Contract administrativ. Sentința nr. 4212/2014. Tribunalul CLUJ
| Comentarii |
|
Sentința nr. 4212/2014 pronunțată de Tribunalul CLUJ la data de 05-06-2014 în dosarul nr. 262/33/2012
ROMÂNIA
TRIBUNALUL CLUJ
SECȚIA MIXTĂ DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL, DE CONFLICTE DE MUNCĂ SI ASIGURĂRI SOCIALE
Dosar nr._
Operator de date cu caracter personal 3184
SENTINȚA CIVILĂ Nr. 4212/2014
Ședința publică de la 05 iunie 2014
Completul compus din:
PREȘEDINTE I. P.
Grefier M.-C. D.
Pe rol este judecarea cauzei privind pe reclamanta . ARIEȘ SA și pe pârâtul D. P. APE, PĂDURI ȘI PISCICULTURĂ, având ca obiect contract administrativ (fonduri europene).
La apelul nominal făcut în ședința publică, atât la prima cât și la a doua strigare se constată lipsa părților.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier după care se constată că la data de 29.05.2014 pârâtul a depus la dosar un înscris prin care arată că solicită judecarea cauzei în lipsă.
Instanța constată că prin notele de ședință depuse în data de 23.03.2012, reclamanta a învederat că invocă excepția prescripției extinctive cu privire la dreptul organelor de control de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.
Instanța constată că aceasta nu este o excepție de procedură care se soluționează în condițiile art. 137 alin. 1 C., ci este o susținere care privește fondul cauzei și care va fi avută în vedere, așadar, odată cu soluționarea fondului pricinii.
Instanța, în baza art. 248 C., respinge excepția inadmisibilității capătului de cerere prin care se solicită constatarea legalității desfășurării procedurii de licitație publică, constatând că în realitate capătul de cerere menționat este o cerere în realizarea dreptului, având ca scop exonerarea reclamantului de la plata sumei de 674.299, 20 lei.
Instanța va respinge excepția inadmisibilității întregii acțiuni, invocată prin întâmpinarea de la fila 39, în temeiul art. 248 C., constatând că nu sunt elemente care să împiedice reclamantul să se adreseze instanței de contencios administrativ.
În temeiul art. 255 Noul cod de proc. civ. încuviințează proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei și apreciind că la dosar se află suficiente probe pentru justa soluționare, aceasta aflându-se în stare de judecată și având în vedere că s-a solicitat judecarea cauzei în lipsă, declară dezbaterile închise și reține cauza în pronunțare.
INSTANȚA
Prin acțiunea în contencios administrativ înregistrată sub nr._ pe rolul Curții de Apel Cluj și trimisă spre soluționare Tribunalului Cluj prin decizia nr. 1326/14.03.2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, reclamanta S.C. C. DE A. ARIEȘ S.A. T., în contradictoriu cu pârâta DIRECȚIA GENERALĂ AM POS MEDIU - MINISTERUL MEDIULUI ȘI PĂDURILOR, a solicitat instanței anularea în tot a Notei de constatare a Neregulilor și Stabilire a Corecțiilor Financiare, cu nr._ din 19.12.2011, cu consecința constatării legalității desfășurării procedurii de licitație publică aferentă contractului de lucrări nr. 19.074/18.11.2009 privind "Reabilitarea rețelelor de apă și canalizare menajeră în Municipiul Câmpia Turzii” din cadrul proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă și apă uzată în regiunea T. - Câmpia Turzii și a exonerării reclamantei de la plata sumei de 674.299,20 lei. De asemenea, a solicitat suspendarea executării actului administrativ-fiscal Notă de constatare a Neregulilor si Stabilire a Corecțiilor Financiare cu nr. 156.398 din 19.12.2011 până la soluționarea cererii de anulare a actului administrativ, cu cheltuieli de judecată.
În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat următoarele:
La data de 18 noiembrie 2009, a fost încheiat contractul de lucrări cu nr._, având ca obiect "Reabilitarea rețelelor de apă și canalizare menajeră în Municipiul Câmpia Turzii”, din cadrul proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă uzată în regiunea T. - Câmpia Turzii". La data de 16.02.2010, a fost încheiat și actul adițional nr.1 la acest contract, document care a făcut, de asemenea, obiectul verificărilor contestate.
Raportat la modalitatea de atribuire a acestui contract de achiziție publică, Autoritatea de audit din cadrul Curții de Conturi a României a efectuat un control de specialitate, inclus în cadrul Raportului final de audit privind auditul operațiunilor din cadrul POS Mediu pentru cheltuielile declarate Comisiei Europene în anul 2010. Ca urmare a acestui control, au fost constatate anumite abateri de la prevederile legislației naționale, "cu privire la modul în care comitetul a evaluat oferta câștigătoare a licitației, având drept consecință adjudecarea contractului unei firme care nu a dovedit îndeplinirea unuia dintre criteriile de selecție".
Reclamanta a contestat legalitatea și temeinicia respectivului act administrativ fiscal în data de 28.10.2011, contestație soluționată favorabil de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Direcției Generale AM POS Mediu prin Decizia nr._/30.11.2011, în sensul revocării "Notei de constatare a neregulilor și Stabilire a corecțiilor financiare" nr._/20.09.2011. Totodată, Comisia de soluționare și-a depășit atribuțiile expres și limitativ precizate în reglementările în materie, care nu îi conferă prerogativa de a dispune „Întocmirea unei noi Note de constatare, pentru aceleași aspecte, ținând cont de considerentele prezentei decizii”.
În data de 19.12.2011, o noua echipă din cadrul Direcției Generale AM POS Mediu a încheiat "Nota de Constatare a Neregulilor și stabilire a corecțiilor Financiare" nr._, care are același conținut cu "Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare" nr._/19.12.2011. Elementul care o diferențiază este cel referitor la componența echipei care a analizat contractul de lucrări nr._/18.11.2009 dar motivele de drept și de fapt sunt identice.
În opinia reclamantei, nota de constatare nu cuprinde punctul de vedere al reclamantei. Art. 10 (3) din Normele Metodologice de aplicare a OUG 66/2011 menționează faptul că "Proiectul Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare se prezintă spre aprobare conducerii instituției publice în cadrul căreia funcționează structura de control sau, după caz, conducerii autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene/organismului intermediar care l-a întocmit, însoțit de punctul de vedere exprimat de structura verificată, după caz."
În același sens, în Anexa 5 a Normelor Metodologice este indicat modelul Notei de constatare, precum și mențiunile obligatorii pe care aceasta trebuie să le cuprindă printre care la Capitolul 1 lit. b este prevăzut "Punctul de vedere exprimat de beneficiar/structura verificată ".
Sancțiunea pentru nerespectarea acestor dispoziții legale este anularea actului deoarece se încalcă dreptul la apărare al celui verificat prevăzut de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și dreptul de a fi ascultat reglementat în art. 9 alin.1 C.pr.fisc. În cuprinsul actului administrativ fiscal emis nu apare punctul de vedere al celui verificat, simpla mențiune a faptului că acest drept a fost respectat nu este de natură a garanta dreptul de fi ascultat al celui vizat de sancțiuni.
De asemenea se învederează că Nota de constatare nu respectă structura modelului prevăzut în Anexa 5 a Normelor Metodologice în ceea ce privește numerotarea și denumirea capitolelor, fiind lesne de observat faptul că în Anexa apar 17 capitole ce trebuie completate, pe când în Nota de constatare sunt doar 13 capitole.
Se mai susține că procedura de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nu a fost legal începută. Astfel, conform art. 18 din OUG 66/2011, aceste proceduri sunt pornite doar în cazul în care exista o sesizare provenită de la instituțiile abilitate de OUG 66/2011 să formuleze astfel de sesizări. Susținerea menționată în cuprinsul actului administrativ fiscal atacat, conform căreia procedura a fost începută ulterior sesizării formulate de Autoritatea de Audit, din cadrul Curții de Conturi a Românie este greșită de vreme ce această sesizare s-a încheiat cu "Nota de constatare a neregulilor și Stabilire a corecțiilor financiare" nr._/20.09.2011, act care a fost revocat de organul emitent pentru motive de nelegalitate conform Deciziei nr._/30.11.2011. Sesizarea formulată în prima fază de Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a Românie, cu privire la o anumită situație juridică, a fost analizată și soluționată de organul competent, iar o altă analiză a aceleiași stări nu este admisibilă pentru că în acest fel subiectul supus verificării poate fi supus permanent unor verificări din partea organelor fiscale competente.
Se învederează netemeinicia aspectelor consemnate în nota de constatare în cuprinsul căreia se arată că reclamanta nu a evaluat ofertele depuse cu respectarea criteriului de selecție indicat în documentația de atribuire și explicat prin clarificarea nr.4, publicată în SEAP.
Experiența anterioară presupunea ca ofertantul să poată dovedi că "În ultimii 5 ani financiari, împliniți de la data termenului limită pentru depunerea ofertei, a implementat și finalizat: Experiența ca antreprenor în construcții de cel puțin 5 ani pentru cel puțin 1 contract de lucrări din aceeași grupă a următoarelor coduri CPV de la punctul /1.1.6.:_-8 - Lucrări pentru conducte de alimentare cu apă;_-6 - Lucrări de construcții de canalizări de ape reziduale;_-2 - Stații de pompare a apelor reziduale".
Prin Clarificarea publicată, reclamanta-autoritate contractantă a accentuat faptul că se va lua în considerare oferta depusă, în condițiile respectării cerințelor impuse și a demonstrării că este un singur proiect executat în 2 etape de către același antreprenor, clarificare emisă ca urmare a întrebării formulate de către ofertantul BAU TEAM, acesta din urmă demonstrând executarea în două etape, dar a două contracte diferite, invocând amploarea lucrărilor executate.
Cele relatate mai sus sunt dovedite de chiar detaliile ofertelor prezentate de ofertantul declarat câștigător, respectiv de asocierea dintre S.C. ELECTROGRUP S.A. și S.C. REIF INFRA S.R.L.
Echipa de control a constatat că aceste condiții nu au fost îndeplinite de către ofertantul câștigător și, prin urmare, procedura desfășurată s-ar afla în afara legii. Mai exact, se arată că "din analiza documentelor suport aferente celor 2 contracte a rezultat că, în cadrul fiecărui contract din cele menționa te mai sus, Antreprenorul a executat lucrări aferente doar pentru 2 grupe de coduri CPV din cele 3 prevăzute în enunțul de participare”, respectiv fără codul CPV Stații de pompare a apelor reziduale și fără cel privind lucrări pentru conducte de alimentare cu apă.
Reclamanta consideră că este evident caracterul nelegal și netemeinic al susținerilor din actul atacat, având în vedere că din cuprinsul primului contract indicat de ofertantul câștigător (Construcție nouă a străzii pentru tramvai Kircheim) se poate observa că există corespondențe pentru fiecare din cele trei coduri CPV solicitate prin Fișa de date a achiziției. Pe scurt, pentru codul CPV_-8 indică Conducta de apă și gaz, pentru codul CPV_-6 Canal DN2S0 până la dreptunghi, iar în ceea ce privește codul CPV_-2 există corespondentul Stații-6 bucăți. Prin urmare, constatări le echipei de control nu sunt justificate și nici probate cu vreunul din documentele depuse de către ofertantul câștigător. Și în cazul celui de-al doilea contract există corespondențe, în tabel, pentru fiecare din codurile CPV solicitate (Conducte principale de drenare beton armat DN300-DN100 este asimilat cu Lucrări de construcții de canalizări de ape reziduale; Tuburi de drena) DN 1 OO-DN 1 SO corespunde codului CPV privind Lucrări pentru conducte de alimentare cu apă, ținând cont cel puțin de complexitatea lucrărilor, realizare de două bazine de retenție a apei de ploaie și o instalație RiStWaC din elemente prefabricate de beton armat este asimilat cu Stații de pompare a apelor reziduale).
Având în vedere cele arătate, câștigătorul licitației a îndeplinit cerința privind experiența similară, proiectele prezentate de acesta (de asociere) au inclus, în cadrul unui singur contract, lucrări din toate cele trei grupe de coduri CPV, fiind respectate așadar prevederile anunțului de participare și documentația de atribuire.
În ceea ce privește legislația incidentă procedurii desfășurate, reclamanta arată că au fost respectate prevederile art. 36 din OUG 34/2006.
Se arată și că actul administrativ atacat este în totală contradicție cu concluziile MFP.
Conform raportului de activitate nr.2652/26.11.2009, reprezentanții Direcției Generale a Finanțelor Publice a Județului Cluj - C. de Verificare a Achizițiilor Publice - s-au prezentat la sediul reclamantei cu scopul de a verifica aspectele procedurale aferente licitatiei publice inițiate. În urma analizării tuturor aspectelor de către consilierii desemnați de Ministerul Finanțelor Publice, au fost subliniate doar aspecte pozitive care demonstrează respectarea de către reclamanta a legislației și metodologiei specifice.
Raportat la petitul de suspendare a executării actului administrativ se arată că sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de art. 14 din Legea 554/2004, respectiv condiția sesizării în condițiile art. 7 a organului emitent, cerința cazului bine justificat și a pagubei iminente.
Pârâta DIRECȚIA GENERALĂ AM POS MEDIU - MINISTERUL MEDIULUI ȘI PĂDURILOR, prin întâmpinare, a solicitat respingerea ca inadmisibil a capătului de cerere prin care se solicită constatarea legalității desfășurării procedurii de licitație publică aferentă contractului de lucrări nr._/18.11.2009 - Reabilitarea rețelelor de apă și canalizare menajeră în Municipiul Câmpia Turzii", din cadrul proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă și apă uzată în regiunea T. - Câmpia Turzii". De asemenea, a solicitat respingerea ca neîntemeiată a cererii de chemare în judecată în ansamblul ei, inclusiv cu privire la capătul de cerere menționat anterior pentru ipoteza în care s-ar depăși în privința sa excepția inadmisibilității.
În motivarea întâmpinării, pârâta a arătat următoarele:
Pârâta a arătat că o echipă de control din cadrul DG AM POS Mediu a efectuat o reverificare a procedurii de emitere a Notei de constatare și stabilire a corecțiilor financiare nr._/20.09.2011 având ca scop reanalizarea aspectelor expuse în Suspiciunea de neregulă nr._/21.07.2011, transmisă de către Direcția Control Financiar al Instrumentelor Structurale, Serviciul Verificare Financiară privind încheierea contractului de lucrări nr._/18.11.2009 - "Reabilitarea rețelelor de distribuție apă din municipiul Câmpia Turzii" din cadrul proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă și apă uzată în regiunea T. - Câmpia Turzii" cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice. Notificarea privind suspiciunea de neregulă nr._/21.07.2011 a avut la baza Raportul final al Autorității de Audit nr._/ ..
Verificarea a avut loc în perioada 30.11._11, la sediul DG AM POS Mediu din București. S-a solicitat punctul de vedere al . Arieș SA, care a fost formulat și înregistrat la DG AM POS Mediu sub nr._/16.12.2011.
Ca urmare a verificărilor efectuate, echipa de control din cadrul DG AM POS Mediu a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/19.12.2011, prin care a fost stabilit în sarcina . Arieș SA un debit în sumă totală de 674.299,20 lei, reținându-se că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art.36 din Hotărârea Guvernului nr.925/2006, considerând în mod eronat că ofertantul prin asocierea dintre . . ar fi îndeplinit cerința experienței similare, deoarece proiectele prezentate în cadrul ofertei nu au inclus, în cadrul unui singur contract, lucrări din toate cele trei grupe de coduri CPV, așa cum fusese solicitat prin anunțul de participare și documentația de atribuire. Prin urmare comitetul de evaluare a atribuit contractul unui operator economic care nu a îndeplinit criteriul privind experiența similară, astfel încât s-a aplicat o corecție financiară în cuantum de 674.299,20 lei.
Împotriva notei de constatare sus-amintită . Arieș SA a formulat contestație, indicând drept temei procedural dispozițiile art. 205 și urm. din Codul de Procedură Fiscală. Contestația astfel formulată a fost înregistrată la MMP - DG AM POS Mediu sub nr._/19.01.2012 și respinsă ca neîntemeiată.
Inadmisibilitatea capătului de cerere prin care se solicită constatarea legalității desfășurării procedurii de licitație publică aferentă contractului de lucrări nr._/18.11.2009 - Reabilitarea rețelelor de apă și canalizare menajeră în Municipiul Câmpia Turzii", din cadrul proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă și apă uzată în regiunea T. - Câmpia Turzii” derivă din faptul că reclamanta nu solicită a se constata existența unui drept.
Referitor la netemeinicia cererii de chemare în judecată, pârâta a arătat că reclamanta se află într-o gravă eroare de drept când susține că nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/19.12.2011 ar fi fost emisă în mod nelegal, deoarece Comisia de soluționare a contestațiilor și-ar fi depășit atribuțiile expres și limitativ precizate în reglementările în materie care, în opinia petentei, nu îi conferă prerogativa de a dispune întocmirea unei noi Note de constatare, pentru aceleași aspecte, ținând cont de considerentele acestei decizii.
Susținerile reclamantei sunt contrazise de prevederile exprese ale art. 50 alin.4 din OUG nr. 66/2011 care stipulează că în cazul admiterii contestației, se decide anularea titlului de creanță atacat și, după caz, emiterea unui nou titlu, care va avea în vedere strict considerentele deciziei.
Nota de constatare nr._/20.09.2011 a fost anulată prin decizia nr._/13.11.2011, pentru nerespectarea art. 27 coroborat cu art. 21 alin.11-15 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.66/2011, în sensul că structurii verificate nu i se dăduse posibilitatea de a își exprima punctul de vedere înaintea finalizării și emiterii Notei de constatare nr._/20.09.2011. Nota de constatare nr._/20.09.2011 nu a fost anulată pentru considerente de fond, ci doar pentru considerentul procedural anterior menționat.
Noua Notă de constatare (nr._/19.12.2011) a fost emisă cu respectarea considerentelor deciziei nr._/13.11.2011, în urma solicitării, primirii și analizării punctului de vedere al . Arieș SA, așa cum rezultă din ultimul paragraf al paginii 4, din lit. e) de la pagina 5 și respectiv de la pagina 7 ale Notei de constatare nr._/19.12.2011.
Faptul că pe fond Nota de constatare nr._/19.12.2011 are un conținut similar cu Nota de constatare nr._/20.09.2011 este nerelevant atâta timp cât Nota de constatare nr._/20.09.2011 a fost anulată pentru un considerent procedural, nu pentru unul de fond.
Reclamanta mai susține că Nota de constatare nr._/19.12.2011 nu ar conține punctul său de vedere.
Nota de constatare nr._/19.12.2011 a fost emisă în urma solicitării, primirii și analizării punctului de vedere al contestatoarei, așa cum rezultă din ultimul paragraf al paginii 4, respectiv din lit. e) de la pagina 5 a Notei de constatare nr._/19.12.2011. Astfel, la pagina 4 se menționează expres faptul că la efectuarea controlului s-a verificat punctul de vedere al contestatoarei, acesta fiind indicat în mod expres prin referirea la nr. său de înregistrare (_/16.12.2011, respectiv_/16.12.2011). La pagina 5 se menționează expres acest punct de vedere. La pagina 7 se menționează expres următoarele "Analizând punctul de vedere al beneficiarului, transmis prin adresa nr._/16.12.2011, înregistrat în cadrul DG AM POS Mediu cu nr._/16.12.2011, echipa de control constată că Beneficiarul nu aduce date și informații suplimentare celor din documentația care a stat la baza întocmirii Notei de constatare." Nu se poate reține existența vreunei vătămări concrete a petentei cât timp analiza aspectelor de fapt și de drept din Nota contestată are în vedere chiar aspectele care se regăsesc în analiza efectuată în Nota de constatare nr._/19.12.2011.
Referitor la afirmațiile . Arieș SA conform cărora Nota de constare nu respectă structura modelului prevăzut în Anexa 5 a Normelor Metodologice, cât timp Anexa conține 17 capitole iar Nota de Constatare conține doar 13, pârâta susține că din analiza conținutul Notei de constatare nr._/19.12.2011 se constată cu ușurință că în conținutul Notei de constatare nr._/19.12.2011 se regăsesc informațiile solicitate de Anexa 5 a Normelor Metodologice de aplicare a Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, iar diferențele de numerotare între capitole nu pot constitui motiv de nulitate.
În opinia . Arieș SA, sesizarea formulată de Autoritatea de Audit și care a stat la baza Notei de constatare nr._/20.09.2011 nu poate constitui o sesizare valabilă pentru Nota de constatare nr._/19.12.2011 iar emiterea unei noi Note de constare pentru aceleași aspecte ca Nota anulată ar încălca principiul bunei credințe, fiind astfel un abuz de drept însă se ignoră în acest mod prevederile art.50 alin.4 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.66/2011. Astfel, Nota de constatare nr._/19.12.2011 s-a emis în aplicarea Deciziei nr._/13.11.2011 și cu stricta respectare a considerentelor acesteia. Prin Decizia nr._/ 13.11.2011 s-a anulat Nota de constatare nr._/20.09.2011 și s-a dispus conform art.50 alin.4 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, emiterea unei noi Note de constatare. Este evident că noua Notă de constatare reia procedura de verificare a acelorași aspecte care au stat la baza Notei precedente, bazându-se deci pe același act de sesizare. Cât timp emiterea noii Note de Constatare s-a făcut în temeiul Deciziei nr._/13.11.2011 care aplică prevederile exprese ale art.50 alin.4 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.66/2011, invocarea relei credințe și abuzului de drept este vădit nefondată.
Pe fond, . Arieș SA a afirmat în cuprinsul contestației că selecția ofertanților s-a făcut cu respectarea prevederilor legale și a documentației de atribuire, deoarece ofertantul declarat câștigător - . . dovedise experiența necesară. Astfel, acest ofertant a prezentat două contracte, din care primul (Construcție nouă a străzii pentru tramvai Kirkheim) are corespondențe cu privire la fiecare dintre cele trei coduri CPV. Cu referire strictă la codul CPV_-2 (reținut a nu fi fost dovedit), . Arieș SA arată că ofertantul executase în respectivul contract "Stații-6 bucăți". Ofertantul a depus și un al doilea contract (Traseu ocolitor, acces la autostrada Nagold) care în opinia . Arieș SA conține codurile CPV solicitate. Afirmațiile . Arieș SA sunt infirmate de probe. Astfel, În privința primului contract, (Construcție nouă a străzii pentru tramvai Kirkheim), cu referire la codul CPV_-2, ofertantul câștigător executase 6 stații, dar, așa cum temeinic reține Autoritatea de Audit, acestea erau stații de tramvai (haltenstellen, în documentul original depus de ofertant) - deci cod CPV_-9, nu stații de pompare a apelor reziduale.
În privința celui de-al doilea contract, contrar susținerilor . Arieș SA, tuburile de drenaj DN 100 - DN 150 nu pot fi asimilate cu lucrările pentru conductele de alimentare cu apă. Cele două tipuri de lucrări au coduri CPV diferite, astfel, lucrările pentru conducte de alimentare cu apă au codul CPV_-8, pe când conductele pentru drenare au codul CPV_-1.
Având în vedere faptul că în documentația de licitație, criteriul de calificare și selecție în discuție consta în experiența ofertantului într-un contract a cărui complexitate era caracterizată de două criterii (1 - valoarea contractului și 2 - faptul că în același contract trebuia să se regăsească concomitent lucrări de o anumită amploare definite prin trei coduri CPV distincte), acest criteriu nu poate fi socotit a fi îndeplinit prin luarea în considerare a unor contracte unde unul dintre aceste coduri CPV ar lipsi, cum este cazul ambelor contracte invocate de . Arieș SA.
. Arieș SA a afirmat în cuprinsul cererii de chemare în judecată că ar fi respectat prevederile art.36 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.34/2006. Or, în timp ce art.36 din HG nr.925/2006 prevede că în cazul în care oferta depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe din cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire este inacceptabilă, art.36 din OUG nr.34/2006 invocat din eroare de . Arieș SA se referă la specificațiile tehnice din caietul de sarcini, domeniu de reglementare fără nici o legătură cu cazul de speță.
. Arieș SA a afirmat în cuprinsul cererii de chemare în judecată că Nota contestată este în totală contradicție cu concluziile Ministerului Finanțelor Publice - DGFP Cluj, C. de Verificări Achiziții Publice.
Potrivit prevederilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr.30/2006, Ministerul Finanțelor Publice este organul de specialitate al administrației publice centrale responsabil pentru îndeplinirea funcției de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor care intră sub incidența legislației privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Astfel, C. de Verificări Achiziții Publice nu a verificat modul în care comisia de evaluare și-a îndeplinit obligația de a aplica în privința ofertanților a criteriilor de calificare și selecție. Din acest considerent, verificarea făcută de structurile specializate ale Ministerului Finanțelor publice nu a cuprins acele domenii în care echipa de control a constatat că au fost încălcate prevederile legale privitoare la modul de aplicare a criteriilor de calificare și selecție.
Pârâta solicită respingerea capătului de cerere prin care se solicită suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr._/19.12.2011 deoarece nu sunt incidente dispozițiile art.14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004referitoare la existența cazului bine justificat și a unei pagube iminente.
Prin notele de ședință depuse, reclamanta S.C. C. DE A. ARIEȘ S.A. T. a invocat excepția prescripției dreptului de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare prin raportare la prevederile art.21 alin.2 din OUG 66/2011, arătând următoarele:
Conform acestui text de lege, în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. l8, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. Autoritatea de Audit, din cadrul Curții de Conturi a României a efectuat un control de specialitate, inclus în cadrul Raportului final de audit privind auditul operațiunilor din cadrul POS Mediu pentru cheltuielile declarate Comisiei Europene în anul 2010, control finalizat prin raportul nr._/A.P./04.05.2011. Așadar, ultima zi în care DIRECȚIA GENERALĂ AM POS MEDIU putea să organizeze si să stabilească creanțele bugetare era data de 15.05.2011. Or, echipa de control din cadrul pârâtei a efectuat inspecția în perioada 28.07._11, control finalizat prin Nota de constatare nr._/20.09.2011 și nr._/19.12.2011. Termenul de 10 zile este depășit cu mai mult de 2 (două) luni, motiv pentru care reclamanta invocă excepția prescripției dreptului Direcției Generale AM POS Mediu de a constata nereguli și de a stabili corecții financiare, conform disp. art. 21 alin.2 din OUG 66/2011.
Raportat la excepția prescripției dreptului de constatare a neregulilor si de stabilite a creanțelor bugetare, reclamanta a invocat dispozițiile art.21 alin. 26 din OUG 66/2011 potrivit cărora, procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de consta tare emise de autoritatea de audit, conform regulamentului prev. la art. 24. Or, Autoritatea de Audit a comunicat raportul întocmit la data de 04.05.2011, ceea ce înseamnă că ultima zi în care putea fi întocmit procesul-verbal de constatare, respectiv nota de constatare era 04 iulie 2011. În schimb, nota de constatare atacată de către reclamanta, respectiv Nota de constatare nr._ este datată 19.12.2011, cu mult timp după ultima zi în care putea fi întocmită, termen calculat potrivit prevederilor OUG 66/2011. Având în vedere cele arătate mai sus, reclamanta solicită admiterea excepției prescripției dreptului de constatare a neregulilor si de stabilite a creanțelor bugetare, cu consecința anulării notei de constatare atacate.
Prin sentința civilă nr.344/04.05.2012 a Curții de Apel Cluj, s-a respins cererea de chemare în judecată iar prin Decizia nr.1326/14.03.2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție s-a admis recursul declarat de reclamanta S.C. C. DE A. ARIEȘ S.A. T. împotriva acestei sentințe. S-a dispus casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre competentă soluționare la Tribunalul Cluj – Secția de contencios administrativ și fiscal.
P. a pronunța această hotărâre, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că în cauza de față se contestă Nota de constare și stabilire a corecțiilor financiare nr._/19.12.2011 emisă de DG AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului și Pădurilor, prin care s-a stabilit în sarcina reclamantei un debit in sumă de 193.821,34 lei și nu suma de 674.299,20 lei așa cum în mod greșit a susținut reclamanta în acțiunea formulată. Cuantumul sumei ce formează obiectul actului administrativ contestat fiind sub 500.000 lei, instanța competentă să soluționeze cauza în primă instanța este Tribunalul Cluj – Secția de contencios administrativ și fiscal.
S-a administrat proba cu înscrisuri.
Analizând probele administrate, instanța reține următoarele:
Prin Nota de constatare și stabilire a corecțiilor financiare nr._/19.12.2011 emisă de Direcția Generală AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului și Pădurilor ca urmare a verificării atribuirii contractului de lucrări nr._/18.11.2009 pe baza Notificării privind suspiciunea de neregulă nr._/21.07.2011 transmisă de către Direcția Control Financiar al Instrumentelor Structurale, Serviciul Verificare Financiară (f.25-34 vol. I), la capitolul 11 s-a stabilit în sarcina reclamantei un debit în valoare de 193.821,34 lei reprezentând 5% din valoarea fără TVA a sumelor plătite beneficiarului, aferente contractului de lucrări nr._/18.11.2009, „Reabilitarea rețelelor de distribuție apă și canalizare menajeră din municipiul Câmpia Turzii” din cadrul proiectului „Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă și apă uzată în regiunea T. -Câmpia Turzii”, din care suma de 168.110,34 lei fiind datorată Bugetului Uniunii Europene iar suma de 25.711 lei fiind datorată bugetului de stat.
În motivarea actului administrativ mai sus menționat (la cap.6) s-a reținut că s-au încălcat prevederile legale naționale și unionale privind evaluarea ofertelor depuse la licitația deschisă pentru atribuirea lucrării, în sensul că s-a procedat la adjudecarea contractului unei firme care nu a dovedit îndeplinirea unuia din criteriile de selecție. Astfel, ofertantul declarat câștigător, respectiv asocierea . ., nu a îndeplinit cerința de a fi finalizat cel puțin un contract de complexitate și amploare similare, a cărui valoare să fi fost de cel puțin 2.950.000 euro și în cadrul căruia să fi realizat, cumulativ, cele trei tipuri de lucrări indicate în anunțul de participare la licitație și în documentația de atribuire și anume: lucrări pentru conducte de alimentare cu apă, lucrări de construcții de canalizări de ape reziduale și stații de pompare a apelor reziduale.
Astfel, contrar constatărilor reclamantei, echipa de control a pârâtei a constatat în Nota de constatare și stabilire a corecțiilor financiare nr._/19.12.2011 că, în cazul contractului nr. 1 analizat, din cele trei categorii de lucrări, asocierea între . . a realizat numai două, și anume lucrări pentru conducte de alimentare cu apă și lucrări de construcții de canalizări de ape reziduale. S-a reținut că nu a realizat lucrări privind stațiile de pompare a apelor reziduale.
Echipa de control a mai reținut și că s-a făcut o confuzie de către reclamantă în procesul de atribuire a contractului, în sensul că, în realitate, astfel cum rezultă din documentația propusă, asocierea dintre firmele câștigătoare realizase „stații de tramvai”, or acestea au fost confundate cu lucrările din anunț, respectiv „stații de pompare a apelor reziduale”.
În Nota de constatare și stabilire a corecțiilor financiare nr._/19.12.2011 s-a reținut că în cazul contractului nr. 2 analizat nu s-a realizat prima categorie de lucrări enumerată în anunț, respectiv lucrări pentru conducte de alimentare cu apă.
În ceea ce privește apărarea reclamantei împotriva actului administrativ atacat conform căreia dreptului organelor de control de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare s-ar fi stins prin prescripție (f.211 vol. I) – și care nu este o excepție procesuală întrucât nu privește un act de procedură respectiv o condiție de fond sau de formă care condiționează valabilitatea vreunui act de procedură, nefiind așadar supusă soluționării în procedura stabilită de art. 137 C.pr.civ. - instanța reține că potrivit art.21 alin.2 din OUG nr. 66/2011, „în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art.18, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare”.
Conform art.21 alin.26 din OUG nr. 66/2011, „procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, conform regulamentului prevăzut la art. 24”.
Astfel, Raportul nr._ al Autorității de Audit din C. Curții de Conturi a României care constituie sesizarea în baza căruia s-a declanșat controlul a fost întocmit în 04.05.2011 iar inspecția s-a efectuat în perioada 28.07._11 și 30.11._11. Controlul a fost finaliza prin Nota de constatare din 20.09.2011 și prin nota de constatare din 19.12.2011.
Instanța apreciază că termenul de 10 zile de la primirea sesizării pentru organizarea activității de constatare a neregulilor și termenul de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit pentru redactarea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nu sunt termene de prescripție iar nerespectarea lor nu atrage prescrierea răspunderii de drept financiar a reclamantei.
Astfel, rațiunea avută în vedere de legiuitor atunci când a stabilit termene scurte pentru efectuarea controlului și emiterea actului de constatare a fost aceea de a adapta procedura de verificare la importanța obiectului verificării și anume utilizarea legală și transparentă a fondurilor Uniunii Europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Cele două termene au fost stabilite pentru a disciplina conduita organelor de control în sensul determinării unei acțiuni rapide a acestora, celeritatea fiind un element esențial în procesul de utilizare corectă a fondurilor publice, ale Uniunii europene respectiv naționale aferente acestora.
Termenele nu au fost instituite pentru a permite unității finanțatoare ca după 10 zile respectiv 60 de zile să beneficieze de prescripția răspunderii pentru nelegala utilizare a fondurilor Uniunii Europene respectiv naționale aferente acestora.
Dacă s-ar fi intenționat instituirea unei prescripții a răspunderii de drept financiar a unității care a utilizat nelegal fondurile Uniunii Europene după o perioadă de 10 zile respectiv după 60 de zile, legiuitorul ar fi prevăzut expres aceasta. Din economia întregii structuri normative în materia răspunderii (penale, civile, contravenționale, financiare etc.) rezultă în mod evident că prescripția răspunderii este prevăzută în mod expres iar nu dedusă din termenele de recomandare prevăzute pentru a disciplina activitatea organelor administrative sau judiciare și a le determina să efectueze cu celeritate controlul respectării dispozițiilor legale, respectiv să pronunțe soluții cu celeritate. De pildă, nerespectarea termenului de redactare a hotărârii judecătorești ori a termenului de judecată de o anumită durată, instituit de legiuitor, nu atrage prescripția răspunderii. Iar în materie contravențională, atunci când legiuitorul a intenționat să instituie prescripția pentru pasivitatea organului administrativ în efectuarea actelor de competența sa, a prevăzut expres incidența prescripției, astfel: „aplicarea sancțiunii amenzii contravenționale se prescrie în termen de 6 luni de la data săvârșirii faptei” (art. 13 al. 1 din OG nr. 2/2001). La fel, în materie penală, legiuitorul a prevăzut expres că neefectuarea actelor de procedură penală în termen atrage prescripția răspunderii penale (art. 154, art. 155 alin. 1 C.pr.pen.), a prevăzut expres că neefectuarea actelor de prelungire a măsurii preventive în termen atrage încetarea de drept a acesteia (art. 241 al. 1 lit. a), art. 235 alin. 1 C.pr.civ.) însă neprevăzând că în cazul nerespectării termenului de trei zile pentru întreruperea dezbaterilor (art. 388 alin. 6 C.pr.civ.) ar interveni prescripția, rezultă că acest termen, la fel ca toate celelalte termene instituite de legiuitor pentru a disciplina activitatea organelor administrative sau judiciare și în cazul nerespectării cărora nu se prevede expres că intervine prescripția, sunt termene de recomandare sub aspectul sancțiunii care afectează actul pe care îl disciplinează iar actul poate fi efectuat în mod valabil și ulterior împlinirii termenului. Nerespectarea lor atrage, în condițiile legii, răspunderea disciplinară a funcționarului sau a magistratului însă nu atrage prescrierea răspunderii juridice a persoanei vinovate de nerespectarea dispozițiilor legale.
Potrivit art. 21 alin. 14 și 15 din OUG nr. 61/2011, înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, aceasta putând să formuleze un punct de vedere. Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.
În ceea ce privește critica reclamantei privind neincluderea punctului său de vedere asupra proiectului Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, în Nota de constatare, instanța apreciază că aceasta este lipsită de temei. În Nota de constatare s-a făcut trimiterea expresă la punctul de vedere al reclamantei (f.28, f.31 vol. I) iar cu prilejul analizării situației de fapt constatate și a dispozițiilor legale aplicabile, pârâta, de asemenea, și-a redactat poziția raportându-se și la acest punct de vedere. Așadar, instanța apreciază că au fost respectate prevederile art. 21 alin. 14 și 15 din OUG nr. 61/2011.
Instanța apreciază că argumentele reclamantei privind nerespectarea în Nota de constatare a modelului din Anexa 5 a normelor metodologice de aplicare a OUG nr. 66/2011 nu sunt întemeiate, nefiind incidentă sancțiunea nulității Notei de constatare pentru nerespectarea acestui model în sensul succesiunii formale a informațiilor. Instanța apreciază că toate informațiile considerate esențiale de către legiuitor au fost incluse în Notă, fiind grupate însă parțial diferit față de succesiunea din model. Reclamanta nu a arătat că anumite informații ar fi fost omise iar aceasta ar fi fost prejudiciată ca urmare a acestui mod de redactare a Notei.
Este întemeiată din acest punct de vedere susținerea pârâtei conform căreia simpla împrejurare că nota de constatare conține mai puține capitole decât cele specificate în modelul din Anexa 5 a Normelor metodologice este lipsită de orice relevanță juridică sub aspectul nulității notei de constatare atâta timp cât toate informațiile considerate obligatorii de către legiuitor au fost regrupate de către pârâtă și organizate în cele 13 capitole ale notei de constatare.
Instanța apreciază că procedura de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare a fost legal începută, existând sesizarea necesară demarării sale. La baza acesteia a stat Raportul nr._/04.05.2011 al Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi a României. Instanța apreciază că revocarea primei note de constatare prin Decizia nr._/30.11.2011 pentru neexprimarea punctului de vedere al reclamantei, anterior întocmirii notei de constatare și dispunerea întocmirii unei noi note de constatare nu a lipsit de efect sesizarea inițială, aceasta nefiind revocată sau invalidată în vreun alt mod. Conform art. 50 alin. 4 din OUG nr. 66/2011, ulterior admiterii contestației și anulării titlului se poate emite un nou titlu.
În ceea ce privește temeinicia aspectelor consemnate în Nota de constatare și stabilire a corecțiilor financiare nr._/19.12.2011 emisă de DG AM POS Mediu, se constată că potrivit fișei de date a achiziției, lucrările pentru care s-a organizat procedura de achiziție publică de către reclamantă erau încadrate în următoarele coduri CPV_-8 „lucrări pentru conducte de alimentare cu apă”, CVP_-6 „lucrări de construcții de canalizări de ape reziduale” și CVP_-2 „stații de pompare a apelor reziduale” (f. 10 vol. II) iar conform clarificării emise de către reclamantă, se pot lua în considerare pentru dovedirea experienței similare două contracte care respectă cerințele impuse de documentația de atribuire cu condiția demonstrării că acestea au fost încheiate în cadrul aceluiași proiect, dar care a fost executat în două etape, din motive financiare, de către același antreprenor.
Prin raportul procedurii nr._ din 03.11.2009, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a declarat câștigător ofertantul . al asociației cu ., îndeplinind toate criteriile de atribuire. Ofertantul câștigător a prezentat două contracte respectiv Contractul privind construcția unei străzi noi pentru tramvai Kircheim în valoare de 9.600.000 euro și Contractul privind construirea unui traseu ocolitor în vederea asigurării accesului la autostrada Nagold, în valoare de 5.000.000 euro.
Or, în primul rând cele două contracte nu fac parte dintr-un proiect unic, așa cum s-a solicitat în anunțul de participare la licitație și în documentația de atribuire, ci din două proiecte distincte.
În privința celui de al doilea contract la fila 209 din vol. II se enumeră lucrările efectuate respectiv lucrări de drenaj, de excavare, de terasamente, de ameliorare a terenului, de asfaltare precum și de realizare a unor șanțuri pentru conducte și a unor cămine de control, acestea nefiind similare cu cele trei tipuri de lucrări indicate în anunțul de participare la licitație și în documentația de atribuire și anume: lucrări pentru conducte de alimentare cu apă, lucrări de construcții de canalizări de ape reziduale și stații de pompare a apelor reziduale.
În privința primului contract, se constată că acesta a inclus numai lucrări pentru conducte de alimentare cu apă dintre cele trei categorii de lucrări mai sus menționate, fapt care rezultă de la fila 234 vol. II. În privința stațiilor menționate în descrierea lucrărilor, acestea sunt stații de tramvai respectiv „haltestellen” (fila 240) care înseamnă „stații de tramvai”.
Așadar, niciunul din membrii asocierii . REIF INFRA SRL nu a executat în ultimii cinci ani un contract în cadrul căruia să fi realizat, cumulativ, cele trei tipuri de lucrări indicate în anunțul de participare la licitație și în documentația de atribuire și anume: lucrări pentru conducte de alimentare cu apă, lucrări de construcții de canalizări de ape reziduale și stații de pompare a apelor reziduale.
În privința cererii de suspendare a actului atacat, instanța ia act de împrejurarea că la termenul din 23 martie 2012 stabilit de Curtea de Apel Cluj (f.215 vol. I), reclamanta a arătat că nu mai susține cererea având acest obiect.
P. aceste considerente, în baza art. 51 din OUG nr. 66/2011, instanța va respinge cererea de chemare în judecată.
P. ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta . ARIEȘ SA, CUI_, cu sediul ales la Societatea civilă de avocați G., Ghidra și asociații din Cluj-N., . nr. 102, jud. Cluj în contradictoriu cu pârâtul D. P. APE, PĂDURI ȘI PISCICULTURĂ, cu sediul în București, ., sector 1, ca neîntemeiată.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Cererea de recurs se depune la Tribunalul Cluj.
Pronunțată în ședință publică din data de 05.06.2014.
Președinte, I. P. | ||
Grefier, M.-C. D. |
Red.IP/tehn.MG
4 ex, 04.07.2014
| ← Anulare acte emise de autorităţile de reglementare. Sentința... | Anulare proces verbal de contravenţie. Decizia nr. 641/2014.... → |
|---|
