Anulare act administrativ. Sentința nr. 74/2014. Tribunalul DOLJ
| Comentarii |
|
Sentința nr. 74/2014 pronunțată de Tribunalul DOLJ la data de 15-01-2014 în dosarul nr. 12559/63/2013
Dosar nr._
ROMÂNIA
TRIBUNALUL D.
SECȚIA C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA Nr. 74/2014
Ședința publică de la 15 Ianuarie 2014
Completul compus din:
PREȘEDINTE E. S.
Grefier L. V. N.
Pe rol judecarea cauzei privind pe reclamantul P. V. NICUȘOR A., în contradictoriu cu pârâta ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ A PENITENCIARELOR, având ca obiect anulare act administrativ.
La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns reclamantul, personal și asistat de av. P. O., lipsind pârâta.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează că pârâta a depus răspuns la adresa emisă de instanță.
Av. P. O. pentru reclamant învederează că a observat răspunsul depus la dosar de către pârâtă.
Nemaifiind cereri de formulat, instanța acordă cuvântul atât asupra excepției inadmisibilității acțiunii fata de lipsa plângerii prealabile invocată de pârâtă prin întâmpinare, cât și asupra fondului.
Av. P. O. pentru reclamant solicită respingerea excepției, având în vedere că reclamantul a formulat plângere prealabilă, existând dovada celor două mail-uri, menționând nr._/19.01.2013.
Pe fond solicită admiterea acțiunii așa cum a fost formulată, invocând încălcarea dispozițiilor art. 55 alin. 4 din Legea 293/2004 și a metodologiei de aplicare a acestui articol prevăzută în O.M.J. nr. 2398/C/10.07.2012, schimbarea din funcție a reclamantului trebuia făcută in temeiul cererii scrise si semnate de reclamant și care trebuia aprobată de către Directorul Penitenciarului Pelendava.
Solicită cheltuieli de judecată și depune la dosar concluzii scrise.
INSTANȚA
La data de 07 august 2013, reclamantul P. V. NICUȘOR A. a chemat în judecată pe pârâta ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ A PENITENCIARELOR, solicitând instanței ca, prin hotărârea ce va lua, să dispună anularea Deciziei nr. 49/19.01.2013 a Directorului general al Administrației Naționale a Penitenciarelor, prin care s-a dispus eliberarea reclamantului din funcția de șef birou (siguranță și regim penitenciar) și numirea în funcția de șef birou (producție și venituri proprii) și obligarea pârâtei la încadrarea pe funcția deținută anterior emiterii Deciziei nr. 49/19.01.2013.
În fapt, prin Decizia nr. 49/19.01.2013 a Directorului general al Administrației Naționale a Penitenciarelor, s-a dispus eliberarea reclamantului din funcția de șef birou (siguranță și regim penitenciar) și numirea în funcția de șef birou (producție și venituri proprii) (anexa 1).
In răspunsul la procedura prealabilă, adresa nr._/DMRU_, Administrația Națională a Penitenciarelor a menționat ca bază legală a modificării raporturilor de serviciu prin schimbarea din funcție aspecte din preambulul deciziei sus-menționate, respectiv: acordul reclamantului înregistrat cu nr._/04.12.2012; avizul direcției de specialitate nr._/DEA/21.11.2012; notificarea Serviciului Informații Clasificate nr._/SIC/02.10.2012.
În drept, Decizia nr. 49/19.01.2013 a fost emisă ilegal și abuziv cu încălcarea și interpretarea eronată a prevederilor legale referitoare la modificarea raporturilor de serviciu prin procedura schimbării din funcție prevăzută la art. 55, alin. 4 din Legea 293/2004 și a metodologiei de aplicare a acestui articol prevăzută în O.M.J. nr. 2398/C/10.07.2012, procedură ce a stat la baza emiterii deciziei contestate după cum reiese din adresa V2_/19.12.2012 (anexa 2).
Procedura schimbării din funcție așa cum este ea reglementată în articolele menționate la alineatul anterior, opinie ce reiese și din adresa nr. V2_/PPDJ/16.07.2010 a consilierului juridic al Penitenciarului Pelendava, adresa nr. V2_/PPDJ/03.09.2010 a directorului Penitenciarului Pelendava și nota de informare nr. 3/_/23.08.2012 a Direcției Elaborare Acte Normative din Ministerul Justiției (anexa 3), implică în primul rând cererea funcționarului public cu statut special.
De altfel, metodologia privind schimbarea din funcție prevăzută în O.M.J. nr. 2398/C/10.07.2012 enunță destul de clar chiar din primele articole: art. 1: schimbarea din funcție reprezintă modificarea raporturilor de serviciu caracterizată prin manifestarea de voință a funcționarilor publici cu statut special definitivi din sistemul administrației penitenciare de a fi numiți într-o altă funcție, în cadrul aceleiași unități și art. 2 (1) Funcționarii publici cu statut special definitivi din sistemul administrației penitenciare pot fi schimbați din funcția deținută, la cerere.
Situația enunțată este de strictă interpretare neputând fi asimilată altor situații de fapt. Mai mult de atât, procedând, în mod unilateral, la modificarea unuia dintre elementele esențiale ale raportului de muncă, s-a încălcat principiul prevăzut de art. 53 din Legea 293/2004, republicată, referitor la stabilitatea raporturilor de serviciu, principiu întărit prin prevederile art. 89 coroborate cu cele de la art. 41 din Legea 53/2003 - Codul muncii.
Având în vedere cele expuse mai sus și ținând cont de faptul că în cuprinsul Legii nr. 293/2004 nu se regăsește nici o reglementare care să permită adoptarea unor măsuri de modificare a raporturilor de serviciu în situația generată de nedeținerea unei autorizații de acces la documente clasificate, în contextul rezultatelor profesionale care arată că nedeținerea respectivei autorizații nu a împiedicat desfășurarea în bune condiții a sarcinilor de serviciu, emiterea deciziei contestate s-a făcut în mod abuziv și nelegal.
Menționează faptul că lucreaza în sistemul penitenciar din anul 1996, în perioada 1996/ianuarie 2013 îndeplinind diferite funcții numai în cadrul sectorului siguranța deținerii și regim penitenciar.
Reclamantul a fost pregătit pentru a îndeplini sarcini și atribuții în cadrul acestui sector urmând atât cursurile Școlii de Pregătire a subofițerilor de Penitenciare fiind și licențiat al Academiei de Poliție A. I. C..
Este ofițer din luna decembrie 2006 (șef birou siguranță și regim penitenciar), în anul 2009 fiind împuternicit de Administrația Națională a Penitenciarelor ca director adjunct la Penitenciarul de Maximă Siguranță C..
Calificativele profesionale în perioada 2006-2012 {inclusiv) au fost de foarte bun aceste calificative acoperind inclusiv perioada 2010-2012 perioada în care nu a deținut autorizația de acces la documente secret de stat, în fapt o confirmare a faptului că deținerea acestei autorizații nu impietează executarea cu profesionalism și responsabilitate, în bune condiții și cu rezultate bune, a sarcinilor funcție de șef birou siguranță și regim penitenciar.
În perioada sus-menționată, arată că nu a avut nici o sancțiune disciplinară.
Schimbarea abuzivă pe o funcție din cadrul sectorului economico-administrativ, în condițiile în care în acest sector se desfășoară o activitate preponderent economică, nu reprezintă decât o încălcare a principiului stabilități raporturilor de serviciu prevăzut la art. 53 din Legea 293/2004, principiu întărit prin prevederile art. 89 coroborate cu cele de la art. 41 din Legea 53/2003 - Codul muncii, un abuz de natură a-i încălca dreptul la o carieră profesională într-un sector pentru care s-a pregătit și în care rezultatele, foarte bune, profesionale, i-au fost confirmate, an de an, de către șefii ierarhici.
Referitor la baza legală invocată de pârât în răspunsul la procedura prealabilă, menționează următoarele: a) acordul reclamantului înregistrat cu nr._/04.12.2012;
La data emiterii Deciziei de schimbare din funcție, respectiv 19.01.2013, Administrația Națională a Penitenciarelor nu deținea nici măcar o formă semnată a respectivului acord, forma nesemnată nu putea avea oricum o valoare juridică prin neîndeplinirea condițiilor prevăzute art. 5-11 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică (anexa 4).
Semnarea acestuia, s-a efectuat de abia în data de 23.01.2013 (anexa 5), 3 zile după emiterea Deciziei de schimbare din funcție, la presiunile directorului general al Administrației Naționale a Penitenciarelor, comisar șef M. D., ce a dispus verbal, eliberarea unui ordin de serviciu și efectuarea unei misiuni de către reclamant la București, unde a fost amenințat cu faptul că, în cazul refuzului de a semna, va emite o nouă decizie prin care îmi va întrerupe raporturile de serviciu și voi rămâne fără serviciu.
Chiar și urmare a acestei semnături, consideră că respectivul acord nu îndeplinește condițiile de formă și de drept pentru a fi interpretat ca fiind în concordanță cu prevederile art. 55 din Legea 293/2004 sau ale art. 1 și 2 din O.M.J. nr. 2398/C/10.07.2012, cererea reclamantului de schimbare din funcție.
Semnarea în 23.01.2013 a opțiunii pentru funcția de șef birou - producție și venituri proprii din cadrul Penitenciarului Pelendava a fost o alegere forțată datorită situației în care s-a aflat (o alegere forțată, iar nu liberă, iar pe de altă parte a reprezentat o măsură normală de asigurare a continuității activității sale, urmărind a evita ca el și familia sa să fie lipsiți de sursa de venit) și sub rezerva acționării în instanță cu privire la anularea actelor ilegale întocmite în sensul schimbării din funcție sau a modificării raporturilor de serviciu, după cum a menționat în cuprinsul acesteia.
Avizul direcției de specialitate nr._/DEA/21.11.2012;
În opinia pârâtului respectivul aviz de principiu ar trebui văzut în sensul prevăzut de art. 4, lit. b și c din O.M.J. nr. 2398/C/10.07.2012, ceea ce nu este cazul atât datorită faptului că acestea se referă la avize acordate funcționarului public cu statut special ce solicită schimbarea, subsemnatul nesolicitând, așa cum a menționat, schimbarea din funcție, cât și datorită faptului că respectivele avize sunt obținute la o dată anterioară, 21.11.2012, celei la care a fost transmis pe e-mail acordul forțat, 04.12.2012.
Notificarea Serviciului Informații Clasificate nr._/SIC/02.10.2012.
Menționarea unui punct de vedere emis de Șeful Serviciului Informații Clasificate din Administrația Națională a Penitenciarelor nu poate reprezenta un temei legal de schimbare din funcție a subsemnatului, chiar dacă acest punct de vedere se regăsește în preambulul Deciziei nr. 49 din 19.01.2013.
Mai mult de atât, chiar dacă respectiva notificare nu este prevăzută în legislația privind schimbarea din funcție a funcționarilor publici cu statut special, specific faptul că, la data emiterii Deciziei contestate, 19.01.2013, subsemnatul dețineam autorizație de acces la documente secret de serviciu, (anexa 6), așa cum era prevăzut în fișa postului semnată și asumată de subsemnatul (V2_/30.08.2012), (anexa 7), conform art. 41 din Legea 53/2003 - Codul muncii, fișe ce cuprindea prevederi referitoare la felul muncii și locul de muncă, și singura fișă a postului de care aveam cunoștință și ce exista la Biroul Resurse Umane după cum rezultă și din adresa către subsemnatul nr. V2_/15.01.2013 a conducerii Penitenciarului Pelendava {anexa 8).
Solicită proba cu interogatoriu, solicitând citarea comisarului șef M. D., director general al Administrației Naționale a Penitenciarelor la 19.01.2013, în prezent director la Penitenciarul Slobozia, ., cod poștal_, loc. Slobozia, județul Ialomița.
Proba testimonială cu martori: comisar șef Marinei G. C., șef serviciu siguranța deținerii și regim penitenciar Penitenciarul Pelendava, șoseaua Caracal, km. 8, C., județul D.; inspector principal D. C. P., ofițer principal I siguranța deținerii și regim penitenciar Penitenciarul Pelendava, șoseaua Caracal, km. 8, C., județul D.; Solicită proba cu înscrisuri, constând în: Decizia nr. 49/19.01.2013; adresaV2/_/19.12.2012; adresa nr. V2_/PPDJ/16.07.2010 a consilierului juridic al Penitenciarului Pelendava, adresa nr. V2_/PPDJ/03.09.2010 a directorului Penitenciarului Pelendava și nota de informare nr. 3/_/23.08.2012 a Direcției Elaborare Acte Normative din Ministerul Justiției; mail transmis A.N.P. 03.12.2013; copie ordin de serviciu {dispoziție verbală) și Decizie director Penitenciar Pelendava efectuare misiune 23.01.2013; adresa V2_/19.12.2012; fișa postului semnată și asumată (V2_/30.08.2012); adresa nr. V2_/15.01.2013 a conducerii Penitenciarului Pelendava; procedura prealabilă și răspuns procedură prealabilă;
La data de 21 octombrie 2013, pârâta a depus întâmpinare, solicitând respingerea acțiunii ca neîntemeiată.
A invocat excepția inadmisibilității introducerii acțiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile.
Acțiunea, așa cum a fost formulată, se întemeiază pe prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare. Reclamantul, anterior introducerii cererii de chemare în judecată, a solicitat instituției comunicarea unor precizări legate de emiterea Deciziei directorului general al Administrației Naționale a Penitenciarelor nr. 49/19.01.2013, printr-un mail înregistrat cu nr._/19.01.2013 (în copie la cererea de chemare în judecată), în baza Ordonanței Guvernului nr. 27/2002 privind reglementarea activității de soluționare a petițiilor, cu modificările și completările ulterioare. După primirea răspunsului cu nr._/DMRU/08.02.2013 (în copie la cererea de chemare în judecată), reclamantul a revenit cu un mail la răspunsul comunicat (în copie la cererea de chemare în judecată, semnat de reclamant la 14.02.2013), în care a susținut că mail-ul înregistrat cu nr._/19.01.2013 a avut rolul procedurii prealabile, că își rezervă dreptul de acționa sau nu în instanță, în termenul conferit de Legea nr. 554/2004, cu privire la anularea actelor ilegale întocmite în sensul schimbării din funcție sau modificării raporturilor de serviciu.
Arată că, dispozițiile art. 7* alin. (1) din Legea nr. 554/2004, prevăd că, înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.
Din coroborarea documentelor la care ne-am referit cu dispozițiile legale privitoare la procedura prealabilă, învederează instanței următoarele aspecte care, conduc la concluzia neîndeplinirii procedurii prealabile de către reclamant:
-solicitarea de precizări cu privire la decizia atacată prin cererea de chemare în judecată s-a făcut în baza Ordonanței Guvernului nr. 27/2002 privind reglementarea-activității de soluționare a petițiilor, cu modificările și completările ulterioare, și, fapt foarte important, nu s-a solicitat revocarea sau anularea actului administrativ;
-în cererea completatoare, în care reclamantul încearcă să confere, retroactiv, valoare de plângere prealabilă petiției inițiale, acesta susține doar că își rezervă dreptul sau nu de a acționa în instanță, în termenul conferit de Legea nr. 554/2004, cu privire la anularea actelor ilegale întocmite în sensul schimbării din funcție sau modificării raporturilor de serviciu.
Potrivit doctrinei, procedura prealabilă se declanșează la inițiativa persoanei vătămate care trebuie să depună o plângere la organul emitent al actului prin care solicită desființarea actului care îi lezează dreptul sau interesul său legitim în vederea stingerii pe cale amiabilă a conflictului apărut între acea persoană și autoritatea publică.
Pe lângă faptul că, reclamantul P. NICUȘOR A., prin petițiile sale, nu a solicitat desființarea actului, ci doar s-a limitat să afirme că își rezervă dreptul de a acționa sau nu în instanță, este foarte greu de precizat și care drepturi sau interese legitime i-au fost lezate în condițiile în care a fost de acord cu numirea într-o altă funcție, de același nivel cu cea ocupată anterior.
În sensul celor de mai sus apreciază că reclamantul nu a respectat dispozițiile Legii nr. 554/2004 cu privire la îndeplinirea procedurii prealabile, condiție de admisibilitate a acțiunii în contenciosul administrativ, și, pe cale de consecință, solicită respingerea acesteia ca inadmisibilă.
În cazul în care se va respinge excepția mai sus invocată, pe fond, solicită respingerea acțiunii pentru considerentele de mai jos:
În fapt, reclamantul P. NICUȘOR A., funcționar public cu statut special la Penitenciarul Pelendava, potrivit Deciziei directorului general al Administrației Naționale a Penitenciarelor nr. 49/19.01.2013, a fost eliberat din funcția de șef birou (siguranță și regim penitenciar) și numit șef birou (producție și venituri proprii), ca urmare a faptului că solicitarea de autorizare a primit aviz negativ pentru accesul la informații secret de stat din partea ORNISS, conform dispozițiilor Legii nr. 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate, cu modificările și completările ulterioare, respectiv ale Hotărârii Guvernului nr. 585/2002 pentru aprobarea Standardelor naționale de protecție a informațiilor clasificate în România, cu modificările și completările ulterioare.
Prin cererea de chemare în judecată, reclamantul P. NICUȘOR A. a arătat că în răspunsul comunicat de Administrația Națională a Penitenciarelor la solicitarea făcută în baza Ordonanței Guvernului nr. 27/2002 privind reglementarea activității de soluționare a petițiilor a fost menționată schimbarea din funcție, ca bază legală a modificării raporturilor sale de serviciu.
Reclamantul susține că Decizia directorului general al Administrației Naționale a Penitenciarelor nr. 49/19.01.2013 a fost emisă ilegal și abuziv cu încălcarea și interpretarea eronată a prevederilor legale referitoare la modificarea raporturilor de serviciu prin procedura schimbării din funcție prevăzută la art. 55 alin. (4) din Legea nr. 293/2004 privind statutul funcționarilor publici cu statut special din Administrația Națională a Penitenciarelor, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și a Metodologiei privind condițiile în care funcționarii publici cu statut special definitivi din sistemul administrației penitenciare pot fi schimbați din funcțiile deținute, aprobată prin Ordinul ministrului justiției nr. 2398/C/2012.
Potrivit dispozițiilor Ordinului ministrului justiției nr. 2398/C/2012, schimbarea din funcție reprezintă manifestarea de voință a funcționarilor publici cu statut special definitivi de a fi numiți într-o altă funcție, în cadrul aceleiași unități, la cerere. Reclamantul susține că situația enunțată este de strictă interpretare și nu poate fi asimilată altor situații de fapt și nici un caz, în mod unilateral.
De asemenea, susține că, în cuprinsul Legii nr. 293/2004 nu se regăsește nicio reglementare care să permită adoptarea unor măsuri de modificare a raporturilor de serviciu în situația generată de nedeținerea unei autorizații de acces la documente clasificate.
Reclamantul menționează că își desfășoară activitatea în sistemul administrației penitenciare din anul 1996, iar până la data emiterii deciziei care constituie obiectul cererii de chemare în judecată, a îndeplinit funcții numai în cadrul sectorului siguranța deținerii și regim penitenciar.
Totodată, susține că schimbarea abuzivă pe o funcție din cadrul sectorului economico - administrativ este o încălcare a principiului stabilității raporturilor de serviciu prevăzut la art. 53 coroborat cu art. 89 din Legea nr. 293/2004 și cu art. 41 din Legea 53/2003 - Codul muncii, de natură să îi încalce dreptul la cariera profesională în sectorul pentru care s-a pregătit.
Reclamantul P. NICUȘOR A., prin cererea de chemare în judecată, mai face unele referiri la anumite aspecte:
Acordul reclamantului înregistrat cu nr._/04.12.2012 a fost dat în realitate ulterior emiterii deciziei care constituie obiectul cererii de chemare în judecată, respectiv la data de 23.01.2013 și nu îndeplinește condițiile de formă și de drept cerute pentru schimbarea din funcție. Reclamantul susține că opțiunea pentru funcția de șef birou (producție și venituri proprii) a fost o alegere forțată, făcută sub rezerva acționării în instanță cu privire la anularea actelor ilegale.
Avizul direcției de specialitate nr._/DEA/21.11.2012 a fost obținut la 21.11.2012, anterior datei transmiterii prin mail a acordului forțat, respectiv 04.12.2012.
Notificarea Serviciului Informații Clasificate nr._/SIC/02.10.2012 nu poate reprezenta un temei legal al schimbării din funcție a reclamantului, deși se regăsește în preambulul deciziei amintite. La data emiterii deciziei contestate, 19.01.2013, reclamantul deținea autorizație de acces la documente secret de serviciu.
In legătură cu susținerile reclamantului cuprinse în cererea de chemare în judecată învederăm onoratei instanțe următoarele:
Referitor la Decizia directorului general al Administrației Naționale a Penitenciarelor nr. 49/19.01.2013, comunicată instanței, în copie, de către reclamant, învederăm faptul că aceasta a fost emisă cu respectarea dispozițiilor legale privind eliberarea din funcție, respectiv numirea într-o funcție (art. 20 și 21 din Legea nr. 293/2004), precum și cu privire la competențele de gestiune a resurselor umane, aprobate prin Ordinul ministrului justiției nr. 1662/C/2012 (potrivit art. 4 din ordin, competența emiterii deciziei revine directorului general al Administrației Naționale a Penitenciarelor).
De asemenea, în afara dispozițiilor cu caracter tehnic referitoare la salarizare,-decizia face mențiune la comunicarea Serviciului Informații Clasificate cu privire la avizarea negativă a accesului la informații secret de stat pentru reclamantul P. NICUȘOR A., avizul direcției de specialitate, în speță Direcția Economico - Administrativă și acordul ofițerului pentru numirea în funcția de șef birou (producție și venituri proprii).
În legătură cu susținerea referitoare la faptul că decizia contestată nu respectă dispozițiile referitoare la Metodologia privind condițiile în care funcționarii publici cu statut special definitivi din sistemul administrației penitenciare pot fi schimbați din funcțiile deținute, aprobată prin Ordinul ministrului justiției nr. 2398/C/2012, apreciază că acestea sunt respectate, astfel:
Manifestarea de voință privind schimbarea din funcție și numirea într-o altă funcție, în aceeași unitate este reprezentată de opțiunea reclamantului exprimată prin mail-ul transmis în data de 03.12.2012 (în copie la cererea de chemare în judecată).
Numirea într-o altă funcție a respectat cerințele referitoare la menținerea aceleiași categorii de funcții pe care s-a făcut numirea, respectiv de ofițer, de conducere și cu un coeficient de ierarhizare identic, aspect foarte important în m aprecierea de către instanță a drepturilor și intereselor legitime care i-au fost încălcate ™ reclamantului, conform susținerilor acestuia.
Precizează că Legea nr. 293/2004 nu cuprinde o dispoziție expresă cu privire la situația în care intervine incompatibilitatea funcționarului public cu statut special în raport cu condițiile specifice prevăzute în fișa postului, însă acest lucru nu înseamnă că actul normativ este lipsit de mijloacele legale prin care, chiar în interesul celui în cauză, acesta poate fi numit într-o altă funcție, iar modificarea raporturilor de serviciu putând fi denumită generic schimbare din funcție, cu atât mai mult cu cât au fost menținute categoria și nivelul funcției.
Consideră că, în măsura în care un funcționar public cu statut special nu mai deține autorizație de acces la informații clasificate, acesta trebuie trecut, cât mai repede posibil, pe o altă funcție pentru care îndeplinește condițiile specifice din toate punctele de vedere.
Învederează instanței că numirea într-o altă funcție a reclamantului P. NICUȘOR A., cu respectarea dispozițiilor Legii nr. 293/2004, a survenit ca urmare a faptului că Oficiul Registrului Național al Informațiilor Secrete de Stat a comunicat Administrației Naționale a Penitenciarelor, avizul negativ în ceea ce privește accesul acestuia la informații secrete de stat nivelul „secret de stat".
Potrivit art. 28 alin. (1) din Legea nr. 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate, cu modificările și completările ulterioare, accesul la informații secrete de stat este permis numai în baza unei autorizații scrise, eliberate de conducătorul
persoanei juridice care deține astfel de informații, după notificarea prealabilă la Oficiul Registrului Național al Informațiilor Secrete de Stat.
A.. (5) al aceluiași articol 28 din Legea nr. 182/2002 prevede că „neacordarea autorizației determină de drept interdicția de acces la informații secrete de stat."
Ca urmare a limitării accesului reclamantului la informațiile secrete de stat, nivelul „strict secret" și având în vedere cerințele specifice postului, obligatoriu a fi îndeplinite, referitoare la deținerea certificatului de securitate pentru nivelul „strict secret", era imperios necesar a fi numit într-o altă funcție.
Precizează că reclamantului i-a fost retras, în anul 2010, certificatul de securitate pe baza unei cercetări administrative întreprinse în cadrul a trei unități de, penitenciare, pentru încălcarea reglementărilor privind protecția informațiilor clasificate, în baza art. 160 lit. g).
Administrația Națională a Penitenciarelor nu avea atribuțiile, conform legislației în vigoare, de a stabili compatibilitatea persoanei cu accesul la informații clasificate strict secret de stat.
Astfel, la un an de la retragerea autorizației în urma constatării încălcării reglementărilor de securitate comise, Administrația Națională a Penitenciarelor a întreprins toate diligentele necesare pentru autorizare, fiind transmisă la ORNISS documentația necesară în temeiul art. 141 din Hotărârea Guvernului nr. 585/2002 pentru aprobarea Standardelor naționale de protecție a informațiilor clasificate în România, cu modificările și completările ulterioare, respectiv formularele tip prevăzute în anexele 14, 15 și 16 la hotărâre, iar avizul instituției abilitate de lege în acest sens a fost negativ.
Arată că elementele avute în vedere la avizarea eliberării certificatului de securitate/ autorizației de acces sunt cele prevăzute la art. 157 - 165 din Hotărârea Guvernului nr. 585/2002, iar potrivit anexei 16 la care ne-am referit mai sus, persoana care solicită autorizarea declară că este de acord ca neacordarea avizului de securitate să nu fie motivată. Ținând cont de cele de mai sus, rugăm onorata instanță să aibă în vedere faptul că o eventuală admitere a acțiunii reclamantului cu privire la reîncadrarea în funcția deținută anterior emiterii deciziei contestate ar genera dificultăți chiar reclamantului în măsura în care, în condițiile avizului negativ pentru accesul la informații clasificate de un anumit nivel (neîndeplinirea unei condiții specifice postului respectiv), acesta nu își va putea îndeplini în integralitate atribuțiile stabilite prin fișa postului, cu implicații directe asupra procesului de evaluare anuală a performanțelor profesionale și a evoluției în carieră.
Referitor la susținerile reclamantului cu privire la faptul că a fost pregătit și a îndeplinit numai funcții în sectorul operativ, iar schimbarea sectorului de activitate este abuzivă și reprezintă o încălcare a principiului stabilității raporturilor de serviciu ale funcționarilor publici cu statut special facem precizarea că, de principiu, Legea nr. 293/2004, precum și actele normative subsecvente care reglementează activitatea pe linia resurselor umane, cu precădere pe linia mișcării personalului, nu condiționează cariera funcționarilor publici cu statut special din punct de vedere al menținerii aceluiași domeniu de activitate de la încadrare și până la ieșirea din sistem.
În legătură cu susținerea reclamantului cu privire la faptul că acordul pentru numirea într-o altă funcție a fost dat în realitate ulterior emiterii deciziei contestate facem următoarele precizări:
În finalul mail-ului transmis de reclamant în data de 03.12.2012 și semnat comisar A. P., acesta a comunicat că optează pentru funcția de șef birou (producție și venituri proprii) din cadrul Penitenciarului Pelendava.
Învederează că, potrivit art. 2 din Ordonanța Guvernului nr. 27/2002 privind reglementarea activității de soluționare a petițiilor, act normativ în baza căruia reclamantul și-a motivat solicitarea, prin petiție se înțelege cererea, reclamația, sesizarea sau propunerea formulată în scris ori prin poștă electronică, pe care un cetățean sau o organizație legal constituită o poate adresa autorităților și instituțiilor publice centrale și locale, serviciilor publice descentralizate ale ministerelor și ale celorlalte organe centrale, companiilor și societăților naționale, societăților comerciale de interes județean sau local, precum și regiilor autonome, denumite în continuare autorități și instituții publice.
Rezultă că lipsa semnăturii olografe nu este o condiție de validitate a petiției transmise prin poșta electronică, opțiunea formulată de reclamant fiind valabilă, iar semnătura olografă reprezentând doar confirmarea manifestării de voință exprimate de acesta.
În sprijinul celor de mai sus menționează și art. 7 din același act normativ care stabilește că petițiile anonime sau cele în care nu sunt trecute datele de identificare a petiționarului nu se iau în considerare și se clasează, potrivit prezentei ordonanțe. Este evident faptul că mail-ul transmis a îndeplinit toate condițiile necesare de validitate și a fost luat în considerare de către Administrația Națională a Penitenciarelor.
Solicită să se aibă în vedere faptul că reclamantul a manifestat maximă responsabilitate în trimiterea acestui mail cu atât mai mult cu cât se poate observa că a fost transmis, simultan, conducerii Administrației Naționale a Penitenciarelor, Direcției Management Resurse Umane din Administrația Națională a Penitenciarelor, Ministerului Justiției, Agenției Naționale de Integritate, Consiliului Suprem de Apărare a Țării, Președinției României și Departamentului de Relații Publice al Guvernului României.
În legătură cu referirea reclamantului la prevederile Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică considerăm că acestea nu sunt incidente cauzei de față, fiind vorba de o confuzie a acestuia. Menționăm că, între Administrația Națională a Penitenciarelor și reclamant, corespondența purtată nu a fost niciodată întemeiată pe dispozițiile acestei legi (care impune existența semnăturii electronice a semnatarului, a condițiilor de validitate ale acesteia, a deținerii unui dispozitiv de creare a semnăturii electronice care reprezintă software și/sau hardware configurate, etc).
În legătură cu avizul direcției de specialitate, menționat în decizia care face obiectul cererii de chemare în judecată, apreciem că acesta este firesc în condițiile în care reclamantul a fost informat în luna noiembrie 2012 cu privire la funcțiile pentru care poate opta, printre care și cea de șef birou (producție și venituri proprii). Prin avizul Direcției Economico - Administrativă a fost comunicat Direcției Management Resurse Umane faptul că ofițerul în cauză poate ocupa postul respectiv, ținând cont de studiile de specialitate prevăzute pentru acest post (studii superioare, cu diplomă de licență, într-unui din domeniile economic, tehnic, juridic sau management).
În același sens, învederează că, la nivelul Penitenciarului Pelendava, au fost efectuate și formalitățile legale necesare privind autorizarea pentru accesul la informații clasificate, clasa secrete de serviciu pentru reclamant, acesta semnând angajamentul de confidențialitate la data de 17.12.2012, autorizația de acces la informații secrete de serviciu pentru funcția de șef birou (producție și venituri proprii) fiind emisă la 18.12.2012.
Referitor la susținerea reclamantului cu privire la notificarea Serviciului Informații Clasificate care nu poate reprezenta temei legal al deciziei contestate, consideră că menționarea documentului respectiv în preambulul acesteia reprezintă motivație demersului cu privire la numirea într-o altă funcție.
Pe cale de consecință, solicită respingerea cererii formulate, ca neîntemeiată.
În drept, ne întemeiem prezenta pe dispozițiile art. 205-208 din Legea nr. 134/2010, republicată, privind Codul de procedura civilă .
În scop probatoriu, reclamantul a solicitat instanței încuviințarea probei cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei, precum și cu înscrisurile depuse la termenul de judecată din data de 11 decembrie 2013, respectiv calificativele personale acordate reclamantului.
Instanța a încuviințat pentru reclamant proba cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei, respingând proba cu înscrisurile reprezentate de calificativele reclamantului, nefiind utile soluționării cauzei, având în vedere decizia contestată, de schimbare a funcției.
Reclamantul a solicitat instanței încuviințarea probei testimoniale, solicitând audierea în calitate de martor a persoanei care ocupă momentan funcția pe care a ocupat-o reclamantul.
Instanța a respins proba testimonială, nefiind utilă față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei.
Reclamantul a învederat că nu insistă în administrarea probei cu interogatoriul comisarului șef M. D..
Instanța a constatat că această probă nu era admisibilă, în raport de dispozițiile art. 355 NCPC.
Instanța a pus în discuție necesitatea emiterii unei adrese către pârâtă pentru înaintarea la dosar a adresei nr._/SIC/02.10.2012 și a avizului nr._/D.E.A./21.11.2012, înscrisuri ce au fost avute în vedere la emiterea deciziei contestate nr. 49/19.01.2013.
Pârâta a depus la dosar răspuns la adresa emisă de către instanță.
Analizând, cu prioritate, excepția inadmisibilității introducerii acțiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile, instanța constată că aceasta este neîntemeiată, pentru următoarele considerente:
Potrivit art. 7 din Legea nr. 554/2004 înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.
Această plângere nu are conținut formal, expres reglementat, ci este suficient ca din conținutul acesteia să rezulte intenția persoanei vătămate de a solicita revocarea actului administrativ contestat.
Chiar dacă prin cererea înregistrat la sediul instituției pârâte sub nr._/19.01.2013, reclamantul nu a solicitat revocarea deciziei nr. 49/19.01.2013, prin cererea adresată ulterior pârâtei, la data de 14.02.2013, deci în termenul de 30 de zile prevăzut de dispozițiile art. 7 din Legea 554/2004, reclamantul a susținut că cererea înregistrată cu nr._/19.01.2013 a avut rolul procedurii prealabile prin contestarea condițiilor de legalitate cu privire la emiterea Deciziei nr. 49 din 19.01.2013, sens în care solicită revocarea acesteia că își rezervă dreptul de acționa sau nu în instanță, în termenul conferit de Legea nr. 554/2004, cu privire la anularea actelor ilegale întocmite în sensul schimbării din funcție sau modificării raporturilor de serviciu (paragraful 2 din cererea aflată la fila 37).
Rezultă așadar intenția evidenta a reclamantului de a promova un recurs prealabil administrativ în scopul revocării actului de către organul emitent, ceea ce este de esența recursului grațios ori interpretarea pârâtei este excesiva si nu răspunde exigentelor de echitate, fiind practic de natura a afecta însăși dreptul de acces la justiție.
Poziția procesuala manifestata în cursul judecății conturează în mod evident intenția de a nu revoca din proprie inițiativă actul contestat și, în consecință, nu se poate opune reclamantului excepția lipsei procedurii prevăzută de art. 7 din Legea nr. 554/2004.
În ceea ce privește fondul cauzei, instanța, din analiza actelor si lucrărilor dosarului, reține ca prin decizia nr. 49/19.01.2013, reclamantul - funcționar public cu statut special la Penitenciarul Pelendava, a fost eliberat din funcția de șef birou (siguranță și regim penitenciar) și numit șef birou (producție și venituri proprii).
In cuprinsul deciziei s-a menționat ca aceasta a fost emisa in temeiul art. 20 și 21 din Legea nr. 293/2004 și art. 4 din Anexa la OMJ 1662/C/01.08.2011, dispoziții ce reglementează competențele de gestiune a resurselor umane ale directorului general al Administrației Naționale a Penitenciarelor), precum si în temeiul dispozițiilor legale ce reglementează salarizarea unitară a personalului plătit din fondurile publice.
Înscrisurile avute în vedere la emiterea deciziei au constat în adresa nr._/SIC/02.10.2012 privitoare la notificarea Oficiului Național al Informațiilor Secret de Stat de interdicție privind accesul reclamantului la informații secret de stat; avizul direcției de specialitate nr._/D.E.A./21.11.2012 precum și acordul reclamantului înregistrat la ANP cu nr._/04.12.2012.
Instanța constata că, în cuprinsul deciziei nu au fost menționate dispozițiile legale pentru care reclamantul a fost eliberat din funcție și nici dispozițiile legale pentru care a fost numit într-o alta funcție, însă din apărările pârâtei, formulate prin întâmpinarea depusă în cauză, reiese că, prin dispoziția contestata, reclamantul a fost schimbat din funcția deținuta anterior pe motiv că s-a primit aviz negativ la solicitarea de autorizare a reclamantului pentru accesul la informații secret de stat din partea ORNISS, conform dispozițiilor Legii nr. 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate, cu modificările și completările ulterioare, respectiv ale Hotărârii Guvernului nr. 585/2002 pentru aprobarea Standardelor naționale de protecție a informațiilor clasificate în România, cu modificările și completările ulterioare.
Schimbarea din funcție a personalului cu statut special din sistemul administrației penitenciare este reglementata de dispozițiile art. 55 din Legea nr. 293/2004, conform cărora, funcționarii publici cu statut special definitivi pot fi schimbați din funcțiile deținute, în cadrul aceleiași unități, la cerere și pot fi numiți în alte funcții prevăzute cu același coeficient de ierarhizare sau inferior, conform metodologiei aprobate prin ordin al ministrului justiției și libertăților cetățenești.
Prin Ordinului ministrului justiției nr. 2398/C/2012, a fost aprobata metodologia privind schimbarea din funcție a funcționarilor publici cu statut special definitivi din sistemul administrației penitenciare.
Astfel, conform art. 1 din acest Ordin, schimbarea din funcție reprezintă modificarea raporturilor de serviciu caracterizată prin manifestarea de voință a funcționarilor publici cu statut special definitivi din sistemul administrației penitenciare de a fi numiți într-o altă funcție, în cadrul aceleiași unități.
Dispozițiile art. 2 din același ordin prevăd că, funcționarii publici cu statut special definitivi din sistemul administrației penitenciare pot fi schimbați din funcția deținută, la cerere iar dispozițiile art. 3 alin 2 stabilesc ca, în termen de 5 zile lucrătoare de la data afișării funcțiilor vacante, personalul unității poate depune la secretariatul unității cereri de schimbare pe funcția pentru care optează.
Schimbarea din funcție se poate aproba dacă funcționarul public cu statut special definitiv întrunește cumulativ cerințele stabilite la art. 4 din aceeași metodologie, cererea urmând a fi repartizata structurii de resurse umane, analizata în cadrul consiliului de conducere al unității și supusă hotărârii directorului unității, în sensul aprobării sau respingerii acesteia, astfel cum stabilesc dispozițiile art. 5 din metodologie.
Reiese din dispozițiile legale anterior menționate, ca decizia de schimbare din funcție a funcționarului public cu statut special din sistemul administrației penitenciare, trebuie sa survină ca urmare a cererii funcționarului public cu statut special, cerere ce se formulează in termen de 5 zile lucrătoare de la data afișării funcțiilor vacante si care este supusa hotărârii directorului unității.
Prin urmare, dispozițiile legale nu pot fi interpretate în sensul existenței unui acord al funcționarului public la emiterea unei decizii de schimbare din funcție.
În speță, din înscrisurile depuse la dosarul cauzei, reiese ca reclamantul nu a formulat o cerere pentru schimbarea sa din funcția deținută. Înscrisul depus la dosarul cauzei la filele (19 -20) nu poate fi interpretat ca reprezentând o cerere privind schimbarea din funcție a reclamantului, în conformitate cu dispozițiile art. 55 alin 4 din Legea nr. 293/2004 si Ordinului ministrului justiției nr. 2398/C/2012, ci din cuprinsul acesteia reiese ca a optat pentru funcția de șef birou - producție și venituri proprii din cadrul penitenciarului Pelendava, însa a menționat expres că este o alegere forțată și sub rezerva acționării în instanță cu privire la anularea actelor întocmite în sensul schimbării din funcție sau a modificării raporturilor de serviciu.
Prin urmare, înscrisul avut în vedere la emiterea deciziei reprezintă un acord (cum de altfel a reținut și pârâta în preambulul deciziei) și nu o cerere prealabilă.
Pârâta susține că schimbarea reclamantului din funcția deținuta a survenit și ca urmare a a limitării, în anul 2010, în condițiile Legii nr. 182/2002, a accesului la informațiile secrete de stat, nivelul „strict secret" și având în vedere cerințele specifice postului, obligatoriu a fi îndeplinite, referitoare la deținerea certificatului de securitate pentru nivelul „strict secret", era imperios necesar a fi numit într-o altă funcție.
Apărările pârâtei nu pot fi reținute întrucât dispozițiile legale ce reglementează schimbarea din funcție nu prevăd ca și condiție, imposibilitatea îndeplinirii cerințelor specifice locului de munca deținut de funcționar.
Cum la emiterea deciziei de sancționare nu au fost respectate dispozițiile art. 55 alin 4 din Legea nr. 293/2004 si metodologia aprobata prin Ordinului Ministrului Justiției nr. 2398/C/2012, care stabilesc condițiile în care poate avea loc schimbarea din funcție a funcționarilor publici cu statut special din sistemul administrației penitenciare, instanța, în raport de dispozițiile art. 18 din Legea 554/2004, va admite acțiunea și va dispune anularea decizia nr. 49/19.01.2013 și obligă pârâta să reîncadreze reclamantul în funcția deținută anterior emiterii acestei decizii.
În temeiul art. 453 NCPC, pârâta va fi obligată la plata către reclamant a cheltuielilor de judecată constând în onorariu de avocat în cuantum de 1000 lei.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge excepția inadmisibilității.
Admite acțiunea formulată de P. V. NICUȘOR A., cu domiciliul în C., ., jud. D., în contradictoriu cu pârâta ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ A PENITENCIARELOR, cu sediul în București, sector 2, .. 47, jud. D..
Anulează decizia nr. 49/19.01.2013 și obligă pârâta să reîncadreze reclamantul în funcția deținută anterior emiterii acestei decizii.
Obligă pârâta la plata către reclamant a sumei de 1000 de lei, cheltuieli de judecată.
Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare, cererea urmând a fi depusă la Tribunalul D..
Pronunțată în ședința publică de la 15 Ianuarie 2014.
Președinte, E. S. | ||
Grefier, L. V. N. |
Red. E.S./07.02.2014
4 ex./L.N. 21 Ianuarie 2014
| ← Anulare proces verbal de contravenţie. Sentința nr. 684/2014.... | Obligaţia de a face. Sentința nr. 1700/2014. Tribunalul DOLJ → |
|---|
