea efectivă în cadrul procedurii de investigaţie şi rolul exclusiv pasiv în legătură cu pretinsa încălcare a dispoziţiilor legale în materie de concurenţă, instanţa a constatat că pretinsa colaborare reprezintă în fapt respectarea obligaţiei legale de a nu împiedica efectuarea inspecţiei desfăşurate potrivit art. 36 din Legea nr. 21/1996, a cărei încălcare ar fi fost de natură a atrage răspunderea contravenţională a reclamantei, în condiţiile art. 50 din acelaşi act normativ.
Reţinând faptul că reclamanta nu a invocat şi dovedit că a colaborat efectiv cu inspectorii Consiliului de Concurenţă în cadrul investigaţiei efectuate, curtea de apel a apreciat că nu exista niciun element în raport de care pârâtul să fi putut reţine existenţa unor circumstanţe atenuante în favoarea reclamantei.
Cu privire la susţinerea reclamantei, potrivit căreia în raport de pericolul social redus şi de rolul preventiv al sancţiunilor stabilite de Consiliul Concurenţei, s-ar fi impus aplicarea sancţiunii avertismentului, instanţa a reţinut că nu poate fi primită, întrucât, potrivit art. 7 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001, avertismentul se poate aplica în situaţia în care fapta este de o gravitate redusă.
Or, a constatat instanţa fondului, înţelegerea la care a luat parte reclamanta avea ca obiect denaturarea procesului competitiv la nivel orizontal, astfel încât aceasta nu poate fi calificată ca reprezentând o încălcare uşoară a normelor de concurenţă, ci reprezintă o încălcare gravă a acestor norme, pentru care cuantumul preconizat al sancţiunii se situează între 4% şi 8% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării, fiind prevăzută la capitolul II litera B) pct. 3 lit. c) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996 potrivit căruia "fapte de gravitate mare - În această categorie se încadrează, de regulă, restricţionările pe orizontală de tipul cartelurilor, în vederea fixării preţurilor, împărţirii pieţelor sau a clienţilor, limitării producţiei sau a vânzărilor sau alte practici care împiedică buna funcţionare a pieţei, precum şi abuzul de poziţie dominantă de către întreprinderi aflate în situaţia de monopol sau situaţii echivalente ori abuzul de poziţie dominantă care a condus la eliminarea de pe piaţă cel puţin a unei întreprinderi. În materia concentrărilor economice în această categorie se încadrează încălcările referitoare la operaţiuni de concentrare economică cu privire la care Consiliul Concurenţei, în urma desfăşurării unei investigaţii, poate adopta o decizie de autorizare condiţionată sau o decizie prin care va declara operaţiunea de concentrare economică incompatibilă cu mediul concurenţial normal."
Instanţa a reţinut că determinarea cuantumului amenzii aplicate a fost făcută potrivit art. 52 din Legea nr. 21/1996 şi Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunii pentru contravenţiile prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996, prin fixarea unui nivel de bază, care se poate majora în cazul existenţei circumstanţelor agravante sau se poate reduce în cazul existenţei circumstanţelor atenuante. Nivelul de bază se determină în funcţie de gravitatea şi durata faptei, a celorlalte elemente în funcţie de care se face individualizarea sancţiunilor şi gradarea pe tranşe a acestora.
Or, în condiţiile în care pârâtul Consiliul Concurenţei a aplicat reclamantei o amendă în cuantum de 2.235.028 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011, fiind aşadar stabilită la nivelul minim al amenzii ce putea fi aplicată, instanţa a constatat că este neîntemeiată solicitarea reclamantei de diminuare a amenzii.
Prin urmare, raportându-se la toate împrejurările de fapt constatate în urma investigaţiei şi la dispoziţiile legale incidente, instanţa a concluzionat că autoritatea de concurenţă a realizat o corectă individualizare a sancţiunii.
În ceea ce priveşte solicitarea de suspendare a executării Deciziei nr. 72 din 14 noiembrie 2012, instanţa a reţinut, în esenţă, faptul că faţă de considerentele avute în vedere cu privire la cererea de anulare, în cauză nu este îndeplinită condiţia cazului bine justificat, motivele de nelegalitate invocate de reclamantă fiind apreciate de instanţă ca neîntemeiate pe fond, nu doar în aparenţă.
În aceste condiţii, observând că cele două condiţii prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 trebuie îndeplinite cumulativ, iar prima condiţie a fost apreciată ca neîntemeiată, s-a reţinut că nu mai este necesară analiza celei de-a doua condiţii, respectiv paguba iminentă.
Reţinând totodată, faptul că potrivit dispoziţiilor art. 274 C. proc. civ., partea care cade în pretenţii poate fi obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată, reţinând culpa procesuală a reclamantei care este partea ce a căzut în pretenţii, instanţa a respins cererea acesteia de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ca neîntemeiată.
3. Recursul declarat în cauză
Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamanta SC M. S.A, întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 304 pct. 7 şi 9 C. proc. civ.
În motivarea acesteia s-a arătat că:
Referitor la motivul prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. s-a apreciat că sentinţa pronunţată în cauză cuprinde motive contradictorii cel puţin în ceea ce priveşte aprecierea gradului de vinovăţie al subscrisei, suprapunere cu e-mail-ul emis în mod unilateral de către SC T. SA. Rugăm să observaţi că teoria avansată de subscrisă este una credibilă, în sensul că angajatul T. SA a comunicat către subscrisa o înştiinţare că va transmite o ofertă financiară pe care noi nu am cerut-o. Chiar dacă e-mail-ul a fost însoţit de sintagma "oferta financiară pe care o aşteptaţi", din punctul nostru de vedere această sintagmă este doar o modalitate de exprimare, liber aleasă de angajatul T., care însă nu este de natură să demonstreze existenţa unei înţelegeri prealabile, anterioară licitaţiei. Ori, neexistând şi ataşamentul e-mail-ului despre care se face vorbire, considerăm că autoritatea nu a produs probe suficiente şi concludente care să poată justifica participarea subscrisei la o înţelegere anticoncurenţială. Este adevărat faptul că, autoritatea de concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor însă, rugăm să observaţi că în cauză îşi găseşte aplicabilitate principiul "in dubio pro reo", iar necunoaşterea conţinutului ataşamentului ce însoţea e-mail-ul trebuie interpretat şi apreciat în favoarea subscrisei şi nu în detrimentul acesteia, aceasta fiind o concluzie firească a aplicării prezumţiei de nevinovăţie de care subscrisa ar fi trebuit să beneficieze încă de la debutul investigaţiei. În concret, dacă subscrisa nu a cunoscut oferta financiară trimisă de T. şi fireşte nu îşi putea alinia preţurile (prin diminuare sau majorare) cu cele ale societăţii mai sus menţionate deci, în cauză, nu se poate deduce că a fost vorba de o licitaţie trucată. Precizăm de asemenea, faptul că, niciodată subscrisa nu a cerut oferta financiară de la T. şi nici nu am comunicat acestora oferta noastră pentru licitaţie, astfel încât preţurile nu au fost aliniate.
Referitor la motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. recurenta a arătat că Sentinţa recurată este lipsită de temei legal şi în ceea ce priveşte lipsa de efect a înţelegerii asupra pieţei. Faptul că nici subscrisa şi nici SC M. şi nici T. nu au adjudecat licitaţia T. presupusa înţelegere nefiind de natură să restrângă, să împiedice sau să denatureze concurenţa. Instanţa de fond deşi încadrează restricţionarea ca fiind "hard-core" (cea mai grava încălcare) nu a examinat în nici un mod efectele presupusei înţelegeri pe piaţă. Este adevărat că instanţă a identificat un presupus obiect al cererii însă jurisprudenţa comunitară indică în mod clar faptul că în aprecierea gravitaţii unei astfel de fapte trebuie analizat implicit efectul pe piaţă Ori, tocmai instanţa de fond arată faptul că dovezile produse de autoritatea de concurentă trebuie evaluate în ansamblu încălcând în mod flagrant acest principiu, tocmai fiindcă înlătură apărarea subscrisei în ceea ce priveşte neadjudecarea licitaţiei acest aspect având relevanţă atât în stabilirea cuantumului amenzii cât şi în aprecierea gravitaţii faptei. În ceea ce priveşte că preţurile materialelor înscrise în formularul C6 s-a argumentat dintr-un total de 11 formulare ce trebuiau completate nu au putut avea ca efect împiedicarea restrângerea sau denaturarea concurenţei. În acest context amenda aplicată este o sancţiune prea drastică, mai ales prin prisma faptului că recurenta a adoptat comportamente etice şi responsabile, dobândind un mare grad de certitudine, pe termen lung în piaţă, în comparaţie cu alte firme.
S-a subliniat şi aceea că, instanţa a apreciat în mod nejustificat faptul că intimatul Consiliul Concurenţei a prezentat dovezi suficient de clare şi consistente privind încălcarea normelor de concurenţă.
Instanţa de fond trebuia să dea eficienţă circumstanţelor atenuante invocate. În subsidiar, în faţa instanţei de fond în afară de înlocuirea amenzii cu avertisment, s-a solicitat şi diminuarea amenzii prin reţinerea de circumstanţe atenuante motivat de faptul că recurenta nu ar mai fi avut aplicate sancţiuni similare anterioare şi a colaborat în mod efectiv cu inspectorii de concurenţă pe tot parcursul investigaţiei. În individualizarea amenzii nici instanţa nu a analizat deloc gradul de atingere adus concurenţei şi nici dacă a fost afectat consumatorul final nefiind dovedit nici faptul că s-a urmărit obţinerea unui profit prestabilit.
Părţile au solicitat în sprijinul poziţiilor exprimate proba cu înscrisuri, admise de instanţă care a conţinut atât jurisprudenţa apreciată ca relevantă, internă şi europeană cât şi consideraţia de ordin tematic din literatura de specialitate.
4. Apărările intimate şi procedura derulată în recurs
Consiliul Concurenţei, prin întâmpinare a solicitat respingerea ca nefondat, arătând că prima instanţa nu a reţinut încălcarea regulilor de concurenţă doar în baza e-mail-ului din data de 11 martie 2011, pentru ca recurenta-reclamantă să fie îndreptăţită să susţină ca acest e-mail "nu este de natură să demonstreze existenţa unei înţelegeri prealabile, anterioare licitaţiei". Aşa cum reiese cu claritate din corpul sentinţei, prima instanţă a reţinut încălcarea regulilor de concurenţă în considerarea ansamblului probatoriu administrat în cauză de autoritatea de concurenţă, respectiv a unui "complex de probe indirecte, care demonstrează existenţa unei situaţii de fapt ce nu poate fi explicate altfel decât prin adoptarea unui comportament anticoncurenţial, neexistând alte justificări rezonabile.
Astfel, instanţa a procedat la analiză holistica, integratoare a tabloului probator administrat în cauză, principiu specific materiei concurenţei, recunoscut, aşa cum am arătat mai sus, atât în jurisprudenţa instanţelor europene, cât şi în practica instanţelor naţionale, analizând coroborat (a) e-mail-ul din data de 11 martie 2011, obţinut de autoritatea de concurenţă în cadrul inspecţiei inopinate din data de 03 noiembrie 2011 efectuate la sediul M. cu (b) Formularele simbol C614 pe care cei doi concurenţi le-au depus în cadrul propriilor oferte în faţa autorităţii contractante.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
1. Argumentele de fapt şi de drept relevante
Prin Decizia nr. 72 din 14 noiembrie 2012 a Plenului Consiliului Concurenţei s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. f) prin care s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, de către SC T. SA şi SC M. SA prin realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale, constând în participarea cu oferte trucate la licitaţia "Conductă de transport gaze 20" Giurgiu - Ruse, Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu şi mal stâng Dunăre şi Staţie de Măsurare Gaze Giurgiu", organizată de către T. în anul 2011. Prin urmare, în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din lege s-a dispus sancţionarea reclamantei cu amendă în cuantum de 2.235.028 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011.
Instanţa de fond a respins acţiunea formulată de reclamanta-recurentă împotriva acestei decizii, apreciind relevante consideraţiile expuse de către Consiliul Concurenţei.
Recursul supus analizei este circumscris a două motive:
I. Primul întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. se referă la existenţa în hotărârea contestată a unor motive contradictorii în aprecierea gradului de vinovăţie al reclamantei.
Argumentul ar consta în aceea că ataşamentul e-mail-ului incriminat neexistând, nu se face dovada certă a faptului că recurenta ar fi cunoscut oferta financiară a T.
Evident că nu poate fi primită o asemenea argumentare, dat fiind caracterul neambiguu al comunicării electronice, care face vorbire despre "oferta financiară pe care o aşteptaţi". Mai mult, reclamanta prezintă şi persoana de la care provine e-mail-ul respectiv, directorul tehnic al T. Deosebit de aceasta, existenţa unor preţuri unitare pentru aceleaşi tipuri de materiale apare ca justificând în mod suplimentar existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale, argumentul unui număr limitat de furnizori pe piaţă neputând fi primit, nici în abstract, nici faţă de politica de preţuri a acestor furnizori la momente diferite de achiziţie respectiv vânzare.
În aceste condiţii gradul de vinovăţie al recurentei nu poate fi apreciat ca redus, câtă vreme afectarea concurenţei raportat la condiţiile concrete, este de necontestat.
Referitor la motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., raportat la lipsa de efect a înţelegerii asupra pieţei, câtă vreme nici SC M. nici T. nu au adjudecat licitaţia realizată în condiţii de achiziţie publică, se reţine, fapt de altfel necontestat, existenţa sub o formă certă (conform intimatei) sau incipientă (conform recurentei) unei înţelegeri.
Art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 (legea concurenţei), impune ca înţelegerea anticoncurenţiale să aibă ca obiect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei. Ori, înţelegerea între M. şi T. a realizat o denaturare a concurenţei din punct de vedere al obiectului.
Raportat la această constatare, obiectul supus achiziţiei publice, cuantumul lucrărilor care se licitau, vădesc o anvergură crescută a manoperelor utilizate pentru adjudecarea lucrării.
În aceste condiţii, instanţa apreciază că în cauză potenţialul efect negativ pe piaţă fiind ridicat, sancţiunea, atât prin efectul său disuasiv cât şi prin cel preventiv, trebuia să fie semnificativă.
Legat de aceasta, critica modalităţii de individualizare a sancţiunii aplicată apare de asemenea ca nejustificată.
Pe de o parte, aceasta se încadrează în limitele prevăzute de Legea nr. 21/1969 - art. 51 alin. (1) cât priveşte individualizarea sancţiunilor, art. 52 din lege făcând trimitere la "Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunii pentru contravenţiile prevăzute de art. 51 din Legea concurenţei", instrucţiuni despre care recurenta nu face o critică a modalităţii prin care ar fi fost încălcate sau nerespectate, deşi sarcina realizării acesteia îi revenea.
2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
Cum faţă de argumentele mai sus expuse recursul fundamentat pe dispoziţiile art. 304 pct. 7 şi 9 C. proc. civ. nu apare ca întemeiat, urmează a fi respins în conformitate cu dispoziţiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de SC M. SA împotriva Sentinţei civile nr. 1975 din 13 iunie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 4 iunie 2014.
Procesat de GGC - NN
| ← ICCJ. Decizia nr. 2622/2014. Contencios. Contestaţie act... | ICCJ. Decizia nr. 2677/2014. Contencios. Anulare act... → |
|---|
