LICITAŢIE PUBLICA. VANZARE DE ACŢIUNE. LIPSA CERTIFICATULUI DE SARCINI FISCALE. NULITATEA RELATIVĂ A CONTRACTULUI DE VÂNZARE-CUMPĂRARE DE ACŢIUNI. CALITATE PROCESUALĂ ACTIVĂ
| Comentarii |
|
Certificatul de sarcini fiscale este o piesă care trebuie pusă la dispoziţia fiecăruia dintre potenţialii cumpărători. Prin art. 14 din O.U.G. nr. 88/1997 şi pct. 3.100 şi urm. din H. G. nr. 450/1999 se protejează interesele cumpărătorului care, pe această cale, poate lua cunoştinţă de situaţia economică reală a unităţii ce se privatizează.
Plecând de la aceste date şi trecând la caracterul absolut sau relativ al nulităţilor-sancţiuni menite să înlăture din raporturile juridice toate abaterile de la lege care ar fi de natură să deturneze aceste raporturi de la scopurile în vederea cărora sunt ocrotite - diferenţiate după criteriul interesului ocrotit prin norma care
edicteazâ condiţia de validitate nesocotită (public, obştesc sau particular), trebuie să se concluzioneze fără echivoc că lipsa certificatului de sarcini fiscale este sancţionată cu nulitatea relativă a actelor subsecvente.
Ca atare, această nulitate poate fi invocată numai de către partea ale cărei interese au fost încălcate prin desfăşurarea operaţiunilor de licitaţie fără prezentarea certificatului de sarcini fiscale, adică în speţă câştigătorul licitaţiei, iar acţiunea pe care ea o are la îndemână este prescriptibilă prin expirarea termenelor obişnuite de prescripţie, neinvocarea în termen a nulităţii echivalând cu confirmarea tacită a actelor încheiate, specific celei de a treia trăsături a nulităţii relative care poate fi acoperită prin confirmarea actului anulabil.
Concluzia este confirmată şi de lipsa unei prevederi exprese, tipică nulităţii absolute, precum şi de plasarea într-un domeniu privat al dreptului, în care nulităţile sunt, de regulă, relative.
(Secţia comercială, decizia nr. 5678 din 17 noiembrie 2000)
CURTEA
Examinând recursurile declarate de către reclamanta S.C. “A.H.” S.A. cu sediul în Bucureşti, de către pârâta S.C. “N.V.I.E.” S.R.L, cu sediul ales în Bucureşti şi de către pârâtul Fondul Proprietăţii de Stat, cu sediul în Bucureşti, sectorul 3, împotriva sentinţei civile nr. 160 din 5 mai 2000 a Secţiei comerciale a Curţii de Apel Bucureşti, constată următoarele:
La 3 februarie 2000, S.C. “A.H.” S.A., cu sediul în Bucureşti, sectorul 1 şi S.C. “C.M.” S.R.L., cu sediul în Bucureşti, sector 3, au sesizat Secţia comercială a Curţii de Apel Bucureşti, solicitând ca această instanţă în contradictoriu cu Fondul Proprietăţii de Stat, cu sediul în Bucureşti, str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3 şi S.C. “N.V.I.E.” S.R.L. cu sediul în Bucureşti, sectorul 3 - să constate nulitatea absolută a licitaţiei cu strigare, organizată de F.P.S. la data de 14 decembrie 1999 şi care a avut ca obiect vânzarea pachetului de 1.461.078 acţiuni deţinute de acesta la S.C. “B.T.” S.A. (06,18% din capitalul social al societăţii), nulitatea absolută a contractului de vânzare cumpărare de acţiuni, încheiat de' F.P.S. şi S.C. “N.V.I.E.” S.R.L. pe baza amintitei licitaţii şi să oblige pârâtele la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de proces.
Se invocă în motivarea acţiunii, împrejurarea că, în cazul dedus judecăţii, parte a procesului de privatizare, au avut loc două licitaţii, din care una la 18 noiembrie 1999, la care s-a prezentat un singur ofertant - S.C. “A.H.” S.A. - care nu a oferit nici
cu notă de Diana Pascu)
preţul de pornire a licitaţiei (482.844 de lei pentru o acţiune), situaţie în care, interpretându-se greşit prevederile art. 3.40 lit. a), coroborate cu pct. 3.48 lit. b), teza a lll-a din H.G. nr. 450/1999, s-a organizat o a doua şedinţă de licitaţie al cărei termen a fost fixat la 14 decembrie 1999.
Şi prima licitaţie şi cea de a doua sunt considerate nule în concepţia reclamantei în cadrul celei de a doua licitaţii S.C. “A.H.” S.A. a fost exclusă de la licitaţie).
Aceasta pentru că, se susţine în continuare, încălcându-şi îndatorirea pe care o are ca reprezentant al unui interes public, de a vinde la celmai bun preţ acţiunile societăţii ce se privatizează, F.P.S. era dator să asigure desfăşurarea procesului de privatizare pe baza respectării principiilor transparenţei şi egalităţii de tratament a investitorilor, lucru pe care nu l-a făcut, ceea ce a avut ca rezultat vinderea acţiunilor societăţii unei licitante care avea asupra acesteia drepturi de creanţă ce puteau fi ulterior stinse pe căi necontencioase.
Mai mult, se susţine că nulitatea licitaţiei din 14 decembrie 1999 decurge şi din faptul că s-a impus pentru participare o condiţie nespecificată în ofertă (obligativitatea plăţii preţului contractat în termen de 15 zile de la data semnării contractului).
Cauza a format obiectul dosarului nr. 634/2000 al acestei instanţe.
La 14 februarie 2000, aceleiaşi instanţe i se adresează Asociaţia Salariaţilor din Complexul Hotelier Bucureşti, cu sediul în Bucureşti, sectorul
1, solicitând -în contradictoriu cu F.P.S. Bucureşti şi S.C. “N.V.I.E.” S.R.L. -, să se constate nulitatea absolută a tuturor actelor efectuate în scopul organizării şi desfăşurării licitaţiei organizată de F.P.S. la 14 decembrie 1999, cu acelaşi obiect ca cel mai sus menţionat, a procesului verbal de adjudecare a licitaţiei şi a contractului de vânzare cumpărare de acţiuni încheiat între F.P.S. si S.C. “N.V.I.E.” S.R.L
Motivarea acestei reclamante, mai amplă şi parţial contradictore cu cea din primul dosar, reţine că la prima licitaţie din 18 noiembrie 1999 s-a prezentat un singur ofertant - S.C. “A.H.” S.A. -motiv pentru care, în mod justificat, s-a decis organizarea unei noi licitaţii la 14 decembrie 1999, la care s-a acceptat participarea doar a S.C. “C.M.” şi S.C. “N.V.I.E.” S.R.L
La cea de a doua licitaţie, S.C. “N.V.I.E.” S.R.L. şi-a adjudecat pachetul de acţiuni scos la vânzare de F.P.S., pentru suma de aproximativ 27.000.000 USD (pag. 3, dosar 763/2000), în care sens s-a semnat ulterior şi contractul de vânzare cumpărare de acţiuni între cele două părţi.
Activitatea de privatizare concretizată în vinderea acţiunilor F.P.S. se susţine că a fost făcută contrar normelor O.U.G. nr. 32/1998, O.U.G. nr. 88/1997 şi H.G. nr. 450/1999 şi nu a fost coordonată de Agenţia Română de Dezvoltare (ARD) şi Autoritatea Naţională pentru Turism (ANT).
S-a mai susţinut că nulitatea absolută a licitaţiei desfăşurată în decembrie 1999 şi a actelor încheiate pe baza rezultatelor acesteia, decurge şi din încălcarea normelor generale aplicabile în materie de privatizare: fără aprobarea scrisă a guvernului, fără o rezervare în scris a dreptului de schimbare a metodei de vânzare şi fără existenţa unor motive întemeiate, metoda negocierii directe a fost schimbată cu cea a licitaţiei cu strigare (art. 43 alin. 2, pct. B, lit. a din O.U.G. nr. 88/1997 raportat la pct. 2.14 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 450/1999), fără existenţa unei oferte bazate pe un prospect aprobat de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare - C.N.V.M. (art. 14 alin. 3 din O.U.G. nr. 88/1997, pct. 3 şi 7 din Normele metodologice aprobate prin H.G. 450/1999), fără ca preţul de pornire a licitaţiei - 482.884 de lei/ acţiune să fie stabilit la nivelul mediu al cotaţiilor înregistrate în ultima lună anterioară formulării ofertei de vânzare -150.000 de lei/acţiune (art. 3.62 lit. a din Normele Metodologice aprobate prin H.G.
nr. 450/1999), fără ca cea de a doua licitaţie să fie fixată în termen de 15 zile de la prima licitaţie (art.
3.46 lit. b din Normele metodologice aprobate prin
H.G. 450/1999) şi nici cu scăderea preţului de pornire la 50% din preţul licitaţiei anterioare (acelaşi text), fără a se pune la dispoziţia cumpărătorilor un certificat de sarcini fiscale privitor la obligaţiile bugetare ale S.C. “Bucureşti-Turism” S.A., cu 8 zile înainte de data sorocită pentru depunerea ofertelor finale (art. 14 alin. 4-8 din O.U.G. nr. 88/1997 şi pct. 3.100-3.109 din Normele Metodologice aprobate prin H.G. 450/1999).
Cauza a format obiectul dosarului nr. 763/2000 al acestei instanţe.
în acest al doilea dosar, la 27 martie 2000, H.M.,
B.V., R.N. şi D.V., care şi-au declarat calitatea de acţionari la S.C. “B.T.” S.A., unde s-a şi efectuat în continuare procedura cu ei pentru că nu au indicat domiciliile lor, au introdus o cerere de intervenţie principală, în interes propriu, cerere prin care au solicitat să se constate că procedura privatizării S.C. “B.T.” S.A. a fost organizată de F.P.S. şi s-a desfăşurat cu încălcarea normelor legale imperative în materie, consecinţa firească fiind desfiinţarea procesului verbal de adjudecare şi a contractului de vânzare cumpărare de acţiuni, încheiat între F.P.S. şi S.C. “N.V.I.E.” S.R.L., întrucât sunt lovite de nulitate absolută.
Conţinutul cererii este identic cu cel al Asociaţiei Salariaţilor din Complex Hotelier Bucureşti.
La 7 aprilie 2000, la cererea reclamanţilor, cele două dosare au fost conexate.
La 14 februarie 2000, S.C. “A.H.” S.A., a sesizat aceiaşi secţie a Curţii de Apel Bucureşti, cu o cerere prin care solicită, de această dată, ca instanţa să dispună anularea licitaţiei cu strigare organizată la 18 noiembrie 1999 şi a procesului-verbal nr. 501/ 5398 din 18 noiembrie 1999 (prima licitaţie de care s-a făcut vorbire în dosarul nr. 634/2000 în care se solicitase constatarea nulităţii celei de a doua licitaţii), întrucât printr-o interpretare greşită a pct.
3.46 lit. a) şi 3.46 lit. b), teza a lll-a din H.G. 450/ 1999 s-a declarat închisă şedinţa de licitaţie şi s-a dispus organizarea unei noi şedinţe de licitaţie cu strigare, în loc să se scadă preţul cu câte un pas de licitare, până când se înregistrează prima ofertă de cumpărare de cel puţin 50% din preţul de pornire.
Neajunsă nici la primul termen de judecată, această acţiune a fost modificată la 17 februarie 2000, reclamanta specificând că înţelege să solicite
nulitatea parţială a procedurii de licitaţie cu strigare organizată la 18 noiembrie 1999, anularea parţială a procesului-verbal nr. 501/5398 din 18 noiembrie 1999 şi să se dispună finalizarea procedurii de licitaţie organizată la 18 noiembrie 1999 (în care ea apărea ca singurul ofertant şi participant la licitaţie), cu respectarea prevederilor pct. 3.46 lit. b) din H.G. 450/1999 (adică scăzându-se preţul de vânzare până la limita minimă permisă de lege).
Cererea a făcut obiectul dosarului nr. 764/2000 al instanţei.
La 7 aprilie 2000 şi acest dosar a fost conexat la dosarul 634/2000, tot la cererea reclamanţilor.
în urma administrării tuturor probelor solicitate de părţi, Secţia comercială a Curţii de Apel Bucureşti, prin sentinţa civilă nr. 160 din 5 mai 2000, a respins excepţia lipsei calităţii procesuale active a SC “A.H.” SA şi cea referitoare la caracterul acţiunii (s-a susţinut că acţiunea de anulare a actelor menţionate, este o acţiune în realizarea dreptului, impunându-se timbrarea ei la valoarea tranzacţiei cuprinsă în actul a cărei anulare se cere).
Pe fondul acţiunii, instanţa a admis acţiunea principală formulată de S.C. “A.H.” S.A. şi de S.C. “C.M.” S.R.L., cererile conexe formulate de Asociaţia Salariaţilor din “C.H.B.” şi S.C. “A.H.” S.A. şi cererea de intervenţie formulată de H.M., B.V., R.N. şi D.V., a constatat nulitatea absolută a tuturor actelor efectuate în scopul organizării şi desfăşurării licitaţiei cu strigare iniţiată de F.P.S. ia 18 noiembrie 1999 şi la 14 decembrie 1999, pentru vânzarea pachetului de acţiuni ale S.C. “B.T.” S.A. aparţinând fondului.
De asemenea, a constatat nulitatea absolută a contractului de vânzare cumpărare de acţiuni încheiat între F.P.S. şi S.C. “N.V.I.E.” S.R.L., firmă declarată câştigătoare a licitaţiei.
Ca motive ale constatării nulităţii licitaţiilor şi contractului de vânzare cumpărare care a fost consecinţa acestora dintre toate motivele invocate de reclamanţi şi intervenienţi, au fost reţinute următoarele:
- nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 32/ 1998, Autoritatea Naţională pentru Turism nefiind informată şi neavând posibilitatea de a participa la finalizarea procesului de privatizare al S.C. “B.T.” S.A.;
- schimbarea de către F.P.S. în mod unilateral a metodei de privatizare, deşi prevederile legale
aplicabile în materia privatizărilor impuneau unele condiţii pentru a se putea face acest lucru, condiţii nerespectate în speţă;
- preţul de pornire a licitaţiei nu a fost calculat în conformitate cu criteriile stabilite de H.G. nr. 450/ 1999 prin care se aprobă Normele metodologice de punere în aplicare a O.U.G. nr. 88/1997, modificată prin Legea nr. 99/1999, el fiind prea mare;
- nerespectarea termenelor pentru publicarea celei de a doua licitaţii, termene prevăzute de
O.U.G. nr. 88/1997 şi
- neprezentarea unui certificat de sarcini fiscale privitor la obligaţiile bugetare ale S.C. “B.T.” S.A., la situaţia datoriilor societăţii faţă de Bugetul de Stat şi de Bugetul Asigurărilor Sociale.
Celelalte critici nu au fost apreciate ca întemeiate.
împotriva acestei hotărâri, în termen legal au declarat recurs S.C. “A.H.” S.A., Fondul Proprietăţii de Stat şi S.C. “N.V.I.E.” S.R.L
S.C. “A.H.” S.A. a invocat drept motive de recurs omisiunea de examinare a uneia din cererile sale şi anume a aceleia care a format obiectul dosarului nr. 764/2000 privind constatarea nulităţii licitaţiei cu strigare desfăşurată la 18 noiembrie 1999 şi a procesului-verbal încheiat după desfăşurarea acesteia sau, aşa cum a fost modificată ulterior, în constatarea nulităţii parţiale a acestei licitaţii şi a procesului verbal constatator şi continuarea acestei licitaţii, cu recurenta ca singur participant la licitaţie, aplicarea greşită a dispoziţiilor legale incidente în cauză, care au un caracter special (Legea nr. 99/ 1999, O.U.G. nr. 88/1997, H.G. nr. 450/1999) şi anume greşita închidere a licitaţiei din 18 noiembrie 1999, în loc să se scadă preţul câte un pas de licitare până la cel mult 50% din preţul de pornire.
Fondul Proprietăţii de Stat a criticat hotărârea primei instanţe pentru greşita reţinere a faptului că metoda de privatizare a fost schimbată cu încălcarea prevederilor legale în materie, a faptului că nu au fost respectate Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 88/1997 referitoare la stabilirea preţului de pornire a licitaţiei, la termenul în care se poate anunţa o nouă licitaţie, precum şi la acela de organizare a celei de a doua licitaţii, la închiderea primei licitaţii (în loc să se continue cu preţul scăzut din pas, în pas) şi pentru greşita reţinere a obligaţiei de prezentare a certificatului de sarcini fiscale.
S.C. “N.V.I.E.” S.R.L. şi-a motivat recursul în acelaşi mod ca Fondul Proprietăţii de Stat, susţinând că s-au respectat formalităţile impuse de legislaţia specială referitoare la privatizarea societăţilor comerciale din turism şi cele referitoare la stabilirea preţului şi că, în mod greşit faţă de situaţia concretă din speţă şi faţă de prevederile contractului de vânzare cumpărare de acţiuni, s-a reţinut, drept motiv de nulitate, lipsa certificatului de obligaţii bugetare.
Examinând hotărârea atacată, în lumina criticilor formulate de recurentă, se reţin cele de mai jos.
în vederea privatizării S.C. “B.T.” S.A., F.P.S. a hotărât, prin comitetul său de direcţie, scoaterea in vânzare a unui număr de 1.461.078 acţiuni reprezentând 66,18% din capitalul social al acestei societăţi, metoda de privatizare aleasă fiind negocierea directă.
Această metodă nu a dat rezultate, privatizarea societăţii nerealizându-se până la 9 septembrie 1999, dată la care Comitetul de direcţie al F.P.S. a aprobat nota privind propunerea de vânzare a pachetului de acţiuni gestionat de fond la S.C. “B.T.” S.A. prin licitaţie cu strigare (p. 68 dos. 634/2000).
Hotărârea a respectat recomandările transmise în acest sens de către Autoritatea Naţională pentru Turism prin adresa nr. 28 din 13 ianuarie 1999 (p.
69-70 din dos. 634/2000).
în scopul arătat F.P.S. a întocmit dosarul de prezentare a societăţii şi oferta de vânzare de acţiuni prin metoda licitaţiei cu strigare, care a avut loc la 18 noiembrie 1999.
Pentru stabilirea preţului de pornire a licitaţiei, FPS a hotărât să se întocmească un raport de evaluare de către S.C. “R.E.I.P.” S.A., conform pct. 3.63 din Normele metodologice aprobate prin H.G. 450/1999, ale cărui concluzii nu le-a folosit pentru că preţul stabilit era prea mic în raport cu valoarea reală pe piaţă a întregului complex ce se privatiza.
în aceste condiţii, preţul de pornire a licitaţiei a fost stabilit în urma analizării situaţiei societăţii pe piaţă şi a situaţiei ei economice generale (p. 72 dos. 634/2000).
La 18 noiembrie 1999, primul termen fixat pentru licitaţie, s-a prezentat un singur ofertant - S.C. “A.H> S.A. care nu a oferit preţul de pornire a licitaţiei, determinând comisia constituită în acest scop să declare şedinţa închisă şi să decidă organizarea unei noi licitaţii (p. 5 dos. 764/2000).
Comisia şi-a motivat hotărârea pe prevederile art. 3.46 lit. a din H.G. nr. 450/1999, decizie necontestată de ofertantul prezent care a semnat proce-sul-verbal fără nici o obiecţiune de această natură.
Hotărându-se termenul pentru o nouă licitaţie la 14 decembrie 1999, anunţul pentru organizarea acesteia a fost publicat în ziarul “România liberă” din 25 noiembrie 1999, respectând termenul de 5 zile lucrătoare prevăzut de art. 3.46 lit. a din H.G. 450/1999 (zilele de 20 şi 21 fiind nelucrătoare).
La cea de a doua licitaţie s-au înscris trei ofertanţi şi anume S.C. “A.H.” S.A., S.C. “C.M.” S.R:L. şi S.C. “N.V.I.E.” S.R.L., fiind însă declarate ca admise numai ultimele două, deoarece S.C. “A.H.” S.A. nu a achitat garanţia de participare pentru această licitaţie, fiind descalificată, fapt ce rezultă din procesul-verbal încheiat la 14 decembrie 1999 (p. 4 şi 7, dos. 634/2000) şi din procesul-verbal de desfacere a plicurilor ofertanţilor încheiat la 13 decembrie 1999 (p. 104, partea I, anexă la acţiunea Asociaţiei Salariaţilor din Complexul Hotelier Bucureşti).
După desfăşurarea licitaţiei a fost declarată câştigătoare S.C. “N.V.I.E.” S.R.L. care a oferit preţul cel mai mare - 332.884 de lei/acţiune, valoarea totală a contractului de vânzare cumpărare fiind de 486.269.488.952 de lei.
Din procesul-verbal încheiat cu acest prilej, rezultă că nici una din părţile participante nu a avut obiecţiuni cu privire la organizarea şi desfăşurarea acestei licitaţii, nefiind înregistrate contestaţii cu privire la nici una din măsurile dispuse de comisia de licitare.
Ca urmare a licitaţiei, la 24 decembrie 1999 s-a încheiat contractul de vânzare cumpărare de acţiuni între F.P.S. şi S.C. “N.V.I.E.” S.R.L. care prevede în capitolul IX, ca o condiţie precedentă plăţii, faptul că F.P.S. se obligă să pună la dispoziţia cumpărătorului certificatul de obligaţii bugetare, acesta din urmă rezervându-şi dreptul de a considera rezolvat de drept contractul fără nici un fel de daune, dacă certificatul nu este obţinut în 60 de zile calendaristice şi după ce a notificat vânzătorul în a
70-a zi calendaristică, ambele termene calculate de la semnarea contractului (p. 85, dosar 634/2000).
Examinarea motivelor de recurs formulate de recurente, în ordinea în care au fost expuse în decizie, dă prilejul constatărilor ce vor fi expuse în cele ce urmează:
1. Omisiunea examinării de către instanţă a acţiunii ce formează obiectul dosarului nr. 764/2000.
Prin această acţiune, s-a solicitat iniţial constatarea nulităţii licitaţiei care a avut loc la 18 noiembrie 1999 şi a procesului-verbal încheiat cu acea ocazie, cu nr. 501/5398 din 18 noiembrie 1999, pentru ca apoi să fie modificată în sensul că s-a cerut anularea parţială a procedurii de licitaţie cu strigare şi anularea parţială a procesului verbal menţionat, precum şi dispunerea ca licitaţia din 18 noiembrie 1999 să fie finalizată cu un singur ofertant-recurenta.
La 7 aprilie 2000, cererea a fost conexată cu prima cerere adresată instanţei în care solicita constatarea nulităţii absolute a celei de a doua licitaţii, care a avut loc la 14 decembrie 1999 şi a contractului de vânzare cumpărare de acţiuni încheiat între F.P.S. şi S.C. “N.V.I.E.” S.R.L., pe baza acestei licitaţii.
Prin sentinţa recurată, Secţia comercială a Curţii de Apel Bucureşti a admis acţiunea principală a S.C. “A.H.” SA şi S.C. “C.M.” S.R.L., cererile conexe formulate de Asociaţia Salariaţilor din “C.H.B.”şi S.C. “A.H.”S.A. şi cererea de intervenţie formulată de H.M., B.V., R.N. şi D.V. şi a constatat nulitatea absolută a tuturor actelor efectuate în organizarea şi desfăşurarea ambelor licitaţii.
Faptul că acţiunea recurentei nu a fost soluţionată în sensul dorit de aceasta nu înseamnă că instanţa a ignorat-o, iar anularea în întregime a licitaţiei din 18 noiembrie 1999, răspunde în modul apreciat drept corect de instanţă, acţiunii respective.
Aşa fiind, critica este neîntemeiată.
2. Aplicarea greşită a prevederilor legale incidente în cauză - Legea nr. 99/1999, O.U.G. nr. 88/1997, H.G. nr. 450/1999 şi anume greşita închidere a licitaţiei din 18 noiembrie 1999, în loc să se scadă preţul până la cel mult 50% din preţul de pornire.
S.C. “A.H.” S.A. a solicitat instanţei să constate nulitatea absolută a licitaţiei din 14 decembrie 1999 (p. 1, dos. 634/2000) şi să dispună anularea (ceea ce înseamnă presupunerea existenţei unei nulităţi relative) licitatiei din 18 noiembrie 1999 (p. 1, dos. 764/2000).
Modificându-şi cea de a doua acţiune, reclamanta a cerut să se constate (ceea ce presupune o nulitate absolută) nulitatea parţială a acestei licitaţii şi să se dispună finalizarea licitaţiei cu un singur ofertant.
Trecându-se peste inconsecvenţele poziţiei reclamantei şi peste faptul că ultima cerere depusă la instanţă îi serveşte în mod optim interesele proprii, se constată că motivul invocat - greşita închidere a licitaţiei în loc să se treacă la continuarea ei cu un singur participant, cu scăderea preţului din pas în pas, până la 50% din valoarea de pornire - este neîntemeiat.
Modul în care se desfăşoară licitaţia este reglementat de pct. 3.46 din H.G. 450/1999, care prevede că “licitaţia se desfăşoară după regula licitaţiei competitive sau olandeze, respectiv la un preţ în urcare sau în scădere, în funcţie de raportul dintre cerere şi ofertă.
Se desprinde din această dispoziţie a legii că licitaţia presupune - prin însăşi caracterul noţiunii -competiţia şi, deci, pluralitatea de ofertanţi.
O singură situaţie este luată în seamă de lege în cazul în care există un singur ofertant şi anume aceea în care el oferă preţul de pornire a licitaţiei, caz în care el poate fi declarat adjudecatar (pct.
3.46 lit. a, teza a lll-a din H.G. 450/1999). Cazul nu este cel din speţă.
în rest, toate celelalte situaţii vizează existenţa mai multor ofertanţi şi nu sunt aplicabile licitaţiei din 18 noiembrie 1999.
Interpretarea contrară înlătură spiritul de competiţie propriu licitaţiei şi duce la situaţia inadmisibilă în care ofertantul determină adjudecarea prin propria voinţă iar scăderea din pas în pas reglementată de lege este absurdă.
De altfel, din întreaga redactare a pct. 3.46 lit. b din H.G. 450/1999, rezultă cu claritate că sunt vizate situaţiile în care se prezintă mai mulţi ofertanţi.
Existenţa unei hotărâri adoptate la 31 august 2000 în şedinţa Consiliului de administraţie al Fondului Proprietăţii de Stat, care dă prioritate unei opinii contrare celor mai sus expuse, nu are altă forţă de interpretare decât aceea a unei argumentări a părţii din litigiu, cu atât mai mult cu cât ea este diferită de cea pe care această parte o avea la data desfăşurării licitaţiei şi care era concretizată în hotărârea Comitetului de direcţie al F.P.S. cu nr. CD/77 din 14 octombrie 1999.
De menţionat este împrejurarea că procesul-verbal de închidere a acestei licitaţii a fost semnat fără obiecţiuni de către reprezentantul recurentei, care - de altfel - nici nu s-a adresat
iniţial instanţei decât cu o cerere de constatare a nulităţii licitaţiei din 14 decembrie 1999.
Aşa fiind critica este neîntemeită, iar - pentru că cele două critici reprezintă conţinutul recursului declarat de S.C. “A.H.” S.A. - recursul urmează a fi respins ca nefondat.
3. Greşita reţinere a împrejurării că metoda de privatizare a fost schimbată cu încălcarea prevederilor legale în materie.
Aşa cum s-a mai arătat, privatizarea S.C. “B.T.”
S.A. a fost începută prin metoda negocierii directe, pentru ca ulterior - prin hotărârea Comitetului de direcţie al F.P.S. din 9 septembrie 1999 - să se dispună privatizarea prin vânzarea pachetului de acţiuni în cadrul unei licitaţii publice cu strigare.
Instanţa de fond reţine că activul supus privatizării este al unei societăţi comerciale din turism, privatizarea trebuind să aibă drept cadru
O.U.G. nr. 32/1998, care se completează cu normele O.U.G. nr. 88/1997 (art. 20) şi cu H.G. 972J
1998 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale pentru Turism, această autoritate având competenţa să analizeze şi să decidă asupra modalităţilor de privatizare a societăţilor comerciale din turism.
La dosar există documente din care rezultă faptul că schimbarea metodei de privatizare a fost stabilită de către Comitetul de direcţie al F.P.S. ca urmare a adresei nr. 28 din 13 ianuarie 1999 a Autorităţii Naţionale pentru Turism, în anexa căreia, la poziţia 18, precizează că pentru S.C. “B.T.” S.A. se va utiliza metoda de privatizare a licitaţiei (p. 69-70, dos. 634/2000).
Ulterior, cu adresa nr. 501/4019 din 15 septembrie 1999, F.P.S. a informat Autoritatea Naţională pentru Turism de metoda ce se va folosi, iar aceasta nu a avut obiecţii (p. 68 dos. 634/2000).
în această situaţie, se reţine că s-au respectat atât prevederile O.U.G. nr. 88/1997 modificată prin Legea nr. 99/1999 referitoare la privatizarea societăţilor comerciale, cât şi cele ale H.G. nr. 450/
1999 prin care se adoptă Normele metodologice pentru privatizarea societăţilor comerciale, care prevăd în mod expres că F.P.S., instituţie publică implicată în procesul de privatizare, stabileşte metoda adecvată de privatizare şi o schimbă în măsura în care este necesar, cât şi prevederile
O.U.G. nr. 32/1998 referitoare la privatizarea societăţilor comerciale din turism şi ale H.G. nr. 972/
1998 referitoare la funcţionarea Autorităţii Naţionale pentru Turism, care prevăd în mod special că pentru societăţile comerciale care au ca obiect de activitate prestaţii în turism, procesul de privatizare şi metoda de privatizare se vor stabili de către A.N.T., în colaborare cu F.P.S. - organul administraţiei publice centrale din domeniul privatizării.
Critica apare, deci, ca întemeiată.
4. Greşita reţinere a faptului că nu au fost respectate Normele metodologice de aplicare a
O.U.G. nr. 88/1997 referitoare la stabilirea preţului de pornire a licitaţiei.
Preţul de pornire a licitaţiei a fost stabilit în conformitate cu normele legale în vigoare, respectându-se principiul înscris în art. 13 alin. 2 din O.U.G. nr. 88/1997 că “vânzarea se face la preţul de piaţă, rezultat din raportul dintre cerere şi ofertă, indiferent de metoda de privatizare utilizată”.
Din conţinutul legii se desprinde ideea că la preţul de ofertă nu există referiri imperative (... “de regulă”, ... “preţ propus” etc.) căutându-se a se urmări să nu se stabilească un preţ mai scăzut ca valoarea nominală a acţiunilor, decât în cazurile legal stabilite.
în plus, textele invocate sunt aplicabile în situaţia în care nu se întocmeşte un raport de evaluare, aşa cum s-a întocmit în cazul dedus judecăţii, având în vedere faptul că activul net contabil al societăţii (86.593.000.000 de lei) este mai mare decât 50% din capitalul social al acesteia, care era de 55.193.775.000 de lei.
Invocarea pct. 3.61 din Normele metodologice prevăzute de H.G. nr. 450/1999 se face fără a se ţine cont de situaţiile în care el se aplică, iar cea a pct. 3.62 din acelaşi act normativ, fără a se ţine cont de trimiterea la pct. 3.60.
în afara tuturor acestor consideraţii, nu se ţine cont de împrejurarea că Normele metodologice prevăzute de H.G. nr. 450/1999 referitoare la stabilirea preţului de ofertă nu au un caracter imperativ, urmărindu-se stabilirea unui preţ minimal de pornire a licitaţiei care să corespundă valorii reale a societăţii şi, deci, a acţiunilor ce formează obiectul privatizării.
Criteriile stabilite de pct. 3.61, 3.62 şi 3.63 pentru determinarea preţului nu stabilesc imperativ valori maxime pentru preţurile de ofertare, neexistând nici o obligaţie pentru F.P.S. de a nu stabili un preţ mai mare decât valoarea nominală a acţiunilor sau cel al cotaţiilor bursiere.
întrucât F.P.S. a obţinut la licitaţie un preţ mai bun atât faţă de cel menţionat în raportul de evaluare, cât şi faţă de limitele minime prevăzute de lege atunci când se referă la valoarea nominală sau bursieră a acţiunilor, motivul de recurs apare cu atât mai mult întemeiat, ţinând cont că nu au fost încălcate dispoziţii imperative ale legii şi nici nu s-au adus prejudicii intereselor publice care să justifice anularea licitaţiilor din 18 noiembrie şi 14 decembrie 1999.
5. Greşita reţinere ca motiv de anulare a licitaţiei din decembrie 1999 nerespectarea termenului de 5 zile lucrătoare de la data primei licitaţii pentru a se face o nouă ofertă de vânzare şi cel de 15 zile de la publicarea ofertei, pentru desfăşurarea celei de a doua licitaţii.
Aşa cum s-a mai arătat, termenul de 5 zile lucrătoare prevăzut de pct. 3.46 lit. b) din H.G. nr. 450/1999, a fost respectat (în intervalul dintre 18 noiembrie şi 25 noiembrie 1999 au existat două zile nelucrătoare).
Celei de a doua licitaţii nu i se puteau aplica prevederile pct. 3.46 lit. b) din H.G. nr. 450/1999 în ce priveşte pornirea de la un preţ ce reprezintă 50% din preţul de pornire al primei licitaţii, întrucât această dispoziţie vizează cazul în care la prima licitaţie - scăzându-se preţul - s-a ajuns la 50% din preţ şi nici unul din ofertanţi nu a oferit această valoare, situaţie ce nu este similară cu cea din speţa dedusă judecăţii.
Pentru acelaşi considerent, nu se aplică în speţă nici prevederea pct. 3.46 lit. b) din H.G. nr. 450/ 1999, privind termenul de 15 zile de la publicarea ofertei, înăuntrul căruia trebuie să se desfăşoare cea de a doua licitaţie.
De altfel, acest termen este vădit un termen de recomandare, iar legea nu prevede nici o sancţiune pentru cazul nerespectării lui.
Şi această critică este întemeiată, argumentele instanţei neavând, parţial, corespondent în realitate sau, pe de altă parte, nefiind apte să producă efectele reţinute pentru a justifica soluţia admiterii cererii.
6. în fine, ultima critică adusă hotărârii atacate este, de asemenea, întemeiată.
Prima instanţă a retinut că F.P.S. avea obligaţia potrivit O.U.G. nr. 88/1997 şi H.G. nr. 450/1999, să solicite Ministerului Finanţelor emiterea unui certificat de sarcini fiscale privitor la obligaţiile
bugetare ale S.C. “B.T.” S.A., certificat ce trebuia să fie pus la dispoziţia fiecărui potenţial cumpărător cu cel puţin 8 zile înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor finale şi că neîndeplinirea acestei obligaţii, aşa cum s-a întâmplat în speţă, atrage nulitatea licitaţiei.
în primul rând, noţiunea de “ofertă finală”, folosită în pct. 3.109 din H.G. nr. 450/1999, este proprie cazului în care acţiunile se vând prin negociere şi nu cazului în care are loc o licitaţie, situaţie în care se vorbeşte de “ofertă irevocabilă de vânzare” (pct. 3.36 din H.G. 450/1999).
Certificatul de sarcini fiscale este considerat însă, independent de cele sus arătate, o piesă care trebuie pusă la dispoziţia fiecăruia dintre potenţialii cumpărători.
Prin aceste dispoziţii legale (art. 14 din O.U.G. nr. 88/1997 şi pct. 3.100 şi urm. din H.G. nr. 450/ 1999), se protejează interesele cumpărătorului care, pe această cale, poate lua cunoştinţă de situaţia economică reală a unităţii ce se privatizează.
Plecând de la aceste date şi trecând la caracterul absolut sau relativ al nulităţilor—sancţiuni menite să înlăture din raporturile juridice toate abaterile de la lege care ar fi de natură să deturneze aceste raporturi de la scopurile în vederea cărora sunt ocrotite - diferenţiate după criteriul interesului ocrotit prin norma care edictează condiţia de validitate nesocotită (public, obştesc sau particular), trebue să se concluzioneze fără echivoc că lipsa certificatului de sarcini fiscale este sancţionată cu nulitatea relativă a actelor subsecvente.
Ca atare, această nulitate poate fi invocată numai de către partea ale cărei interese au fost încălcate prin desfăşurarea operaţiunilor de licitaţie fără prezentarea certificatului de sarcini fiscale, iar acţiunea pe care ea o are la îndemână este prescriptibilă prin expirarea termenelor obişnuite de prescripţie, neinvocarea în termen a nulităţii echivalând cu confirmarea tacită a actelor încheiate, specific celei de a treia trăsături a nulităţii relative care poate fi acoperită prin confirmarea actului anulabil.
Concluzia este confirmată şi de lipsa unei prevederi exprese, tipică nulităţii absolute, precum şi de plasarea într-un domeniu privat al dreptului, în care nulităţile sunt, de regulă, relative.
în speţa de faţă, nici unul din participanţii la licitaţie nu au invocat această încălcare, în
momentul licitaţiei, iar câştigătorul acesteia, singura persoană îndrituită prin interes (interesul celorlalţi participanţi care nu au oferit preţul acceptat de acesta fiind evident absent dacă ar fi avut cunoştinţă şi de existenţa unor sarcini ce grevau în plus obiectul licitaţiei), a acceptat lipsa certificatului, manifestându-se explicit în acest sens prin prevederile contractului încheiat şi prin concluziile din faţa instanţei.
în consecinţă, prima instanţă a reţinut greşit lipsa certificatului de sarcini fiscale ca o cauză de anulare a licitaţiei, la cererea unei părţi care nu mai avea interes legitim să formuleze o asemenea cerere.
Faţă de cele mai sus arătate, nici unul din motivele de anulare a licitaţiei din 18 noiembrie 1999 şi a celei din 14 decembrie 1999, reţinute de prima instanţă nu pot justifica măsura constatării nulităţii absolute a acestora, soluţie care nu este justificată nici prin interesele obşteşti, având în vedere diferenţa de valoare dintre ofertele făcute de S.C. “N.V.I.E.” S.R.L. şi ceilalţi ofertanţi.
Aşa fiind, recursurile formulate de către SC “N.V.I.E.” SRL şi Fondul Proprietăţii de Stat Bucureşti sunt întemeiate şi urmează a fi admise, iar pe fond, acţiunea reclamantelor, cererile conexe şi cele de intervenţie urmează a fi respinse.
| ← PRESCRIPŢIE EXTINCTIVĂ. TRANSPORT INTERNAŢIONAL RUTIER DE... | LICITAŢIE PUBLICĂ VÂNZARE DE ACŢIUNI. LIPSA CERTIFICATULUI... → |
|---|
