ICCJ. Decizia nr. 4196/2014. Contencios. Suspendare executare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 4196/2014
Dosar nr. 6969/2/2012*
Şedinţa publică de la 6 noiembrie 2014
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Soluţia instanţei de fond
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC C.A.O. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M., anularea titlului de creanţă, respectiv a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 14 mai 2012 şi suspendarea efectelor actului administrativ atacat până la soluţionarea irevocabilă a cauzei.
În motivarea cererii, reclamanta a susţinut că urmare a controlului efectuat în perioada 16 ianuarie 2012 - 16 aprilie 2012 s-a întocmit nota de constatare atacată, prin care s-a stabilit corecţia financiară cea mai mare în cuantum de 2.968.641,55 lei şi o creanţă bugetară în sumă de 864.003,22 lei, pe care trebuia să o achite în termen de 30 de zile de la data comunicării titlului de creanţă.
În esenţă a arătat că acest act este nelegal, precizând că plângerea prealabilă formulată împotriva acestuia a fost respinsă prin Decizia nr. 136333 din 17 iulie 2012.
În opinia sa, autoritatea publică pârâtă a efectuat controlul şi a întocmit nota de constatare cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, precum şi cu încălcarea art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.
Astfel, a arătat că prin concluziile reţinute de autoritatea pârâtă cu privire la existenţa unei încălcări a O.U.G. nr. 66/2011, la momentul de referinţă 2009, când societatea a iniţiat procedura de atribuire şi a încheiat contractul de achiziţie publică, se încalcă principiul neretroactivităţii legii.
Cu privire la aplicarea celei mai mari corecţii în cuantum de 5%, reclamanta a apreciat că nu este justificată în raport cu încadrarea pretinsei fapte în prevederile Anexei 1 la O.U.G. nr. 66/2011 şi nici a existenţei unei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice şi a documentaţiei de atribuire, pârâtul reţinând, ca temei de drept, în mod nelegal încălcarea prevederilor art. 2 din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 şi dispoziţiile art. 78 din H.G. nr. 925/2006.
Totodată, a susţinut că a procedat la respingerea ofertei depuse de către SC T.D.R. SRL întrucât garanţia de participare nu a fost constituită de către acest operator economic în forma prevăzută în documentaţia de atribuire şi indiferent de posibilitatea de a se solicita clarificări, conform art. 78 din H.G. nr. 925/2006, aceste solicitări nu ar fi produs niciun efect, pentru că garanţia de participare nu a respectat forma prevăzută în cuprinsul fişei de date a achiziţiei publice.
De asemenea, a apreciat că nu poate fi reţinut ca temei de drept în cuprinsul notei de constatare art. 2 al Directivei nr. 2004/18/CE al Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 întrucât, potrivit dispoziţiilor art. 288 din T.F.U.E., directiva are un caracter obligatoriu, dar impune statelor membre o obligaţie de rezultat, astfel că nu se poate aplica incomplet, selectiv sau parţial.
În opinia reclamantei, pârâta nu era îndreptăţită să stabilească corecţia financiară în procent de 5% din valoarea contractului întrucât alineatul 2 al articolului 26 din H.G. nr. 925/2006, reţinut ca temei, a fost introdus prin pct. 15 din H.G. nr. 834/2009.
Cu privire la aplicarea unei corecţii de 2% din valoarea contractului raportat la faptul că nu a motivat suficient respingerea ca neconforme a unor oferte care aveau preţul cel mai scăzut, reclamanta a susţinut că art. 43 din Directiva nr. 2004/18/CE şi dispoziţiile art. 213 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu puteau fi reţinute, de asemenea, ca temei în cuprinsul notei de constatare.
Prin întâmpinare, pârâta a solicitat respingerea cererii de suspendare şi de anulare a notei atacate, arătând, în esenţă, că atribuirea contractului în cauză s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice.
Astfel, a arătat că prin nesolicitarea unor clarificări care nu ar fi condus la modificarea ofertei, Comisia de evaluare nu a respectat obligaţia stabilită prin art. 78 din H.G. nr. 925/2006 precum şi prevederile art. 2 al Directivei nr. 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004.
Cu privire la modificarea Anunţului de participare prin transmiterea de clarificări potenţialilor ofertanţi şi nu prin erată, pârâta a apreciat că prin nepublicarea eratei, doar potenţialii ofertanţi care au achiziţionat documentaţia de atribuire au avut acces la informaţiile conţinute de notificarea transmisă de către autoritatea contractantă.
În consecinţă, în mod corect s-a aplicat reclamantei o corecţie financiară de 5% din valoarea fără T.V.A. (59.372.831 lei) a Contractului de lucrări din 12 octombrie 2009, respectiv 2.968.641,55 lei, iar pentru motivarea insuficientă a respingerii ofertelor neconforme în cadrul Raportului procedurii a aplicat o corecţie financiară de 2% din valoarea fără T.V.A., respectiv 1.187.456,62 lei.
Referitor la criticile reclamantei privind aplicarea retroactivă a O.U.G nr. 66/2011, a susţinut că Nota de constatare a fost emisă cu respectarea prevederilor instituite de O.U.G. nr. 66/2011 raportate la cele guvernate de O.U.G. nr. 34/2006.
În concluzie, pârâta a apreciat că atribuirea contractului de lucrări s-a desfăşurat cu încălcarea principiilor prevăzute de dispoziţiile legislative în materie (art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006) care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică: nediscriminarea, tratamentul egal, transparenţă, şi publicitate.
Ulterior, reclamanta a depus cerere precizatoare, în sensul că obiectul acţiunii îl reprezintă anularea Deciziei nr. 136333 din 17 iulie 2012 şi suspendarea executării efectelor acesteia până la soluţionarea irevocabilă a cauzei.
Prin încheierea din 08 ianuarie 2012, Curtea de apel a admis cererea de suspendare formulată de reclamantă şi a suspendat Decizia nr. 135666/2012 până la soluţionarea irevocabilă a cauzei.
Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 977 din 12 martie 2013, a admis acţiunea precizată formulată de reclamantă, a anulat Decizia nr. 136333 din 17 iulie 2012 emisă de M.M.P. şi Nota de Constatare din 14 mai 2012 emisă de M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M.
Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:
Pârâtul, în calitate de autoritate de management, a efectuat o verificare a aspectelor expuse în suspiciunea de neregulă din 11 ianuarie 2012 transmisă de către D.F.C. din cadrul D.G.A.M.P.O.S.M. privind încheierea Contractului de lucrări din 12 octombrie 2009 cu încălcarea prevederilor legale ce reglementează materia achiziţiilor publice.
Ca rezultat al verificărilor, s-a emis Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare din 14 mai 2012 în care s-au reţinut următoarele:
- excluderea nejustificată de către autoritatea contractantă a ofertei depusă de SC T.D.R. SRL pentru prezentarea dovezii de constituire a garanţiei de participare în euro şi nu în lei, conform cerinţelor stabilite prin documentaţia de atribuire, fără a solicita operatorului clarificări;
- modificarea Anunţului de participare prin transmiterea de clarificări potenţialilor ofertanţi şi nu prin erată;
- motivarea insuficientă a respingerii ofertelor neconforme;
- respingerea ofertelor cu preţul cel mai scăzut.
Împotriva notei de constatare reclamanta a formulat contestaţie, iar prin Decizia nr. 136333 din 17 iulie 2012 aceasta a fost respinsă, ca neîntemeiată.
Prima instanţă a reţinut că în cauză este în discuţie verificarea respectării procedurii de achiziţie a Contractului de lucrări din 12 octombrie 2003 „Reabilitarea şi extinderea unui foraj la staţia de epurare Scorniceşti” din cadrul proiectului Extinderea şi reabilitarea sistemelor de apă şi apă uzată, iniţiat de autoritatea contractantă prin publicarea Anunţului de Intenţie din 20 februarie 2008 şi subsecvent a Anunţului de Participare din 25 martie 2009, data limită pentru depunerea ofertelor fiind stabilită la 18 mai 2009.
Contractul a fost încheiat de reclamantă, în calitate de beneficiar, cu H.C. A.G. E.S.S.E.N., în calitate de contractor.
În ceea ce priveşte încadrarea greşită a pretinsei încălcări în procedurile Anexei I din O.U.G. nr. 66/2011 pct. 1.12 şi aplicarea unei corecţii de 5% din valoarea contractului motivat de faptul că T.D.R. a fost exclus în mod nejustificat din procedură, prima instanţă a reţinut următoarele:
Autoritatea pârâtă a considerat că respectiva ofertă a fost exclusă în mod nejustificat, încălcând astfel prevederile art. 2 din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 şi dispoziţiile art. 78 din H.G. nr. 925/2006.
Prima instanţă a avut în vedere prevederile pct. 1.12 Anexa I din O.U.G. nr. 66/2011 şi Dispoziţiile art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.
În cadrul derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie în cauză, oferta SC T.D.R. SRL a fost respinsă întrucât garanţia de participare nu a fost constituită în forma prevăzută de documentaţia de atribuire, respectiv în lei, iar ofertantul descalificat a solicitat clarificări în temeiul art. 78 din H.G. nr. 925/2006, clarificări ce nu sunt însă de natură a influenţa soluţia pronunţată cu privire la oferta depusă, însă nu a formulat contestaţie cu privire la respingerea ofertei sale.
În ceea ce priveşte temeiul de drept invocat de autoritatea pârâtă, temei ce ar fundamenta nereguli constatate prin Nota din 14 mai 2012, respectiv art. 2 Directiva nr. 2004/18/CE din 31 martie 2004, prima instanţă a reţinut că acesta nu poate fi invocat în cuprinsul actelor administrative atacate.
Conform T.F.U.E. - art. 288, directiva are caracter obligatoriu în ceea ce priveşte statul membru destinatar, cu privire la rezultatul urmărit, lăsând însă autorităţilor naţionale competenţa în ceea ce priveşte forma şi mijloacele de implementare.
Directiva invocată de autoritatea publică a fost transpusă în legislaţia naţională prin O.U.G. nr. 34/2006, astfel că ulterior transpunerii prevederile directivei nu pot avea obligaţii în mod direct în sarcina persoanelor, obligaţiile acestora decurgând din legislaţia de transpunere.
Aşadar, Directiva nr. 2004/18/CE nu poate fi invocată ca temei al notei de constatare, întrucât aceasta nu poate crea obligaţii direct în sarcina particularilor.
În ceea ce priveşte aplicarea unei corecţii de 5% din valoarea contractului, ca urmare a faptului că anunţul de participare a fost modificat prin transmiterea de clarificări potenţialilor ofertanţi şi nu prin erată, fapta ce se încadrează în prevederile pct. 1.12 Anexa I din O.U.G. nr. 66/2006, prima instanţă a reţinut, pe de o parte, că prevederile Directivei nr. 2004/18/CE - art. 2 nu puteau fi invocate direct, atâta timp cât aceasta este transpusă prin O.U.G. nr. 34/2006, iar pe de altă parte la momentul derulării procedurii de atribuire a contractului în litigiu, dispoziţiile art. 26 din H.G. nr. 925/2006 nu cuprindeau alin. (2), invocat drept temei de către pârât, acesta fiind introdus prin pct. 15 din H.G. nr. 834/2009.
Cum legalitatea desfăşurării procedurii de atribuire a contractului în cauză nu poate fi analizată decât prin raportare la dispoziţiile legale în vigoare la acel moment, prima instanţă a apreciat că în mod neîntemeiat a fost aplicată corecţia financiară de 5% din valoarea contractului, motivat de nepublicarea de către reclamantă a unei erate în cazul modificării anunţului de participare.
Legat de corecţia financiară de 2% aplicată la valoarea contractului, pentru faptul că reclamanta în calitate de autoritate contractantă nu a motivat suficient respingerea ca neconformă a unor oferte, care aveau preţul cel mai scăzut, faptă ce se încadrează în prevederile pct. 1.12 Anexa I din O.U.G. nr. 66/2006, prima instanţă a reţinut că nemotivarea corespunzătoare a respingerii ofertelor ca neconforme, în cuprinsul raportului procedurii de atribuire, constituie o încălcare a dispoziţiilor art. 43 din Directiva nr. 2004/18/CE şi art. 213 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.
De asemenea, în cuprinsul raportului procedurii întocmit la data de 22 iunie 2009 sub nr. 8378 s-a menţionat respingerea ofertelor depuse de SC P.B.H. SL, AT D.A.T. SA, SC O.T.V. R. SA ca neconforme, iar indicarea motivelor de fapt şi de drept a fost efectuată în cuprinsul deciziilor de comunicare a rezultatului procedurii pentru fiecare ofertant în parte.
În plus, acest aspect a fost verificat odată cu verificarea raportului procedurii de atribuire atât de C.N.S.C care a pronunţat Decizia nr. 3387/C5/3603/3728/3743 din 24 iulie 2009 (prin care au fost respinse contestaţiile formulate de cei trei ofertanţi) cât şi de Curtea de Apel Craiova care, prin Decizia nr. 3547 din 23 septembrie 2009 pronunţată în Dosarul nr. 2226/54/2009, a respins plângerile contestatorilor menţionaţi; toţi cei trei ofertanţi au criticat respingerea ofertelor ca neconforme solicitând totodată anularea raportului procedurii de atribuire, iar contestaţiile au fost respinse ca nefondate.
2. Calea de atac exercitată
Împotriva sentinţei nr. 977 din 12 martie 2013 a formulat recurs M.M.S.C. (denumit în continuare M.M.S.C.), apreciind-o ca netemeinică şi nelegală şi solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii şi respingerea acţiunii reclamantei.
În motivarea căii de atac s-a susţinut legalitatea aplicării corecţiilor financiare, fiind aduse, în esenţă, următoarele critici sentinţei atacate:
- autoritatea contractantă trebuia să publice un anunţ de tip erată privind modificarea operată asupra datei limită de depunere a ofertelor pentru a se asigura un tratament egal între potenţialii operatori economici;
- prin respingerea de către autoritatea contractantă a ofertei cu garanţia de participare în euro se aduce atingere liberei concurenţe, fiind încălcate şi principiile nediscriminării şi al tratamentului egal consacrat de jurisprudenţa naţională şi europeană;
- autoritatea contractantă nu a motivat în mod clar respingerea ca neconforme a unor oferte care aveau preţul cel scăzut.
Ulterior, recurentul-pârât, printr-o cerere depusă la dosar, a susţinut că în temeiul O.G. nr. 15/2013, corecţia financiară stabilită prin actele administrative contestate este suportată de la bugetul de stat, nemaifiind plătită de reclamanta SC C.A.O. SA.
Intimata-reclamantă SC C.A.O. SA a depus la dosar concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susţinând legalitatea şi temeinicia sentinţei recurate.
3. Soluţia instanţei de recurs
Înalta Curte, analizând recursul în raport de criticile formulate, apreciază că acesta este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.
Necontestat este faptul că reabilitarea şi extinderea staţiei de epurare Slatina şi execuţia unui foraj la staţia de epurare Scorniceşti din cadrul proiectului "Extinderea şi reabilitarea sistemelor de apă şi apă uzată", a fost iniţiată de către autoritatea contractantă prin publicarea Anunţului de intenţie nr. 10648/20 februarie 2008 şi, subsecvent a Anunţului de participare din 25 martie 2009, data limită pentru depunerea ofertelor fiind stabilită la 18 mai 2009.
Ca urmare a solicitărilor primite din partea unor potenţiali ofertanţi pentru procedura de atribuire a Contractului de lucrări din 12 octombrie 2009 "Reabilitarea şi extinderea staţiei de epurare Slatina şi execuţia unui foraj la staţia de epurare Scorniceşti", Autoritatea Contractanta a transmis în data de 08 mai 2009 o Notificare de modificare a Anunţului de participare către ofertanţii care achiziţionaseră Documentaţia de Atribuire fără a publica şi o erată în acest sens la Anunţul de participare din 25 martie 2009.
În cuprinsul Notei de constatare din 2012, contestată în cauză, autoritatea pârâtă a reţinut încălcarea de către reclamantă a dispoziţiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora: „În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE şi nr. 18/2004/CE”.
Alin. (2) al art. 26 din H.G. nr. 925/2006, în forma menţionată anterior, a fost introdus prin pct. 15 al H.G. nr. 834/ 2009, publicată în M. Of. al României nr. 515 din 27 iulie 2009.
Astfel, atât la momentul la care a fost iniţiată procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică menţionat anterior, cât şi la momentul publicării anunţului de participare şi a notificării de modificare a acestui anunţ, temeiul legal reţinut de autoritatea pârâtă ca fiind încălcat, nu exista.
Prin urmare, în mod greşit autoritatea pârâtă a aplicat corecţia de 5% din valoarea contractului, raportându-se la dispoziţii legale care nu erau în vigoare.
De altfel, prin republicarea eratei nu a fost restrâns accesul la procedura de achiziţie publică întrucât real este faptul că au participat la aceasta mai mulţi operatori economici, atât străini cât şi din România.
În consecinţă, faţă de aceste considerente, în mod corect instanţa de fond a reţinut nelegalitatea actelor contestate şi implicit a corecţiei financiare de 5% din valoarea contractului de lucrări din 2009.
Criticile referitoare la respingerea nelegală a ofertei depuse de SC T.D.R. SRL, întrucât garanţia de participare nu a fost constituită de către acesta în forma prevăzută în documentaţia de atribuire, respectiv în lei, sunt nefondate.
Rezultă din înscrisurile depuse la dosarul cauzei că în cuprinsul documentaţiei de atribuire s-a prevăzut că garanţia se constituie în lei iar societatea menţionată anterior, a constituit garanţia în euro.
Conform art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 „În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: b) nu sunt însoţite de garanţia de participare în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire”.
Deci, faţă de situaţia de fapt şi dispoziţiile legale menţionate, în mod corect a fost respinsă oferta depusă de acest operator economic.
Pe de altă parte, este necontestat că acesta nu a contestat în vreun fel decizia autorităţii contractante reclamantă în cauză.
Astfel, sunt infirmate şi susţinerile recurentului-pârât referitoare la barierele impuse operatorilor economici străini care doreau să participe la licitaţie şi care puteau să-şi manifeste interesul pentru obţinerea contractului în cauză.
În altă ordine, sunt nefondate şi criticile referitoare la nemotivarea respingerii ca neconforme a unor oferte care aveau preţul cel mai scăzut, soluţia instanţei de fond cu referire la aceste aspecte fiind temeinică şi legală.
Raportul procedurii întocmit de reclamantă la data de 22 iunie 2009, indică faptul că ofertele aparţinând operatorilor economici SC P.H. SL, AT D.A.T. SA, SC O.T.V. R. SA, SC O.T.V. F.H. SA au fost respinse ca nefonforme. Raportul procedurii conţine 6 Anexe sub formă de tabele intitulate „grile”, în cuprinsul cărora sunt menţionate documentele şi informaţiile care nu au fost prezentate de operatorii economici în cauză şi care au condus la respingerea ofertelor (filele 52-64 dos.recurs).
De asemenea, motivele concrete de respingere a ofertelor operatorilor economici mai sus menţionaţi au fost indicate şi în cuprinsul deciziilor comunicate fiecărui participant în parte.
Mai mult, toţi aceşti operatori economici au adus critici deciziei reclamantei de respingere a ofertei ca neconforme şi au solicitat inclusiv anularea raportului procedurii de atribuire, însă contestaţiile, precum şi plângerile formulate în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, au fost respinse ca nefondate prin Decizia definitivă nr. 3547 din 23 septembrie 2009 a Curţii de Apel Craiova.
Astfel, în mod eronat autoritatea pârâtă a reţinut încălcarea dispoziţiilor art. 43 din Directiva nr. 2004/18/CE şi art. 213 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 de către reclamantă şi în consecinţă a aplicat corecţia financiară de 2% din valoarea contractului.
De altfel, în cauză, nu a fost identificat sau indicat vreun prejudiciu urmare a derulării procedurii de achiziţie publică de către reclamantă.
Faţă de toate considerentele expuse, în mod corect instanţa de fond a anulat actele administrative atacate, sentinţa recurată fiind temeinică şi legală, corecţiile financiare fiind nelegal aplicate.
În consecinţă, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, va respinge recursul formulat, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de M.M.S.C. - D.G.A.M.P.O.S.M. împotriva sentinţei nr. 977 din 12 martie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 6 noiembrie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 4195/2014. Contencios. Pretentii. Recurs | ICCJ. Decizia nr. 4198/2014. Contencios. Suspendare executare... → |
|---|
