Spete procedura insolventei. Decizia 198/2010. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA Operator 2928
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA COMERCIALĂ
Dosar nr-
DECIZIA Nr. 198/
Ședința publică din 11.02.2010
PREȘEDINTE: Marian Bratiș
JUDECĂTOR 2: Cătălin Nicolae Șerban
JUDECĂTOR 3: Dorin
GREFIER:
S-a luat în examinare recursul declarat de creditoarea A împotriva sentinței comerciale nr. 3513/17.11.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-, în contradictoriu cu debitoarea intimată - SRL prin administrator judiciar AR MANAGEMENT A, având ca obiect procedura insolvenței.
La apelul nominal făcut în ședința publică lipsă părțile.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință după care, se constată că prin registratura instanței, debitoarea prin lichidator a depus întâmpinare.
Nemaifiind alte cereri de formulat și excepții de invocat, Curtea constată încheiată cercetarea judecătorească și văzând că s-a solicitat judecata și în lipsă, reține cauza spre soluționare.
CURTEA
În deliberare constată următoarele:
Prin sentința comercială nr. 3513/17.11.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-, s-a închis procedura insolvenței debitorului - SRL A, s-a dispus radierea debitoarei din evidențele ORC de pe lângă Tribunalul Arad, a fost descărcat administratorul judiciar AR MANAGEMENT A de orice îndatoriri și responsabilități cu privire la procedură, dispunându-se notificarea hotărârii tuturor părților interesate și publicarea în Buletinul procedurilor de insolvență.
Pentru a hotărî astfel, judecătorul sindic a constatat că, prin sentința comercială nr. 990/19.05.2009, s-a admis cererea formulată de către creditorul Administrația Finanțelor Publice a municipiului A, s-a deschis procedura de insolvență prevăzută de Legea nr. 85/2006 față de debitorul - SRL A și s-a numit administrator judiciar -AR Management
Având în vedere împrejurarea că toate demersurile efectuate de către administratorul judiciar -AR Management A, privind identificarea bunurilor debitorului, intrarea în posesia actelor și documentelor prevăzute de art. 28 din Legea nr. 85/2006 au rămas fără rezultat, astfel cum rezultă din raportul de activitate prezentat în ședința din data de 22.09.2009 și din data de 20.10.2009.
Văzând că creditorii nu au dorit să suporte avansarea sumelor corespunzătoare pentru acoperirea cheltuielilor administrative necesare continuării procedurii, deși au fost notificați în acest sens;
Considerând că, în această situație, sunt aplicabile prevederile art. 131 din Legea nr. 85/2006, a închis procedura insolvenței față de debitoare și a dispus radierea acesteia din registrul comerțului.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs creditoarea A, solicitând admiterea acestuia și modificarea sentinței recurate în sensul dispunerii către lichidatorul judiciar a depunerii tuturor diligențelor pentru a intra în posesia actelor contabile, respectiv a solicitării către judecătorul sindic de a formula plângere penală în condițiile art. 147 din Legea nr. 85/2006, iar în caz contrar, pentru a formula acțiune de atragere a răspunderii administrative față de fostele organe de conducere a societății conform art. 138 din Legea 64/1995 republicată.
În motivare, se arată că potrivit art. 2 din Legea 85/2006, scopul legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, scop care cere o serie de măsuri și diligențe în sarcina lichidatorului judiciar care nu poate propune închiderea procedurii decât dacă din evidențele contabile rezultă că nu sunt bunuri în inventar și dacă cu certitudine se constată că nu sunt persoane cărora le poate fi imputată starea de insolvență a societății.
Se arată că fostul administrator al falitei nu a înțeles să comunice lichidatorului judiciar actele contabile ale societății, acesta fiind de altfel și motivul principal al imposibilității derulării procedurii falimentului.
Cu toate acestea, creditoarea recurentă arată că, deși l-a notificat pe fostul administrator pentru depunerea actelor contabile, lichidatorul judiciar s-a limitat la acest fapt, cu toate că avea și calea plângerii penale pentru a-l constrânge pe fostul administrator să predea actele contabile.
Recurenta arată că nu a cerut lichidatorului judiciar să formuleze plângere penală în condițiile art. 147 din Legea 85/2006, ci să depună toate diligențele pentru a se formula această plângere penală, respectiv să solicite acest lucru judecătorului sindic, singurul în măsură a proceda la formularea plângerii penale amintite, însă acest lucru nu s-a întâmplat, nefiind consemnat în nici un Raport de activitate a lichidatorului judiciar și în nici vreo încheiere a judecătorului sindic.
Astfel, obligația de diligență a lichidatorului judiciar nu a fost îndeplinită, rezultatul fiind închiderea procedurii fără a se depune toate eforturile pentru recuperarea creanțelor creditorilor sau, în cel din urmă caz, pentru tragerea la răspundere a persoanelor vinovate de ajungerea societății în stare de faliment.
Pe cale de consecință, în Raportul privind cauzele și împrejurările care au dus la apariția stării de insolvență, se constată că nu există acte contabile și astfel nu se poate stabili existența vreunor bunuri ale societății și nici vinovăția fostului administrator.
În opinia recurentei, în lipsa plângerii penale în temeiul art. 147 din Legea nr. 85/2006 era un motiv suficient ca lichidatorul judiciar să formuleze acțiune în atragerea răspunderii administratorului, constatând că, chiar lipsa actelor duce la această situație de imposibilitate a derulării procedurii.
Potrivit art.5 din Legea 85/2006 "Organele care aplică proceduri sunt: instanțele judecătorești, judecătorul sindic, administratorul și lichidatorul.
(2) Organele prevăzute la alin. (1) trebuie să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de prezenta lege, precum și realizarea în condițiile legii a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni."
Conform art. 131 din Legea nr. 85/2006, "În orice stadiu al procedurii prevăzute de prezenta lege, dacă se constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative și nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare, judecătorul-sindic va putea da o sentință de închidere a procedurii prin care se dispune și radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.
Însă, potrivit art. 59 alin.1 din Legea 85/2006, "Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul, în cazul procedurii simplificate, va întocmi și va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăși 60 de zile de la desemnarea sa, un raport asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă".
Se poate observa că legea impune în mod imperativ întocmirea unui raport asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, fără a face nicio diferență cu privire la existența sau inexistența unor bunuri sau a lipsei contabilității debitoarei falite.
Mai arată recurenta că lipsa actelor contabile și neținerea contabilității potrivit dispozițiilor legale echivalează cu o prezumție de ducere a societății în stare de faliment, în acest fel fostul administrator fiind vinovat de încălcarea mai multor dispoziții legale.
Faptul că aceste dispoziții legale sunt stabilite prin alte acte normative decât Legea 85/2006, nu împietează asupra răspunderii administrative, datorită faptului că Legea 85/2006 este specială doar pentru derularea procedurii falimentului, iar faptele care se definesc la modul general la art. 138 din Legea 85/2006, sunt detaliate ca și modalități de săvârșire în legile speciale, fiind lipsit de rațiune juridică reluarea acestor fapte în cuprinsul Legii 85/2006 din moment ce ele sunt enunțate și definite în legi speciale, iar potrivit principiului specialia generalibuss derogant, acestea sunt norme speciale cu privire la răspunderea administrativă față de cele generale ale Legii 85/2006.
De asemenea, se arată că trebuia analizată eventualitatea unor acțiuni oblice pentru recuperarea de creanțe, investigații privind bunurile personale ale foștilor administratori în vederea promovării art. 138 din lege.
Recurenta mai arată că nu poate fi acceptată o soluție de închidere a unei proceduri de faliment cât timp nu a fost respectată o dispoziție imperativă a legii, prin acest fapt ajungându-se la imposibilitatea realizării scopului declarat al legii, enunțat în mod imperativ în art.2 al Legii 85/2006.
Având în vedere că potrivit doctrinei în materie, răspunderea administratorului pentru ajungerea societății comerciale în insolvență este cea reglementată de dispozițiile referitoare la mandat, iar mandatul este cuprins în actul constitutiv al societății, este fără îndoială că se impune ca lichidatorul judiciar, în considerarea retribuției primite pentru activitatea depusă, are datoria de a întocmi și depune un raport asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă și de a cere atragerea răspunderii materiale a foștilor administratori pentru lipsa lor de diligență în conducerea activității societății, atragerea răspunderii având eficiență doar înainte de închiderea procedurii.
Debitoarea, prin lichidator judiciar, a formulat întâmpinare prin care solicită respingerea recursului și menținerea în totalitate a sentinței instanței de fond ca fiind temeinică și legală.
În motivare, se arată că recurenta invocă faptul că pentru realizarea scopului legii, nu s-au luat toate măsurile pentru identificarea bunurilor din patrimoniul debitoarei, respectiv că nu s-a întocmit raportul de cauze și împrejurări care au condus la starea de insolvență, că nu s-a formulat acțiune de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere ale debitoarei și nici plângere penală.
Intimatul lichidator apreciază că prima instanța a admis în mod corect propunerea lichidatorului judiciar de închidere a procedurii în baza art. 131 din Legea 85/2006, iar așa zisele motive ale recurentei sunt nefondate și netemeinice. Astfel, demersurile administratorului judiciar rezultă cu claritate din dosarul cauzei și au constat în parcurgerea tuturor etapelor prevăzute în mod imperativ de Legea 85/2006, și anume:
- a fost notificat fostul administrator al debitoarei, pentru a depune actele de înființare și actele contabile ale firmei, atât la sediul social, cât și la domiciliul său personal, prin adresele nr. 505/09.06.2009 și nr. 598/29.06.2009. Fostul administrator societar nu a răspuns acestei notificări, iar administratorul judiciar, neintrând în posesia actelor firmei și documentelor contabile, a întocmit un raport de cauze și împrejurări care au condus la starea de insolvență a debitoarei, într-o formă simplificată (înregistrat sub nr. 997/15.10.2009); totodată, nu a putut fi probată culpa administratorului societar, motiv pentru care nu s-a formulat acțiune de atragere a răspunderii acestuia în temeiul art. 138 din Legea 85/2006 și nici plângere penală în temeiul art. 147 din Legea 85/2006;
- a fost notificata Primăria Municipiului A, pentru comunicarea eventualelor bunuri mobile și imobile ale debitoarei, care a răspuns prin adresa nr. -/23.06.2009 că debitoarea nu figurează cu bunuri mobile și/sau imobile în evidențele fiscale;
- au fost notificate toate băncile în vederea blocării conturilor, așa cum rezultă din Borderoul privind instituțiile bancare notificate înregistrat sub nr. 580/25.06.2009, dar nici acest demers nu a avut rezultat deoarece nu s-au identificat conturi cu disponibilități bănești.
- au fost convocați asociații debitoarei pentru adunarea generală din 17.07.2009, dar aceștia nu s-au prezentat, ședința fiind nestatutară și neputându-se alege administratorul special;
- la Adunarea creditorilor din 17.07.2009, nu a fost prezent nici unul dintre cei doi creditori înscriși pe tabelul preliminar al creanțelor, respectiv: ANAF- A și Primăria Mun. A-Direcția de venituri, impozite și taxe;
- a fost întocmit tabelul preliminar, respectiv tabelul definitiv al creanțelor pe care sunt înscriși creditorii ANAF- A și Primăria Mun. A prin Direcția de venituri, impozite și taxe.
Recurenta nu a manifestat nici interes și nici rol activ pe parcursul derulării procedurii, ea nesolicitând, atragerea răspunderii membrilor organelor de conducere ale debitoarei, în temeiul art. 138 din Legea 85/2006 și nici formularea vreunei plângeri penale în temeiul art. 147 din Legea 85/2006. în practică se constată că acțiunile de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere, respectiv plângerile penale, sunt respinse dacă se invocă numai nedepunerea actelor contabile și actelor firmei, deoarece nu se poate dovedi raportul de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu, respectiv nu se poate dovedi vinovăția administratorului societar.
Scopul legii insolvenței se poate realiza nu numai prin demersurile administratorului judiciar, ci și prin rolul activ al creditorilor. Pe toata perioada de derulare a procedurii, recurenta creditoare nu a propus nicio măsură și nici nu a avansat sumele reprezentând cheltuieli administrative. În consecință, "tăcerea" recurentei creditoare față de propunerea de închidere a procedurii în temeiul art. 131 din Lega 85/2006, propusă de administratorul judiciar și comunicată și recurentei prin adresa nr. 1027/20.10.2009, nu putea fi altfel interpretată decât ca o acceptare a propunerii administratorului judiciar.a contrario, dacă ar fi avut un punct de vedere diferit față de cel al intimatei, recurenta și-ar fi exprimat în scris poziția sau măcar s-ar fi prezentat la termenul de judecată pentru aos usține, dar nu a făcut-
faptul ca debitoarea nu are sediu, nici bunuri valorificabile, nici fonduri pentru acoperirea cheltuielilor administrative, iar atragerea răspunderii administratorului societar nu poate fi probată, nefiind în posesia actelor contabile, judecătorul sindic a pronunțat o hotărâre temeinică și legală, în sensul închiderii procedurii insolvenței debitorului - SRL A, în temeiul art. 131 din Legea 85/2006.
În concluzie, intimatul consideră că susținerile recurentei sunt netemeinice și nefondate, motiv pentru care solicită respingerea recursului și menținerea în totalitate a sentinței primei instanțe.
În drept, invocă prevederile art. 308 alin. 2 din Cod de procedură civilă, Legea 85/2006.
Examinând sentința atacată, prin prisma motivelor de recurs, dar și din oficiu, în limitele conferite de art. 306, alin. 2.proc.civ. Curtea constată că aceasta este legală și temeinică, recursul urmând a fi respins, pentru considerentele ce succed:
Curtea constată că criticile vizând faptul că lichidatorul judiciar nu ar fi întreprins toate măsurile pentru identificarea tuturor bunurilor debitoarei sunt generale și nu arată în niciun fel care ar fi acele măsuri și, mai ales, care ar fi bunurile la care se referă.
Dimpotrivă, Curtea constată că lichidatorul judiciar a întreprins toate măsurile rezonabile pentru identificarea tuturor elementelor de activ ale debitoarei. Din adresa nr. -/23.06.2009, emisă de Primăria A-Direcția Venituri (fila 258 din dosarul de fond-vol. II), rezultă că debitoarea nu figurează în baza de date cu bunuri mobile și/sau imobile supuse impozitării.
În principiu, se poate accepta continuarea procedurii insolvenței, atâta timp cât există indicii rezonabile că ar mai exista și alte elemente active și că acestea ar putea fi identificate și valorificate, dar, atâta timp cât nu există niciun astfel de indiciu, continuarea procedurii, doar pentru că ar exista posibilitatea ipotetică a identificării unor active, ar fi doar o sursă de cheltuieli nejustificate.
Nu este fondată nici critica ce vizează atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere, întrucât, conform art. 138, alin. 1 din Legea 85/2006, administratorul/lichidatorul judiciar poate formula cererea în antrenarea răspunderii doar în măsura în care, prin raportul asupra cauzelor insolvenței, a identificat persoanele cărora le-ar fi imputabilă ajungerea în starea de insolvență. În speță însă, din cauza lipsei documentelor contabile, lichidatorul judiciar nu a putut stabili cauzele și împrejurările care au generat starea de insolvență. Chiar dacă, la dosarul de insolvență, lichidatorul judiciar a depus un raport intitulat "Raport privind cauzele și împrejurările care au dus la încetarea de plăți" (fila 257 din dosarul de fond-vol. II), acesta nu este un veritabil raport asupra cauzelor ce au generat insolvența, în sensul art. 59, alin. 1 din Legea 85/2006, întrucât nu identifică nici cauzele ce au generat insolvența și nici nu clarifică dacă starea de insolvență este sau nu imputabilă persoanelor cu atribuții de conducere și/sau control din cadrul societății.
Textul art. 131 din Legea 85/2006 nu condiționează închiderea procedurii insolvenței decât de inexistența bunurilor din patrimoniul debitoarei, iar nu de alte împrejurări, precum atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere, formularea unei plângeri penale împotriva membrilor fostelor organe de conducere ale debitoarei sau depunerea raportului asupra cauzelor insolvenței.
Practicianul în insolvență nu are obligația de a formula plângere penală pentru infracțiunea prevăzută de art. 147 din Legea 85/2006 și nici de a solicita judecătorului sindic să formuleze o asemenea plângere.
Judecătorul sindic nu este un participant la procedura insolvenței și nu îi revine atribuția de a formula o asemenea plângere penală, el având obligația de rezervă și de echidistanță față de participanții la procedura insolvenței. De altfel, orice creditor, inclusiv A are posibilitatea de a formula o plângere penală pentru infracțiunea prevăzută de art. 147 din Legea 85/2006.
Soluția închiderii procedurii în baza art. 131 din Legea 85/2006, în orice stadiu al acesteia, este prevăzută de legiuitor pentru a evita efectuarea de cheltuieli din fondul de lichidare în condițiile în care creditorii, persoanele direct interesate în continuarea procedurii, nu își asumă riscul efectuării unor astfel de cheltuieli.
Din această perspectivă trebuie privit și fondul de lichidare prevăzut de art. 4 din Legea 85/2006. Atâta timp cât nu mai poate fi identificat niciun bun în averea debitoarei și, în lipsa documentelor contabile ale societății, lichidatorul judiciar nu a putut întocmi raportul asupra cauzelor insolvenței și, în consecință, nu a fost în măsură să constate că există vreun element care să îl determine să formuleze o cerere în atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere ale debitoarei, folosirea fondului de lichidare este nejustificată.
Din lucrările dosarului rezultă că fondul de lichidare a fost totuși folosit, pentru suma de 3656,4 RON.
acestuia este să asigure lichidități în vederea desfășurării activităților specifice insolvenței (preluarea actelor societății, determinarea cauzelor insolvenței, identificarea și lichidarea elementelor de patrimoniu), ori asemenea activități nu mai pot fi desfășurate în speță.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul formulat de creditoarea A împotriva sentinței comerciale nr. 3513/17.11.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică azi, 11.02.2010.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
Dr.
GREFIER
RED./18.02.2010
TEHNORED. /18.02.2010
PRIMA INSTANȚĂ: TRIBUNALUL ARAD
JUDECĂTOR SINDIC:
Se comunică 2 ex.: -
- - SRL, prin administrator judiciar AR MANAGEMENT
Președinte:Marian BratișJudecători:Marian Bratiș, Cătălin Nicolae Șerban, Dorin
