Contestaţie la executare. Hotărâre din 06-06-2013, Tribunalul ALBA
| Comentarii |
|
Hotărâre pronunțată de Tribunalul ALBA la data de 06-06-2013 în dosarul nr. 348/298/2012*
Dosar nr._
ROMÂNIA
TRIBUNALUL A.
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIE Nr. 681/R/2013
Ședința publică de la 06 Iunie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE F. Ș.
Judecător C. L.
Judecător C. M. C.
Grefier D. M.
Pe rol se află recursului declarat de recurent F. G. împotriva sentinței civile nr. 803/2012 pronunțată de Judecătoria S. și pe intimat S.C. W. I. INVEST SRL, intimat S.C. W. I. INVEST SRL, având ca obiect - contestație la executare .
La apelul nominal făcut în ședința publică se constată lipsa părților.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier după care:
Se constată că, mersul dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în Încheierea de ședință din data de 23.05.2013 când pentru a da posibilitatea intimatei prin avocat să depună la dosar concluzi scrise, Instanța a amânat pronunțarea cauzei la data de 30 mai 2013 și respectiv 6 iunie 2013, încheieri care fac parte integrantă din prezenta decizie.
INSTANȚA
Asupra recursului de față ;
Prin contestația la executarea înregistrată pe rolul Judecătoriei S. sub dosar nr_, contestatoarea S.C. W. I. INVEST SRL a solicitat în contradictoriu cu intimatul F. G., ca în urma administrării probatoriului:
- să se dispună anularea executării silite pornită în dos. exec.151/2011 al B. Boldas L. ;
- să se dispună anularea tuturor formelor de executare silita: somație de executare, procese verbale de sechestru, publicație de vânzare, rapoarte de evaluare;
- să se dispună anularea titlului executoriu "contract de împrumut și gaj" nr.4248/19.10.2011 autentificat la Biroul Notarilor Publici Asociați B.;
- să se dispună anularea încheierii de încuviințare silita nr. 801/CC/2011
- să fie obligat intimatul la plata cheltuielilor de judecata generate de prezenta cauza.
În fapt contestatoarea a arătat că, așa cum rezultă din înscrisurile depuse, s-a declanșat executarea silită în temeiul Titlului executoriu Contract de împrumut și gaj pentru suma de 670.000 lei, cu titlu capital la care se adaugă dobânda și cheltuielile de executare.
Judecătoria S. prin Încheierea nr. 801/CC/2011, din dosarul nr._ a admis cererea formulată de către executorul judecătoresc B. L. încuviințând executarea silită a titlului executoriu Contract de împrumut și gaj autentificat sub nr. 4248/2011 din data de 19.10.2011 la BNP asociați B..
Contestatoarea a învederat că date fiind incidența art. 399 alin. 3 C. care stipulează că :,,în cazul în care executarea silită se face în temeiul unui titlu executoriu care nu este emis de o instanță judecătorească se pot invoca în contestația la executare apărări de fond împotriva titlului executoriu” a înțeles să se prevaleze de o . apărări de fond.
Ca atare, în ceea ce privește titlul executoriu, reprezentat de contractul de împrumut și gaj, acesta este nul fiind încheiat cu nerespectarea prevederilor legale.
Contractul de împrumut și gaj autentificat nu cuprinde clauze exprese, neechivoce - ceea ce afectează caracterul cert al creanței care ar trebui să fie nesupus îndoielii. Astfel, contractul este încheiat la data de 19.10.2011, pretinzând că atestă un împrumut de 670.000 lei „pus la dispoziția” debitoarei la data de 4.05.2007
De asemenea, contractul conține și exprimarea disponibilității împrumutătorului intimat de a împrumuta societatea debitoare în viitor, ori de câte ori aceasta va solicita. În contract s-a inserat obligația de a restitui sumele primite cu titlu de împrumut, fără să se precizeze dacă obligația se referă la împrumutul pretins acordat sau la cele viitoare.
S-a mai arătat că trebuie observat că art. 4.1.2 din contract contrazice art. 3 al 1 din același contract și prevalează, dat fiind că este ulterior, reprezentând voința finală a părților. Astfel, deși împrumutata va trebui să restituie sumele primite cu titlu de împrumut în termen de maxim 14 zile, așa cum prevede art. 3 alin 1 - aceasta nu poate fi înțeleasă decât că se referă la sumele primite cu titlu de împrumut în baza contractului din data de 19.10.2011, fie la această dată a perfectării, fie ulterior, aspecte constatate de către notarul public personal. Mai mult însă art. 4.1.2 menționează ca drepturi ale debitoarei, că împrumutata se obligă să restituie sumele primite cu titlu de împrumut de îndată ce situația financiar - contabilă îi va permite acest lucru, fiind deci în prezența unui termen in favorem - în favoarea debitorului împrumutat.
Pe de altă parte creanță nu este una certă dat fiind că situația financiară a anului 2011 nu a fost prezentată spre descărcare de gestiune în conformitate cu prevederile legii nr. 31/1990.
Contractul de împrumut și gaj autentificat - titlu executoriu este un act inopozabil societății, lipsit de efectele juridice care aparent le reclamă prin simpla autentificare și denumire.
Astfel, contractul este semnat de către dl. F. G. în calitate de împrumutător și . SRL, în calitate de împrumutat. Împrumutătorul se prezintă in personam în fața notarului public – în nume propriu dl. F. G., împrumutatul se prezintă în fața notarului public prin așa-zisul reprezentant legal dl. V. G. Carlo, menționându-se că acesta, deși de cetățenie italiană, este cunoscător de limba română. Aparent, actul este valid și producător de efecte juridice, însă aceasta nu reprezintă realitatea.
Se impune lămurirea în primul rând a participației și a structurii acționariatului . SRL, iar mai apoi determinarea în concret a persoanelor care au putere de reprezentare. Din cercetarea actului constitutiv și a extraselor de la Registrul Comerțului depuse în probațiune precum și a ultimei hotărâri rezultă că la data de 14.06.2011, asociații . SRL erau Bottero și V. SRL, persoană juridică italiană cu sediul în Italia, dar și ..O TRADE GROUP SRL, persoană juridică română reprezentată de dl. F. G., unde acesta are calitate de administrator și asociat. Prin hotărârea A. din 14.06.2011 s-a decis retragerea din societate a Bottero și V. SRL care a cesionat părțile sociale către Bottero și V. Servizi SRL reprezentată legal prin dl. Bottero Fabrizio. Concomitent s-a luat act de demisia din funcție a administratorului unic dl. V. G. Carlo. D. fiind ca dl. V. Carlo la data de 11.02.2011 a conferit o procură specială d-lui F. G. prin care acesta se substituia în întregime administratorului unic în exercitarea atribuțiilor, prin aceeași hotărâre A. din 14.06.2011 s-a revocat această procură specială 567/11.02.2011.
Concomitent a fost acordată o nouă procură d-lui. F. G. la data de 14.06.2011 prin care acesta era mandatat limitat cu activitățile curente. Ultima și cea mai importantă modificare a fost aceea că s-a numit un consiliu de administrație format din 3 membri după cum urmează: Bottero Fabrizio - președinte, V. Massimo - vicepreședinte și Bottero Pierpaolo - administrator delegat.
Ca atare, acest act nu este opozabil având în vedere că dl. V. G. Carlo nu deținea nicio calitate în cadrul societății la data semnării actului, în 19.10.2011.
Nici măcar nu poate fi vorba despre depășirea limitelor mandatului sau despre depășirea limitelor puterii de reprezentare, câtă vreme lipsește premisa și anume existența unui mandat sau a unei puteri de reprezentare derivată dintr-un act.
De asemenea Contractul de împrumut și gaj este lovit de nulitate absolută, ca o consecință a nulității încheierii de autentificare și lipsei calității de reprezentant.
Notarul avea obligația potrivit art. 45 din Legea nr. 36/1995 „să verifice dacă scopul pe care îl urmăresc părțile este în conformitate cu legea și să le dea îndrumările necesare asupra efectelor lui juridice, … el trebuie să ceară părților, ori de câte ori este cazul, documentele justificative și autorizațiile necesare pentru încheierea actului ... sau va putea cere el însuși documentația necesară”. Art. 49 impunea că „îndeplinirea actelor notariale ... se constată prin încheiere, care va cuprinde: numele sau denumirea părților, domiciliul sau sediul acestora și mențiunea faptului prezentării lor în persoană, reprezentate ori asistate, precum și modul în care li s-a constatat identitatea.”
Deși avea obligația verificării, sub sancțiunea nulității absolute și tot sub aceeași sancțiune, a menționării în încheierea de autentificare despre numărul de anexe ale contractului, a modului de stabilire a identității și puterii de reprezentare a pretinsului mandatar al . SRL, notarul și-a încălcat aceste obligații, ceea ce a dus la obținerea acestor titluri executorii și apoi la punerea lor în executare silită (art. 64 Legea nr. 36/1995 - „toate exemplarele originale ale înscrisului autentificat [...], împreună cu anexele se semnează”, art. 65 Legea nr. 36/1995: „încheierea [...] va cuprinde sub sancțiunea nulității, pe lângă datele prevăzute la art. 49 și următoarele mențiuni: lit. c: numărul anexelor cuprinse în actul autentic”).
Aceasta, deși, după cum simplu se poate observa, titluri executorii sunt două acte juridice autentificate și anume: contractul de împrumut și contractul de gaj, care fiecare au anexe, spre exemplu: avizul de înscrisele la Arhiva electronică de garanții reale mobiliare, balanța privind mijloacele fixe, acte care, în esență, permit individualizarea bunurilor obiectul garanției reale susceptibile de executare silită. Nu în ultimul rând, ca exemplu, se cuvine a menționa lipsa descrierii modului în care s-a declinat identitatea și chiar calitatea de reprezentant a dl. V. G. Carlo.
Arată că, se impune a preciza că notarul a omis într-un mod cu totul nepermis, fraudulos de-a dreptul, verificarea reală a părților și inclusiv solicitarea să prezinte certificate ORC actualizate.
Ca o consecință a fraudei la lege, deși în conformitate cu art. 1270 alin 1 Cod civil, contractul valabil încheiat are putere de lege între părțile contractante, dar titlurile executorii contract de împrumut și gaj nu sunt acte valabil încheiate. În speță, un terț, V. G. Carlo pretinzându-se reprezentant legal, fără un mandat din partea consiliului de administrație, își asumă aparent datorii din trecut și angajează posibilitatea unor noi datorii. Sunt încălcate prevederile art. 1236 cod civil care atrag nulitatea absolută, în sensul că sunt în prezența unei cauze ilicite, ea fiind contrară legii și ordinii publice. De asemenea, în cauză sunt în prezența unei reale „fraude la lege”, în sensul art. 1237 Cod civil, contractul fiind doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative.
Intimatul, dacă ar fi avut o creanță împotriva societății, ar fi trebuit să procedeze în mod public să fi convocat A. și să obțină recunoașterea debitului din partea societății prin voința societară exprimată în mod personal de către asociați conform Legii nr. 31/1990, precum și actului constitutiv care impun în mod obligatoriu atribuții în aceasta materie în sarcina organului suprem de conducere.
De asemenea, intimatul avea obligația de a respecta prevederile art. 803 Cod civil (obligația de diligență, onestitate și loialitate), art. 804 Cod civil (de a evita conflictul de interese - A.. 1: „administratorul nu își poate exercita atribuțiile în interesul său propriu sau al unei terțe persoane.” A. 2 „administratorul este obligat să evite apariția unui conflict între interesul său propriu și obligațiile sale de administrator”. A. 3. „în măsura în care administratorul este și beneficiar, acesta este ținut să își exercite atribuțiile în interesul comun al tuturor beneficiarilor, prin acordarea unui tratament egal interesului său și celui al celorlalți beneficiari. Art. 805: „Administratorul este obligat să îl anunțe de îndată pe beneficiar despre orice interes pe care l-ar avea într-o anumită activitate și care este de natură să îl pună într-o situație de conflict de interese, precum și drepturile pe care le-ar putea invoca împotriva beneficiarului sau a bunurilor administrate, indicând, după caz, natura sau valoarea drepturilor respective cu excepția intereselor și drepturilor născute din actul constitutiv al administrării.” Art. 806, alin 1: „în timpul exercitării calității sale, administratorul nu va putea deveni parte la niciun contract având ca obiect bunurile administrate sau să dobândească, altfel, decât prin succesiune, orice fel de drepturi asupra bunurilor respective sau împotriva beneficiarului.”)
Deși contractul se numește „contract de împrumut și gaj”, în realitate și în drept nu denumirea actului este cea care guvernează relațiile dintre părți. Calificarea naturii actului juridic se face și din interpretarea clauzelor convenției și după stabilirea intenției reale a părților contractante.
Din cercetarea cu atenție a art. 2 din titlul executoriu intitulat Obiectul contractului se poate observa că are două alineate. Primul alineat are următorul conținut: „Împrumutătorul (Dl. F.) a pus la dispoziția împrumutatului (. SRL) suma de 670.000 lei Ron, la data de 04.05.2007....”
Al doilea alineat are următorul conținut: „ ...Împrumutătorul este de acord să mai împrumute societatea ori de câte ori aceasta va solicita, în mod expres un astfel de împrumut.... dovada împrumutului se va face cu documentul contabil (extras de cont) înregistrat în evidența contabilă în contul 455 ....”. Deci primul alineat conține clauze care se referă la situații din trecut - 04.05.2007. Al doilea alineat conține clauze pentru viitor după data de 19.11.2011.
Cu prima clauză s-a dorit întreruperea termenului de prescripție. Este adevărat că printre cauzele de întrerupere ale termenului de prescripție se numără și recunoașterea dreptului a cărui acțiune se prescrie de cel în folosul căruia curge prescripția. În speță însă, prescripția s-a împlinit și deci nu mai este în curs. Astfel, caracterul întreruptiv al recunoașterii nu produce efectul scontat.
Această clauză nu are nici măcar valoare de act recognitiv: - art. 1189 al 1 Cod civil care stipula „actul de recunoaștere a unei datorii constatate printr-un titlu precedent nu face proba despre datorie și nu dispensa pe creditor de a prezenta titlul original decât în următoarele cazuri: actul de recunoaștere cuprinde cauza, obiectul și data titlului...” a fost abrogat prin noul Cod Civil în vigoare la momentul perfectării contractului de împrumut și gaj analizat. Mai mult presupune preexistența unui titlu anterior.
Cu a doua clauză s-a dorit crearea confuziei că este vorba împrumut acordat și scadent care în virtutea regulilor accesorialității să poată sta la baza întocmirii gajului.
Ca și regulă, gajul asigură îndeplinirea unei obligații: „Orice tip de obligație de a da, a face sau a nu face este susceptibilă să fie garantată cu garanție reală reglementată de acest titlu, inclusiv obligațiile viitoare, sub condiție, divizibile sau determinabile” (art. 10 Legea nr. 99/1999).
Deci, aparent legal și corect au urmărit garantarea, însă numai a sumelor împrumutate în baza prezentului contract (a se vedea în acest sens art. 5 Garanții „Societatea împrumutată (. SRL) garantează sumele împrumutate în baza prezentului contract prin instituirea unei ipoteci convenționale asupra imobilelor situate .... și drept de gaj asupra utilajelor din lista de inventar”).
Dar nu este dificil a constata că, deși denumit contract de împrumut, el este în realitate un antecontract de împrumut, mai mult un contract cadru care creează doar posibilitatea de a contracta sume împrumut care se vor cuprinde într-o anexă.
În baza acestui contract de împrumut de la data de 19.11.2011 și până în prezent nu s-a realizat nici măcar o operațiune materială care ar putea avea semnificația unui împrumut.
Ca atare, gajul încă nu produce efecte juridice. Este afectat de condiția remiterii de către împrumutător a unei sume de bani.
Atât caracterul incert al creanței cât și imposibilitatea determinării scadenței sunt impedimente majore în declanșarea executării silite, care odată inițiată trebuie anulată.
Executarea silită este lovită de nulitate absolută și datorită unor majore iregularități săvârșite cu ocazia îndeplinirii actelor de procedură, care au creat și permis creditorului urmăritor să își valorifice clandestin titlurile executorii obținute prin frauda la lege.
Ca o consecința a incidenței deciziei RIL XI /2005 care menționează ca sunt lovite de nulitate absolută contractele de împrumut care impun în sarcina împrumutatului obligația plații și a unei clauze penale alături de dobândă.
În privința executării silite, se pare că o . acte de procedură sunt comunicate personal de către executor direct d-lui F. în calitate de director general al . SRL, sfidând orice regulă de transparență și peste orice obligație de garantare a transparenței. D-l F. are dublă calitate de creditor urmăritor și de reprezentant al debitorului urmărit, respectiv de împrumutat și de reprezentant - mandatar cu procură specială - al debitoarei. Astfel cu titlu de exemplu: somația de executare silită și titlul executoriu sunt comunicate prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire la adresa S., ., jud. A., subliniindu-se primirea de către un oarecare delegat, însă fără a se insera numele acestuia sau o altă dată de identificare (CNP, .); există un proces-verbal de predare-primire din 28.11.2011 care confirmă primirea acestor acte, însă nu este completat la rubrica numele agentului și se menționează că s-a afișat, deși legea nu permite afișarea cu societățile comerciale decât dacă se refuză primirea sau nici o persoană nu a fost găsită. Or, în cazul debitoarei se lucrează în schimburi;
procesul verbal de sechestru asiguratoriu este comunicat și semnează de primire pentru debitoare . SRL - d-l F. G. în calitate de director general;tot acestuia i se lasă în custodie parte din bunurile sechestrate la F.; acestuia i se comunică și semnează de primire F. G. pentru primirea citației ce stabilea termenul în vederea stabilirii de comun acord a prețului bunurilor;acesta semnează de primire în calitate de director general, procesul verbal de numire a unui expert evaluator; de asemenea, semnează de primire pentru înștiințarea privind termenele de licitație.
Raportul de evaluare ale bunurilor mobile nu reflecta realitatea, utilajele societății fiind cu mult subevaluate, aceasta tot din dorința ilicită a le putea valorifica rapid și îndestula.
În drept s-au invocat dispozițiile art. 399 și următoarele din codul de procedură civilă .
Legal citat intimatul a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea contestația la executare ca fiind nefondată, cu obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecata, pentru următoarele.
În motivare intimatul a arătat că, se impune respingerea contestației la executare, pentru următoarele motive:
Primul motiv este legat de o așa zisa confuzie a titlului executor, confuzie care chiar daca ar exista nu ar duce la anularea formelor de executare silita îndeplinite până în prezent. Pentru un astfel de viciu al titlului, soluția ar fi aceea a unei lămuriri a acestuia și nicidecum a anularii formelor de executare. În realitate, nu există confuzii care să rezulte din titlul executor, ci dimpotrivă, acesta este foarte clar. Prin actul autentic ce constituie titlu executor, părțile au confirmat în forma autentică împrumutul acordat societății, așa cum el rezulta din evidența contabilă a societății. Faptul că s-a prevăzut în contract posibilitatea de a se acorda și ulterior împrumuturi societății, nu este un motiv pentru a se susține ca acest contract se refera la împrumuturi ce se vor acorda ulterior încheierii contractului, iar pentru acestea nu este îndeplinita condiția exigibilității.
Contractul, în aceeași forma a fost încheiat încă din anul 2007, iar prin autentificarea din anul 2011 părțile au convenit să atribuie contractului și caracterele unui titlu executor la momentul exigibilității sumelor împrumutate.
Lipsa calității de reprezentant a domnului V. G. Carlo este o susținere infirmată de actele dosarului. În evidentele de la ORC nu a fost operată modificarea structurii asociaților societății, având în vedere faptul că nu a fost plătită cesiunea părților sociale, așa cum viitorul asociat s-a obligat cu ocazia încheierii contractului.
Obligația de a face operațiunile la ORC revenea oricum administratorului sau administratorilor societății, iar daca așa zișii reprezentanți ai societății au apreciat că cesiunea și-a produs efecte, aveau și obligația de a cere modificările la ORC. Oricum, în fața notarului, calitatea de reprezentant o avea persoana care figura în calitate de administrator înscris la ORC. Prin urmare, actul autentic a fost semnat de singura persoana care avea calitatea de reprezentant al societății.
O prima critică la acest punct se impune a se respinge, motivat de faptul că verificările făcute de notar nu puteau duce decât la concluzia ca reprezentantul societății era persoana care a semnat actul cu ocazia autentificării.
Cea de a doua critica a contestatoarei se refera la încălcarea așa ziselor obligații de administrare față de societate. Intimatul a învederat că nu a avut și nu are calitatea de administrator al societății, deci nu-îi sunt aplicabile dispozițiile legale invocate la punctul 3. din contestația la executare, procura de conducere a activității curente a societății nedându-ii posibilitatea de administrare a acesteia.
Pe de alta parte, așa cum s-a arătat anterior, contractul în forma autentica nu este altceva decât confirmarea unui contract mai vechi, încheiat între aceleași părți, cu aceeași reprezentanți, deci este un act confirmativ. Nici nu se poate pune problema intervenției prescripției dreptului material de a solicita restituirea împrumutului, față de prevederile contractuale cu privire la scadenta împrumutului.
Cu privire la existența unei fraude la lege., care de altfel a fost doar enunțată de contestator și nu și explicată, așa zisa lipsă a calității de reprezentant fiind infirmată chiar de evidentele de la ORC, evidenta pe care o clamează contestatorul atunci când susține această frauda la lege.
A menționat intimatul că, nu se afla în prezența unei încercări de a evita prescripția, deoarece scadența împrumutului este în termen de 14 zile de la notificarea împrumutatului pentru restituirea acestui împrumut. lată că termenul de prescripție începe să curgă de la data notificării cererii de restituire și nicidecum de la data acordării împrumutului.
Cea de a treia critica a titlului executor, respectiv un al treilea motiv pentru susținuta nulitate a acestuia, este justificat de contestator prin existenta clauzei penale în contract. Or, chiar dacă s-ar aprecia în sensul celor susținute de contestator cu privire la aceasta clauză penala, sancțiunea nulității absolute, în lumina interpretării normelor de drept date de interpretarea Secțiilor Unite ale ICCJ, în decizia XI/2005, sancțiunea nulității ar lovi clauza nelegala și nu contractul în ansamblul său. Se apreciază că, față de legea noua căreia îi este supus contractul în litigiu (noul cod civil), față de normele de drept care au fost avute în vedere la data pronunțării deciziei sus menționate, nu se poate discuta de nulitatea vreunei clauze a contractului.
Intimatul a mai arătat că din evidențele contabile rezultă împrumutarea societății și prin urmare se impune a se respinge contestația la executare.
Prin sentința civilă nr. 803/2012 pronunțată de Judecătoria S. s-a dispus anularea înscrisului denumit „Contractului de împrumut și gaj” autentificat sub nr. nr.4248/19.10.2011, la Biroul Notarilor Publici Asociați B., de NP B. G..
Ca o consecință a constatării nulității titlului executor, instanța a dispus anularea executării silite, a încheierii de încuviințare a executării silite nr. 801/CC/2011, pronunțată de Judecătoria S., precum și a tuturor formelor de executarea silită întocmite în execuțional nr. 151/2011 al B. B. L. împotriva debitorului S.C. W. I. Invest S.R.L.
În temeiul art.274 cin Codul de pr civ. instanța a obligat intimatul la plata sumei de_ lei reprezentând onorariu de avocat..
Pentru a pronunța această soluție instanța a reținut următoarele:
Prin cererea de executare silită intimatul a solicitat punerea în executare a Contractului de împrumut și gaj autentificat sub nr. nr.4248/19.10.2011, de NP B. G., în sensul de a recupera de la contestatoare suma de 670.000 lei, reprezentând împrumut, precum și recuperarea cheltuielilor de executare.
Judecătoria S., prin Încheierea din data de 19.12.2011 a încuviințat executarea silită a titlului executor.
Analizând înscrisul în temeiul căruia s-a început executarea silită, instanța a constatat că acesta este un înscris autentic, recognitiv, reglementat de prevederile art.1189 din vechiul Cod civil, text de lege în vioare la data încheierii actului, potrivit art. din Legea 71/2011, conform căruia:
„La data intrării în vigoare a Codului civil se abrogă:
a) Codicele civil (sau Codul civil din 1864), publicat în Monitorul Oficial nr. 271 din 4 decembrie 1864, nr. 7 din 12 ianuarie 1865, nr. 8 din 13 ianuarie 1865, nr. 8 din 14 ianuarie 1865, nr. 11 din 16 ianuarie 1865, nr. 13 din 19 ianuarie 1865, cu modificările și completările ulterioare, cu excepția dispozițiilor art. 1169-1174 și 1176-1206, care se abrogă la data intrării în vigoare a Legii nr. 134/2010;”
Actul pus în executare este un înscris recognitiv deoarece prin acesta se recunoaște existența unei datorii, în cuantum de_ lei, rezultată dintr-un contract de împrumut, încheiat între părți la data de 04.05.2007 iar potrivit textului de lege în vigoare la data de 19.10.2011 „Actul de recunoașterea unei datorii constatate prin un titlu precedent nu face proba despre datorie și nu dispensa pe creditor de a prezenta titlul original decât în următoarele cazuri:
Când actul de recunoaștere cuprinde cauza și obiectul datoriei, precum și data titlului primordial...”
Prin urmare, instanța a calificat Contractul de împrumut și gaj autentificat sub nr. nr.4248/19.10.2011, de NP B. G., ca fiind un înscris recognitiv.
Prin contestația la executare se aduc critici titlului executor sub aspectul valabilității sale precum și actelor de executare silită.
Conform art.67 din Legea 36/1995 înscrisul autentificat de notarul public care constată o creanță certă și lichidă are putere de titlu executoriu la data exigibilității acesteia.
Potrivit textului de lege arătat, Contractului de împrumut și gaj autentificat sub. nr.4248/19.10.2011, de NP B. G. este titlu executoriu.
Raportat la titlul executor pus în executare de către intimat, prin contestația la executare dedusă judecății s-a invocat de către contestatoare că este un act inopozabil societății, lipsit de efectele juridice .
Contractul este semnat de către intimatul F. G. în calitate de împrumutător și . SRL, în calitate de împrumutat, reprezentantă V. G. Carlo.
Din cercetarea actului constitutiv și a extraselor de la Registrul Comerțului depuse în probațiune (f.283-291), precum și a ultimei hotărâri (296) rezultă că la data de 14.06.2011, asociații . SRL erau Bottero și V. SRL, persoană juridică italiană cu sediul în Italia și ..O TRADE GROUP SRL, persoană juridică română reprezentată de dl. F. G..
Prin hotărârea A. din 14.06.2011 s-a decis retragerea din societate a Bottero și V. SRL care a cesionat părțile sociale către Bottero și V. Servizi SRL reprezentată legal prin dl. Bottero Fabrizio. Prin aceiași hotărâre a adunării generale(f.296-297), în art.4, s-a luat act de demisia din funcție a administratorului unic, dl. V. G. Carlo și s-a revocat procura specială dată d-lui F. G. sub nr. 567/11.02.2011.
Concomitent a fost acordată o nouă procură d-lui. F. G., la data de 14.06.2011 prin care acesta era mandatat în vederea desfășurării de activități comerciale (art.5).
Totodată, prin art.6 al hotărârii s-a numit un consiliu de administrație format din 3 membri după cum urmează: Bottero Fabrizio - președinte, V. Massimo - vicepreședinte și Bottero Pierpaolo - administrator delegat.
Hotărârea adoptată în data de 14.06.2011 a fost înregistrată la Oficiul Registrului comerțului, la data de 23.03.2012.
Instanța a constatat că din cuprinsul hotărârii, rezultă că intimatul F. G. a fost prezent la data de 14.06.2011, când s-a luat act de demisia din funcție a administratorului unic dl. V. G. Carlo, în calitate de reprezentant a asociatului ..O TRADE GROUP.
Publicitatea la prevăzută de Legea 31/1990 are ca scop opozabilitatea față de terți. Față de acest aspect, instanța a constată că, chiar dacă intimatul F. G. nu avea calitatea de asociat al societății contestatoare, acesta avea calitate de mandatar cu procură specială pe de o parte, iar pe de altă parte, chiar dacă acesta ar fi considerat terț față de societate, potrivit art. 50 din Legea 31/1990
„ (1) Actele sau faptele, pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevazuta de lege, nu pot fi opuse tertilor, in afara de cazul in care societatea face dovada ca acestia le cunosteau.”
În acest sens sunt și dispozițiile art.201 din NCC, text în vigoare la data încheierii actului.
Prin urmare, instanța a reținut că intimatul cunoștea împrejurarea că dl. V. G. Carlo nu mai avea calitatea de administrator al societății contestatoare din data de 14.06.2011 și cu toate acestea, a înțeles să încheie la data de 19.10.2011, actul analizat.
Față de acest aspect, instanța a constatat că, la încheierea Contractului de împrumut și gaj autentificat sub nr. nr.4248/19.10.2011, de NP B. G. V. G. Carlo nu avea mandat de reprezentare a societății contestatoare.
Potrivit atr 218 din NCC
„(1) Actele juridice făcute de organele de administrare ale persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice înseși.
(2) În raporturile cu terții, persoana juridică este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depășesc puterea de reprezentare conferită prin actul de constituire sau statut, în afară de cazul în care ea dovedește că terții o cunoșteau la data încheierii actului. Simpla publicare a actului de constituire sau a statutului persoanei juridice nu constituie dovada cunoașterii acestui fapt.”
În art.1252 NCC instituie o prezumție de nulitate relativă, în sensul că dacă nu rezultă neîndoielnic că dispoziția legală încălcată ocrotește un interes general atunci nerespecatarea atrage nulitatea reclativă. Coroborând textul de lege arătat cu prevederile art 1251 înstanța a constatat nulitatea relativă a actului analizat.
Deoarece instanța a constatat o cauză de ineficacitate a actului juridic pus în executare nu va mai cerceta celelalte motive de ineficacitate invocate prin contestația la executare și nici dacă actul analizat ar fi produs efectul întreruperii prescripției sau renunțării la prescripție.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs intimatul F. G. solicitând admiterea recursului,, modificarea sentinței civile în sensul respingerii contestației la executare.
S-a mai solicitat și să se dispună suspendarea executării hotărârii atacate cu prezenta cale de atac până la soluționarea recursului.
În motivarea recursului se aduc critici de nelegalitate și netemeinicie, astfel:
- Instanța de fond a pronunțat hotărârea cu încălcarea și aplicarea greșită a legi, fiind incidente dispoz. art. 304 pct. 9 cod procedură civilă.
Se arată că art. 1252 Nou cod civil invocat de către instanță, din oficiu, în sprijinul teoriei sale nefundamentată de altfel – prezumția de nulitate relativă – nu-și găsește aplicabilitatea în speță.
b. Instanța încalcă însă, dispoz. art. 203 din Legea nr. 31/1990, care prevăd
„ Transmiterea părților sociale trebuie înscrisă în registrul comerțului și în registrul de asociați ai societății
(2) transmiterea are efect față de terți numai din momentul înscrierii ei în registrul comerțului „.:
Cu toate că textul legal este foarte clar, instanța de fond reține că recurentul avea cunoștință de faptul că, în ce privește societatea contestatoare – avusese loc cesionarea părților sociale ale societății Bottero și V. SRL către Bottero și V. Servizi SRL, precum și de faptul că, s-a luat act de demisia din funcție a administratorului unic, V. Giusppe Carlo.
Ca urmare, încheierea actului cu acesta din urmă, în contul societății intimate, ar fi afectată de nulitate relativă.
Instanța de fond neagă evidența și efectul art. 203 din legea nr. 31/1990, care se referă la transmiterea și efectul transmiterii părților sociale față de terți, cum este el în raport de faptul cesiunii.
Susține că este irelevant în speță, față de actul autentic încheiat, faptul că recurentul cunoștea despre această cesiune și despre înlocuirea administratorului, din cel puțin două considerente:
- de la lege, actul de cesiune poate produce efecte juridice, în raport cu recurentul, doar odată cu înscrierea la registrul comerțului – art. 203(2) Legea nr. 31/1990, ori înscrierea la registrul comerțului s-a făcut doar la data de 23.03.2012, deci ulterior încheierii actului recognitiv
- - contract de împrumut și gaj autentificat de BNP B., sub nr. 4248/2011;
- a contractat cu V. G. Carlo, în considerarea faptului că actul de împrumut din anul 2007 era încheiat cu acesta, în calitate de reprezentant al societății împrumutate și pentru faptul logic al inexistenței la registrul comerțului a vreunei mențiuni de modificare a structurii acționariatului, ori a vreunei mențiuni relative la existența vreunui alt administrator
1.2 Hotărârea Instanței de fond cuprinde motive străine de natura pricinii, fiind incidente dispoz. art. 304 pct. 7 Cod procedură civilă
Susține că nu are legătură cu valabilitatea contractului autentic de împrumut și gaj încheiat în anul 2011, împrejurări relative la anumite fapte pe care le-ar fi cunoscut, atâta timp cât aceste fapte juridice nu era înregistrate în mod oficial.
Învederează că, instanța de fond face o confuzie gravă între efectele publicării actului de constituire ori statutului societății ( în registrul comerțului) fila 9 alin. 7 partea finală, relativ la luarea la cunoștință despre conținutul acestora și posibilitatea și legalitatea încheierii unor acte producătoare de consecințe juridice, pe baza cunoștințelor avute de către una din părțile contractante, fără ca modificările respective să fi fost consfințite în mod legal, prin înscrierea în registrul comerțului..
I.3. Instanța de fond a schimbat natura și înțelesul lămurit, vădit și neîndoielnic al actului juridic dedus judecății, fiind incidente dispoz. art. 304 pct. 8 Cod procedură civilă.
După ce instanța reține în mod corect, că actul autentic încheiat în anul 2011 are caracterul unui act recognitiv al contractului autentic încheiat în anul 2007, analizează doar acest act, fără a da eficiența cuvenită și fără a analiza actul pe care îl recunoaște – contractul din anul 2007.
Contractul autentic din anul 2007 era încheiat cu societatea reprezentată de către V. G. Carlo- iar în anul 2011, la încheierea actului recognitiv – contractul de împrumut și gaj – tot acesta figura la R.C ca fiind administrator.
În speță nu este vorba despre un act anulabil. Este foarte clar că în speță, dacă instanța de fond s-ar fi raportat la contractul încheiat în anul 2007, al cărui recunoaștere o consfințește actul din anul 2011- după cum chiar instanța a stabilit – ar fi descoperit incidența acestui text legal. Aceasta, deoarece persoana juridică, prin reprezentantul său legal din anul 2007, a contractat – prin același reprezentant în anul 2011- recunoscând practic datoria și efectul contractului autentic încheiat în anul 2007.
Mai arată că, V. Giusepe Carlo avea în mod cert mandat expres la încheierea actului din anul 2007, iar actul din anul 2011 este încheiat în nume propriu și în calitate de administrator al . SRL astfel că acesta avea cel puțin un mandat tacit de reprezentare – s-a aplicat și ștampila societății, pe care o deținea.
Mai arată că, notarul instrumentar al actului încheiat în anul 2011 a verificat, de altfel, calitatea de reprezentant legal al împrumutatei societăți, constatând c ă, potrivit înregistrării de la R.C exista calitatea de administrator – reprezentant al acestei societăți.
Arată că, în mod evident, actul din anul 2011 a fost încheiat în baza situației faptice și juridice, consemnate la R.C –acte fără dubiu, oficiale și reținerea ineficacității contractului autentic din anul 2011, rupt de actul pe care îl recunoaște și consfințește – cel din 2007 – este nelegală și neargumentată juridic.
II. Cu privire la solicitarea suspendării arată că măsura suspendării este justificată prin faptul evident al riscului existent, ca societatea contestatoare intimată, să înstrăineze mijloacele fixe ce reprezintă garanția recuperării împrumutului acordat de către recurent, bunuri asupra cărora gajul instituit a fost ridicat, ca efect al hotărârii atacate.
Pentru ipoteza admiterii recursului, dacă bunurile ar fi înstrăinate, recurentul ar fi pus în situația imposibilității recuperării datoriei, ceea ce ar reprezenta o pagubă enormă pentru el.
Intimatul contestator . SRL a formulat întâmpinare (fila 17 a dosarului nr._ înregistrat la Tribunal Secția I-a Civilă), solicitând respingerea recursului și menținerea soluției instanței de fond ca legală și temeinică.
În motivarea întâmpinării se arată următoarele aspecte:
- speța vizează un act d recunoaștere a unui act preexistent, lucru permis de dispozițiile Legii nr. 71/2011 și se impune a se constata că fiind vorba de recunoașterea unei datori printr-un act recognitiv, instanța de fond trebuie să constate caducitatea art. 16 din decretul 167/1958
- creanța din actul sub semnătură privată este prescris iar în actul autentic creanța apare ca fiind în termenul de prescripție
În timp ce actul sub semnătură privată nu este susceptibil de punere în executare, în schimb actul autentic este susceptibil de punere în executare. Arată că contractul nr. 9/04.05.2007 nu a fost titlu executoriu, ci doar titlu de creanță, contractul din 9.10.2011 este titlu executoriu.
Din cercetarea actului constitutiv și a extraselor de le Registrul Comerțului depuse în probațiune precum și a ultimei hotărâri rezultă că la data de 14.06.2011, asociații . SRL erau Bottero și Vgnolo SRL, persoană juridică italiană cu sediul în Italia, dar și ..O Trade Group SRL, persoană juridică română reprezentată de dl. F. G., unde acesta are calitate de administrator și asociat. Prin hotărârea A. din 14.06.2011 s-a decis retragerea din societate a Bottero și Vgnolo SRL care a cesionat părțile sociale cater Bottero și V. Servizi SRL reprezentată legal prin dl. Bottero Fabrizio. Concomitent s-a luat act de demisia din funcție a administratorului unic dl. V. G. Carlo. dat fiind că dl. V. Carlo la data de 11.02. 2011 a conferit o procură specială d-lui F. G. prin care acesta se substituia în întregime administratorului unic în exercitarea atribuțiilor, prin aceeași hotărâre A. din 14._ s-a revocat această procură specială 567/11.02.2011.
Mai susține că, concomitent a fost acordată o nouă procură d-lui F. G. la data de 14.06.2011 prin care acesta era mandatat limitat cu activitățile curente. Ultima și cea mai importantă modificare a fost aceea că s-a numit un consiliu de administrație format din 3 membri după cum urmează:Bottero Fabrizio – președinte, V. Massimo – vicepreședinte și Bottero Pierpaolo – administrator delegat.
Susține că acest act nu le este opozabil având în vedere că dl. V. Giusepe Carlo nu deținea nici o calitate în cadrul societății la data semnării actului, 19.10.2011.
Referitor la criticile recurentei arată următoarele:
Art. 210 Cod civil teza finală, nu numai că era în vigoare la momentul redactării actului recognitiv, dar, mai mult acesta era și incident în speță. Problema care se pune era ca obiectul sau de reglementare nu viza strict actul recognitiv, ci viza și obligația de verificare a identității dintre textul actului constitutiv și textul actului depus la registrul public.
Aceasta deoarece terții ar fi putut opune persoanei juridice, adică ei, oricare din aceste texte, în afară de cazul când se făcea dovada că ei cunoșteau textul depus la registru.
mai susține că Instanța d fond nu reține acest text din codul civil în mod izolat, ci prin coroborarea cu art. 50 Legea 31/1990 și 55 Legea 312/1990, cu mențiunea că ambele texte au fost invocate în apărare de către intimată și că ele sunt incidente și în vigoare și în prezent, regăsindu-se totodată în plus și în codul civil.
Din cercetarea textelor de lege este evident că este vorba despre terți, calitate pe care nu oi are intimatul recurent F. G..
Faptul revocării din funcția de administrator a d-lui V. îi poate fi opusă d-lui F. ( pentru ipoteza în care ar fi terț de bună credință) deoarece acesta cunoștea împrejurarea, fiind el însuși semnatarul actului Hotărâre A...
Susține că, prin actul încheiat s-a depășit limita puterilor prevăzute de lege pentru organul respectiv ( pentru ipoteza în care V. Carlo ar fi fost nerevocat și încă administrator reprezentant al societății), se referă la cap. IV art. 15 alin. penultim care nu permite contractarea de împrumuturi care depășesc 20.000 $ SUA administratorul este autorizat să angajeze societatea sau să semneze în numele ei pentru operațiunile bancare și alte operațiuni până la valoarea de 20.000 de dolari SUA. Tranzacțiile ce au o valoare mai mare de 20.000 dolari SUA se va face doar cu acordul ambelor părți”. De asemenea, la cap. III art. 8 se menționează expres” patrimoniul societății nu poate fi grevat de datorii sau alte obligații personale ale asociaților „. Aceste articole fiind în flagrantă contradicție cu cele săvârșite de către recurent și V. Carlo.
Susține că prevederile art. 203 din Legea 31/1990 nu sunt incidente în cauză deoarece nici contestația la executare nu cuprinde motive de fapt sau drept raportat la acest text, dar nici sentința în considerente nu prevede și instanța nu indică împrejurarea ca cesiunea părților sociale ar fi avut o înrâurire hotărâtoare, determinantă, în adoptarea soluției.
Arată că, hotărârea nu cuprinde motive străine de natura pricini deoarece au fost suspuse judecății și dezbaterii contradictorii a părților toate aspectele antemenționate, cui atât mai mult cu cât sunt menționate în chiar contestația la executare.
În ceea ce privește natura neîndoielnică a actului dedus judecății consideră că instanța a analizat toate aspectele și că susținerea recurentului vis a vis de împrejurarea că mandatul poate fi expres sau tacit și că rezultă din executarea lui din partea mandatarului, este o susținere pur formală și neincidentă în speță deoarece actele organelor de conducere sunt actele persoanei juridice iar pentru a ratifica, confirma un act pentru a recunoaște o datorie sau pentru a întocmi un act recognitiv legea cere aceleași condiții de fond și formă ca și actul supus operațiunii de confirmare, ratificare sau recunoaștere. Adică să fie făcut, semnat, deci însușit de către partea în patrimoniul căreia se vor produce efectele ratificate,, recunoscute sau confirmate sau de către reprezentantul legal sau convențional al acesteia.
Verificând legalitatea și temeinicia sentinței recurate, prin prisma criticilor expuse, dar și din oficiu, în baza art. 304/1 cod procedură civilă, tribunalul reține următoarele:
1.În mod corect instanța de fond a anulat înscrisul denumit „ contract de împrumut și gaj autentificat sub nr. 4248/19.10.2011 de Notarul Public B. G. pentru lipsa mandatului d-lui V. G. Carlo, de reprezentare a societății . SRL.
În mod corect judecătorul fondului s-a raportat doar la actul autentic în baza căruia s-a pornit executarea silită și nu la actul sub semnătură privată din 2007 care nu constituie titlu executoriu, precum, și la hotărârea adoptată de A. la data de 14.06.2011, la care a participat și intimatul, și care astfel a cunoscut că s-a luat act de demisia din funcție a administratorului unic, dl. V. G. Carlo, în calitate de reprezentant a asociatului ..O Trade Group.
Ca atare, argumentele invocate de recurent, în sensul că a contractat cu V. G. Carlo în considerarea faptului că actul de împrumut din anul 2007 era încheiat cu acesta și pentru faptul logic al inexistenței la Registrul comerțului a vreunei modificări în structura acționariatului nu poate fi primită.
Înscrierea, modificarea în Registrul comerțului și publicitatea prev. de art. 50 și 55 din legea nr. 31/_ are ca scop, așa cum a reținut și instanța de fond, opozabilitatea față de terți.
Intimatul Recurentul F. G. era administrator al ., asociat al . SRL și a fost prezent la hotărârea A. din 14.06.2011. Prin prisma acestor aspecte reținute de instanța de fond, intimatul recurent nu este terț față de cesiune)neputând beneficia de prev. art. 50 din Legea nr. 31/1990 potrivit cărora actele și faptele pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege nu pot fi opuse terților.
În ce privește încălcarea dispoz. art. 203 din Legea nr. 31/1990;
Instanța de fond nu a încălcat dispoz. art. 203 din Legea nr. 31/1990 întrucât a analizat mandatul de reprezentare a societății W. I. Invest SRL de către V. Carlo și nu a analizat cesiune părților sociale față de motivele contestației la executare .
În ce privește art. 1252 Cod civil invocate de instanța de fond din oficiu .și care nu-și găsește aplicabilitatea în speță Tribunalul arată următoarele:
Art. 1252 Cod civil a fost invocat de contestatoarea . SRL și reținut de instanța de fond alături de art. 1251 Cod civil ca temei al nulității titlurilor executorii și este incident speței.
Reținând că instanța de fond a verificat în mod corect mandatul de reprezentare al numitului V. Giussepe Carlo și constatând că nu există temei de modificare a sentinței, în baza art. 312 alin. 1 cod procedură civilă va respinge recursul intimatului.
Având în vedere că la termenul de judecată din 23 mai 2013 s-a soluționat recursul, cererea de suspendare a executării hotărârii până la soluționarea recursului nu se mai impune a fi analizată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de intimatul F. G. împotriva sentinței civile nr. 803/2012 pronunțată de Judecătoria S. în dosar_ .
Obligă recurentul intimat F. Gheorgh la plata în favoarea intimatului contestator . SRL a sumei de 1000 lei, cheltuieli de judecată în recurs.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 06 Iunie 2013.
Președinte, F. Ș. | Judecător, C. L. | Judecător, C. M. C. |
Grefier, D. M. |
Red. LC
Tehnored. MD/2ex
Dosar nr._
ROMÂNIA
TRIBUNALUL A.
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
COPIA MINUTEI DECIZIEI NR. 681/R/2013
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de intimatul F. G. împotriva sentinței civile nr. 803/2012 pronunțată de Judecătoria S. în dosar_ .
Obligă recurentul intimat F. Gheorgh la plata în favoarea intimatului contestator . SRL a sumei de 1000 lei, cheltuieli de judecată în recurs.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 06 Iunie 2013.
PREȘEDINTEJUDECĂTORI
SS INDESCIFRABILSS INDESCIFRABIL
| ← Excludere asociat. Încheierea nr. 55/2013. Tribunalul ALBA | Pretenţii. Decizia nr. 428/2013. Tribunalul ALBA → |
|---|
