Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1379/2009. Curtea de Apel Alba Iulia
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ALBA IULIA
SECȚIA DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIE Nr. 1379/CA/2009
Ședința publică de la 08 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Marieta Florea
JUDECĂTOR 2: Marius Ionel Ionescu
JUDECĂTOR 3: Mariana
Grefier
Pe rol se află plângerea formulată de petenta SC" "SRL în contradictoriu cu intimații COMUNA prin PRIMAR și SC""SRL, având ca obiect Decizia nr.5505/2C2/2521/21.11.2008 adoptată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns av. pentru intimata SC""SRL, lipsă fiind celelalte părți.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează că față de termenul de judecată din 10.11.2009 la dosarul cauzei nu au fost depuse acte din partea părților împrocesuate.
Nefiind alte cereri, instanța acordă cuvântul în dezbateri.
Mandatarul intimatei solicită respingerea plângerii formulată de petentă, Cu cheltuieli de judecată, învederând instanței că până la încheierea dezbaterilor va transmite prin fax dovada acestor cheltuieli.
CURTEA DE APEL
Asupra plângerii de față;
Constată că prin Decizia nr.5505/C2/2521 din 21.11.2008 adoptată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor s-a respins ca nefondată contestația formulată de în contradictoriu cu PRIMĂRIA COMUNEI și s-a admis cererea de intervenție a.
Pentru a adopta această decizie a reținut următoarele:
La data de 12.05.2008 a fost publicat în anunțul de participare cu nr. 51991, pentru procedura de atribuire organizată de PRIMĂRIA COMUNEI, în scopul atribuirii contractului "Servicii de supraveghere a traficului rutier și măsurarea vitezei de circulație", prin care este stabilită ca dată limită de depunere a ofertelor 16.06.2008, ora 16.00, iar deschiderea ofertelor în 17.06.2008, ora 11.00.
Împotriva prevederilor documentației de atribuire formulat contestație, criticând următoarele aspecte:
- cerința de a prezenta verificarea metrologică efectuată de către Biroul Român de Metrologie Legală() a mijloacelor tehnice nu poate fi realizată deoarece emite documente care atestă omologarea echipamentelor pe o perioadă determinată;
- în documentația de atribuire, nu este specificat locul de amplasare a mijloacelor tehnice de măsurare a vitezei și numărul acestora;
- solicitarea ca un singur aparat să poată înregistra simultan ambele sensuri de mers/ deplasare a autovehiculelor ori mai multe benzi de circulație este nejustificată;
- solicitarea ca aparatul să fie dotat cu o funcție de autotestare și autocalibrare este o altă cerință care nu se justifică;
- solicitarea ca aparatele portabile să permită și sincronizarea locației autovehiculului cu un dispozitiv, care să emită un raport cu locația pentru fiecare caz înregistrat nu este justificată.
- solicitarea privind camerele ce fac captarea imaginilor să aibă o rezoluție minimă obligatorie de 4 megapixeli este restrictivă.
- solicitarea ca fiecare aparat să poată funcționa atât în varianta fixă cât și portabilă/mobilă este restrictivă.
- cerința ca toate imaginile să poată fi accesate numai pe bază de parolă este restrictivă și favorizează utilizarea unui anumit tip de aparat.
- cerința ca "imaginile fotografiate să fie protejate digital pe principiul " este o condiție restrictivă.
- condiția "prezentării fotografiei șoferului" contestatoarea precizează că este o condiție solicitată de către primărie pentru un anumit aparat, dorit câștigător și încalcă prevederile legale.
Analizând cerințele caietului de sarcini și criticile formulate
de contestatoare, Consiliul a arătat că nu poate reține faptul că specificațiile
tehnice trimit la un anumit tip de produs. Autoritatea contractantă și-a prevăzut specificațiile tehnice în măsura în care să-i satisfacă cerințele, adaptându-se la situația din teren. Astfel, modul de amplasare, frecvența de utilizare, tipul
informațiilor culese, modul de fotografiere au ca principal scop realizarea unui probatoriu concludent și util în instanță, în situația contestării procesului verbal de contravenție, precum și realizarea scopului aparatelor, acela al obținerii unui comportament preventiv al șoferilor angajați în trafic. Este evident că locația radarelor trebuie stabilită împreună cu poliția rutieră, în funcție de locurile de risc și de necesitățile autorității contractante.
De asemenea, anumite caracteristici tehnice precizate de autoritatea contractantă, nu trimit, în mod necesar, la un anumit producător, în specificațiile tehnice nefiind făcută vreo referire la un anumit produs sau producător.
Potrivit prevederilor art. 35 alin.(2), (3), (5) și (6) din OUG nr. 34/2006,(2) tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.
(3) tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea. în cazul contractelor pentru lucrări, specificațiile tehnice pot face referire, de asemenea, și la prescripții de proiectare și de calcul al costurilor, la verificarea, inspecția și condițiile de recepție a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor și metodelor de execuție, ca și la orice alte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcție și de diverse acte normative și reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate și cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări. -
(5) tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.
(6) Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naționale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice:
a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naționale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul și execuția lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoțită de mențiunea sau echivalent;
b) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanților să determine obiectul contractului de achiziție publică, iar autorității contractante săi atribuie contractul respectiv;
c) fie atât prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit.
b), cât și prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificațiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumție conformității cu nivelul de performanță și cu cerințele funcționale respective;
d) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), pentru anumite caracteristici, și prin referirea la standardele sau omologările tehnice, prevăzute la lit. a), pentru alte caracteristici."
Consiliul consideră că modul de definire a specificațiilor tehnice respectă prevederile mai sus menționate, răspunzând întocmai cerințelor autorității contractante și că acestea nu au un caracter restrictiv, care să ducă la restrângerea concurenței și nici discriminator.
De asemenea, Consiliul a constatat faptul că ofertantul contestator nu a studiat temeinic documentația de atribuire având în vedere faptul că criticata solicitare de verificare prealabilă metrologică a aparatelor nu se regăsește în caietul de sarcini, iar numărul de aparate solicitate este clar definită, astfel aceste critici se dovedesc a fi neîntemeiate.
Împotriva acestei decizii, în termen legal, a formulat plângere petenta în contradictoriu cu autoritatea contractantă PRIMĂRIA COMUNEI și, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța în cauză să se dispună desființarea deciziei atacate în întregime, cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare, având în vedere că este nemotivată, iar în subsidiar, desființarea deciziei cu consecința admiterii contestației formulată de petentă și anularea Documentației Tehnice de Atribuire și implicit la obligarea autorității contractante la elaborarea unei noi documentații în vederea atribuirii contractului de achiziție publică și încheierea acordului cadru având ca obiect "Serviciul de supraveghere a traficului rutier și măsurare a vitezei de circulație în comuna, județul Sibiu.
S-a mai solicitat suspendarea procedurii de atribuire și a Deciziei până la soluționarea prezentei plângeri.
Cu cheltuieli de judecată.
În considerentele plângerii s-au reluat criticile din contestația adresată, după cum urmează:
1. Cerința de a prezenta verificare metrologică efectuată de către Biroul Român de Metrologie legală, întrucât natura atribuțiilor acestei instituții permit ca verificarea metrologică să se facă în teren asupra echipamentelor mijloacelor tehnice, după instalarea acestora, nefiind posibilă prezentarea acestor verificări la depunerea ofertelor, o asemenea cerință fiind apreciată ca restrictivă.
2. "Prezentarea fotografiei șoferului" petenta susține că este o condiție solicitată de către autoritatea contractantă pentru un anumit aparat dorit câștigător, deoarece legea nu stabilește și nu impune ca aparatul să îndeplinească o asemenea condiție.
3. Se susține că autoritatea contractantă n-a prevăzut în caietul de sarcini locațiile de amplasare a cinemometrelor și numărul acestor echipamente pentru ca ofertanții să fie în măsură să propună oferte viabile și realiste.
4. Cerința ca un singur aparat să poată înregistra simultan ambele sensuri de mers și pe mai multe benzi, în condițiile în care în localitatea există o singură bandă de circulație pe fiecare sens și, având în vedere că există și alte soluții tehnice prin care s-ar atinge acest scop, este apreciată ca excesivă și nejustificată.
5. Solicitarea privind camerele ce fac captarea imaginilor să aibă o rezoluție minimă obligatorie de 4 megapixeli este apreciată, de asemenea, ca restrictivă, în condițiile în care legea impune ca înregistrarea să cuprindă imaginea autovehiculului, din care să fie scoasă în evidență numărul de înmatriculare al acestuia.
6. Petenta precizează că autoritatea contractantă solicită ca fiecare aparat să poată funcționa atât în varianta fixă, cât și portabilă, cerință ce presupune ca fiecare mijloc tehnic de constatare a vitezei de circulație a autovehiculelor () care este fix, respectiv care se sprijină pe un suport și care este alimentat de la o sursă fixă de energie (stâlp de curent) trebuie să fie în același timp funcțional și în varianta portabilă/mobilă, ceea ce este exclus din punct de vedere tehnic. S-a apreciat că această cerință este o altă condiție restrictivă în detrimentul unor ofertanți.
7. Se mai apreciază că solicitarea ca aparatele portabile să permită sincronizarea locației și autovehiculului cu un dispozitiv, care să emită un raport cu locația pentru fiecare caz înregistrat și care să fie valabil și în instanță, reprezintă o altă cerință nelegală cuprinsă în documentația tehnică, menținerea acesteia echivalând cu declararea nelegală a radarelor amplasate în prezent pe autovehiculele poliției.
8. Petenta susține că solicitarea ca paratele să nu pună în pericol siguranța participanților la traficul rutier este inutilă, deoarece echipamentele sunt amplasate cu acordul autorităților în domeniu și sunt operate conform legii de către angajații poliției rutiere.
9. Cerința ca toate imaginile să poată fi accesate numai pe bază de parolă și cheie hardware este, de asemenea, o condiție restrictivă care favorizează utilizarea unui anumit tip de aparat, apreciindu-se că întreg sistemul necesar realizării obiectului licitației este extrem de complex, fiind în măsură să ofere siguranță în exploatarea lui, exploatare ce se realizează numai de polițiștii rutieri.
În drept se invocă și dispozițiile art. 280 alin. 5, 283 și următoarele, raportat la art. 2 alin. 2, art. 33 alin. 1, art. 35 alin. 2, art. 38 alin. 1, art. 185 alin. 1 lit. c, art. 188 alin. 2, art. 199 alin. 2 din nr.OG 34/2006 și dispozițiile art. 304.civ.
Cod PenalPrin întâmpinare intimata intervenientă a solicitat respingerea plângerii formulată de, apreciind decizia drept temeinică și legală.
Autoritatea contractantă nu a formulat întâmpinare.
Analizând plângerea petentei sub toate aspectele cauzei, se constată că este neîntemeiată pentru considerentele ce urmează a fi expuse în continuare:
1. Autoritatea contractantă în documentația de atribuire din cadrul procedurii de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect "Serviciul de supraveghere a traficului rutier și măsurare a vitezei de circulație în comuna " nu a prevăzut ca cerință verificarea metrologică prealabilă a aparatelor, așa încât criticile petentei în legătură cu această cerință sunt neîntemeiate. Verificarea metrologică este însă o condiție pentru validitatea înregistrărilor efectuate de către cinemometre, condiție intrinsecă și concomitentă montării și punerii în funcțiune a acestor aparate.
2. Cerința prezentării fotografiei șoferului este în strânsă legătură cu cerința potrivit căreia camerele ce fac captarea imaginilor să aibă o rezoluție minimă obligatorie de 4 megapixeli și se presupun în mod reciproc. Aceste cerințe minimale sunt în acord cu art. 199 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă având puterea juridică de a introduce orice elemente pe care le consideră semnificative pentru evaluarea ofertelor și care privesc caracteristici privind nivelul calitativ tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de funcționare, etc. De altfel, în marja de apreciere de care se bucură autoritatea contractantă în desemnarea factorilor de evaluare a ofertelor, se înscriu în mod firesc și necesitățile pe care aceasta le are, iar din acest punct de vedere petenta nu se poate substitui autorității contractante. De altfel, cerințele minimale și obligatorii ale probatoriului într-un proces, nu oprește autoritatea contractantă de a-și achiziționa aparatură de natură a preconstitui probe ce tind spre dezideratul "în afara oricărui dubiu".
3. Documentația de atribuire poate fi contestată prin prisma dispozițiilor sale și nu din punct de vedere al lipsurilor sale de reglementare. Neprevederea locațiilor de amplasare a cinemometrelor în caietul de sarcini, nu prezintă așadar relevanță în procedura de achiziție publică, locul lor de amplasare fiind stabilit ulterior procedurii, cu consultarea prealabilă a tuturor instituțiilor ce concură la siguranța rutieră.
4. Numărul echipamentelor ce se intenționează a se achiziționa de autoritatea contractantă este prevăzut în documentația de atribuire, și anume, 2 cinemometre fixe și o unitate mobilă, așa încât criticile petentei legate de acest aspect sunt neîntemeiate. Asemenea prevedere este de natură a înlătura dilema petentei în legătură cu cerința ca fiecare aparat să poată funcționa în varianta fixă cât și portabilă, interpretarea corectă a acestei cerințe fiind aceea ca aparatul să poată funcționa atât în regim fix cât și mobil, cu condiția schimbării sistemului de adaptare la un regim sau altul. De asemenea, critica petentei în legătură cu necesitatea ca aparatele portabile să permită și sincronizarea localizării autovehiculului cu un dispozitiv este neîntemeiată, această cerință fiind una de ordin tehnic, nerestrictivă și legală, ce obligă fiecare concurent să vină cu soluția cea mai avantajoasă din toate punctele de vedere și care se înscrie în ansamblul necesar pe care intenționează să-l achiziționeze autoritatea contractantă.
5. Existența unei singure benzi de circulație pe fiecare sens de circulație, în localitatea, nu oprește autoritatea contractantă de a stabili pentru cinemometrele ce intenționează a le achiziționa, cerințe de ordin tehnic superioare traficului rutier actual. În condițiile în care contractul urmează a se desfășura pe o perioadă de 4 ani, timp în care există premisele creșterii acestui trafic și actualizării corespunzătoare a infrastructurii rutiere pentru care fiecare autoritate publică militează, este legală și nerestrictivă impunerea acestor cerințe.
6. Este pe deplin legală în accepțiunea Curții cerința ca aparatele să nu pună în pericol siguranța participanților la traficul rutier, pentru că nu se poate stabili aprioric inexistența oricărei vătămări aduse de aceste aparate șoferilor ori sistemelor electrice ale autovehiculelor pe care le conduc, cerința fiind în acord cu legislația rutieră.
7. Condiția ca imaginile captate de aparatele să fie accesate numai pe bază de parolă și cheie hardware (criptocheie ) nu este o cerință restrictivă și de natură a favoriza un anumit tip de aparat, astfel cum susține petenta, ci este o măsură cu caracter tehnic și de securitate, care asigură o bună protecție și o corectă funcționare cinemometrelor să fie în măsură a proteja digital imaginile fotografice și să nu se permită editarea lor, decât de o persoană autorizată în acest sens.
Toate aceste considerații converg spre concluzia că plângerea petentei este neîntemeiată, urmând a fi respins în consecință.
Întrucât prin soluția preconizată petenta este în culpă procesuală, va fi obligată la cheltuieli de judecată către intervenientă în măsura dovedirii acestora.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea formulată de petenta cu sediul în C N,-, jud. C în contradictoriu cu intimații COMUNA prin PRIMAR și, cu sediul în C N, P-ța 1 - nr. 4-5, județul C, având ca obiect Decizia nr. 5505/2C2/2521/21.11.2008 adoptată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Obligă petenta să plătească intimatei suma de 64,64 lei cheltuieli de judecată parțiale.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică, azi 08 2009.
Președinte, - - | Judecător, - - - | Judecător, - - |
Grefier, |
Red.
Tehnored./6 ex./19.01.2010
Președinte:Marieta FloreaJudecători:Marieta Florea, Marius Ionel Ionescu, Mariana
