Plângere administrativă achiziţii publice. Jurisprudență Acte ale autorităţilor publice; Licitaţii

Jurisprudenţă şi speţe de contencios administrativ

Curtea de Apel ORADEA Decizie nr. 1088 din data de 23.05.2016

CONTENCIOS ADMINISTRATIV

Plângere administrativă achiziții publice

- art. 109, art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006

Curtea a apreciat ca neîntemeiate motivele conținute în plângerea petentei referitoare la conformitatea ofertei depuse de aceasta cu cele pretinse în fișa de date și caietul de sarcini în ce privește cheltuielile legate de "amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială";.

Potrivit art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire, care cuprinde, conform art. 33 alin. 2 din același act normativ, fișa de date, caietul de sarcini sau documentația descriptivă, aceasta din urmă fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv ori de negociere, informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii.

Prin urmare, oferta trebuie să respecte atât fișa de date, cât și caietul de sarcini, în caz contrar oferta fiind neconformă.

S-a mai reținut, de asemenea, potrivit art. 109 din O.U.G. nr. 34/2006, că pe parcursul etapei de evaluare, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări, detalieri și nuanțări ale ofertei, însă evaluarea ofertelor se realizează pe baza criteriilor prevăzute în documentația de atribuire, iar oferta câștigătoare se stabilește conform prevederilor art. 198 alin. (2). În acest caz, clarificările, detalierile, nuanțările, informațiile suplimentare sau reconfirmările prezentate nu trebuie să conducă la modificări ale caracteristicilor de bază ale ofertei sau ale soluțiilor care au stat la baza lansării invitației de depunere a ofertelor finale, modificări care ar determina distorsionarea concurenței sau crearea unui avantaj suplimentar în raport cu ceilalți ofertanți.

Examinând documentația de atribuire, respectiv fișa de date, Curtea a constatat că la cap. IV.4.2 "Modul de prezentare a propunerii financiare"; s-a precizat că ofertantul va include în propunerea financiară și orice costuri legate de protejarea mediului, conform normelor legale, precum și cele legate de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor. De asemenea, oferta trebuia să cuprindă toate elementele necesare cuantificării valorice a lucrărilor și va conține formularele prevăzute de Ordinul M.D.L.P.L. nr. 863/2008, după cum se precizează expres la același capitol din fișa de date.

Și din proiectul tehnic aferent documentației de atribuire, respectiv centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv, rezultă că autoritatea contractantă a solicitat prevederea în ofertă a cheltuielilor legate de "amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială"; (pct. 1.3), astfel cum reține și C.N.S.C.

Din propunerea financiară a petentei rezultă că la pct. 1.3 din centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv, unde sunt prevăzute cheltuielile de "amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială";, aceasta a înscris valoarea zero lei, fapt necontestat de către petentă.

De asemenea, exercitându-și dreptul de a cere lămuriri prevăzut de art. 109 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a solicitat petentei și celorlalți ofertanți a preciza unde anume în propunerea financiară se găsesc costurile aferente pentru protejarea mediului și refacerea cadrului natural, însă petenta a precizat că aceste costuri sunt incluse în preț, menționând că cerința din fișa de date se referă la includerea lor în propunerea financiară și nu la o detaliere în mod separat a acestora, întrucât acest aspect nu se află detaliat în formularele F1 - F3.

Față de documentația de atribuire stabilită de autoritatea contractantă rezultă că petenta avea obligația de a respecta prevederile Ordinului M.D.L.P.L. nr. 863/2008, potrivit căruia proiectul tehnic trebuie să cuprindă listele cu cantitățile de lucrări, astfel încât să conțină toate elementele necesare cuantificării valorice a lucrărilor. Proiectul tehnic trebuie să conțină, potrivit acestui act normativ, listele cu cantitățile de lucrări pe categorii de lucrări, un centralizator al cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte (formularul F2), precum și un centralizator general al cheltuielilor, pe obiectiv (formularul F1). Formularele F1 - F3, se completează cu prețuri unitare și valori și devin formulare pentru devizul ofertei.

Contrar susținerilor petentei, formularul F3 cuprinde cantitățile de lucrări pe categorii de lucrări și, totodată o centralizare a costurilor lor, centralizate în formularul F1 la cap. 4, formular care însă mai cuprinde și alte capitole ce vizează cheltuieli aferente unor lucrări adiacente investiției de bază, precum amenajarea terenului, amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială (pct. 1.3), studii de teren, organizare de șantier.

Concluzia de mai sus este susținută și de faptul că Formularul F3 cuprinde cheltuieli directe și indirecte, astfel cum sunt definite în anexa 1 a Ordinului M.D.L.P.L. nr. 863/2008, respectiv cheltuieli aferente consumurilor de resurse materiale (M), cheltuieli aferente consumurilor cu mâna de lucru (m), cheltuieli aferente consumurilor cu utilajele de construcții (U), cheltuieli aferente consumurilor privind transporturile (t). Cheltuielile indirecte reprezintă, în principal, cheltuieli proprii ale executantului, necesare pentru executarea lucrărilor de investiții/intervenții. Se precizează că Formularul F3 poate fi utilizat și pentru stabilirea cantităților de lucrări pentru construcții provizorii OS (organizare de șantier).

Prin urmare, este eronată interpretarea dată prevederilor legale de către petentă, în sensul că formularele F1 și F2 reprezintă doar centralizatoare ale formularelor F3. Cele două formulare F1 și F2 sunt distincte și trebuie completate cu datele stabilite de către legiuitor și, totodată, de către autoritatea contractantă prin documentația de atribuire care stabilește că oferta trebuie să conțină formularele prevăzute de Ordinul M.D.L.P.L. nr. 863/2008.

În baza art. 12 din acest ordin, la întocmirea devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, în categoria cheltuielilor conexe organizării de șantier, în legătură cu ocuparea temporară a domeniului public, se includ și cheltuielile necesare readucerii acestor terenuri la starea lor inițială, la terminarea execuției lucrărilor de investiții/intervenții, operațiune care constituie obligația executanților, prevăzută la art. 23 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 10/1995, cu excepția cheltuielilor aferente pct. 1.3 "Amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială", din structura devizului general.

Acestea sunt exceptate întrucât au o rubrică distinctă în formularul F1, și nu pentru că ele nu trebuie indicate valoric, cum susține nefondat petenta.

Nu se pot reține nici apărările petentei în sensul că ar fi fost necesară completarea și a pct. 1.2, 3.1, 3.3, etc. din formularul F1, deși nu s-a solicitat de către autoritatea contractantă, întrucât cheltuielile privind protejarea mediului, conform normelor legale, precum și cele legate de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor au fost solicitate expres prin fișa de date, la cap. IV.4.2 "Modul de prezentare a propunerii financiare";.

Nici în răspunsul la clarificări solicitat de autoritatea contractantă, petenta nu a fost în măsură să indice valoarea acestor cheltuieli, deși potrivit Ordinului M.D.L.P.L. nr. 863/2008, art. 1 lit. A pct. 4 - notă, se prevede expres că Formularele F1 - F5, se completează cu prețuri unitare și valori. De altfel, petenta nu contestă faptul că nu a indicat valoarea costurilor de protecție a mediului, ci contestă aspectul privind obligația indicării ei.

Pe de altă parte, Curtea a mai reținut și că petenta nu a înțeles să critice documentația de atribuire în termenul prevăzut de lege, astfel că aceasta este obligatorie pentru petentă.

Nu sunt justificate nici argumentele petentei referitor la respingerea contestației sale de către C.N.S.C. pentru motive străine de motivul de respingere a ofertei invocat de autoritatea contractantă, atât timp cât din adresa nr. xxxx/08.03.2016 (fila 13 - 14 vol. I din dosarul C.N.S.C.) rezultă că oferta a fost apreciată ca neconformă întrucât ofertantul a prezentat formularele F3 cu mai multe neconformități, dar și că ofertantul nu a prezentat costurile aferente pentru protejarea mediului și refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor.

Pentru aceste considerente, Curtea a apreciat că oferta petentei nu este conformă cu documentația de atribuire, abaterea neputând fi considerată minoră, astfel că nu s-a mai impus analizarea celorlalte motive de respingere a ofertei, cum corect apreciază și C.N.S.C., întrucât nu mai poate fi înlăturat caracterul de neconformitate al ofertei.

În ce privește criticile aduse ofertei câștigătoare, în mod corect a reținut Consiliul lipsa de interes a ofertantei a cărei ofertă a fost declarată neconformă, întrucât o dată respinsă oferta sa aceasta nu mai poate avea calitatea de participant la procedura de achiziție publică, iar în aceste condiții nu mai obține nici un folos practic în cazul admiterii contestației. Anularea procedurii de atribuire nu poate duce la demararea unei noi proceduri pentru atribuirea aceluiași contract, la care ofertanta să depună o nouă ofertă ce ar putea fi declarată câștigătoare, întrucât interesul nu poate fi raportat la un eveniment viitor și incert, ci doar la actuala procedură de atribuire.

Pentru aceste motive, Curtea a admis cererea de intervenție în interesul intimatei, formulată de intervenienta ASOCIEREA C. S.R.L. - C. S.R.L și a respins ca nefondată plângerea declarată de P. S.R.L. împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (C.N.S.C.) nr. xxx/C7/494 din data de 07.04.2016, pe care a menținut-o în totul.

Decizia nr. 1088 din 23.05.2016 a Curții de Apel Oradea - Secția a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal

Dosar nr. 264/35/2016

Prin Decizia nr. xxx/C7/494 din data de 07.04.2016, C.N.S.C. a respins contestația formulată de către S.C. P. S.R.L, în contradictoriu cu Comuna D. (Primăria Comunei D.), ca nefondată și a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză.

Pentru a pronunța această decizie, C.N.S.C. a reținut următoarele:

În vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect "Modernizare drumuri exploatație agricolă în comuna D., județul S. M.", Comuna D. (Primăria Comunei D.) a ales procedura de atribuire prin cerere de oferte online, ce a fost inițiată în data de 11.12.2015, prin publicarea, în SEAP, a invitației de participare nr. xxxxxx. Conform invitației de participare și documentației de atribuire, criteriul de atribuire aplicat a fost "prețul cel mai scăzut", valoarea estimată a contractului de achiziție publică fiind de 4.092.932 lei, fără T.V.A.

Comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire a fost transmisă de autoritatea contractantă către S.C. P. S.R.L, prin adresa nr. xxxx/08.03.2016, prin aceasta aducându-i-se la cunoștință faptul că oferta sa a fost respinsă ca neconformă, în baza art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, deoarece aceasta nu a respectat prevederile din documentația de atribuire și din Ordinul M.D.L.P.L. nr. 863/2008, fiind constatate următoarele neconformități:

1. a cotat art. TSG03B1 în loc de art. TSG03A1 pentru obiect 1 - Drum Principal - Stadiu Fizic: Terasamente și suprastructură;

2. a cotat o cantitate greșită la art. TRA01A05P pentru obiect 1 Drum Principal - Stadiu Fizic: Terasamente și suprastructură poz. 6;

3. a prezentat preț diferit pentru art. TRA01A105P (Obiect 1 Drum Principal - Stadiul Fizic: Terasamente și suprastructură - poz. 6), unde este cotat cu valoare de 1,25 iei/tonă și TRA01A05P (Obiect 2 Podețe - Stadiul Fizic : Podețe D 600 - poz. 2; STADIUL FIZIC : Podețe D 400 - poz. 2; Obiect 3 Șanțuri - STADIUL FIZIC : Șanțuri de pământ - poz. 2; Obiect 4 Drumuri locale - STADIU FIZIC : Terasamente și suprastructură - poz. 3 ), unde este cotat cu valoare de 1,67 lei/tonă.

4. a prezentat preț diferit pentru art. TRA01A30 (Obiect 1 Drum principal - STADIUL FIZIC: Terasamente și suprastructură - poz. 11, poz. 13; poz. 17), unde este cotat cu valoare de 7,50 Iei/tonă și TRA01A30 (Obiect 2 Podețe - STADIUL FIZIC : Podețe D 600 - poz. 4; STADIUL FIZIC : Podețe D 400 - poz. 4; Obiect 4 Drumuri laterale - STADIUL FIZIC : Terasamente și suprastructură - poz. 8; poz. 10; poz. 14), unde este cotat cu valoare de 10,00 lei/tonă;

5. a prezentat preț diferit pentru art. TRA01A50 (Obiect 1 Drum Principal - STADIUL FIZIC: Terasamente și suprastructură - poz. 15; poz. 19; poz. 22), unde este cotat cu valoare de 12,50 lei/tonă și TRA01A50 (Obiect 4 Drumuri laterale - STADIUL FIZIC: Terasamente și suprastructură - poz. 12; poz. 16), unde este cotat ciu valoare de 17,00 lei/tonă;

6. ofertantul nu a prezentat costurile aferente protejării mediului și refacerii cadrului natural după finalizarea lucrărilor.

Împotriva adresei menționate, S.C. P. S.R.L. a formulat contestație, precizată ulterior, prin care a solicitat anularea raportului procedurii și a documentelor subsecvente acestuia în ceea privește oferta sa, oferta declarată câștigătoare și, pe cale de consecință, obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire, în sensul reevaluării ofertelor menționate.

Procedând la soluționarea contestației formulată de către S.C. P. S.R.L., Consiliul a reținut că acesta aduce critici legate de decizia de respingere ca neconformă a ofertei sale, considerând că are un caracter nelegal, deoarece susține că a răspuns în mod concludent la solicitarea de clarificări nr. xxxx/02.03.2016; eroarea constatată, în ceea ce privește art. TSG03A1, provine de la înlocuirea eronată a acestui articol cu art. TSG03B1; diferența constatată la art. TRA01A05P, de 0,25 lei, provine de la o eroare la calculul cantității de transport, iar diferențele la prețurile de transport de la celelalte articole provin de la productivități diferite între locații, diferențe în ceea ce privește timpii de staționare, între tipul de utilaje și amortismentele acestora; costurile aferente protejării mediului și refacerii cadrului natural după finalizarea lucrărilor au fost incluse în propunerea financiară, în ansamblul său, așa cum s-a cerut la cap. IV.4.2 din fișa de date a achiziției.

Ca un aspect prealabil, referitor la critica privind nelegalitatea adresei privind comunicarea rezultatului procedurii nr. xxxx/08.03.2016, Consiliul a avut în vedere dispozițiile art. 207 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și prin raportare la acestea a constatat că autoritatea contractantă a precizat, în mod concret, motivele pentru care a decis respingerea ofertei contestatorului ca neconformă, în baza dispozițiilor art. 36 alin. (2) lit. a) și c) din HG nr. 925/2006, procedând la enumerarea acestora, indicând faptul că ofertantul contestator nu a respectat cerința de la cap. IV.4.1 din fișa de date a achiziției, în ceea ce privește modul de prezentare a formularului F3, precum și a dispozițiilor Ordinului M.D.L.P.L. nr. 863/2008.

Consiliul a mai constatat că autoritatea contractantă a consemnat în cuprinsul procesului verbal de evaluare nr. xx/07.03.2016, faptul că răspunsul formulat de S.C. P. S.R.L. la solicitarea de clarificare transmisă de autoritatea contractantă intră sub incidența dispozițiilor art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Consiliul a apreciat că nemenționarea acestui aspect în cuprinsul adresei privind comunicarea rezultatului procedurii, ca motiv de respingere ca neconformă a ofertei, nu l-a împiedicat pe contestator să formuleze critici, în cuprinsul contestației înaintată la C.N.S.C. Prin urmare, critica formulată de către contestator sub acest aspect a fost respinsă ca neîntemeiată.

În ceea ce privește motivele pentru care oferta depusă de către S.C. P. S.R.L. a fost respinsă ca neconformă Consiliul a reținut următoarele aspecte relevante:

Referitor la motivul de respingere nr. 6, respectiv că ofertantul contestator nu a prezentat costurile aferente protejării mediului și refacerii cadrului natural după finalizarea lucrărilor, s-a reținut că în cuprinsul cap. IV.4.2) - "Modul de prezentare a propunerii financiare" din fișa de date a achiziției, s-a precizat faptul că "ofertantul va include, în cadrul propunerii financiare, toate și orice costuri legate de protejarea mediului, conform normelor legale, precum și cele legate de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor. (....) Oferta va cuprinde toate elementele necesare cuantificării valorice a lucrărilor și va conține formularele prevăzute de Ordinul M.D.L.P.L. nr. 863/2008."

De asemenea, Consiliul a avut în vedere faptul că potrivit "Centralizatorului cheltuielilor pe obiectiv" din cuprinsul proiectului tehnic aferent documentației de atribuire, la pct. 1.3, sunt prevăzute și cheltuieli legate de "Amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială", centralizatorul cuprinzând rubrici privind valoarea categoriilor de cheltuieli menționate.

Prin urmare, Consiliul a constatat că ofertanții erau obligați să includă în propunerile lor financiare, categoria de cheltuieli legate de "Amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială", regulă impusă și prin Ordinul M.D.L.P.L. nr. 863/2008 (Anexa nr. 1 la instrucțiuni), act normativ menționat ca fiind obligatoriu în cuprinsul documentației de atribuire.

Din verificarea propunerii financiare prezentată de S.C. P. S.R.L., s-a reținut că acesta a depus "Centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv" unde au fost prevăzute, la pct. 1.3, cheltuieli legate de "Amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială", în valoare de zero lei.

Consiliul a avut în vedere și faptul că, în vederea lămuririi aspectului sus menționat, prin adresa nr. xxxx/02.03.2016, autoritatea contractantă i-a solicitat ofertantului menționat clarificări cu privire la aspectul constatat, solicitându-i să indice unde anume, în propunerea financiară, se regăsesc costurile aferente, S.C. P. S.R.L răspunzând, prin adresa nr. xxx/04.03.2016, că cerința se referă la includerea costurilor legate de mediu în propunerea financiară și nu la detalierea în mod separat a acestor costuri, formularele F1-F3 existente în PT nedetaliind, la rândul lor, aceste costuri.

În consecință, Consiliul a reținut că S.C. P. S.R.L. nu a inclus în propunerea financiară cheltuielile legate de "Amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială", astfel cum s-a solicitat, în mod expres și, de asemenea, nici prin răspunsul nr. xxx/04.03.2016 acesta nu a reușit să lămurească acest aspectul.

S-a mai reținut că, în condițiile în care S.C. P. S.R.L. nu a contestat prevederile documentației de atribuire, se prezumă că și-a însușit conținutul acesteia având obligația respectării ei. Totodată, Consiliul a apreciat că precizarea din răspunsul contestatoarei nr. xxx/04.03.2016 potrivit căreia în procesul de formare a prețurilor a inclus costurile legate de mediu și protecția mediului nu este pertinentă, în condițiile în care din "Centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv" reiese că aceste cheltuieli sunt zero, iar în cuprinsul răspunsului menționat nu explică modalitatea concretă în care a inclus cheltuielile menționate în propunerea financiară și care este cuantumul acestora, deși trebuia să reiasă, în mod clar, cuantumul acestora și poziționarea lor în economia propunerii financiare, pentru a se respecta cerința prevăzută în documentația de atribuire.

S-a mai reținut că ofertantul desemnat câștigător, Asocierea S.C. C. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. a prezentat, la fila 588 din propunerea financiară, înscrisul denumit "Detalierea cheltuielilor indirecte", cheltuielile legate de "Amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială", arătând că sunt în valoare de 7.500 lei, fiind incluse în cheltuielile indirecte pe care le-a ofertat.

Concluzionând, Consiliul a constatat că, având în vedere că cerința din fișa de date a achiziției privind prezentarea în propunerea financiară a costurilor legate de protejarea mediului, precum și de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor era obligatorie, autoritatea contractantă în mod corect a respins oferta depusă de S.C. P. S.R.L. în temeiul dispozițiilor art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare a ofertelor îndeplinindu-și în mod corespunzător atribuțiile prevăzute de art. 72 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, astfel că a apreciat că se impune respingerea ca nefondate a criticilor contestatorului.

Având în vedere faptul că s-a constatat că în mod corect autoritatea contractantă a respins ca neconformă oferta depusă de către S.C. P. S.R.L, Consiliul a apreciat că nu se mai impune analizarea celorlalte motive de respingere a ofertei depusă de aceasta, neputând fi înlăturat caracterul neconform al ofertei acestuia.

Subsecvent cauzei, Consiliul nu a reținut, în soluționare, nici alegația contestatorului potrivit căreia răspunsul nr. xxx/04.03.2016, nu ar fi fost analizat, întrucât s-a constatat că, ulterior primirii acestuia, autoritatea contractantă a întocmit procesul verbal intermediar de evaluare nr. 20/1493/07.03.2016, din care rezultă că aceasta a procedat la analizarea și verificarea informațiilor transmise de S.C. P. S.R.L. prin adresa menționată, fiind respectate astfel dispozițiile art. 72 alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 925/2006 și art. 76 alin. (2) din același act normativ.

Având în vedere soluția pronunțată, în sensul respingerii ca nefondată a contestației formulată de către S.C. P. S.R.L, Consiliul nu a mai analizat criticile formulate de către contestator cu privire la oferta depusă de ofertantul desemnat câștigător, Asocierea S.C. C. S.R.L - S.C. C. S.R.L, întrucât acestea au fost apreciate ca lipsite de interes, față de reținerea caracterului neconform al ofertei depusă de S.C. P. S.R.L.

Împotriva acestei decizii, petenta SC P. SRL a depus plângere, solicitând modificarea în tot a Deciziei C.N.S.C. nr. xxx/C7/494/07.04.2016, în sensul admiterii contestației și, pe fondul cauzei anularea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente acestuia; obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor depuse de P. SRL și Asocierea C. SRL - C. SRL, în conformitate cu dispozițiile legale în materie. Obligarea intimatei Comuna D. la plata cheltuielilor de judecată.

În motivare, se arată că oferta sa respectă cerințele documentației de atribuire. C.N.S.C. a reținut în mod nelegal că propunerea financiară nu include costurile legate de protejarea mediului și de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor.

Astfel, potrivit art. 1 lit. (A) pct. 4 din Instrucțiunile de aplicare a unor prevederi din H.G. nr. 28/2008, anexă la Ordinul M.D.L.P.L. nr. 863/2008, Conținutul-cadru al proiectului tehnic trebuie să cuprindă listele cu cantitățile de lucrări, respectiv:

a) centralizatorul cheltuielilor, pe obiectiv (formularul FI);

b) centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte (formularul F2);

c) listele cu cantitățile de lucrări pe categorii de lucrări (formularul F3) .

Cheltuielile prevăzute în listele cu cantitățile de lucrări pe categorii de lucrări, ce fac obiectul Formularului F3, sunt centralizate în Formularul F2, respectiv în Formularul FI. Prin urmare, ofertantul este obligat să oferteze doar cantitățile de lucrări cuprinse în formularele F3, în timp ce formularele F2 și FI sunt doar centralizatoare.

Contrar celor reținute de C.N.S.C., faptul că în "Centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv" (FI) din cuprinsul proiectului tehnic aferent documentației de atribuire, la pct. 1.3. sunt prevăzute și cheltuieli legate de "Amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială", nu conduce la concluzia că ofertanții erau obligați să prevadă în mod distinct în propunerile lor financiare categoria de cheltuieli menționată.

În documentația de atribuire și în proiectul tehnic anexat acesteia nu există liste de cantități sau articole care să evidențieze în mod distinct costurile aferente protejării mediului și refacerii cadrului natural după finalizarea lucrărilor. Câtă vreme documentația de atribuire nu cuprinde un Formular F3 pentru categoria de lucrări "Amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială", a căror valoare să fie centralizată în cadrul unui Formular FI, modul de elaborare a documentației de atribuire nu impunea în sarcina operatorilor economici obligația de a oferta valori distincte pentru aceste operațiuni.

Dacă proiectul tehnic nu impune obligația de a se completa formularul F3 aferent lucrărilor de "Amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială", nu se putea completa nici formularul F2 pentru aceste cheltuieli, iar în formularul FI la linia Cap. 1.3 s-a înscris valoarea 0.

În aceste condiții, ofertarea unor cheltuieli la Cap 1.3. din Centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv "Amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială", nesolicitate prin F3, ar fi reprezentat o neconformitate a ofertei în raport cu cerințele documentației de atribuire.

De asemenea, includerea acestor cheltuieli în categoria cheltuielilor indirecte, după cum a procedat ofertantul câștigător, este eronată, întrucât potrivit pct. 3 din Precizările referitoare la formularul F3 din cadrul Anexei la Ordinul nr. 863/2008, "Cheltuielile indirecte reprezintă, în principal, cheltuieli proprii ale executantului, necesare pentru executarea lucrărilor de investiții/intervenții", în timp ce cheltuielile pentru protecția mediului și refacerea cadrului natural nu sunt cheltuieli proprii executantului, ci costuri aferente acestui tip de lucrări.

Din argumentele dezvoltate anterior rezultă că formularul FI reprezintă un formular tipizat cuprins în Anexa Ordinului nr. 863/2008, care se putea completa doar în corelare cu celelalte formulare puse la dispoziție de autoritatea contractantă.

În consecință, aprecierea C.N.S.C. conform căreia "decizia autorității contractante privind respingerea ca neconformă a ofertei depuse de P. SRL pentru neîndeplinirea cerinței obligatorii de la cap. IV.4.2) din fișa de date a achiziției se raportează la o cerință din Fișa de date străină de motivul de respingere a ofertei invocat de autoritatea contractantă prin adresa nr. xxxx/08.03.2016 de comunicare a rezultatului procedurii, este nefondată și a condus la pronunțarea unei soluții nelegale.

Mai mult, în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. xxx/04.03.2016, petenta a învederat autorității contractante faptul că în procesul deformare a prețurilor a inclus, așa cum se solicita în fișa de date, costurile legate de mediu și protecția mediului.

Faptul că cheltuielile legate de "Amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială" au fost cotate zero în cadrul Centralizatorului cheltuielilor pe obiectiv nu relevă că ofertantul P. SRL "nu a inclus în propunerea financiara cheltuielile (...), astfel cum s-a solicitat, în mod expres, la cap. IV.4.2) din fișa de date a achiziției", după cum în mod greșit a reținut Consiliul.

Mai mult decât atât, trebuie să existe o corelare rezonabilă între fapta "incriminată" și gravitatea măsurii "sancționatorii" la îndemâna autorității contractante. Nimic nu interzicea ofertantului să propună chiar și un cost de 0 lei pentru "amenajări pentru protecția mediului", cât timp costul total al "amenajării terenului", singurul de această natură care figurează în fișa de date a achiziției, este mai mare de 0 lei și sub pragul impus de 2.000 lei. Este firesc, mai cu seamă în perioade de criză economică, ca ofertanții să practice preturi cât mai reduse pentru a-și maximiza astfel șansele de a obține contractul supus licitației. Structura de costuri intră în responsabilitatea ofertantului, nu a autorității contractante. Pentru a putea fi respinsă o ofertă în virtutea art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, legiuitorul impune condiția ca răspunsurile date de ofertant să fie inutilizabile, respectiv să nu prezinte nicio relevanță, să nu fie concludente în nicio privință.

Prin adresa nr. xxxx/08.03.2016 de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă a invocat și alte aspecte de presupusă neconformitate a ofertei petentei, care nu au mai fost analizate de către Consiliu și care sunt, la rândul lor, nefondate.

Astfel, autoritatea contractantă a respins în mod nelegal ca neconformă oferta P. SRL, invocând faptul că petenta a cotat art. TSG03B1 în loc de art. TSG03A1 pentru obiect 1 - Drum Principal - Stadiu Fizic: Terasamente și suprastructura", însă prin răspunsul la solicitarea de clarificări emis sub nr. xxx/04.03.2016, petenta a învederat autorității contractante că împrejurarea semnalată este rezultatul unei erori materiale și a avut o implicație financiară de 4,62 lei.

Cu privire la faptul că ar fi cotat o cantitate greșita la art. TRA01A05P pentru obiect 1 - Drum Principal - Stadiu Fizic: Terasamente și suprastructură poz. 6", petenta susține că prin răspunsul la solicitarea de clarificări emis sub nr. xxx/04.03.2016, a precizat că această eroare are o implicație financiară de 0,25 lei și este rezultatul erorii de cantitate de transport de 0,21 raportată la total transport de 50.681,64 tone.

Referitor la faptul că a prezentat un preț diferit pentru art. TRA01A1A05P, unde este cotat cu valoare de 1,25 lei/tonă și TRA01A05P, unde este cotat cu valoare de 1,67 lei/tonă; precum și că a prezentat preț diferit pentru art. TRA01A30, unde este cotat cu valoare de 7,50 lei/tonă și TRA01A30, unde este cotat cu valoare de 10,00 lei/tonă; respectiv a prezentat preț diferit pentru art. TRA01A50, unde este cotat cu valoare de 12,50 lei/tonă și TRA01A50, unde este cotat cu valoare de 17,00 lei/tonă, acestea provin din productivități diferite față de o locație sau alta, diferențe de timpi de staționare, diferențe datorate tipului de utilaje folosite și amortismentele aferente acestora.

Erorile strecurate în oferta petentei au o implicație financiară totală de 4 lei și 87 de bani, în condițiile în care oferta declarată câștigătoare are un preț mai mare cu 787.431 lei decât prețul ofertat de petentă.

Conduita autorității contractante de respingere a ofertei petentei pentru erori minore care nu sunt în măsură să releve neconformitatea ofertei depuse, reprezintă expresia unui formalism excesiv și are ca efect încălcarea principiului eficienței utilizării fondurilor publice, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește oferta depusă de Asocierea C. SRL - C. SRL, aceasta este neconformă, actele de evaluare întocmite de autoritatea contractantă atestând faptul că aceasta nu a fost elaborată în conformitate cu cerințele documentației de atribuire.

După cum rezultă din Procesul verbal de evaluare a ofertelor nr. 11 (240/18.01.2016), comisia de evaluare a decis să solicite Asocierii să prezinte procedura tehnică de execuție a macadamului, care nu se regăsea în oferta depusă în termenul limită, iar Asocierea a depus procedurile tehnice de execuție pentru "straturi rutiere din macadam" și "macadam" atașate răspunsului la solicitarea de clarificări. Lipsa documentelor solicitate, din cadrul ofertei depuse, impunea respingerea ca neconformă a ofertei Asocierii declarate câștigătoare, în temeiul dispozițiilor art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Acceptând completarea ofertei, cu documentele atașate răspunsului la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și principiul tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din ordonanță.

Autoritatea contractantă a procedat în aceeași manieră, prin încălcarea principiului tratamentului egal, și cu privire la susținerea financiară proprie a Asocierii declarată câștigătoare, considerând îndeplinită această cerință pe baza unei Scrisori de confort nr. xxxx/15.02.2016 emisă de Banca T. la mai mult de o lună de la data limită de depunere a ofertelor.

În mod similar, prin adresa nr. xxx/05.02.2016, autoritatea contractantă a decis să acorde Asocierii un nou termen pentru a răspunde unei solicitări de clarificări, cu motivarea că fișierul ce conținea răspunsul din data de 01.02.2016 era corupt. Această împrejurare relevă o vădită încălcare a principiului tratamentului egal, în condițiile în care art. 172 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede în mod expres faptul că "Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forța majora, cad în sarcina operatorului economic".

Intimata Comuna D. a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii formulate ca nefondată.

În motivare se arată că, potrivit art. 23 din alin. (1) lit. 1) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, executantul lucrărilor de construcții are obligația principală ca, la terminarea execuției lucrărilor, să readucă terenurile ocupate temporar la starea lor inițială.

Pentru realizarea obiectivelor de investiții noi, precum și lucrărilor de intervenții la construcții existente, finanțate - total sau parțial - din bugetul public se aplică prevederile H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții. În temeiul Art. 8 din H.G. 28/2008, prin Ordinul nr. 863/2008, M.D.L.P.L. a aprobat Instrucțiunile de aplicare.

Potrivit Art. 12 din Instrucțiuni, cheltuieli conexe organizării de șantier includ și cheltuielile necesare readucerii terenurilor la starea lor inițială, la terminarea execuției lucrărilor de investiții/intervenții, cu excepția cheltuielilor aferente pct. 1.3 "Amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială", din structura devizului general.

Cu alte cuvinte, executantul lucrărilor de construcții are obligația principală să readucă terenurile ocupate temporar la starea lor inițială, dar și obligația principală să asigure protecția mediului ceea ce reprezintă o cheltuială distinctă, expres stabilită în structura devizului general.

Potrivit art. 1 lit. a pct. 4 din Instrucțiuni: Listele cu cantitățile de lucrări cuprind toate elementele necesare cuantificării valorice a lucrărilor și conțin: a)centralizatorul cheltuielilor, pe obiectiv (formularul Fl); b)centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte (formularul F2); c)listele cu cantitățile de lucrări pe categorii de lucrări (formularul F3); d) listele cu cantitățile de utilaje și echipamente tehnologice, inclusiv dotări (formularul F4); e) fișele tehnice ale utilajelor și echipamentelor tehnologice (formularul F5); f)listele cu cantități de lucrări pentru construcții provizorii OS (organizare de șantier) (Se poate utiliza formularul F3.)

Listele de cantități trebuie să fie astfel elaborate încât să fie clare, să asigure informații tehnice complete privind viitoarea lucrare și să răspundă cerințelor tehnice, economice și tehnologice ale beneficiarului.

Prin urmare, participanții la procedura de achiziție publică sunt obligați a previziona și cota cheltuielile privind " Amenajările pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială";.

În lipsa oricăror dispoziții derogatorii stabilite prin documentația de atribuire, toți participanții la procedura de achiziție publică au obligația de a întocmi și prezenta oferta financiară în conformitate cu Instrucțiunile aprobate prin Ordinul nr. 863/2008.

Drept urmare, rezultatul procedurii se înscrie în rigorile prescrise de art. 36 alin. (2) lit. a) coroborate cu art. 34 alin. (2) din H.G. nr. 925/2005.

Trebuie subliniat faptul că, în cadrul ofertei înaintate de petentă sunt incluse mai multe activități și acțiuni pentru realizarea contractului ofertat și care nu pot să fie evaluate la o valoare de 0 lei.

În ceea ce privește criticile referitoare la listele cu cantități, acestea creionează o denaturare nefirească a circumstanțelor cauzei. Mai mult decât atât, prevalarea de un preț cu 20% mai mic decât oferta câștigătoare, ridică suspiciuni rezonabile de neseriozitate a ofertei petentei. Pentru identitate de rațiune, implicația financiară totală de 4 lei și 87 de bani stabilită de petenta nu ia în calcul diferențele și neconcordanțele din lista cuprinzând consumurile privind transporturile și care însumează o implicație financiară de peste 250.000 lei.

Oferta financiară prezentată de petenta ridică suspiciuni rezonabile de neseriozitate și care nu pot fi acoperite prin invocarea principiului eficienței utilizării fondurilor publice. Eficiența utilizării fondurilor publice presupune, în prealabil, o ofertă serioasă și sustenabilă pe toată perioada derulării contractului de achiziție publică.

Fiind vorba de codificări (tipuri de transport) identice, o implicație financiară de peste 250.000 lei nu poate fi justificată.

Referitor la criticile aduse ofertei câștigătoare, intimata precizează că petenta nu are interes în a critica această ofertă, cât timp nu a putut răsturna neconformitatea propriei oferte, astfel că nu poate justifica un interes legitim și actual în a critica oferta câștigătoare.

Pentru a putea contesta oferta câștigătoare, petenta trebuie să justifice vătămarea propriilor interese, condiție imposibil de realizat în cazul menținerii soluției de respingere a ofertei acesteia ca neconformă.

Pe de altă parte, aceasta nu a produs nicio probă pertinentă și concludentă care să desființeze rezultatul procedurii de achiziție publică.

Asocierea C. SRL - C. SRL a formulat cerere de intervenție accesorie în interesul intimatei, solicitând admiterea în principiu a cererii de intervenție accesorie și, pe fond, respingerea plângerii formulate ca nefondată, cu cheltuieli de judecată în cuantum de 4800 lei.

În motivare se arată că argumentele invocate în susținerea plângerii nu sunt întemeiate, iar decizia atacată este temeinică și legală, C.N.S.C. răspunzând clar și concis la criticile aduse întregii proceduri de atribuire.

În urma evaluării de către autoritatea contractantă a ofertelor depuse până la data de 28.12.2015, ora 15:00, s-a emis Raportul procedurii de atribuire nr. 1494/07.03.2016, potrivit căruia oferta petentei S.C. P. S.R.L. a fost declarată " inacceptabilă și neconformă, deoarece se încadrează în prevederile art. 36 din H.G. 925/2006, cu completările și modificările ulterioare", deoarece nu îndeplinește și nu respectă cerințele minime privind modul de prezentare al ofertei, raportat la cerințele documentației de atribuire, fișa de date a achiziției/caiet de sarcini/răspunsuri la solicitările de clarificări și de asemenea se încadrează în prevederile art. 36 alin. 2 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, în sensul că nu îndeplinește cerințele minime privind respectarea și prezentarea corectă a cantităților de lucrări, nu respectă menținerea prețului unitar pentru aceeași categorie de lucrări, respectiv articol de deviz, precum și lipsa ofertării concrete a costurilor aferente protejării mediului, și refacerii cadrului natural după finalizarea lucrărilor și nu a prezentat costurile aferente pentru protejarea mediului și refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor.

Din analiza întregului dosar de achiziție publică se poate constata că, autoritatea contractantă a pus la dispoziția ofertanților toate informațiile necesare elaborării ofertelor, iar aceste cerințe trebuiau să fie respectate întocmai de către toți ofertanții.

Mai mult, autoritatea contractantă, a comunicat C.N.S.C. faptul că, în cadrul etapei de evaluare a ofertelor, s-a constatat existența în cuprinsul propunerii tehnice a petentei a unor diferențe între Stadiul Fizic - liste de cantități, ofertate de către câștigător și cele publicate în SEAP, însă, în baza principiului proporționalității a decis admiterea propunerii tehnice în vedere decriptării ofertei financiare, dar cu ocazia evaluării propunerii financiare, comisia a constatat menținerea erorilor referitoare la cotarea unui alt articol decât cel solicitat, s-a constatat și prezentarea pentru aceleași articole de valori diferite, în totală neconcordanță cu documentația de atribuire și răspunsul la solicitările de clarificări transmise de către autoritatea contractantă.

De asemenea, petenta a răspuns evaziv la punctul din solicitarea de clarificări care vizează identificarea, în cadrul ofertei, a costurilor aferente pentru protejarea mediului și refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor.

Intervenienta achiesează la punctul de vedere al autorității contractante, care a decis în sensul că, în ceea ce privește oferta S.C. P. S.R.L., nu se pot aplica prevederile art. 80 din H.G. 925/2006, pentru erorile constatate, fapt ce determină declararea ofertei ca neconformă.

Întrucât petenta nu a contestat prevederile documentației de atribuire, și le-a însușit și pe cale de consecință avea obligația respectării acestora.

Petenta aduce critici și ofertei depuse de intervenientă, susținând în mod neîntemeiat că, propunerea tehnică depusă de aceasta și declarată câștigătoare este neconformă, actele de evaluare întocmite de autoritatea contractantă atestând faptul că, aceasta nu a fost elaborată în conformitate cu cerințele documentației de atribuire. De asemenea, se susține că, autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal.

În drept au fost invocate dispozițiile art. 63 din Noul Cod de procedură civilă, art. 2, art. 170, art. 201, art. 204, art. 206, 207 din O.U.G. 34/2006, art. 2, art. 11, art. 35, art. 36, 37, 81, 82 din H.G. 925/2006.

La termenul de judecată din 20.05.2016, instanța a admis în principiu cererea de intervenție accesorie, pentru considerentele3 consemnate în încheierea de ședință.

Examinând actele și lucrările dosarului, decizia C.N.S.C. contestată, prin prisma motivelor invocate, Curtea a apreciat plângerea formulată ca fiind neîntemeiată din următoarele considerente:

Prin urmare, oferta trebuie să respecte atât fișa de date, cât și caietul de sarcini, în caz contrar oferta fiind neconformă.

Acestea sunt exceptate întrucât au o rubrică distinctă în formularul F1, și nu pentru că ele nu trebuie indicate valoric, cum susține nefondat petenta.

Pe de altă parte, Curtea a mai reținut și că petenta nu a înțeles să critice documentația de atribuire în termenul prevăzut de lege, astfel că aceasta este obligatorie pentru petentă.

În temeiul art. 453 Cod de procedură civilă, întrucât nu s-a putut reține culpa petentei în demararea demersului procesual al intervenientei pe de o parte, iar pe de altă parte, aceasta nu a invocat apărări noi față de partea în favoarea căreia a intervenit care să fi contribuit la pronunțarea soluției asupra plângerii, Curtea a respins cererea privind cheltuielile de judecată formulată de intervenientă.

← Recurs. anulare hotărâre de consiliu local		Tva–greşita deducere a taxei în ipoteza furnizorilor... →

Plângere administrativă achiziţii publice. Jurisprudență Acte ale autorităţilor publice; Licitaţii

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre Plângere administrativă achiziţii publice. Jurisprudență Acte ale autorităţilor publice; Licitaţii