ICCJ. Decizia nr. 132/2015. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
R O M A N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 132/2015
Dosar nr. 89/57/2013
Şedinţa publică de la 21 ianuarie 2015
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Procedura în faţa primei instanţe
Prin acţiunea înregistrată la data de 8 februarie 2013, reclamantul Municipiul Alba-Iulia, reprezentat de primar, a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T., să se dispună anularea Deciziei nr. 244 din 10 decembrie 2012, a titlului de creanţă C.A. din 31 octombrie 2012 privind proiectul cod S.M.I.S. cu titlul „Reabilitarea Centrului Istoric Alba-Iulia - Fortificaţia de tip feudal - căi de acces iluminat exterior şi mobilier urban, zona interioară”, beneficiar Municipiul Alba-Iulia, exonerarea reclamantului de plata tuturor sumelor stabilite prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare C.A. din 31 octombrie 2012, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.
În motivarea acţiunii, reclamantul a susţinut că la întocmirea actelor administrative contestate nu au fost avute în vedere considerentele autorităţii contractante pentru alegerea criteriilor minime de calificare la achiziţia lucrărilor specifice proiectului, prezentate în Nota justificativă din 2 noiembrie 2010, conform prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi necontestate de către ofertanţii interesaţi în procedură, deşi aceştia erau cei mai îndreptăţiţi, potrivit dispoziţiilor art. 255 şi art. 256 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
Referitor la sesizarea că în Documentaţia de atribuire şi în fişa de date a achiziţiei, la secţiunea V.1. - Situaţia personală a candidatului/ofertantului, s-a solicitat ca document de calificare pentru subcontractanţi Declaraţia de eligibilitate, reclamanta a considerat că prin aceasta nu s-a restricţionat participarea operatorilor economici în procedură, întrucât acest formular este de fapt declaraţia pe propria răspundere dată de subcontractanţi privind neîncadrarea în prevederile art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006.
Referitor la cerinţa de calificare privind finalizarea sau derularea în ultimii 5 ani a cel puţin un contract de executare a lucrărilor de reabilitare căi de acces prin pavare cu piatră naturală într-un ansamblu sau sit arheologic de categoria A s-a arătat că au fost respectate prevederile art. 179 alin. (1) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi faptul că amplasamentul proiectului reprezintă un sit de importanţa A, de interes arheologic prioritar, de valoare naţională şi universală.
Din acest motiv, în deplină concordanţă cu responsabilităţile proprii în gestionarea eficientă a fondurilor publice, autoritatea contractantă a prevăzut în documentaţia de atribuire cerinţe prin care să se asigure că ofertanţii lucrării au experienţă, profesionalism, competenţă, dotare, respectiv capacitatea tehnică şi economică pentru susţinerea lucrării prin aplicarea corespunzătoare a procedurilor tehnice şi metodelor specifice de intervenţie într-o zonă istorică de interes naţional şi universal.
2. Soluţia instanţei de fond
Curtea de Apel Alba-Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a pronunţat sentinţa nr. 149 din 7 mai 2013, prin care a admis acţiunea formulată de reclamant, a anulat Decizia nr. 244 din 10 decembrie 2012 şi titlul de creanţă C.A. din 31 octombrie 2012 emise de pârâtul M.D.R.T., a exonerat reclamantul de plata sumelor stabilite prin actul din 31 octombrie 2012 şi a obligat pârâtul să plătească reclamantului cheltuieli de judecată în sumă de 2.500 lei.
Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a constatat nelegalitatea actelor administrative întocmite de pârât, considerând că, în procedura de achiziţie a contractului de lucrări nr. 15640/28 februarie 2011, reclamantul nu a săvârşit nereguli prin impunerea unor condiţii subcontractanţilor specifice doar ofertanţilor în fişa de date a achiziţiei Secţiunea V.1 şi prin impunerea, la pct. V.2 din aceeaşi fişă a cerinţei privind dovedirea experienţei similare „Finalizarea sau derularea în ultimii 5 ani a cel puţin un contract de lucrări de natura celor cuprinse în documentaţie (reabilitare căi de acces prin pavare cu pavaje din piatră naturală) într-un ansamblu sau sit arheologic de categoria A, astfel că nu a fost restricţionată participarea la procedura de achiziţie conform prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
Cu privire la cerinţa impusă subcontractanţilor prin pct. V.1 al fişei de date a achiziţiei de a completa formularul 5 - declaraţie privind eligibilitatea şi formularul 6 - declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute de art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, instanţa de fond a reţinut că asemenea menţiuni nu reprezintă condiţii de calificare impuse subcontractanţilor, în sensul art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, fiind permise de Regulamentul nr. 1605/2002/CE.
Conform art. 93 din acest regulament, în forma de la data procedurii de achiziţie, sunt excluşi de la procedurile de achiziţie publice candidaţii sau ofertanţii care se află în stare de faliment…., au fost condamnaţi printr-o hotărâre definitivă pentru un debit legat de conduita lor profesională, fraudă, corupţie, participare la o organizaţie criminală sau orice alte activităţi în detrimentul intereselor financiare ale comunităţilor, nu şi-au îndeplinit obligaţiile de plată a contribuţiilor la bugetul asigurărilor sociale sau de achitare a impozitelor.
Acelaşi regulament a prevăzut posibilitatea autorităţii contractante de a solicita ofertantului sau candidatului - când se are în vedere o subcontractare - să certifice faptul că subcontractantul nu se află într-una din aceste situaţii, precum şi obligaţia ca ofertanţii să certifice acest fapt.
În consecinţă, în interpretarea art. 93 din Regulament, s-a apreciat că autoritatea contractantă poate solicita ofertanţilor să facă dovada că subcontractanţii lor nu se află într-una din aceste situaţii, prin depunerea de certificate în acest sens, astfel că prin impunerea în documentaţia de atribuire a unor dovezi în acelaşi scop nu se restricţionează participarea la procedură.
Cu privire la condiţia experienţei similare impusă prin Fişa de date a achiziţiei V.4 pct. 2 s-a reţinut că această cerinţă a fost impusă potrivit nevoilor concrete ale autorităţii contractante, conform notei justificative din 2 noiembrie 2010, tocmai datorită faptului că lucrările, chiar de pavaj, se efectuează într-un ansamblu cu valoare istorică naţională şi universală.
În atare situaţie, s-a justificat cerinţa minim obligatorie pentru a se demonstra capacitatea tehnică şi/sau profesională şi anume, finalizarea sau derularea în ultimii 5 ani a cel puţin un contract de lucrări de natura celor cuprinse în documentaţie într-un ansamblu sau sit arheologic de categoria A cu o valoare egală sau mai mare decât 2.000.000 lei, fără T.V.A., dovedită cu contractele de lucrări, raportul de progres avizat de beneficiar.
Instanţa de fond a considerat că nu a fost restricţionată participarea la procedură în sensul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât această cerinţă nu este mai restrictivă decât cea a experienţei generale în lucrări de restaurare şi conservare, pe care pârâtul o acceptă ca fiind introdusă, însă aceasta era necesar să fie prevăzută alături de prima, dat fiind că obiectul contractului îl constituie „Reabilitare Centru Istoric - căi de acces”.
De asemenea, s-a avut în vedere că, în derularea procedurii, reclamantul, ca autoritate contractantă, a fost verificat de D.G.F.P. Alba, întocmindu-se Raportul de activitate din 8 martie 2011, în care la cap. 2.3 „Observaţii privind analiza documentaţiei de atribuire”, s-a constatat că, sub aspect procedural, documentaţia cuprinde elementele de minimă structură prevăzute la art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fără a exista obiecţiuni privind criteriile minime de calificare.
3. Calea de atac exercitată
Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs pârâtul M.D.R.A.P., solicitând modificarea hotărârii atacate, în sensul respingerii ca neîntemeiată a acţiunii formulate de reclamantul Municipiul Alba-Iulia.
În primul motiv de recurs s-a susţinut că în mod greşit instanţa de fond a constatat că este conformă Regulamentului C.E. nr. 1605/2001 al Consiliului din 25 iunie 2002 cerinţa autorităţii contractante care a impus completarea unor documente de calificare de către subcontractanţi, deşi acestea erau specifice doar ofertanţilor, fără a se ţine cont de prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006.
Recurentul a învederat că, răspunzător faţă de autoritatea contractantă cu privire la modul de îndeplinire a contractului de achiziţie publică este întotdeauna ofertantul câştigător, nu subcontractantul, care este un terţ faţă de relaţiile contractuale dintre autoritatea contractantă şi ofertantul câştigător, iar în cazul în care intimatul dorea informaţii cu privire la subcontractanţi, avea posibilitatea să le solicite, în baza art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, completarea de către ofertanţi a formularului „Declaraţie privind partea/părţile din contractant care sunt îndeplinite de subcontractanţi şi specializarea acestora", cu indicarea datelor de recunoaştere a subcontractanţilor declaraţi.
În cel de-al doilea motiv de recurs a fost criticată concluzia instanţei de fond privind necesitatea impunerii cerinţei minime obligatorii cu privire la finalizarea sau derularea unui contract de lucrări de reabilitare căi de acces prin pavare cu pavaje cu piatră naturală într-un ansamblu sau sit arheologic de categoria A, susţinându-se că aceasta nu are legătură cu dovedirea capacităţii profesionale, fiind de natură să restricţioneze participarea la procedură.
Recurentul a considerat că dovada experienţei similare în domeniul pavajelor se putea face şi prin executarea unei lucrări în domeniu, de valoarea solicitată, nefiind relevant dacă lucrarea a fost executată într-un sit arheologic de categoria A - de importanţă naţională sau B - de importanţă locală sau alte locaţii, în condiţiile în care s-a solicitat ca o cerinţă minimă obligatorie experienţă în ultimii 5 ani de minimum 15.000.000 lei în domeniul conservării monumentelor istorice.
În consecinţă, s-a precizat că intimatul a restricţionat participarea la procedura de atribuire prin nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.
În cel de-al treilea motiv de recurs s-a arătat că instanţa de fond a reţinut concluziile raportului de activitate din 8 martie 2011 întocmit D.G.F.P. Alba - U.C.V.A.P., ca autoritate însărcinată cu verificarea procesului de atribuire a contractelor din instrumente structurale, fără a avea în vedere că în cadrul acestei activităţi se verifică doar aspectele procedurale, respectiv îndeplinirea tuturor etapelor procesului de achiziţie publică şi că, potrivit dispoziţiilor art. 32/4 din H.G. nr. 457/2008, în stabilirea şi aplicarea corecţiilor financiare, autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de A.N.R.M.A.P. şi U.C.V.A.P.
În ultimul motiv de recurs s-a susţinut că este lipsită de relevanţă faptul că documentaţia nu a fost contestată de către participanţii la procedură, conform art. 255 şi art. 256 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu poate fi omis prejudiciul adus potenţialilor ofertanţi care au fost împiedicaţi să participe la procedură, tocmai datorită condiţiilor restrictive impuse de intimat în Fişa de date a achiziţiei la sancţiunea VI.4 - Capacitatea tehnică şi profesională.
II.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând actele şi lucrările dosarului, în raport şi cu dispoziţiile art. 304 şi art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat pentru următoarele considerente:
1. Aspecte de fapt şi de drept relevante
Prin hotărârea pronunţată în cauză, instanţa de fond a soluţionat în mod judicios litigiul, argumentând în fapt şi în drept concluzia sa privind nelegalitatea actelor administrative întocmite de ministerul recurent, reţinând că nu au fost dovedite condiţiile cumulative pentru constatarea unei nereguli, în sensul definit de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 şi anume, săvârşirea unei abateri de la legalitate, regularitate sau conformitate de către beneficiarul fondurilor europene, a cărui faptă să fie de natură a prejudicia bugetul U.E.
Nelegalitatea actelor administrative deduse judecăţii a fost corect constatată faţă de sesizarea privind faptul că în Documentaţia de atribuire - fişa de date a achiziţiei, la secţiunea VI.1 - Situaţia personală a candidatului/ofertantului, s-a solicitat ca document de calificare pentru subcontractanţi Declaraţia de eligibilitate, astfel că se dovedeşte a fi nefondată critica formulată sub acest aspect în primul motiv de recurs.
Instanţa de fond a constatat că Municipiul Alba-Iulia, în calitate de autoritate contractantă, a respectat prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, întrucât cerinţa impusă este conformă Regulamentului C.E. nr. 1605/2001 al Consiliului din 25 iunie 2002, care în art. 93 alin. (1) şi (2) prevede că sunt excluşi de la participarea la procedurile de achiziţii publice candidaţii sau ofertanţii care se află în una din situaţiile:
a) se află în stare de faliment sau fac obiectul unei proceduri de lichidare sau de administrare judiciară, au încheiat concordate, şi-au suspendat activitatea economică sau fac obiectul unei proceduri în urma acestor situaţii sau se află în situaţii similare în urma unei proceduri de aceeaşi natură prevăzute de legislaţia sau reglementările naţionale;
b) au fost condamnaţi printr-o hotărâre cu valoare de res judicata pentru un act legat de conduita lor profesională;
c) au comis în conduita lor profesională greşeli grave, demonstrate prin orice mijloace pe care autoritatea contractantă le poate justifica;
d) nu şi-au îndeplinit obligaţiile de plată a contribuţiilor la fondul asigurărilor sociale sau de achitare a impozitelor în conformitate cu prevederile legale ale ţării în care sunt stabiliţi sau ale ţării autorităţii contractante sau ale ţării unde se execută contractul.
În scopul aplicării corecte a acestei reglementări, la solicitarea autorităţii contractante, candidatul sau ofertantul, atunci când se are în vedere o subcontractare, trebuie să certifice faptul că subcontractantul nu se află într-una din aceste situaţii.
În atare situaţie, instanţa de fond a stabilit judicios că asemenea menţiuni nu reprezintă condiţii de calificare impuse subcontractanţilor în sensul dispoziţiilor art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2005, deoarece scopul includerii lor în fişa de date a achiziţiei cu privire la subcontractanţi este respectarea condiţiilor prevăzute la art. 93 din Regulamentul C.E. nr. 1605/2002 care permit excluderea de la procedură a ofertanţilor care şi-au declarat subcontractanţi aflaţi în situaţiile indicate prin această reglementare şi prin art. 180 - 181 din O.U.G. nr. 34/2006.
Nelegalitatea actelor administrative întocmite de către ministerul recurent a fost corect constată şi cu privire la condiţia experienţei similare impusă prin fişa de date a achiziţiei V.4 pct. 2, reţinându-se că, în conformitate cu dispoziţiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cerinţa de calificare privind finalizarea sau derularea în ultimii 5 ani a cel puţin un contract privind executarea lucrărilor de reabilitare căi de acces prin pavare cu piatră naturală într-un ansamblu sau sit arheologic categoria A s-a impus faţă de Nota justificativă din 2 noiembrie 2010 întocmită cu privire la criteriile de calificare pentru achiziţia publică, astfel că este nefondată şi critica formulată prin cel de-al doilea motiv de recurs.
Instanţa de fond a considerat cu just temei că această cerinţă privind experienţa similară în lucrări de pavare executate în sit de importanţa A, de interes arheologic prioritar, de valoare naţională şi universală are o legătură evidentă cu obiectul contractului şi se justifică datorită modului diferit de abordare a execuţiei lucrărilor de pavare în alte locaţii, fiind în conformitate cu prevederile art. 179 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
Astfel, faţă de particularităţile unui proiect finanţat din fonduri europene, cât şi faţă de specificul şi complexitatea tehnică a proiectului, s-a apreciat că au fost corect stabilite criteriile de calificare, al căror unic scop a fost acela de a asigura îndeplinirea în condiţii calitative optime a contractului respectiv, luându-se în considerare şi exigenţele specifice impuse de valoarea şi natura acestuia, în conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi de exigenţele finanţatorului.
În primul rând, s-a avut în vedere faptul că amplasamentul proiectului reprezintă un sit de importanţa A, de interes arheologic prioritar, de valoare naţională şi universală, astfel că autoritatea contractantă, în concordanţă cu responsabilităţile care îi revin în gestionarea eficientă a fondurilor publice,a prevăzut în documentaţia de atribuire cerinţe prin care să se asigure de capacitatea tehnică şi economică a contractului lucrării pentru realizarea proiectului, prin aplicarea corespunzătoare a procedurilor tehnice şi metodelor specifice de intervenţie într-o zonă istorică de interes naţional şi universal.
Conform documentaţiei tehnice, proiectul include multiple activităţi, inclusiv lucrări de săpătură de la cota iniţială de călcare până la 1,5 - 2 m, consolidări în structura spaţiilor de circulaţie, relocări reţele edilitare/conservare/reconstituire/consolidare, mobilare, lucrări de artă etc. pentru integrarea sitului în obiectivul proiectului de bază acţiuni care au relaţie directă cu platforma de circulaţie propusă cu pondere în proiect, deci pavajul nu se montează ca îmbrăcăminte pentru un carosabil de drum de importanţă locală sau alte locaţii, ci prin metode şi măsuri specifice de reîntregire şi restaurare a sitului, platformele propuse a se pavava făcând parte integrantă din acesta.
În al doilea rând, s-a avut în vedere că amplasamentul proiectului impune şi alte relaţionări cu intervenţii de punere în valoare a celor trei fortificaţii construite succesiv pe aceeaşi locaţie, pe parcursul unor epoci diferite, fiecare nouă cetate incluzând-o pe cea veche, respectiv Castrul Roman Apulum (anul 106), Cetatea Medievală Balgrad (sec. XVI - XVII) şi Cetatea Alba Carolina - Fortificaţie de tip Vauban (sec. XVIII).
Pentru pavarea spaţiilor create în cadrul proiectului nu se realizează deci doar o îmbrăcăminte rutieră cu piatră, ca şi într-o structură de drum public de importanţă locală sau alte locaţii, metodele de lucru fiind total diferite, apărând şi necesitatea ca în unele zone vestigiile istorice să fie marcate în pavaj pentru definirea caracteristicilor principale ale acestora, iar lucrările de pavare sunt precedate de o amplă cercetare arheologică.
Ultimele două motive de recurs sunt de asemenea nefondate, constatându-se că vizează argumente care nu au fost reţinute de prima instanţă ca fiind hotărâtoare pentru soluţia de admitere a acţiunii formulate de intimatul - reclamant şi pentru anularea actelor întocmite cu privire la corecţia financiară de 25% aplicată pentru nereguli în procedura de achiziţie a contractului de lucrări din 28 februarie 2011.
Atât concluziile raportului de activitate din 8 martie 2011 întocmit de D.G.F.P. Alba în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 30/2006, cât şi lipsa oricărei contestaţii cu privire la documentaţia de atribuire au fost avute în vedere de instanţa de fond numai ca elemente suplimentare pentru corecta determinare a unei alte situaţii de fapt decât aceea reţinută în actele administrative contestate, în sensul că intimatul - reclamant nu a săvârşit neregula constând în impunerea unor condiţii de natură să restricţioneze participarea la procedura de achiziţie, conform prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
În consecinţă, hotărârea pronunţată de instanţa de fond este legală şi temeinică, nefiind dovedite motive de casare sau de modificare, astfel că se va dispune respingerea prezentului recurs ca nefondat.
Cererea intimatului - reclamant de acordare a cheltuielilor de judecată va fi respinsă, constatându-se că, potrivit dispoziţiilor art. 274 C. proc. civ. din 1865, nu au fost depuse dovezi cu privire la suportarea acestor cheltuieli la instanţa de recurs.
2. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia
În baza dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. din 1865 şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge ca nefondat prezentul recurs şi va respinge cererea intimatului - reclamant de acordare a cheltuielilor de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de M.D.R.A.P. împotriva sentinţei nr. 149 din 7 mai 2013 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Respinge cererea intimatului-reclamant mun. Alba Iulia prin primar de acordare a cheltuielilor de judecată.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 ianuarie 2015.
| ← ICCJ. Decizia nr. 1314/2015. Contencios | ICCJ. Decizia nr. 1333/2015. Contencios. Alte cereri. Recurs → |
|---|
