Pretenţii. Decizia nr. 1305/2013. Tribunalul ALBA

Tribunalul ALBA - Sentințe și decizii comerciale / 2013

Decizia nr. 1305/2013 pronunțată de Tribunalul ALBA la data de 24-10-2013 în dosarul nr. 3785/176/2012

Dosar nr._

ROMÂNIA

TRIBUNALUL A.

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIE Nr. 1305/R/2013

Ședința publică de la 24 Octombrie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE C. L.

Judecător F. Ș.

Judecător C. C.

Grefier D. M.

Pe rol judecarea recursului declarat de recurent B. C. R. SA, recurent B. C. R. SA -SUCURSALA A. I. AGENȚIA.CETATE, recurent B. C. R. SA CU SEDIUL PROC. ALES SCA N. N. D. KINGSTON PETERSEN împotriva sentinței civile nr. 5342/2012 pronunțată de Judecătoria A. I. și intimat O. A. E., având ca obiect pretenții .

La apelul nominal făcut în cauză se prezintă în instanță d-na avocat A. A. pentru recurentă, lipsind intimatul..

S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează următoarele:

La data de 22.10.2013 intimatul a depus la dosar întâmpinare din care un exemplar se comunică cu avocatul recurentei.

Avocatul recurentei depune la dosar împuternicire avocațială, taxa judiciară de timbru în sumă de 153, 367 lei, timbru judiciar în sumă de 3 lei și factura . nr._ în sumă de 1638,29 lei reprezentând onorariu avocațial. Nu solicită termen pentru studierea întâmpinării.

Nemaifiind alte cereri de formulat instanța acordă cuvântul în susținerea recursului.

Avocatul recurentei solicită admiterea recursului, admiterea în întregime a excepției prescripției dreptului material la acțiune, modificarea sentinței atacate în sensul respingerii acțiunii reclamantului pentru criticile invocate în motivele de recurs pe care le susține. Cu cheltuieli de judecată .

INSTANȚA

Asupra recursului de față ;

Prin cererea înregistrată pe rolul JUDECATORIEI A. I. la data de 06.06.2012, sub nr. dosar_, reclamantul O. A. E. a chemat în judecată pârâtele B. Comercială Română SA și B. Comercială Română SA - Sucursala A. I., Agenția Cetate, solicitând instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună următoarele:

1. Să constate nulitatea absolută parțială a convenției de credit nr.1171 PF/17.09.2007 încheiată între părți în ceea ce privește clauza de la punctul 9 lit.f „comisionul de risc” din condițiile speciale ale convenției;

2. Desființarea clauzei contractuale menționate la punctul 1;

3. Desființarea scadențarului în ce privește clauza menționată la punctul 1;

4. Să constate că prin act adițional, pârâtele au modificat în mod abuziv și unilateral contractul, în sensul transformării comisionului de risc prevăzut de pct. 9 lit.f, în comision de administrare credit;

5. Să constate abuzive și nule clauzele prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare credit;

6. Înlăturarea din convenție și actul adițional a clauzelor privind comisionul de urmărire risc și comisionul de administrare;

7. Să fie obligate pârâtele în solidar să restituie reclamantului sumele achitate de către acesta cu titlul de comision de risc și comision de administrare credit, de la data încheierii convenției de credit până la data introducerii acțiunii și în continuare până la data pronunțării sentinței și constatarea nulității absolute a contractului;

8. Să fie obligate pârâtele ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a sentinței ce se va pronunța să pună la dispoziția reclamantului actul adițional la convenție, conform sentinței date și un nou grafic de rambursare a creditului.

9. Să fie obligate pârâtele la plata cheltuielilor de judecată;

În motivarea cererii, reclamantul a arătat că a încheiat cu B. Comercială SA contractul de credit bancar nr.1171 PF/17.09.2007 în valoare de 8.200 euro, durata creditului fiind de 120 luni.

Apreciază clauzele din convenția de credit ca fiind ilicite și abuzive și pe cale de consecință au o cauză ilicită pentru faptul că banca a pus la dispoziția împrumutatului un formular tipizat de contract și ulterior de act adițional, ale căror clauze nu au putut fi negociate de către aceasta, întregul act juridic fiind impus de banca respectivă. Prin urmare, banca a transformat tacit contractul de credit și actul adițional al acestuia, într-unul de adeziune, context în care clauzele sunt abuzive, deoarece nu au putut fi negociate și au creat în detrimentul reclamantului și contrar cerinței bunei credințe, un dezechilibru grav în ceea ce privește drepturile și obligațiile contractuale, fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori.

Reclamantul a menționat și faptul că acest comision de urmărire riscuri prevăzut la art.9 lit.f din convenția de credit a fost prevăzut fără să se specifice exact ce reprezintă acest comision și fără a fi identificat suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.

De asemenea, reclamantul a apreciat că acest comision de risc nu se justifică întrucât pârâtele aveau posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului, însă au preferat să transfere acest risc în sarcina clientului. Iar în caz de achitare cu întârziere a ratelor, banca percepe penalități.

Cu privire la clauzele contractuale a căror anulare se solicită, reclamantul a apreciat că acestea sunt nelegale și față de dispozițiile art.36 din OUG 50/2010.

În dovedirea cererii s-a solicitat admiterea probei cu înscrisuri.

În drept, au fost invocate prevederile art.969 și art.948 din Codul civil, art.4 din Legea nr.193/2000, OUG nr.50/2010 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori.

Reclamantul a depus la dosar, în copie, convenția de credit, actul adițional, grafic rambursare credit și formularul de sesizare (fl.7-17).

Cererea a fost scutită de taxă judiciară de timbru în temeiul art.15 lit.j din Legea nr.146/1997, raportat la art.1 alin.2 din OG nr.32/1995.

Prin întâmpinarea depusă la dosar (filele 22-30) pârâta BCR SA a solicitat respingerea acțiunii ca netemeinică și a invocat excepțiile lipsei capacității de folosință și a calității procesuale pasive a BCR SA - Sucursala A. I., lipsei de interes a petitului referitor la actul adițional, excepția inadmisibilității capătului de cerere referitor la restituirea prestațiilor.

În motivarea întâmpinării s-a arătat că pe tot parcursul executării contractului de credit încheiat la 17.09.2007 și nemodificat până în prezent, pârâta a perceput de la reclamant doar comisioanele stabilite în contract și agreate de către acesta.

S-a arătat că dobânda și comisionul de risc reprezintă părți ale prețului contractului, așa cum se arată și în decizia nr.2450/2011 a ÎCCJ, iar aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu poate privi nici definirea obiectului contractului și nici caracterul adecvat al prețului.

Cu privire la comisionul de administrare s-a arătat că perceperea acestuia a fost și este legală, potrivit art.36 din OUG nr.50/2010.

Pârâta a menționat că acest comision de risc a fost negociat cu clientul la o valoare de 0,35%, plătibil lunar și precizează că există contracte de credit din aceeași perioadă cu cea a reclamantului, respectiv din anul 2007, în care comisionul de risc a fost negociat la o altă valoare.

Pârâtele au apreciat că clauzele pretins abuzive se asociază obiectului principal al contractului de credit, reprezintă contraprestația datorată de clienți băncii și făcând parte din prețul contractului, nu pot fi considerate ca fiind clauze abuzive.

În drept au fost invocate prevederile Legii nr.193/2000.

În probațiune au solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri și a probei cu interogatoriul reclamantului.

Au anexat întâmpinării o . convenții de credit (fl.33-40).

La termenul de judecată din data de 17.10.2012 pârâta BCR a depus la dosarul cauzei note de ședință prin care a invocat excepția prescripției dreptului material la acțiune.

Prin sentința civilă nr. 5342/2012 JUDECĂTORIA A. I. a dispus admiterea excepției lipsei capacității procesuale de folosință a pârâtei B. Comercială Română SA – Sucursala A. I. – Agenția Cetate, invocată de pârâtă prin întâmpinare și în consecință și a excepției lipsei calității procesuale pasive a pârâtei B. Comercială Română SA – Sucursala A. I..

Respingerea acțiunii formulate de reclamantul O. A. E., domiciliat în A. I., ., ., județul A. în contradictoriu cu pârâta B. COMERCIALĂ ROMÂNĂ SA – Sucursala A. I. – Agenția Cetate, cu sediul în A. I., ., județul A., ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără capacitate procesuală de folosință și în consecință fără calitate procesuală pasivă.

Admiterea excepției lipsei de interes pentru capetele de cerere ce vizează:

1. - constatarea că prin act adițional pârâtele au modificat în mod abuziv și unilateral convenția de credit nr.1171 PF/17.09.2007 în sensul transformării comisionului de risc prevăzut de pct.9 lit.f în comision de administrare credit,

2. - constatarea ca abuzive și nule a clauzelor prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare credit,

3. - înlăturarea din actul adițional a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare credit,

excepție invocată de pârâta B. Comercială Română SA.

Respingerea capetelor de cerere ce vizează:

2. - constatarea ca abuzive și nule a clauzelor prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare credit,

3. - înlăturarea din actul adițional a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare credit, formulate de reclamantul O. A. E., domiciliat în A. I., ., . în contradictoriu cu pârâta B. COMERCIALĂ ROMÂNĂ SA, cu sediul în București, ..5, sector 3 și cu sediul procesual ales la sediul profesional al SCA N. N. D. Kingston Petersen din București, Șoseaua București – Ploiești, nr.1A, ., sector 1, Complexul Bucharest Business Park, ca fiind formulate de o persoană lipsită de interes.

Respingerea excepției inadmisibilității capătului de cerere referitor la restituirea sumelor achitate de reclamant cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit de la data încheierii convenției de credit până la data introducerii acțiunii și în continuare până la data pronunțării sentinței și constatarea nulității absolute a contractului, excepție invocată de pârâta B. Comercială Română SA.

Admiterea în parte a excepției prescripției dreptului material la acțiune al reclamantului cu privire la restituirea sumelor achitate de reclamant cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit de la data încheierii convenției de credit până la data introducerii acțiunii și în continuare până la data pronunțării sentinței și constatarea nulității absolute a contractului, excepție invocată de pârâta B. Comercială Română SA, în sensul că instanța constată prescris acest drept material la acțiune al reclamantului doar pentru restituirea sumelor achitate de reclamant cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit pe perioada 17.09.2007 – 06.06.2009 și în consecință:

Respingerea ca prescris a dreptului material la acțiune al reclamantului cu privire la restituirea sumelor achitate de reclamant cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit pe perioada 17.09.2007 – 06.06.2009.

Admiterea în parte a cererii formulate de reclamantul O. A. E., domiciliat în A. I., ., ., județul A. în contradictoriu cu pârâta B. COMERCIALĂ ROMÂNĂ SA, cu sediul în București, ..5, sector 3 și cu sediul procesual ales la sediul profesional al SCA N. N. D. Kingston Petersen din București, Șoseaua București – Ploiești, nr.1A, ., sector 1, Complexul Bucharest Business Park.

Constatarea nulitatii absolute parțiale a Convenției de credit nr.1171 PF/ 17.09.2007 cu privire la clauza de la punctul 9 lit.f „comisionul de risc” din condițiile speciale ale convenției și în consecință dispune desființarea acestei clauze.

A dispus desființarea scadențarului aferent Convenției de credit nr.1171 PF/ 17.09.2007 în ceea ce privește clauza antemenționată de la pct.9 lit.f „comisionul de risc” din condițiile speciale ale convenției.

A obligat pârâta la restituirea către reclamant a sumelor achitate de reclamant cu titlu de comision de risc de la data de 06.06.2009 și până la data introducerii acțiunii și în continuare până la data pronunțării sentinței și constatarea nulității absolute parțiale a Convenției de credit nr.1171 PF/17.09.2007.

A obligat pârâta ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a prezentei sentințe să pună la dispoziția reclamantului un act adițional la Convenția de credit nr.1171 PF/17.09.2007 conform sentinței rămasă irevocabilă, și un nou grafic de rambursare a creditului.

Respingerea in rest a cererilor reclamantului.

Compensarea în totalitate a cheltuielile de judecată.

Pentru a pronunța aceasta soluție prima . instanță a reținut următoarele:

Având în vedere dispozițiile art.137 C.proc.civ. instanța s-a pronunțat cu prioritate asupra excepției lipsei capacității procesuale de folosință a pârâtei B. Comercială Română SA – Sucursala A. I. – Agenția Cetate, invocată de pârâtă prin întâmpinare și în consecință și a excepției lipsei calității procesuale pasive a pârâtei B. Comercială Română SA – Sucursala A. I., excepții pe care le-a admis pentru următoarele considerente:

Potrivit art.41 alin.2 C.proc.civ. „asociațiile sau societățile care nu au personalitate juridică pot sta în judecată ca pârâte, dacă au organe proprii de conducere”.

Pe de altă parte, conform art.7 alin.1 pct.31 din OUG nr.99/2006 sucursala este „orice unitate operațională dependentă din puinct de vedere juridic de o instituție de credit sau de o instituție financiară, care efectuează în mod direct toate sau unele dintre activitățile acesteia”.

Potrivit art.3 alin.1 pct.4 din Legea nr.58/1998 sucursala este o unitate operațională fără personalitate juridică, care efectuează în mod direct toate sau unele dintre activitățile instituției de credit în limita mandatului acordat de societatea mamă.

La art.41 alin.2 C.proc.civ. se arată că sucursala, neavând personalitate juridică și patrimoniu propriu, nu poate sta în judecată.

În Legea nr.31/1990 se arată la art.43 alin.3 că „sediile secundare – agenții, puncte de lucru sau alte asemenea sedii sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăților comerciale”.

Așadar, sucursalele agenții, fiind dezmembrăminte fără personalitate juridică, nu pot sta în judecată în calitate de reclamante sau de pârâte decât prin intermediul societății mame. Conform practicii judiciare, în domeniul bancar și al asigurărilor s-a admis că acestea pot sta în judecată cu condiția ca în regulamentul de organizare și funcționare al societății mamă să fie prevăzută o clauză expresă referitoare la un mandat special pentru reprezentare în instanță, nefiind valabil un mandat general.

Din Regulamentul depus în copie la filele 61-75 nu rezultă vreo astfel de clauză, de un astfel de mandat.

Ca urmare, instanța a admis excepția lipsei capacității procesuale de folosință a pârâtei B. Comercială Română SA – Sucursala A. I. – Agenția Cetate, invocată de pârâtă prin întâmpinare și în consecință și a excepției lipsei calității procesuale pasive a pârâtei B. Comercială Română SA – Sucursala A. I. și a respins acțiunea formulată de reclamantul O. A. E. în contradictoriu cu pârâta B. Comercială Română SA – Sucursala A. I. – Agenția Cetate, ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără capacitate procesuală de folosință și în consecință fără calitate procesuală pasivă.

Referitor la cea de-a doua excepție invocată de pârâta BCR SA, aceea a lipsei de interes în ceea ce privește capătul de cerere prin care se solicită constatarea caracterului abuziv al clauzelor din catul adițional propus de pârâtă la convenția de credit nr.1171/PF/17.09.2007, instanța a admis-o de asemenea pentru următoarele considerente:

Una dintre condițiile de exercitare a acțiunii civile este aceea de a avea un interes, în sensul că cel care a pus în mișcare acțiunea civilă trebuie să urmărească un scop, care să fie legitim, născut și actual, personal și direct.

Potrivit art.II alin.2 din Legea nr.288/2010, în vigoare din 03.01.2011 „actele adiționale nesemnate de către consumatori, considerate acceptate tacit până la data intrării în vigoare a prezentei legi, își vor produce efectele în conformitate cu termenii în care au fost formulate, cu excepția cazului în care consumatorul sau creditorul notifică cealaltă parte în sens contrar, în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi”.

La filele 31-32 pârâta face dovada că a comunicat reclamantului că a înțeles să denunțe „actul adițional” având ca obiect alinierea contractului de credit la prevederile OUG nr.50/2010, act adițional ce nu a fost semnat de către reclamant, dar considerat acceptat tacit conform prevederilor legale. S-a menționat că decizia pârâtei a vizat exclusiv evitarea interpretărilor contradictorii cu privire la structura de costuri aferentă contractului de credit nr.1171 PF/17.09.2007.

Ori în această situație este evidentă lipsa de interes a reclamantului cu privire la capetele de cerere ce vizează:

2. - constatarea ca abuzive și nule a clauzelor prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare credit,

3. - înlăturarea din actul adițional a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare credit.

În consecință instanța va admite excepția lipsei de interes pentru capetele de cerere ce vizează:

2. - constatarea ca abuzive și nule a clauzelor prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare credit,

3. - înlăturarea din actul adițional a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare credit,

excepție invocată de pârâta B. Comercială Română SA.

Ca urmare, instanța va respinge capetele de cerere ce vizează:

2. - constatarea ca abuzive și nule a clauzelor prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare credit,

3. - înlăturarea din actul adițional a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare credit, formulate de reclamantul O. A. E. în contradictoriu cu pârâta B. Comercială Română SA, ca fiind formulate de o persoană lipsită de interes.

În ceea ce privește excepția inadmisibilității capătului de cerere referitor la restituirea sumelor achitate de reclamant cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit de la data încheierii convenției de credit până la data introducerii acțiunii și în continuare până la data pronunțării sentinței și constatarea nulității absolute a contractului, excepție invocată de pârâta B. Comercială Română SA, instanța a respins-o pentru următoarele considerente:

S-a invocat de către pârâtă că, contractele de credit sunt contracte cu executare succesivă, deoarece obligația împrumutatului se execută în timp, prin rate succesive, iar obligația împrumutătorului de a lăsa la dispoziția celui dintâi suma de bani, se întinde pe toată durata contractuală. În acest caz, anularea unei clauze dintr-un contract cu executare succesivă nu poate produce efecte retroactive, fiind o excepție de la principiul restitutio in integrum, dându-se ca exemplu situația chiriașului.

Pârâta interpretează în mod eronat caracterul contractului de credit, plecând de la o premisă greșită, și anume are în vedere așa zisa prestație a împrumutatului, pe care o consideră succesivă. Or în situația unui contract de credit, executarea contractului nu este una succesivă, ci vorbim de un contract uno ictu, întrucât împrumutul a fost dat la început, o singură dată, fiind de asemenea folosit de către reclamant imediat în integralitate, nefiind vorba de o prestație succesivă din partea băncii. D. că suntem în situația în care una dintre clauzele contractului este aceea de a fi restituit împrumutul în rate de către reclamant. Nu se poate face o comparație cu chiria, care presupune o folosire a imobilului succesivă și în mod evident că și plata chiriei este pe măsura folosinței (adică tot succesivă). În cazul de față, folosirea banilor împrumutați a fost o singură dată, la început. Reclamantul nu a folosit lunar câte o sumă de bani ce i-a fost pusă la dispoziție de către bancă tot lunar.

Astfel că în mod evident nu se află în prezența unui contract cu executare succesivă, și în consecință întreg eșafodajul apărării pârâtei este eronat, ceea ce conduce la respingerea excepției invocate de pârâtă, aceea a inadmisibilității capătului de cerere referitor la restituirea sumelor achitate de reclamant cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit de la data încheierii convenției de credit până la data introducerii acțiunii și în continuare până la data pronunțării sentinței și constatarea nulității absolute a contractului.

S-a mai invocat de către pârâtă și excepția prescripției dreptului material la acțiune al reclamantului (fl.51) cu privire la restituirea sumelor achitate de reclamant cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit de la data încheierii convenției de credit până la data introducerii acțiunii și în continuare până la data pronunțării sentinței și constatarea nulității absolute a contractului, excepție pe care instanța a admis-o în parte.

Astfel, având în vedere prevederile art.3 coroborat cu art.7 și art.12 din Decretul nr.167/1958, instanța a constatat prescris dreptul material al reclamantului doar pentru restituirea sumelor achitate de reclamant cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit pe perioada 17.09.2007 – 06.06.2009 și în consecință a respins ca prescris dreptul material la acțiune al reclamantului cu privire la restituirea sumelor achitate de reclamant cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit pe perioada 17.09.2007 – 06.06.2009.

Pe fondul cauzei, instanța a reținut că în data de 17.09.2007 între părți s-a încheiat Convenția de credit nr.1171 PF/17.09.2007, conform căreia creditul obținut de reclamantă este de 8.200 euro, rambursabil în 120 de luni de la data tragerii creditului.

La pct.9 lit.f) din Convenție s-a stabilit un comision de risc de 22,96 euro lunar, reprezentând un procent de 0,28 % din valoarea creditului contractat.

Având în vedere data încheierii convenției de credit (17.09.2007) și dispozițiile art.3 din Legea nr.71/2011, în cauză sunt aplicabile dispozițiile Codului civil din 1864, dispoziții legale la care instanța a făcut referire în prezenta hotărâre.

Contractele legal făcute au putere de lege între părți ceea ce înseamnă ca legea recunoaște forță deplină doar contractelor legale făcute (art.969 C.civ.).

Așa cum rezultă din art.948 Cod civil, condițiile esențiale pentru validitatea unei convenții sunt: capacitatea de a contracta, consimțământul valabil al părții care se obligă, un obiect determinat și o cauză licită.

Conform art.968 din Codul civil cauza este nelicită când este prohibită de legi și când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.

Contractul de credit în speță este un contract sinalagmatic. Cauza unui astfel de contract este formată din două componente și este diferită pentru cele două părți care contractează. Astfel, pentru bancă, cauza proximă sau scopul imediat o reprezintă restituirea împrumutului, iar scopul mediat constă în motivul determinant al încheierii contractului de împrumut, care îl constituie obținerea de profit.

Pe de altă parte, cauza trebuie să fie licită și morală. Astfel, art.966 din Codul civil prevede că obligația nelicită nu poate avea nici un efect, iar art.968 din Codul civil stabilește: „Cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice”.

Conform art.14 din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil si Codului de procedură civilă.

Astfel, încheierea unui contract cu încălcarea dispozițiilor Legii nr. 193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicită, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului.

Din analiza clauzelor contractuale invocate în acțiunea introductivă, raportat la cele arătate anterior, instanța a reținut următoarele:

Pe de o parte, din punctul de vedere al băncii, scopul mediat al încheierii contractului de credit în speța de față (motivul determinant al încheierii), este obținerea de profit. Însă banca urmărește în prezenta cauză obținerea de profit chiar și cu încălcarea legii.

Astfel, contractul de credit în cauză a fost transformat în mod tacit de bancă într-unul de adeziune, deoarece a constat într-un formular tipizat, ale cărui clauze nu au putut fi negociate de reclamant, întregul contract fiind impus în forma respectivă de bancă.

Potrivit art.4 alin.1 din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin care a fost transpusă Directiva 84/450/CE, o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă, dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legii pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază că acesta a fost prestabilit unilateral de către comerciant.

Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens. Însă în cauză nu s-a făcut dovada că respectivele clauze invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul. Faptul că ambele părți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.

Referitor la comisionul de risc prevăzut la pct.9 lit.f din convenție, acesta s-a stabilit la 22,96 euro lunar, reprezentând un procent de 0,28% din valoarea creditului contractat.

Instanța a apreciat această clauză privind comisionul de risc ca fiind abuzivă, în lumina legii, pentru următoarele considerente:

În contract nu se identifică suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție. Pârâta înșiră în întâmpinare o . cazuri ce ar putea fi tot atâtea riscuri, însă acest lucru se face doar acum, în fața instanței de judecată și nu cu ocazia încheierii contractului. Ba mai mult, la pct.53 din întâmpinare se menționează că nu este obligată să detalieze în contractul de credit ce reprezintă comisionul de risc și care este rațiunea perceperii lui.

Ca urmare a analizării scadențarului plăților, instanța constată că acest comision de risc se ridică la un total de 2.755,2 euro. Raportat la suma împrumutată (8.200 euro) comisionul de risc reprezintă aproape 30 %. Astfel că se poate reține că plățile cu acest titlu reprezintă o sumă disproporționat de mare față de suma împrumutată, iar în plus, se poate observa că acest comision de risc alături de debitul principal de 8.200 euro și de dobânda încasată îl obligă pe reclamant să restituie dublul sumei împrumutate, la care se mai adăuga și devalorizarea monedei naționale raportat la suma împrumutată. În acest fel, la final, reclamantul urmează să plătească aproape de două ori suma împrumutată.

Legea nr.193/2000 prevede la art.6: clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. Așadar acest articol nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr.193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Art.14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă, astfel că instanța a apreciat că cererea reclamantului este întemeiată, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

S-a avut în vedere la judecarea cauzei și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunitarii Europene articolului 6 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art.6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98, Curtea a stabilit ca art.6 alin.1 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Având în vedere cele arătate anterior, instanța a apreciat că această clauză este lovită de nulitate absolută, deoarece scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit, chiar și cu riscul încălcării Legii nr.193/2000, prin includerea unei clauze abuzive în contractul de credit.

Comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat.

Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în conformitate cu regulamentul BNR nr.5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art.22, pct.1 din Legea nr.571/2003 privind Codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite potrivit legilor de organizare și funcționare, de către instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul general ținut de B. Națională a României, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice similare).

Pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, pârâta avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului. Chiar dacă pârâta ar fi avut obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamantului.

Chiar și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, instanța a apreciat că el nu este supus excepției prevăzute de art.4 al Directivei nr.93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Sumele achitate cu titlu de comision de risc reprezintă o plată nedatorată, ce stă ca temei al restituirii prestațiilor bănești. Contractul încheiat între părți nu intră în domeniul incidenței excepției de la principiul restitutio in integrum, contractul de credit nefiind un contract cu executare succesivă, ci unul cu executare uno ictu. Astfel, pârâta și-a executat obligația de a pune la dispoziția reclamantului suma solicitată, reclamantului revenindu-i obligația corelativă de a achita suma de bani la termenele scadente. Astfel că modalitatea convențională de restituire a sumei împrumutate nu schimbă natura juridică a contractului și nici a obligației de restituire, înțelegându-se prin aceasta o plată în accepțiunea dispozițiilor art.1092 C.civ., ca executare voluntară a unei obligații.

Instanța a constatat că echivalentul folosinței sumelor acordate prin contract nu este în nici un caz comisionul de risc, ci eventual dobânda care a fost achitată, astfel încât nu se poate vorbi în speța de față de o îmbogățire fără justă cauză a reclamanților. Art.13 din Legea nr.193/200 invocat de pârâtă nu este aplicabil în cauză, deoarece reclamanții nu au urmat procedura plângerii la autoritatea pentru protecția consumatorilor, ci au optat pentru acțiune în fața instanței, fiind aplicabile deci dispozițiile art.14 din Legea nr.193/2000. Instanța nu poate să stabilească limitele unui nou cadru contractual, deoarece nu i s-a cerut de reclamanți acest lucru, iar în plus practica Curții Europene de Justiție (C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

Pârâta BCR SA a comunicat reclamantului actul adițional la contractul de credit în forma propusă de bancă în vederea armonizării contractului de credit anterior menționat cu prevederile OUG nr.50/2010. Actul adițional nu a fost semnat de către reclamant. La data de 18.09.2010 reclamantul împrumutat a completat formularul tipizat pus la dispoziție de BCR SA în care arată că, solicită anularea comisionului de risc deoarece nu este conform legii în vigoare (fl.17 verso).

Față de constatarea unei clauze abuzive, reclamantul are dreptul la restituirea sumelor pe care le-a plătit fără a fi datorate, urmând a fi obligată, în baza art.1092 Cod civil, pârâta la restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc în ultimii trei ani anteriori datei introducerii acțiunii (06.06.2012), respectiv începând cu data de 06.06.2009 până la data pronunțării sentinței.

Instanța a admis și petitul 8 și a obligatpârâta . în termen de 30 de zile de la data la care sentința civilă va rămâne irevocabilă să pună la dispoziția reclamantului un proiect de act adițional la convenția de credit și un nou grafic de rambursare a creditului care să fie conforme cu cele dispuse.

Având în vedere dispozițiile art.274 C.proc.civ., precum și soluția de admitere în parte a cererii reclamantului, instanța a redus onorariul avocațial solicitat de pârâtă, pe care îl va compensa în totalitate cu onorariul avocațial solicitat de către reclamant ca și cheltuială de judecată.

Împotriva sentinței civile nr. 5342/2013 pronunțată in acest dosar a declarat recurs parata . SA, criticând-o pentru netemeinicie si nelegalitate ,solicitând admiterea recursului, admiterea în întregime a excepției prescripției dreptului la acțiune, modificarea sentinței 5342/2012 în sensul respingerii acțiunii formulate .

In motivarea recursului se arată următoarele:

• Sentința atacată este nelegală, fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a Legii nr. 193/2000, motiv de modificare prevăzut de art. 304 pct. 9 C. pr. civ.

• Datorită faptului că Sentința recurată nu este susceptibilă de apel, iar recursul nu este limitat la motivele de recurs prevăzute de art. 304 C. pr. civ., în temeiul art. 304 indice 1 C. pr. civ., instanța de recurs va trebui să analizeze cauza sub toate aspectele.

I. prima instanță în mod nelegal a respins excepția prescripției dreptului material la acțiune al reclamantului

II. instanța de fond a interpretat greșit atât legea nr 193/2000 cât și dispozițiile contractuale supuse analizei, motiv de modificare prevăzut de art. 304 pct. 9 c. pr.civ.

Așa cum se poate observa din lecturarea Sentinței atacate, prima instanța reține în motivarea admiterii petitului cu privire la comisionul de risc faptul că:"în contractul de credit nu este indicat suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane ce fel de riscuri presupune perceperea comisionului de urmărire riscuri."- pagina 7 a Sentinței

„Chiar și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, instanța apreciază că el nu este supus excepției prevăzute de art. 4 al Directivei nr. 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului."

a. recurenta nu are obligația de a explica în contractele de credit rațiunea perceperii comisionului de risc

Prin urmare, solicită instanței de recurs să țină cont de faptul că. riscul bancar este o noțiune inerentă activității de creditare care are la rândul său sorginte economică și se transpune în variate tehnici juridice, precum împrumutul, descoperitul de cont, scont, acceptare, aval, garanție autonomă, cauțiune. Prin intermediul creditului, băncile își realizează funcția esențială de creație monetară, ce presupune emiterea unei cantități de monedă de cont a băncii care acordă creditul.

În vederea determinării și limitării riscului de credit, recurenta avea obligația de a clasifica creditele acordate în funcție de performanțele financiare ale clientului, prin urmare, fiecare dispoziție contractuală referitoare la perceperea sau nu a comisionului de risc este nuanțată în funcție de capacitatea acestuia de rambursare la scadență a creditului avansat, evaluat în raport de criteriile interne adoptate.3

Totodată, solicită instanței să constate faptul că, perceperea acestui comision de risc reclamantului este legală. Legea 288/2010 a eliminat obligația băncilor instituită de OUG 50/2010 de a limita comisioanele și la contractele de credit aflate în curs de derulare.

Prin urmare, în prezent, băncile pot percepe comisioanele stabilite de comun acord cu părțile în contractele încheiate anterior adoptării cu modificări a OUG 50/2010.

Prin urmare, instanța de control judiciar va observa faptul că prima instanță în mod greșit:

• a ignorat Normele Băncii Naționale Române care reglementează dreptul subscrisei de a percepe acest comision

• a reținut obligația subscrisei de a detalia în cadrul convenției de credit rațiunea care a stat la baza perceperii acestui comision de risc

Instanța de fond în mod greșit a considerat că. prevederea prin care a fost reglementat comisionul de risc nu se supune excepției reglementate de art. 4 alin 6 din Legii 193/2000, respectiv clauza supusă analizei vizează obiectul principal al contractului, fiind exprimate într-un limbaj clar și ușor inteligibil.

Prin urmare, instanța de control judiciar va constata că, potrivit articolelor sus indicate, instanța nu poate trece la controlul asupra caracterului abuziv al clauzei din perspectiva art 4 alin.i din Legea 193/2000. cu referire la lipsa negocierii și existența dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Prin urmare, modalitatea de determinare a comisioanelor, ca elemente ale PREȚULUI contractului, NU poate fi analizată din perspectiva clauzelor abuzive, în acest sens converg atât dispozițiile din legislația națională, cât mai ales prevederile comunitare.

De asemenea, instanța de recurs va observa faptul că, clauza care reglementează comisionul de risc este stipulată într-un limbaj clar și ușor de înțeles: (ex. ..Comision de risc în procent de 0,28% calculat la valoarea creditului contractat.").

Clauza de la pct 9 lit f a fost negociată cu reclamantul

După cum se poate lesne observa, clauzele contractuale stabilesc fără echivoc o structură clară a comisioanelor care se percep.

. Nu este de conceput faptul că împrumutând sume de bani de la bancă clientul nu s-a informat cu privire la ofertele de credite pe care le avea în acea perioadă.

La fel de greu de imaginat este și faptul că acesta nu a luat în considerare ofertele altor instituții bancare pentru a decide, în deplină cunoștință de cauză, conform intereselor lor.

Pe de altă parte banca nu a impus clienților să semneze convențiile de credit pe care nu doreau să le încheie. Dimpotrivă, clienții au avut inițiativa demarării raporturilor contractuale cu banca, prin formularea cererilor de acordare a creditelor.

Fiind vorba de contracte de credit, obiectul acestora este reprezentat de punerea la dispoziție a unor sume de bani, pentru o anumită perioadă de timp, în schimbul unui anumit PREȚ. Prețul este format din dobândă și din comisioane, iar dobânda cuprinde costurile pe care B. le suportă pentru a putea pune la dispoziție suma împrumutată pentru o perioadă îndelungată de timp.

Deoarece prevederile contractuale stabilesc posibilitatea Băncii de a modifica rata dobânzii numai în cazurile expres menționate în contract, nu se va putea reține existența vreunui abuz caracterizat de însăși existența clauzei.

Intimatul O. A. E. a depus intimpinare fila 19-25 a dosarului prin care solicită respingerea recursului .

In motivarea întimpinarii se arată următoarele:

Privitor la excepția lipsei capacității de folosință și a calității procesuale pasive a BCR SA - Sucursala A., instanța de fond a constatat lipsa capacității de folosință a sucursalei, astfel că nu înțelege de ce recurenta mai face referire la această excepție.

Referitor la excepția prescrispției dreptului la acțiune al reclamanților, susținem că este neîntemeiată, deoarece acțiunea introductivă de instanță nu este o acțiune în pretenții așa cum susține recurenta, ci este o acțiune în constatare a nulității absolute a unor clauze din contractul de credit. Or, această acțiune este una imprescriptibilă extinctiv, conform legii civile române.

În ceea ce privește excepția lipsei de interes a petitului privind constatarea nulității prevederilor actului adițional și a petitului privind înlăturarea din componența D. a comisionului de urmărire riscuri, arată că este neîntemeiată.

Actul adițional nu a fost acceptat de către reclamanții intimați. Sancțiunea pentru lipsa consimțământului la încheierea unui act juridic este nulitatea absolută a acestuia.

Nu în ultimul rând instanța de fond analizează dezechilibrul creat prin încasarea comisionului de risc evidențiind toate riscurile care sunt acoperite și suportate exclusiv de reclamantă: comision de penalizare pentru plata ratei cu întârziere, riscul valutar suportat tot de clienți, toate acestea dublate de comisionul de risc.

Așadar, la data încheierii convenției, reclamanta, în raport cu banca a fost într-o poziție inegală, având în vedere că această convenție a fost una de adeziune, clauzele cuprinse în aceasta fiind prestabilite de împrumutător, fără a da posibilitatea reclamantei de a modifica sau înlătura vreuna din aceste clauze.

De asemenea, instanța constată în mod pertinent că, în fapt, comisionul de risc reprezintă o dobândă ascunsă, iar clauzele contractuale prin care a fost instituit sunt abuzive, și creează un dezechilibru semnificativ între părți.

Comisionul de risc nu face parte din prețul contractului având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit art.ll din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului aceste provizioane se refereau la crearea acestora și realizarea lor prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesar de provizioane specifice de risc de credit."

In ceea ce privește comisionul de administrare introdus de către recurenta-pârâtă prin act adițional, consideră că este de asemenea abuziv, aspect ce rezultă tot din prevederile art.4 din Legea 193/2000, întrucât nici aceste clauze nu au fost negociate și creează, în detrimentul împrumutaților și contrar cerinței bunei-credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

De asemenea, din conținutul actului adițional rezultă că acest comision are aceeași destinație ca și comisionul de risc, respectiv administrarea riscurilor asumate de bancă prin punerea la dispoziție a creditului. Așadar, este evident că noul comision nu este altceva decât comisionul de risc din convenția inițială, banca operând doar o schimbare formală a denumirii comisionului pentru a-i da o aparență legală.

In ceea ce privește criticile referitoare la motivarea instanței bazată pe dispozițiile Legii 193/2000, solicită respingerea acestora.

Instanța de fond a adus argumentele prevăzute de prevederile art.4. din legea 193/2000, astfel corect a apreciat și interpretat prevederile acestui articol :" o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților."

În acest sens, nu s-a făcut dovada în fața instanței de fond că respectivele clauze invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul.

Astfel, în considerentele sentinței recurată, instanța de fond reține, motivând totodată corespunzător, o . aspecte ce creează în detrimentul reclamantei și contrar cerințelor bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților: "Posibilitatea pe care o are banca de a revizui în mod unilateral rata dobânzii (deși s-a stabilit că este fixă), în funcție de niște criterii ambigue, vădit subiective și unilaterale", încălcându-se astfel art.4 din Legea 193/2000.

De asemenea se reține terminologia folosită de pârâta, foarte ambiguă, și clauzele care nu au o formulare fără echivoc, pentru înțelegerea cărora să nu fie necesare cunoștințe de specialitate.

Astfel, clauza prevăzută la art. 10 din contract, prin care banca a stabilit, pur și simplu, că poate cesiona unui terț drepturile și obligațiile sale, însă fară a preciza în concret în ce condiții poate interveni cesiunea este abuzivă așa cum, în mod corect, a reținut instanța de fond. Tot Tribunalul A. reține într-o decizie „caracterul abuziv al clauzei constă în modalitatea evazivă și incompletă în care a fost redactată, în măsura în care clientul, lipsit de cunoștințe juridice, nu poate prefigura extensia acestei clauze

Critica adusă sentinței dată de către instanța de fond referitoare la clauza privind D. nu este întemeiată și nu poate fi primită. Astfel, instanța de fond a constatat abuzivă această clauză în condițiile în care nu se prevede expres care sunt costurile intervenite ulterior semnării contractului.

Legea nr. 193/2000 prevede, în partea finală, clauzele care sunt, de drept, abuzive. Astfel, la punctul b din această listă se arată că „sunt abuzive clauzele contractuale care obligă consumatorul să se supună unor condiții contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoștință la data semnării contractului".

Verificand sentinta recurata prin prisma motivelor de recurs invocate, cat si din oficiu, potrivit art. 304/1 din Codul de Procedura Civila, instanta de control a retinut următoarele:

.Intrucat atât practica Instantei Supreme cat si practica CEDO, permit o analiză grupată a motivelor de recurs, Tribunalul sintetizează in esentă urmatoarele:

Referitor la motivul de recurs care vizează materia prescriptiei extinctive, se constată că modul de interpretare si aplicare a legii de căre prima instantă, in forma art.3 coroborat cu art.7 și art.12 din Decretul nr.167/1958,este corect si justifică solutia de admitere in parte a acestei exceptii ,respectiv pentru restituirea sumelor achitate de reclamant in perioada 17.09._09, perioada care excede termenului general de prescriptie de 3 ani . In speta fiind vorba despre o nulitate partială, s-a impus inlăturarea efectelor produse de acele clauze pana la momentul anularii lor, (ex tunc), prin obligarea recurentei la restituirea sumelor primite de ea, de la reclamanti, in baza acelor clauze care, nule (nelegale) fiind, nu pot produce efecte

Nu se confirma sustinerea recurentei ca prescriptia ar opera cu privire la intreaga actiune ,intrucat nu se confundă si nu se identifică capătul de cerere privind constatarea nulitătii absolute a conventiei cu privire la anumite clauze abuzive cu capătul de cerere privind restituirea prestatiilor succesive, pentru care dreptul la actiune cu privire la fiecare din aceste prestatii se stinge printr-o prescriptie deosebită ,fiind incidente numai cu privire la acestea disp. art. 3 alin. 1 si 12 din Decretul nr. 167/1958 .

Referitor la criticile recurentei care vizează fondul cauzei in forma interpretarii si aplicarii disp. Legii 193/2000, se constată următoarele:

Nu se confirma sustinerea recurentei ca, comisionul de urmarire de riscuri face parte integranta din pretul contractului, , având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat. Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în cf. cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art. 22 pct.1 din Legea 571/2003 privind codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite de instituțiile financiare nebancare înscrise în Registrul general ținut de B. Națională a României, de instituțiile de plată persoane juridice române care acordă credite legate de serviciile de plată, de instituțiile emitente de monedă electronică, persoane juridice române, care acordă credite legate de serviciile de plată, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice, potrivit legilor de organizare și funcționare. Mai mult pârâta recurenta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, a avut posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului. Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamantului.

Apoi, cum în spetă este vorba despre eficientizarea unei nulităti partiale, in mod corect reclamantul a solicitat si prima instanta a dispus inlaturarea din contract a acelor clauze nelegale, (nule), datorita caracterului lor abuziv si aceasta cel putin in considerarea faptului ca potrivit principiului quod nullum est nullum producit effectum, efectele nulitatii se produc retroactiv, pana la momentul formarii vointei juridice si nașterii raporturilor juridice obligaționale, in timp ce invocata modificare a conventiei de credit ar fi produs efecte doar pentru viitor.

Potrivit art.1 alin.1 din Legea 193/2000, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate.

Art.4 alin.1 din același act normativ prevede că o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Așa fiind, se constată că în mod corect prima instantă a retinut ca fiind abuzivă clauza privind comisionul de risc prevăzut la pct.9 lit. f din convenție, stabilit la 22,96 euro lunar, reprezentând un procent de 0,28% din valoarea creditului contractat., întrucât:

In primul rând, recurenta nu a facut dovada negocierii clauzelor contractuale considerate abuzive, desi sarcina probatiunii-i revenea, potrivit art. 1169 din Codul civil, cu atat mai mult cu cât obligatia de a negocia clauzele respective este una de rezultat si nu de mijloace.

Faptul că astfel cum sustine in esenta, recurenta si-a indeplinit obligatia de a pune de indata la dispozitia consumatorului reclamant, o suma importanta ce urmeaza a fi achitata ., nu inseamna automat ca, riscul contractual apare ca fiind transferat bancii, de vreme ce banca, in aprecierea performantei creditului acordat, si-a instituit garantiile impuse de ea insasi si apreciate ca necesare si suficiente, tocmai in ideea asigurarii îndestularii creantei pe care o detine asupra patrimoniului reclamantului debitor.

Ca atare, intervenirea unor situatii neprevazute, trebuie suportate in egala masura de catre partile contractante ale unui contract sinalagmatic si nu poate constitui un motiv care sa transforme obligatiile uneia din partile contractante, in speta reclamantul intimat, . si aceasta tocmai datorita faptului ca in situatia contractelor sinalagmatice, obligatiile corelativ asumate de parti se caracterizeaza prin interdependenta, ceea ce inseamna ca obligatiile uneia din parti, reprezinta cauza juridica a obligatiilor celeilalte parti-aceasta independent de situatiile neprevazute ce pot aparea in perioada derularii contractului, fiind nepermis ca aceste situatii sa transforme contractul dintr-unul sinalagmatic, . accepta contrariul, in sensul ca riscurile care ar putea aparea pe parcursul derularii contractului de credit, sunt in mod natural transferate consumatorilor, iar banca se ocupa de administrarea lor, inca din momentul acordarii creditului si pana la rambursarea integrala, ceea ce i-ar permite perceperea comisionului de risc, ar insemna ca o situatie imprevizibila sa produca efecte si sa destabilizeze doar patrimoniul uneia din partile contractante, in conditiile in care nu suntem in prezenta unui contract aleatoriu. Cata vreme suntem in prezenta unui contract sinalagmatic, cum este cel de credit, riscul de credit, nu poate fi privit si ca atare nici nu poate produce efectele unui factor alea, contractul de credit nefiind unul aleatoriu. Aceasta cu atat mai mult cu cat, potrivit art. 983 din Codul Civil, aplicabil si in materie contractuala, cand este indoiala, conventia se interpreteaza in favoarea celui care se obliga, in speta in favoarea reclamantilor ca titulari ai obligatiei de restituire a imprumutului acordat lor de parata recurenta.

Împrejurarea că reclamantul și-a asumat contractul prin semnătură, contract în care era reglementat comisionul de risc, nu înseamnă automat că raportat la acel contract nu poate fi vorba de un dezechilibru semnificativ, iar acest dezechilibru trebuie raportat la valoarea comisionului.

In consecinta, instanta de control judiciar constată ca in speță sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de legislația națională cât și de cea comunitară pentru ca acele clauze să fie considerate abuzive, și anume: să nu fi fost negociate direct cu consumatorul; să fie contrare bunei credințe și prin ele însele, sau împreună cu alte prevederi din contract, să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului

Pentru toate considerentele de fapt si de drept expuse, reținând că recursul declarat de . SA este nefondat Tribunalul, in temeiul art. 312 alin.1 Si 304 indice 1 din Codul de Procedura Civila va dispune respingerea acestuia.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de recurenta- parata . SA împotriva sentintei civile NR 5342/2012 pronunțată în dosarul nr_ al Judecătoriei Alba Iulia .

F. cheltuieli de judecata

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, azi 24 10.2013.

Președinte,

C. L.

Judecător,

F. Ș.

Judecător,

C. C.

Grefier,

D. M.

Red.SF

Jud. fond B. L.

Tehnored. MD/2ex/12.12.2013

← Obligatia de a face. Sentința nr. 2013/2013. Tribunalul ALBA		Pretenţii. Decizia nr. 1130/2013. Tribunalul ALBA →

Pretenţii. Decizia nr. 1305/2013. Tribunalul ALBA

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Pretenţii. Decizia nr. 1305/2013. Tribunalul ALBA