Pretenţii. Decizia nr. 1439/2013. Tribunalul ALBA

Comentarii

0

Decizia nr. 1439/2013 pronunțată de Tribunalul ALBA la data de 20-11-2013 în dosarul nr. 7817/176/2012

Dosar nr._

ROMÂNIA

TRIBUNALUL A.

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA Nr. 1439/R/2013

Ședința publică de la 20 Noiembrie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE M. P.

Judecător B. A. A.

Judecător C. C.

Grefier G. M. P.

Pe rol se află soluționarea recursurilor declarate de recurentele S.C. V. R. SA, S.C. V. R. SA -SUCURSALA A. I. și G. A. cas. SCHULLER împotriva sentinței civile nr. 745/2013 pronunțată de Judecătoria A. I., având ca obiect pretenții.

La apelul nominal făcut în ședința publică se constată lipsa părților.

Procedura este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier după care:

Se constată că mersul dezbaterilor au fost consemnate în încheierea de amânare inițială a pronunțării din data de 07.11.2013, cand instanta din lipsa de timp pentru deliberare a amanat pronuntarea pentru data de 13.11.2013, iar apoi, din aceleasi motive, pentru 20,11,2013, încheieri care fac parte integrantă din prezenta decizie.

TRIBUNALUL

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecatoriei A. I., la data 21.11.2012, in număr de dosar_, reclamanta G. A. căs. Schuller a solicitat instanței ca, în contradictoriu cu pârâtele S.C. V. R. SA și S.C. V. R. SA - Sucursala A., prin hotărârea ce se va pronunța:

I. Să constate nulitatea absolută a clauzelor cuprinse în convenția de credit nr._/25.07.2008 în ceea ce privește clauzele cuprinse la:

- punctul 5 lit. a “Comisionul de risc” din condițiile speciale ale convenției;

- punctul 3.5 “Comisionul de risc” din condițiile generale ale convenției;

II. Să dispună obligarea pârâtelor să restituie reclamantei sumele achitate de aceasta cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit de la data încheierii convenției la zi.

III. Obligarea pârâtele ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a sentinței ce se va pronunța să pună la dispoziția reclamantei actul adițional al convenției, conform sentinței date și un nou grafic de rambursare a creditului,

Cu cheltuieli de judecată.

În motivarea acțiunii reclamanta a arătat că a încheiat cu pârâtele convenția de credit nr._/25.07.2008 prin care i s-a acordat un credit de 58.000 CHF.

La pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției s-a prevăzut un comision de risc de 0,22% plătibil lunar pe toată perioada de executare a convenției și redenumit ulterior comision de administrare.

Același comision a fost prevăzut și la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției.

Clauzele privind comisionul de risc nu au fost negociate de bancă cu reclamanta, conținutul lor fiind prestabilit și fără a exista posibilitatea modificării.

În dovedirea acțiunii s-a solicitat admiterea probelor cu înscrisuri.

În drept, au fost invocate prev. art. 14 din Legea nr. 193/2000 și Directivei nr. 93/13/CEE.

În dovedirea acțiunii, s-a solicitat admiterea probei cu înscrisuri..

Reclamanții au depus la dosar, în copie, contractul de credit, actele adiționale, extrase de cont, acte de stare civilă și plan de rambursare (f. 10-56).

Prin întâmpinarea formulată, pârâta S.C. V. România S.A. a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În motivare, pârâta S.C. V. România S.A. a arătat că contractul de credit este consensual, sinalagmatic, cu titlu oneros, este însoțit de garanții și constituie titlu executoriu. Prin dispozițiile art. 3 alin. 1 lit. g) din Normele Băncii Naționale Române (BNR) nr. 17 din 18.12.2003, riscul de credit ca principal risc bancar este definit ca fiind riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor preconizate, ca urmare a neîndeplinirii de către clienți a obligațiilor contractuale constând în rambursarea creditului și a costurilor aferente acestuia.

Pârâta a mai arătat că există și alte categorii de risc pe care o bancă trebuie să le ia în considerare (riscul de tara, riscul produsului, riscul persoanei contractante a creditului, riscul devalorizării garanțiilor sau a altor piețe cu implicare directă asupra costurilor de creditare).

S-a mai precizat de către pârâtă că, clauza reglementată la art.5 din convenția de credit nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților. Comisionul de risc este parte a prețului contractului și nu este echivalent al garanției reale imobiliare – ipoteca.

Pârâta S.C. V. România S.A. a susținut că prevederea perceperii comisionului de risc este clară și fără echivoc și a fost însușită de consumator, ca urmare a semnării convenției/convențiilor, devenind astfel lege între părțile contractante potrivit art. 969 C. civil.

S-a solicitat de către pârâta S.C. V. România S.A. a se avea în vedere că admiterea acțiunii deduse judecății nu poate produce efectul restituirii sumelor deja achitate, având în vedere că contractele de credit reprezintă contracte cu executare succesivă, deoarece obligația împrumutatului se execută în timp, prin rate succesive, iar obligația împrumutătorului de a lăsa la dispoziția celui dintâi suma de bani, se întinde pe toată durata contractuală.

De asemenea, pârâta S.C. V. România S.A. a susținut că, clauza reglementată de art. 3 lit. d din convenția de credit a fost negociată și nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților.

În drept au fost invocate dispozițiile art. 115-118 C. proc. civ., art. 969 C. civil, Legea nr. 193/2000, principiul aplicabilității directe a Directivei nr. 93/13/CEE,, Decretul 167/1958, Decretul 31/1954 și art. 1 din Protocolul nr. 1 al CEDO.

Prin sentinta recurata, prima instanta a respins excepția prescripției dreptului la acțiune, invocată de pârâta ., prin întâmpinare, ca neîntemeiată, raportat la dispozițiile Legii 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, retinand că în cazul încheierii unui contract cu încălcarea prevederilor legii 193/2000, face ca acel contract să aibă o cauză ilicită, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului, invocarea nulității absolute fiind imprescriptibilă sub aspect extinctiv.

De asemenea, prima instanta a respins excepția inadmisibilității acțiunii ca acțiune directă, invocată de pârâta ., prin întâmpinare, având în vedere că promovarea unei astfel de acțiuni este permisă de prevederile art.14 ale Legii nr. 193/2000.

Referitor la fondul litigiului dedus judecatii, prima instanta a

Admis în parte acțiunea formulată de reclamanta G. A., căs. Schuller, în contradictoriu cu pârâtele S.C. V. R. Sa și S.C. V. R. SA – Sucursala A. I. și, în consecință:

A constatat abuzive clauzele de la pct. 5 lit. a din convenția de credit nr._/25.07.2008 încheiată cu pârâtele și pct. 3.5 din aceiași convenție referitoare la comisionul de risc, transformat ulterior în comision de administrare.

A dispus desființarea clauzelor sus menționate.

A obligat pârâtele în solidar să restituie reclamantei suma încasată cu titlu de comision de risc în perioada 25.07.2008 – 19.11.2010.

A respins celelalte capete de acțiune.

Pentru a pronunta aceasta sentinta prima instanta a retinut urmatoarele:

Potrivit art.1 alin.1 din Legea 193/2000, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate. Art.4 alin.1 din același act normativ prevede că o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

La data de 25.07.2008 între părți s-a încheiat convenția de credit nr._, conform căreia reclamanta a obținut un credit de 58.000 CHF, rambursabil în 300 de luni de la data încheierii convenției.

La pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției de credit și la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc de 0,22%, aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toata perioada de derulare a Convenției de credit.

La data de 19.11.2010, părțile au încheiat Actul adițional nr. 1, prin care s-a înlocuit denumirea comisionului de risc cu denumirea comision de administrare, păstrând cuantumul comisionului.

Cu privire la convenția inițială de împrumut.

La data de 25.07.2008 între părți s-a încheiat convenția de credit nr._, conform căreia reclamanta a obținut un credit de 58.000 CHF, rambursabil în 300 de luni de la data încheierii convenției.

La pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției de credit nr._/25.07.2008 și la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc de 0,22 %, aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a Convenției de credit.

Potrivit art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin care a fost transpusă Directiva 84/450/CE, o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

O primă condiție ce trebuie îndeplinită este ca aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă. Alineatul al doilea al art. 4 din legea nr. 193/200 definește noțiunea de clauză ce nu a fost direct negociată, în sensul că aceasta este inserată în contract fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Cea de a doua condiție esențială ce trebuie constatată se referă la crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, prin aceasta înțelegându-se că unul dintre contractanți dobândește un avantaj nejustificat față de situația celeilalte părți.

De esența raporturilor juridice izvorând din contracte sinalagmatice este corelativitatea drepturilor și obligațiilor, respectiv faptul că o parte este obligată să dea, să facă sau să se abțină să facă de la ceva știind că și cealaltă parte va efectua o contraprestație. Dacă uneia dintre părți îi incumbă numai obligații, fără a beneficia în schimb și de drepturi, există un dezechilibru contractual, părțile nemaifiind în situație de egalitate, ceea ce este injust.

Dată fiind impunerea acestei condiții, a dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, astfel cum este leziunea reglementată în Codul civil la art. 1157, dar și dezvoltată în doctrină

Leziunea este un viciu de consimțământ care constă în disproporția vădită de valoare între două prestații. Structura leziunii, în concepția obiectivă care stă la baza reglementării ei, este disproporția de valoare între contraprestații.

Singura diferențiere constă, în cazul clauzei abuzive, care este o aplicație particulară a leziunii, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000, sancțiunea clauzei abuzive, potrivit doctrinei, sancțiunea nulității absolute, iar nu cea a nulității relative, ca în cazul leziunii în dreptul comun.

În ipoteza în care o clauză apare inechitabilă, trebuie analizat dacă se oferă o explicație rezonabilă de către comerciant, în concordanță cu prevederile contractuale pentru a justifica respectiva clauză.

În fine, cea de a treia cerință pentru a declara o clauză abuzivă se referă la caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.

De asemenea, trebuie să se aibă în vedere că potrivit art. 4 alin. 5 și 6 din Legea nr. 193/200:: "(5) (…) natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcție de: a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia; b) toți factorii care au determinat încheierea contractului; c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde. (6) Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil."

În concluzie, ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract datorită încălcării prevederilor Legii nr. 193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului civil și Codului de procedură civilă.

Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legii pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază ca acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant.

Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

Contractul de credit în cauză a fost transformat în mod tacit de bancă într-unul de adeziune, deoarece a constat într-un formular tipizat, ale cărui clauze nu au putut fi negociate de reclamanți, întregul contract fiind impus în forma respectivă de bancă.

În cauză nu s-a făcut dovada că respectivele clauze invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul. Faptul că ambele parți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.

În privința obligațiilor reclamanților raportat art. 1312 Codul civil, nu se poate pune problema diligenței, pe care teoretic, ar fi trebuit să o manifeste reclamanții la încheierea contractului, întrucât aceștia în mod obiectiv nu au avut posibilitatea de a modifica în vreun fel conținutul clauzelor contractuale, tribunalul reținând că raportat la nevoile acestora din urmă la momentul încheierii contractului nu aveau altă alternativă, deoarece condițiile de credit pe piață erau în linii generale aceleași, iar la momentul respectiv orice consumator nu putea să modifice clauzele contractuale indiferent de denumirea băncii.

Astfel, se poate concluziona că respectiva clauză nu a fost negociată individual cu consumatorul în cauză, consumatorul neputând să influențeze conținutul acesteia.

Așa cum s-a arătat mai sus, în ipoteza în care o clauză apare inechitabilă, trebuie analizat dacă se oferă o explicație rezonabilă de către comerciant, în concordanță cu prevederile contractuale, pentru a justifica respectiva clauză.

În ceea ce privește comisionul de risc prevăzut la pct. 5 din condițiile speciale ale convenției și de pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției, s-a stabilit un comision de risc procentual aplicabil soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

Aceste clauze privind comisionul de risc apar în lumina legii ca fiind abuzive întrucât, în contract nu este identificat suficient de clar și pe interesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.

Reclamanta a adus garanții pentru executarea contractului. În acest sens reclamanta a constituit în favoarea pârâtei o garanție reală imobiliară (ipotecă) de rang I, imobil care a fost asigurat conform pct. 7 lit. b din condițiile speciale ale Convenției, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art. 11 din Regulamentul BNR nr. 5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat. Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în conformitate cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art. 22 pct.1 din Legea 571/2003 privind Codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite potrivit legilor de organizare și funcționare, de către instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul General ținut de banca națională a României, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice similare).

Mai mult, pârâta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.

Chiar dacă pârâta bancă avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul.

Banca a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamantei, cu toate că aceasta a suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Sub acest aspect, nu există o explicație rezonabilă a comerciantului, în concordanță cu prevederile contractuale, pentru a justifica respectiva clauză.

Și, de asemenea, pentru că a transferat întregul risc contractual pe seama clientului, se poate deduce și reaua credință a băncii la momentul încheierii contractului.

Așadar, se concluzionează că sunt îndeplinite condițiile instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 pentru a considera clauza contractuală în discuție, cuprinsă în contractul inițial de împrumut, ca fiind abuzivă.

Scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit, chiar cu riscul încălcării Legii nr.193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit, tribunalul apreciază ca aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută.

Susținerea că art. 4 al Directivei nr. 93/13/CEE (transpusă de legea 193/2000) a exclus prețul contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin.2, nu este fondată, întrucât comisionul de risc nu face parte din prețul contractului.

Art. 6 din Legea nr. 193/2000 prevede următoarele: clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. Acest art. 6 nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr. 193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Deoarece art. 14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă.

Cererea reclamantei este apreciată întemeiată cu privire la contractul de împrumut inițial încheiat între părți, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

La judecarea cauzei trebuie să se aibă în vedere și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunității Europene articolului 6 din Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art. 6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C-240/98, Curtea a stabilit că art. 6 alin.1 din Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art. 4 al Directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului. Dealtfel, practica Curții Europene de Justiție (C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C-240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

Așa cum s-a arătat mai sus, pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea cumulativă a condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000: 1. aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă; 2. crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; 3. caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.

Nici una dintre aceste condiții nu este îndeplinită în ce privește actul adițional nr. 1.

1. Împrejurarea semnării de către client a actului adițional 1, ulterior încheierii actului inițial de împrumut, presupune implicit negocierea acestuia. Astfel, nu se pune problema aplicării art. 4 al Legii nr. 193/2000, care impune declararea unei clauze ca abuzive condiționat de lipsa negocierii clauzei.

Are semnificația negocierii propriu zise (în sensul ofertei băncii cu privire la actul adițional, trimise în scris clientului, urmate de acceptarea clientului) a acestui act adițional, căci clientul a avut reprezentarea costului total al creditului, așadar a acceptat oferta băncii, chiar în condițiile menținerii comisionului.

Practic, imediat după semnarea actului adițional nr.1, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client, dar nu pentru că s-a redus comisionul, ci pentru că s-a redus dobânda, comisionul fiind și el negociat cu această ocazie și menținut la valoarea inițială. Pentru că a considerat avantajoasă această variantă, a acceptat renegocierea contractului, a semnat actul adițional, fiind conștientă că este în avantaj față de contractul inițial.

Actul adițional în discuție fiind încheiat în timpul derulării contractului de împrumut, consumatorul este un consumator avizat, la momentul modificării de comun acord cu banca a contractului inițial de împrumut având deja în derulare un credit, și apoi, consumatorul în mod evident a încheiat actul adițional în cunoștință de cauză apreciind că oferta băncii era mai avantajoasă din punct de vedere financiar față de contractul inițial.

În acest sens, nu se poate cere constatarea clauzelor din actul adițional ca fiind abuzive în condițiile Legii nr. 193/2000, fiind negociat de bancă și client.

D. o clauză care nu a fost negociată direct și individual cu consumatorul în cauză va fi considerată abuzivă, iar actul adițional a fost negociat, de această dată, comparativ cu momentul semnării contractului de împrumut inițial, consumatorul a avut posibilitatea să influențeze conținutul clauzei.

Trebuia arătat sub acest aspect și că, în chiar cuprinsul actului adițional, se arată că: "Împrumutatul/Codebitorul/Garantul declară că a studiat cu atenție, că a primit toate explicațiile necesare și că a înțeles pe deplin și în mod corect toți termenii și toate condițiile prezentului act adițional la convenție, motiv pentru care de bună voie și fără existența vreunei constrângeri înțelege să procedeze la semnarea acestuia. "

2. Apoi, nici condiția existenței dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților nu există în cazul actului adițional, pentru că imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client, ca urmare a reducerii dobânzii.

Astfel cum s-a arătat mai sus, dată fiind impunerea condiției dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, cazul clauzei abuzive fiind o aplicație particulară a leziunii viciu de consimțământ, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000.

Se poate concluziona că a avut loc regularizarea convențională a contractului de împrumut, constând în validarea actului juridic inițial lovit de nulitate, căruia i s-a adăugat sau complinit un element care îi lipsește, anume restabilirea echilibrului între drepturile și obligațiile părților.

3. În fine, nici condiția relei credințe a băncii la momentul încheierii actului adițional nu este îndeplinită.

Dimpotrivă, din împrejurarea că deși a considerat avantajoasă această variantă a actului adițional, a acceptat renegocierea contractului, a semnat actul adițional, fiind conștient că este în avantaj față de contractul inițial, clientul este cel de rea credință, când, după ce a obținut reducerea dobânzii, implicit a costului total de creditare, vrea acum să ceară în justiție constatarea nulității comisionului de administrare, deci încă o reducere a costului de creditare, chiar dacă, de fapt, a acceptat clauzele cuprinse în actul adițional, după negocierea cu banca a acestuia.

Concluzionând, se reține că:

- sunt îndeplinite condițiile instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 pentru a considera clauza contractuală în discuție, cuprinsă în Contractul inițial de împrumut, ca fiind abuzivă, cu consecința constatării nulității acesteia (în acest sens implicit nulitatea parțială a Convenției inițiale de credit și menținerea celorlalte clauze contractuale), cu consecința că, contractul își va produce, în parte, în continuare efectele între părți;

- Actul adițional nr. 1, prin care părțile au înlocuit denumirea comisionului de risc cu denumirea comision de administrare, păstrând cuantumul comisionului, nu cuprinde clauze abuzive din perspectiva comisionului de risc.

De asemenea, este lipsit de interes capătul de acțiune privind obligarea pârâtelor să pună la dispoziția reclamanților un act adițional la convenție și un nou grafic de rambursare a creditului, deoarece este vorba despre o regularizare a unui act juridic și rămân valabile dispozițiile cuprinse în actul adițional nr. 1, iar un grafic de rambursare a creditului este inutil pentru că nu are valoare juridică, ci doar orientativă pentru părți.

Impotriva sentintei pronuntata de prima instanta au declarat recurs, parata recurenta . si reclamanta G. A..

Prin recursul declarat, parata recurenta ., a solicitat:

1. In principal, in temeiul art. 304 pct. 4 raportat la art. 312 pct.3 din Codul de Procedura Civila, casarea sentinței cu retinere si rejudecand, respingerea actiunii ca inadmisibila, fata de imprejurarea ca legea instituie o procedura speciala, pentru constatarea clauzelor abuzive.

2. In subsidiar, in temeiul art.304 pct.9, coroborat cu art. 304 /1 si art. 312 din Codul de Procedura Civila, modificarea in tot a sentinței atacate si rejudecand respingerea acțiunii ca fiind neîntemeiata.

In ceea ce privește solicitarea principala de la pct.1 din petitul recursului, arata:

Acțiunea directa la instanța este inadmisibila in condițiile in care legea 193/2000 reglementează o procedura speciala cu privire la constatarea clauzelor abuzive in contracte:

ASTFEL,

l.ln materie bancara avem ca reglementare generala dispozițiile OUG.99/2000 privind instituțiile de credit si adecvarea capitalului (lege generala) care reglementează încheierea contractelor de credit precum si regulamentul BNR.

2.In materia verificării respectării dispozițiilor legale precum si cu privire la protejarea intereselor personale ale contractanților, ca lege generala se aplica dispozițiile Codului civil.

3.L.193/2000 in raport cu cele doua legi are caracterul de lege speciala axata pe un domeniu strict de aplicare (verificarea clauzelor abuzive) si prin urmare se aplica in mod prioritar in raporturile dintre comerciant si consumator.

Potrivit Art. 8. - Controlul respectării dispozițiilor prezentei legi se face de reprezentanții împuterniciți ai Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, precum si de specialiști autorizați ai altor organe ale administrației publice, potrivit competentelor.

In urma controlului, procesul verbal, in temeiul art.12 se înaintează instanței care potrivit art.13, dupa verificare pronunța: (1) aplica sancțiunea contravenționala conform art. 16 si dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, in măsura in care contractul ramane in ființa, sau (2) desființarea acelui contract, cu daune-interese, dupa caz.

Art. 14. Prevede ca: - Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești in conformitate cu prevederile Codului civil si ale Codului de procedura civila.

Aceste dispoziții se interpretează in sensul (1) deschiderii caii la o acțiune directa îndreptata împotriva comerciantului doar dupa constatarea incalcarii prevederilor L.193/2000 (fapta prejudiciabila) si doar pentru prejudiciul cauzat, care la momentul promovării acțiunii trebuie sa fie, cert lichid si exigibil, adică o veritabila acțiune in răspundere contractuala, dispozițiile legale(L.193/2000) nedand posibilitatea instanței de judecata, pe cale directa a analiza si anula parti din contract, sau (2) pe cale incidentala conform dispozițiilor codului de procedura civila, prin intervenție accesorie in cauza in care se verifica legalitatea procesului verbal încheiat de organele abilitate de lege, respectiv ANPC.

Argumentele anterioare sunt susținute si de dispozițiile l.296/2004 codul consumului, aplicabile in prezenta cauza, care stabilesc in :

Art. 1

Prezenta lege, denumită în continuare Codul, are ca obiect reglementarea raporturilor juridice create între operatorii economici și consumatori, cu privire la achiziționarea de produse și servicii, inclusiv a serviciilor financiare, asigurând cadrul necesar accesului la produse și servicii, informării lor complete și corecte despre caracteristicile esențiale ale acestora, apărării și asigurării drepturilor și intereselor legitime ale consumatorilor împotriva unor practici abuzive, participării acestora la fundamentarea și luarea deciziilor ce îi interesează în calitate de consumatori.

IAR IN ART.85 STABILEȘTE IN CONCRET CA:

[1) Acțiunile de control și supraveghere a pieței sunt efectuate de personalul împuternicit al autorităților publice centrale și teritoriale cu atribuții în domeniul protecției consumatorilor, conform competențelor specifice.

[2) Personalul prevăzut la alin. [1] este autorizat să facă copii de pe materialele și documentele care au legătură cu obiectul controlului și care se află în posesia celor inspectați și să solicite referințe despre acestea, numai dacă s-a constatat o abatere de la lege.

In ceea ce privește solicitarea subsidiara de la pct.2 din petitul recursului, arata:

In ceea ce privește solicitarea subsidiara de la pct.2 din petitul recursului, arata:

I. Potrivit art.4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

A..2 al aceluiași articol prevede că o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fară a da posibilitatea consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformuiate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți, pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Astfel, pentru a se reține caracterul abuziv al unei clauze contractuale este necesară îndeplinirea cumulativa a următoarelor condiții: clauza să nu fi fost negociată direct și să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, contrar cerințelor bunei-credințe.

Pentru a se putea trece însă la analiza caracterului eventual abuziv al clauzelor mai sus menționate se impune o analiză a prevederilor care exceptează anumite prevederi contractuale de la controlul caracterului abuziv.

La art.4 alin.6 din lege se prevede că „Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil". ASPECT RESPECTAT DE CĂTRE BANCA.

ASTFEL CA, clauzele referitoare Ia dobânzi și comisioane sunt elemente care determină costul total al creditului și împreună cu marja de profit formează prețul contractului, iar aprecierea asupra caracterului abuziv al clauzelor, potrivit normelor de drept naționale și comunitare, nu poate privi nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, în raport cu serviciul furnizat, cu condiția ca aceste clauze să fie clar și inteligibil exprimate.

Riscul de credit este în strânsă legătură cu riscul de diminuare a valorii creanței, riscul contrapartidei, riscul de poziție, riscul de decontare, riscul valutar, riscul de marfa, riscul reputațional și riscul operațional, cum sunt acestea reglementate de art. 126 alin.) din

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr,99/2006 privind instituțiile de credit și ad capitalului.

Din această perspectivă, instituțiile de credit trebuiau să dispună de un nivel al fondurilor proprii, care să se situeze în permanență cel puțin la nivelul cerințelor de capital stabilite pentru acoperirea acestor riscuri.

Comisionul de risc avea rolul de a acoperi prima de risc asociată finanțării unui anumit client de către instituția financiară, el constituie un element al prețului și, în speță, prevederea perceperii acestui comision a fost clară și fară echivoc, fiind însușită de consumatori, prin semnarea contractului și a planului de rambursare care face parte integrantă din contract, devenind potrivit art.969 Codcivil, lege între părți.

Consumatorii nu au fost obligați să se supună unor condiții contractuale despre care nu au avut posibilitatea de a lua la cunoștință la data semnării contractului, fiind în posesia tuturor datelor care pot avea efect asupra întinderii obligațiilor acestora, au avut conturata cererea de creditare sub aspectul întinderii obligațiilor asumate,obiect(suma ce urma a fi contractata), durata, nivel al ratei(costul creditului) astfel ca, atât comisionul de risc, cât și dobânda, ca și componentă a prețului creditului sunt exceptate, în speță, de la controlul caracterului abuziv, potrivit art.4 alin.6 din Legea nr. 193/2000, întrucât clauzele referitoare la aceste elemente ce definesc obiectul principal al convenției de credit, respectiv prețul serviciului de finanțare, sunt exprimate fară echivoc, în mod clar, în așa fel încât sa conducă la concluzia că, la momentul acordului de voință, consumatorilor nu le-a fost ascunsă inserarea lor în cuprinsul convenției, iar termenii utilizați pentru stipularea lor au fost pe deplin inteligibili, clari, limpezi, accesibili și apți de a fi înțeleși cu ajutorul gândirii logice.

I. Nu ne aflam in prezenta unui contract de credit/act adițional, care sa conțină clauze abuzive !!

Art.1 alin.1 din Legea 193/2000 prevede ca :" Orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate." Prin acest text legal, legiuitorul a stabilit întinderea, sfera si persoanele cărora li se adresează legea, de la bun început facand o diferențiere intre persoanele care au respectiv nu au cunoștințe de specialitate. deasemenea nu putem afirma ca, consumatorii cu antecedente in creditare intra in categoria consumatorilor care nu beneficiază de cunoștințe de specialitate, aceștia având experiența creditelor anterioare atat in ceea ce privește modul de negociere cu banca cat si cu privire la înțelegerea contractului de credit.

In sensul celor de mai sus, constatând ca produsul contractat reprezintă refinantare credit anterior, solicita respingerea acțiunii pe fond ca netemeinica deoarece :

a. consumatorul este un consumator avizat, la momentul contractării produsului avea deja in derulare un credit, si

b. consumatorul in mod evident a încheiat contractul in cunoștința de cauza apreciind ca oferta bancii(care includea si comisionul de risc) la momentul încheierii contractului era mai avantajoasa din punct de vedere financiar, fata de cea a pieței, factor determinant in incheierea contractului( art.4 alin.5 lit.b din L. 193/2000), împrumutul corespunzând satisfacerii dorintei(acoperirea unor cheltuieli personale), nevoii(de a obține banii in scopul satisfacerii dorinței) si necesitatii( de a plați o rata mai mica decât era pe piața) consumatorului, la momentul perfectării, astfel ca in prezent nu poate invoca prevederile L.193/2000.

c. nu s-a dovedit dezechilibrul semnificativ dintre drepturile si obligațiile pârtilor, creat de clauzele contractuale.

Astfel, conform art.4 din L.193/2000, reclamantul nu a dovedit, iar prima instanta nu si-a întemeiat sentinta, pe nici un argument care sa releve dezechilibrul semnificativ creat prin clauzele defăimate intre drepturilor si obligațiile pârtilor, astfel: "O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților."

Interpretând contractul in litera si spiritul legii, se observa ca de la bun inceput legiuitorul a reglementat doar situațiile in care se creează un dezechilibru, in alte condiții, clauzele chiar si ne­negociate nu pot fi declarate abuzive.

In atare condiții, este evident ca in prezentele cauze, sarcina probei dezechilibrului creat revenea reclamantului, care nu a administrat nici o proba in acest sens, la dosar neexistand nici un document care sa ateste dezechilibrul si care sa poată fi apreciat de instanta atunci cand evaluează contracul. De altfel, nici instanța de judecata nu poate face trimitere la vre0 proba certa in acest sens, motivarea rezumandu-se la o reluare automata din alte sentințe a argumentelor, la nivel teoretic. Nu se poate accepta ca . sa consideram ca sentința este temeinica si legala, cata vreme in dosar nu s-a făcut dovada certa a creerii dezechilibrului semnificativ intre drepturile si obligațiile partilor.

Întrebarea fireasca care se pune, la ce s-a raportat, in concret, instanța fondului cand a constatat aceasta disproporție; in raport cu ce s-a stabilit disproportia ?

In ceea ce privește comisionul de risc este a se retine, ca:

Banca, instituție de credit fiind, are oligatia de a-si constitui provizioane de risc la nivelul BNR, pentru fiecare credit acordat.

De asemenea, prin contractul de credit părțile isi asuma obligații reciproce, neindeplinirea lor putând crea pagube in patrimoniul fiecăruia dintre cocontractanti.

Astfel, in derularea contractului de credit, dupa punerea la dispoziție a sumei creditate riscul total al derulării acestuia este in totalitate in sarcina finanțatorului dupa cum urmează:

1. in situația in care consumatorul nu isi îndeplinește obligația contractuala de refacere anuala a poliței de asigurare a bunului adus in garanție, banca este obligata la imobilizarea unei sume echivalente cu creditul acordat, la bnr, cu titlu provizion de risc, pana ce persoana creditata isi îndeplinește obligația de plata,

2. valoarea bunului adus in garanție se devalorizează prin exploatare. Acesta este un risc de expunere al băncii. Astfel, prin HG.2139/2004 pct.1.6.1 se stabilește ca perioada normala de funcționare a unui imobil cu destinația locuința 40-60 ani. Creditul acordat este pe o perioada de 25 ani( in unele cazuri peste aceasta perioada) ceea ce înseamnă ca numai din deprecierea legala, bunul luat in garanție la ajungerea la termen are o valoare diminuata in medie cu 40% procent ce nu este, acoperit de comisionul de risc pentru a putea aprecia in concret ca acesta produce un dezechilibru contractual major.

D. luând spre analiza cele doua aspecte certe invocate putem trage concluzia justei includeri pe costuri a comisionului de risc care din punct de vedere al unității bancare reprezintă un cost justificat si care in contextul obligațiilor reciproce asumate de parti, a timpului indelungat de rambursare, a bunului finanțat nu produce un dezechilibru semnificativ in contract cu atat mai mult cu cat rata contractului este mai mica decât rata contractului refinantat. De altfel, P. S. Royer [Rover, 2000] în lucrarea Project of Risk Management definea conceptul de risc ca fiind evenimentul viitor posibil, a cărui apariție va afecta obiectivele proiectului din punct de vedere al costului, programului calendaristic sau din punct de vedere tehnic.

Exemplu: daca dupa un număr de ani de la data acordării creditului, consumatorul nu mai restituie imprumutul se implineste riscul de credit atat din punct de vedere al costului (nu se restituie sumele asumate prin contract), cat si al programului calendaristic -banca lucrează in aceasta activitate cu previziuni, creditarea facandu-se din surse atrase (depozite de la populație) si refinantari cu scadente la anumite termene având costurile lor previzionate si care in cazul dat in exemplu, precum si in situația de fata, ar conduce la o instabilitate atat in ceea ce privește respectarea obligațiilor băncii fata de persoanele fizice deponente cat si fata de refinantatori, aspect ce ar putea conduce chiar la faliment.

Conform definițiilor date in OG. 21/1992 prin "costul total al creditului" respectiv "valoarea totala plătibila de consumator " se înțelege:

24. costul total al creditului pentru consumator - toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele si orice alt tip de costuri pe care trebuie sa le suporte consumatorul in legătura cu contractul de credit si care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale; costurile pentru serviciile accesorii aferente contractului de credit, în special primele de asigurare, sunt incluse, de asemenea, in cazul in care obținerea creditului sau obținerea acestuia potrivit clauzelor si condițiilor prezentate este condiționata de încheierea unui contract de servicii;

25. valoarea totala platibila de consumator - suma dintre valoarea totala a creditului si costul total al creditului pentru consumator;

iar la art.9 indice 3 litera b din același act normative se prevede ca:

"b) dobânzile, precum si toate comisioanele, taxele, tarifele, spezele bancare sau orice alte costuri aferente acordării si derulării contractului, respectiv aferente unor servicii in privința cărora consumatorul nu dispune de libertate de alegere vor fi menționate in contract, fara a se face trimiteri la condiții generale de afaceri ale furnizorului de servicii financiare, lista de tarife si comisioane sau orice alt înscris;"

Or, din conținutul contractelor rezulta ca recurenta si-a îndeplinit obligațiile legale in sensul menționării acestora in contract, explicit, consumatorii la momentul semnării știind si asumandu-si condițiile contractului.

Sustine recurenta ca instanta fondului nu si-a motivat in nici un fel, in concret hotararea, neexistand nicio proba concludenta care sa permita admiterea actiunii, ce se impune a fi respinsa ca netemeinica.

Reclamanta intimata nu aa depus intampinare, insa prin concuziile scrise formulate a solicitat respingerea recursului paratei banca.

Impotriva sentintei pronuntata de prima instanta a declarat recurs si reclamanta B. I. L., solicitand in temeiul prevederilor art. 304 pct. 9, 304/1 din Codul de procedura civila, modificarea în parte a Sentinței civile nr. 5345/2012 în sensul admiterii în întregime a acțiunii formulată de reclamantă.

Cu cheltuieli de judecată.

In ceea ce privește hotărârea instanței de fond, aceasta este dată cu aplicarea greșită a legii pentru următoarele motive:

Apreciaza că în mod greșit instanța a admis excepția prescripției dreptului material al reclamantei de a solicita restituirea sumelor achitate cu mai mult de trei ani în urmă de la data introducerii acțiunii, și a obligat pârâtele să plătească reclamantei contravaloarea comisionului de risc și a comisionului de administrare doar începând cu data de 30.08.2009 și până la 30.08.2012 la care se adaugă suma aferenta perioadei 30.08._12, data pronunțării sentinței.

In această ordine de idei, Tribunalul A. în chestiuni similare a reținut în mod judicios că "de esența nulității este faptul că produce efecte retroactiv, (diferențierile cu privire la efectele desființării unui contract fiind relevante în materia rezilierii și a rezoluțiunii), astfel că, nulitatea unor clauze contractuale afectează voința juridică din momentul asumării lor și încheierii contractului, potrivit principiului quod nullum est nullum producit efectum".

Astfel că, în ceea ce privește solicitarea privind restituirea sumelor de bani cu titlu comision de risc și administrare, aceasta nu poate fi privită ca o acțiune în pretenții de sine stătătoare, cel puțin prin prisma prescripției, restituirea astfel cum a fost solicitată fiind efectul direct al nulității absolute solicitată a fi constatată în petitul I al acțiunii.

Nicio normă legală nu permite prescripției să limiteze ca întindere în timp efectele nulității absolute, efecte ce nu pot fi decât absolute, context în care, reclamanții sunt îndreptățiți la restituirea tuturor sumelor de bani achitate în baza unor clauze constatate ca fiind abuzive și nule.

In literatura juridică o definiție corectă și completă a nulității este dată de Gh. B., I. D. și G. B., în a căror opinie, "nulitatea este sancțiunea de drept civil care lipsește actul juridic civil de efectele contrare normelor juridice edictatepentru încheierea sa valabilă"

Efectul nulității se exprima în adagiul "quod nullum est, nullum producit effectum așadar, ceea ce este nul nu produce efecte. Această regulă operează pe deplin prin aplicarea principiilor efectelor nulității: retroactivittea nulității și restabilirea situației anterioare - restitutio in integrum - adică restituirea prestațiilor efectuate în temeiul clauzelor constatate ca fiind nule.

Instanța de fond reține tangențial aceste principii, dar în cele din urmă " constată prescris dreptul material al reclamantei de a solicita restituirea sumelor achitate de către aceasta cu titlu de comision de risc pentru perioada 19.09._09", fără a motiva însă hotărârea sub acest aspect.

Față de aspectele arătate anterior, apreciaza că un eventual drept de creanță nu poate exista asupra sumelor de bani cu titlu de comision de risc și administrare înainte de constatarea caracterului abuziv și a nulității absolute a clauzelor în baza cărora aceste comisioane au fost plătite.

Astfel, capătul de cerere vizând restituirea este subsecvent petitului prin care se solicită constatarea nulității absolute parțiale și poate fi soluționat, numai și numai după soluționarea primului petit vizând nulitatea absolută.

în această ordine de idei, respectând ordinea firească a soluționării capetelor de cerere, este evident că dreptul de creanță asupra sumelor de bani ce se cer a fi restituite se naște abia odată cu soluționarea primului petit și deci odată cu constatarea nulității absolute a acestor clauze, acesta fiind de fapt momentul din care începe să curgă și termenul de prescripție.

Față de cele arătate consideră că instanța de fond greșit a admis doar în parte acțiunea formulată de reclamantă.

Solicită admiterea recursului așa cum a fost formulat, modificarea în parte a sentinței recurate, în sensul admiterii în întregime a acțiunii reclamantei, pentru motivele arătate și obligarea recurentelor pârâte la plata cheltuielilor de judecată, atât în fața instanței de fond cât și în prezentul recurs.

Referitor la recursul declarat de reclamanta G. A., instanta de control judiciar retine ca, inregistrat fiind la data de 16.04.2013, in conditiile in care sentinta i-a fost comunicata reclamantei la data de 20.03.2013, recursul este tardiv, fiind formulat peste termenul de decadere defipt de legiuitor prin art. 301 din Codul de Procedura Civila 1865, ultima zi in care acesta putea fi inregistrat fiind 05.04.2013.

Pentru cele ce preced, va admite exceptia tardivitatii recursului si-l va respinge ca tardiv.

Prin intampinarea formulata, reclamanta a solicitat respingerea recursului bancii, invederand in esenta urmatoarele:

Aceasta acțiune directa este permisa de prevederile art. 14

din Legea 193/2000 si pe cale de consecința este admisibila. Pentru aceste motivenupotfi acceptate argumentele de drept invocate de recurenta conform căroracuprioritatetrebuiau sesizate organele abilitate de preved. Art. 8 din legea speciala.

Cererea subsidiara de admitere a recursului, fundamentata pe netemeiniciasoluției de admitere a acțiunii introductive, o considera neintemeiata reiterandu-se aspecte ridicate in fata

instanței de fond si care privesc respectarea art.4 din legea 193/2000.

In fapt, pentru a determina daca o anumita prevedere contractuala reprezintăoclauza abuziva, se impune a fi verificata existenta condițiilor instituitedeart.4alin.1dinLegea nr. 193/2000.

Astfel, o prima condiție face referire la caracterul nenegociat al clauzei, aspectdefinit de al. al doilea al art. 4 din lege, respectiv clauza sa fie inserata incontractfaraoprealabila posibilitate de negociere directa. Cea de-a doua condițieesențialasereferalacreearea unui dezechilibru semnificativ intre drepturilesiobligațiilepartilor,prinaceastaintelegandu-se ca unul dintre cocontractanti dobândește un avantaj nejustificat fata de

situația celeilalte parti. In fine, cea de-a treia cerința care trebuie sa coexiste alături decelelalte se refera la caracterul contrar bunei-credinte, aspect ce vizează caracterul loial alcomerciantului si al consumatorului.

Astfel recurenta invoca faptul incheierii contractului intre reclamanta si banca cu respectarea negocierii directe, argumentând acest aspect prin simplul act alsemnăriicontractului de credit. Acest contract de credit, astfel cum a fost considerat si de către instanța de fond, nu este un contract aleatoriu, a cărui natura ar fi justificat inserarea unui commision de risc, ci este un contract cadru, ale cărui clauze sunt prestabilite si neexistand posibilitatea negocierii lui, ci doar opțiunea de a adera la acesta fara echivoc,

deci fara posibilitatea modificarii lui.

Un al doilea aspect invederat instanței de control judiciar il vizează existenta sau inexistenta dezechilibrului semnificativ la care face referire art. 4 din legea consumatorului, condiție apreciata ca fiind indispensabila pentru aprecierea clauzelor atacate ca fiind abuzive.

In acest sens, se argumentează ca se afla in sarcina reclamantei obligația de a face dovada dezechilibrului intre contraprestatiile existente si ca nu exista nicio astfel deprobala dosarul instanței de fond. Or, aceasta discrepanta intre prestații este data tocmaide disproporția vădita de valoare intre acestea si doveditaprininscrisuriledepuseladosarin scop probator, respectiv produsul bancar si prețul acestuia. Tocmai in prețul produsului

este inclus si comisionul de administrare, clauza considerata abuziva datorita insuficienteiclarității cu privire lâ semnificația acesteia, nefiind pe intelesul oricăreipersoanefaracunoștințe secifice domeniului bancar care sunt riscurile punerii creditului la dispoziție.

Nu poate sta in picioare argumentul consumatorului avizat, si pe

cale de consecința lipsa de buna-credinta, deoarece, astfel cum considera si instanțadefond, pe piața bancara, cel puțin la momentele încheierii contractuluisiactuluiadițional,nu exista posibilitatea in mod obiectiv de a modifica in vreun fel conținutul clauzelor

contractuale si nu existau nici alte alternative, deoarece condițiile de credit pe piațaerau in linii generale aceleași, iar la acele momente niciun alt consumatornuputeasa modifice clauzele contractuale indiferent de denumirea băncii.

In niciunul dintre raporturile cu unitatea bancara nu am avut posibilitateareala sa negociez anumite clauze, deoarece contractele mi-au fost prezentate de fiecare

data deja redactate si niciodată nu mi s-a adus la cunostiinta ca am posibilitatea reala de

negociere a vreunei clauze vizând cuantumul dobânzii bancare, penalități sau comisioane.

Aceste aspecte sunt de notorietate si oricine persoana fizica a avut un raportcontractual cu o unitate bancara cunoaște faptul ca discuțiile care se poartacufuncționariibancari vizând incheierea unui contract de credit se refera la condițiile de creditare

respectiv dobânda si rata lunara.

Mai mult, societatea bancara unde a incheiat contractul de credit este doarosucursală fara personalitate juridica sau independenta decizionala si in niciuncaznuarfiavut posibilitatea reala de a negocia vreuna din clauzele de creditare.

Faptul ca a incheiat actele adiționale la contractele de creditare prin care s-a

introdus acel comision de administrare in loc de comisionul de risc, nu poate

concluziona ca a avut loc o negociere cu banca sau ca a fost de acord cu introducerea vreunui comision in deplina cunoștința de cauza, ci doar poate concluziona ca banca a prezentat situația . incat m-a convinscasinguracalepentruoderulare ulterioara favorabila a raportului dintre parti este sa incheie acele acte adiționale

care i i sunt mai favorabile in sensul ca astfel i se reduce dobânda bancara.

Pentru toate aceste aspecte solicita respingerea recursului atat pentru

capătul de cere principal, cat si pentru cel subsidiar.

Verificand sentinta recurata prin prisma motivelor de recurs invocate, cat si din oficiu, potrivit art. 304/1 din Codul de Procedura Civila, instanta de control a retinut urmatoarele:

Instanța de fond a motivat amplu si pertinent, atat in fapt cat si in drept, de ce a apreciat că mai multe clauze din contractul de credit sunt abuzive, acest caracter fiind apreciat ca determinat in esenta, de dezechilibrul semnificativ existent între drepturile și obligațiile părților, în condițiile în care, în cauză este vorba despre clauze contractuale standard preformulate care nu au fost negociate cu reclamantii.

Intrucat atat practica Instantei Supreme cat si practica CEDO, permit o analiza grupata a motivelor de recurs, Tribunalul sintetizeaza in esenta urmatoarele:

Potrivit art.1 alin.1 din Legea 193/2000, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate.

Art.4 alin.1 din același act normativ prevede că o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Actul normativ permite consumatorilor să urmeze procedura sesizării Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, care efectuează verificări și încheie procese verbale prin care consemnează faptele constatate sau să se adreseze organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului civil și ale Codului de procedură civilă.

În prima variantă, textul de lege stabilește prin art.12 că procesul verbal se transmite la judecătoria în a cărei rază teritorială s-a săvârșit fapta sau în a cărei rază teritorială, contravenientul își are sediul.

Potrivit art.13, instanța, în cazul în care constată existența clauzelor abuzive în contract, aplică sancțiunea contravențională conform art. 16 și dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, în măsura în care contractul rămâne în ființă, sau desființarea acelui contract, cu daune-interese, după caz.

În a doua variantă, art.14 prevede că acei consumatori prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor Legii 193/2000 au dreptul de a se adresa organelor judecătorești.

Interpretarea sistematică și logică a textului de lege impune concluzia că rămâne la latitudinea consumatorului dacă optează pentru sesizarea Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, ori se adresează direct instanței de judecată, aceasta cu atât mai mult cu cât practica Curții Europene de Justiție este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

De altfel, dacă voința legiuitorului ar fi fost aceea de a se parcurge în mod obligatoriu procedura prealabilă a sesizării ANPC, anterior sesizării instanței de judecată, cu siguranță actul normativ ar fi prevăzut în mod expres acest lucru.

Așa fiind, contrar apărărilor recurentei, se constată că acțiunea reclamantei este admisibilă.

In plus, astfel cum in mod corect a retinut si prima instanta, practica Curții Europene de Justiție ( C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale, fara a se face vreo distinctie sau limitare la tipul de acte juridice in care poate fi analizat chiar si din oficiu caracterul abuziv al acestor clauze.

Instanța de judecată a fost sesizată pentru aplicarea dispozițiilor Legii 193/2000, cu privire la mai multe clauze din contractul de credit bancar încheiat între reclamanta și pârâtă, prima instanță retinand in esenta ca abuzive clauzele contractuale a căror anulare s-a solicitat de reclamanta atât raportat la legislația națională cât și la cea comunitară.

Apoi, raportat la criticile de recurs formulate, instanta de control judiciar retine ca, in sprijinul ideii ca sanctiunea clauzelor abuzive este nulitatea absoluta, in afara de dispozitiile exprese din art. 13-14 din Legea nr.193/2000 mai poate fi retinut si ca stipularea de clauze abuzive in contractele de consum se asociaza ideii de rea-credinta, care poate fi calificata drept cauza ilicita, sanctionata cu nulitatea absoluta; legislatia protectiei consumatorilor, in ansamblu si, deci, si Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive, ocroteste interesul general al tuturor consumatorilor, adica un interes public si, in baza art.5 cod civil în vigoare la data nașterii raporturilor juridice, judecatorul poate pronunta sanctiunea nulitatii absolute.

Or, instanța de fond a motivat amplu, inclusiv cu referire la legislatia europeana, de ce a apreciat că acele clauze din contractul de credit sunt abuzive, acest caracter fiind determinat de dezechilibrul semnificativ existent între drepturile și obligațiile părților, în condițiile în care, este vorba despre clauze contractuale standard preformulate care nu au fost negociate de pârâtă cu reclamanta.

În speță sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de legislația națională cât și de cea comunitară pentru ca acele clauze să fie considerate abuzive, și anume: să nu fi fost negociate direct cu consumatorul; să fie contrare bunei credinte și prin ele însele, sau împreună cu alte prevederi din contract, să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului.

In acest context, instanta de control judiciar retine, contrar celor sustinute de recurenta, ca reclamanta are calitatea de consumator. Astfel, in practica s-a retinut ca, chiar și în situația în care reclamantii aveau în derulare un credit, aveau antecedente in creditare, acestia nu-și pierd calitatea de consumator și nici nu se pune problema inaplicabilității Legii 193/2000, doar pentru că aceeasi persoana ar mai fi încheiat spre exemplu anterior un alt contract de credit cu o altă bancă, sau au optat pentru refinantarea conventiei de credit.

Potrivit art. 2 litera b din Directiva 93/13, notiunea de consumator cuprinde acele persoane fizice, care actioneaza in scopuri care se afla in afara activitatii lor profesionale.

Ca atare, încheierea anterioară de contracte de credit, nu reprezinta imprejurari de natura a justifica excluderea acestora din sfera consumatorilor; categoria si notiunea de consumator trebuie stabilita in raport cu banca si cu sfera de activitate a bancii si nicidecum in raport cu antecedentele în creditare ale cocontractantului acesteia. O situatie in care un cocontractant, ar putea fi exclus din sfera consumatorilor in raporturile cu banca, ar fi aceea in care, spre exemplu, consumatorul respectiv ar profesa in domeniul bancar, (un ofiter de credite), si deci nu ar fi strain de asemenea contracte a caror incheiere se afla practic in sfera activitatii sale profesionale. A accepta contrariul, inseamna a acredita ideea ca, acea persoana fizica ce are in antecedente incheierea unuia sau mai multor contracte de credit, in calitate de imprumutat, devine deja profesionist in materie, respectiv ca incheierea de contracte de credit in calitate de imprumutat ar intra in sfera activitatii sale profesionale.

Spre exemplu, nici împrejurarea că imprumutatii ar fi încheiat contractul de împrumut, pentru refinanțarea unui alt credit (în condiții mai avantajoase), nu poate fi un argument solid pentru a se ajunge la concluzia că, în fapt, nu mai poate fi analizat caracterul abuziv al unor clauze contractuale. Nici aceasta situatie nu-i poate transforma in profesionisti in materie, cata vreme scopul refinantarii creditului a fost obtinerea unei situatii mai avantajoase pentru ei . si nicidecum acela de a incheia in mod frecvent si cu caracter de repetitivitate asemenea contracte, care sa intre in sfera activitatii lor profesionale, ei nefiind autorizati sa desfasoare asemenea activitati in afara unui cadru legal adecvat.

Mai mult, în relațiile contractuale nu poate fi avut în vedere doar principiul libertății contractuale ci și principiul loialității contractuale, în condițiile în care, în cauză este vorba de un contract cu clauze standard preformulate.

Faptul că reclamanta a cunoscut că va plăti un comision de risc și cuantumul acestuia, nu duce la concluzia că aceasta clauze care-l reglementează este legala și că nu îi pot fi aplicabile dispozițiile Legii 193/2000.

Chiar daca s-ar porni de la premisa că dobânda bancara reprezintă prețul produsului financiar (creditul) si că include în componenta sa, atât costuri cât și profitul băncii, obținerea profitului de către bancă, prin perceperea dobânzii nu se poate realiza însă cu încălcarea legii și în detrimentul intereselor consumatorului ca beneficiar al creditului.

Buna credință a băncii este exclusă, în condițiile in care, prin clauza prevăzută la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției de credit, aceasta a stabilit pur și simplu că, pentru punerea la dispozitie a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului, potrivit modului de calcul si scadentei stabilite in conditiile speciale, însă fără a preciza în concret ce reprezintă acest comision, respectiv care este riscul ce se tinde a fi asigurat prin perceperea lui, și fără a menționa criteriile in funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Legislația română nu interzice existența contractelor de adeziune, însă acest lucru nu presupune în mod obligatoriu că aceste contracte conțin întotdeauna clauze care nu pot atrage incidența dispozițiilor Legii nr. 193/2000. Astfel, cei care își desfășoară activitatea în temeiul acestui gen de contracte, trebuie să se asigure că toate clauzele inserate sunt legale si respecta principiile executării obligațiilor cu buna credința, in sensul reglementat de art. 970 alin. 2 din Codul civil, potrivit căruia, convențiile obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar si la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea, dă obligației după natura sa.

Potrivit doctrinei in materie, teoria impreviziunii își are aplicabilitate în cazul contractelor pecuniare cu executare succesivă sau afectate de un termen suspensiv de executare, atunci când apar împrejurări aleatorii ale căror origini se află în conjunctura economică, mai ales în fluctuațiile monetare. În cazul apariției acestor fenomene economice, în caz de impreviziune este posibilă refacerea echilibrului prestațiilor la care părțile s-au obligat, adică adaptarea clauzelor contractului la noua situație economică și monetară din societate. Această adaptare se poate face pe cale legală prin norme imperative sau convențional, părțile pot face anticipat acest lucru, ca măsură de prevedere, prin clauzele stipulate în cuprinsul contractului.

Referitor la eludarea dispozitiilor art. 969 din Codul Civil, ale art. 4 alin.6 din Legea nr. 193/2000 si ale art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CEE- norme comunitare care trebuie aplicate obligatoriu si cu prioritate dreptului intern, sens in care s-a si impus transpunerea lor, Tribunalul, retine urmatoarele :

In primul rand ,astfel cum s-a mai retinut in cele ce preced, recurenta nu a facut dovada negocierii clauzelor contractuale considerate abuzive, desi sarcina probatiunii-i revenea, potrivit art. 1169 din Codul civil, cu atat mai mult cu cat obligatia de a negocia clauzele respective este una de rezultat si nu de mijloace.

Faptul că astfel cum sustine in esenta, recurenta si-a indeplinit obligatia de a pune de indata la dispozitia consumatorului reclamant, o suma importanta ce urmeaza a fi achitata ., nu inseamna automat ca, riscul contractual apare ca fiind transferat bancii, de vreme ce banca, in aprecierea performantei creditului acordat, si-a instituit garantiile impuse de ea insasi si apreciate ca necesare si suficiente, tocmai in ideea asigurarii indestularii creantei pe care o detine asupra patrimoniului reclamantului debitor.

Ca atare, intervenirea unor situatii neprevazute, trebuie suportate in egala masura de catre partile contractante ale unui contract sinalagmatic si nu poate constitui un motiv care sa transforme obligatiile uneia din partile contractante, in speta reclamantii intimati, . si aceasta tocmai datorita faptului ca in situatia contractelor sinalagmatice, obligatiile corelativ asumate de parti se caracterizeaza prin interdependenta, ceea ce inseamna ca obligatiile uneia din parti, reprezinta cauza juridica a obligatiilor celeilalte parti-aceasta independent de situatiile neprevazute ce pot aparea in perioada derularii contractului, fiind nepermis ca aceste situatii sa transforme contractul dintr-unul sinalagmatic, . accepta contrariul, in sensul ca riscurile care ar putea aparea pe parcursul derularii contractului de credit, sunt in mod natural transferate consumatorilor, iar banca se ocupa de administrarea lor, inca din momentul acordarii creditului si pana la rambursarea integrala, ceea ce i-ar permite perceperea comisionului de risc, ar insemna ca o situatie imprevizibila sa produca efecte si sa destabilizeze doar patrimoniul uneia din partile contractante, in conditiile in care nu suntem in prezenta unui contract aleatoriu. Cata vreme suntem in prezenta unui contract sinalagmatic, cum este cel de credit, riscul de credit, nu poate fi privit si ca atare nici nu poate produce efectele unui factor alea, contractul de credit nefiind unul aleatoriu. Aceasta cu atat mai mult cu cat, potrivit art. 983 din Codul Civil, aplicabil si in materie contractuala, cand este indoiala, conventia se interpreteaza in favoarea celui care se obliga, in speta in favoarea reclamantilor ca titulari ai obligatiei de restituire a imprumutului acordat lor de parata recurenta.

Împrejurarea că reclamanta și-a asumat contractul prin semnătură, contract în care era reglementat comisionul de risc, nu înseamnă automat că raportat la acel contract nu poate fi vorba de un dezechilibru semnificativ, iar acest dezechilibru trebuie raportat la valoarea comisionului.

În speta, pentru a se putea concluziona că o clauză este abuzivă, trebuie analizat obligatoriu și riscul contractului, în condițiile în care, chiar pârâta prin motivele de recurs a susținut in esenta că principala activitate pe care o are o bancă, în momentul incheierii contractului și ulterior, este aceea de a administra posibilele riscuri pe care le-ar putea întâlni până la recuperarea sumelor datorate.

Or, raportat la garanțiile aduse de reclamanta împrumutata, aceasta a suportat inca de la incheierea contractului riscul de credit, prin aducerea drept garantie a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat in favoarea bancii.

Cu privire la necesitatea aplicării dispozițiilor art.969 Cod civil, în sensul că un contract reprezintă legea părților, se impune a se reține că orice contract, la sesizarea uneia dintre părți trebuie interpretat si prin prisma dispozițiilor Legii 193/2000, altfel nu și-ar găsi rostul reglementarea clauzei abuzive prin acest act normativ.

De vreme ce se face vorbire de clauze, fie ele legale sau abuzive, este evident că este vorba de un contract care reprezintă legea părților, însă doar până la punctul în care una din părți „îl denunță” și solicită aplicarea dispozițiilor Legii 193/2000, independent de faptul că acestea sunt inserate în mod clar (cum susține recurenta) în condițiile generale sau speciale ale convenției de creditare.

Faptul că o clauză este declarată abuzivă nu înseamnă că în cauză nu s-a ținut cont de dispozițiile art.982 Cod civil; într-adevăr toate clauzele convențiilor se interpretează unele prin altele, dându-se fiecăreia înțelesul ce rezultă din actul întreg, însă în condițiile în care judecătorul este chemat să aplice dispozițiile Legii 193/2000, este obligat să analizeze fiecare clauză denunțată prin prisma acestui act normativ.

In plus, potrivit art. 969 din Codul Civil, au putere de lege conventiile legal facute, deci nu cele care contin clauze abuzive, sau, contrarii bunelor moravuri, (art. 968 Cod Civil), ori, care nu sunt executate cu buna credinta (art.970 Cod Civil), iar din interpretarea prevederilor art. 970 alin.2 din Codul Civil, instanta de control judiciar retine ca partile- in speta reclamantii intimati, nu pot fi tinuti sa execute mai mult decat echitatea impune raportat la conventia incheiata si natura obligatiilor asumate.

Așa cum s-a arătat anterior, raportat la legislația aplicabilă în cauză cu privire la clauzele abuzive, pârâta recurenta nu se poate apăra în sensul că părțile au cunoscut de la început întinderea obligațiilor asumate.

În mod cert, perceperea comisionului de risc, a constituit un element determinant la formarea voinței pârâtei de a contracta, însă, prin prisma Legii 193/2000 acest aspect este lipsit de relevanță.

În ce privește posibilitatea reclamantei de a nu semna convenția și deci de a se orienta către altă ofertă, pentru considerentul ca, in esenta, banca recurenta nu actioneaza de pe o pozitie de monopol, ceea ce releva un anume grad de informare al consumatorilor cu privire la oportunitatile si beneficiile oferite de incheierea contractelor de credit de tipul celui ce face obiectul prezentului, această împrejurare nu poate fi primita ca un argument solid in sprijinul apararilor paratei recurente, intrucat, în relațiile contractuale nu poate fi avut în vedere doar principiul libertății contractuale ci și principiul loialității contractuale, în condițiile în care, în cauză este vorba de un contract cu clauze standard preformulate.

Ca atare, Tribunalul apreciaza ca fiind de natura evidentei ca, structura de baza a clauzelor contractuale nu se schimba functie de preferintele consumatorilor, printre care si reclamanta intimata, cata vreme modalitatea de acordare si conditiile generale de acordare a unui anumit tip de credit, sunt parte componenta a politicii bancii, dovada in acest sens fiind existenta acelor Conditii Generale ale Conventiei.

Or, daca negocierea Contractului de credit cu fiecare cocontractant imprumutat in parte, si ca atare si cu reclamanta ar fi o chestiune efectiva, atunci, in mod logic nu s-ar mai justifica existenta acelor Conditii generale, la care se face trimitere in contractul de credit si, care, de fapt, sunt impuse de banca consumatorilor, ca parte integranta a contractului de credit, fara distinctie, dupa ce negociaza cu acestia, Conditiile speciale.

Apoi, negocierea efectiva si nu iluzorie, de aparenta si de circumstanta a unui contract, implica negocierea nu numai a Conditiilor speciale ci a intregului contract, astfel ca, ., nici macar nu s-ar mai justifica existenta unor Conditii Generale, ale caror clauze pun la adapost practic banca de orice dezechilibre de natura a-i afecta profitul scontat prin incheierea contractului cu consumatorul.

In esenta, insasi existenta celor doua categorii de Conditii, cele Speciale, despre care se sustine ca sunt negociate si cele Generale, nu echivaleaza negociere, ci, denota ca nu toate clauzele contractului se negociaza, ci, odata agreate Conditiile Speciale, consumatorii, (clientii), practic adera la Conditiile Generale.

Or, notiunile de negociere si respectiv aderare se exclud reciproc.

Din perspectiva celor mai sus expuse se retine ca nici administrarea interogatoriului reclamantei nu s-ar fi dovedit a fi o proba utila si in sprijinul apararilor paratei recurente, fiind evident ca negocierea clauzelor contractului presupune in primul rand si existenta unor clauze contractuale clare si lipsite de echivoc si care sa poata astfel constitui o baza solida pentru negociere, fiind cel putin discutabila posibilitatea negocierii unor clauze interpretabile din punctul de vedere al continutului lor.

Tribunalul mai retine si că, faptul că D. se definește ca fiind costul unui contract, cuprinzând dobânda și comisioanele, nu exclude controlul judecătoresc al clauzelor prin care s-au stabilit comisioane, sub aspectul incidenței dispozițiilor Legii 193/2000.

Separat de acest aspect, se reține că, în fapt, D., exprima sub forma procentuala, costul total al creditului, incluzand atat dobanda cat si comisioanele, însă acest indicator este folosit doar pentru a compara costul creditelor.

Invocarea în apărare a practicii Curții de Justiție a Comunitatilor Europene (CJCE, actualmente CJUE), doar pentru consolidarea câștigurilor obținute în mod abuziv, este lipsită de relevanță, tocmai sub aspectul efectelor pe care le atrage constatarea caracterului abuziv al unor clauze contractuale din perspectiva legislației aplicabile în această materie. Astfel, in mod corect a retinut prima instanta ca este de necontestat că ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract care încalcă prevederile Legii nr.193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului Civil și Codului de procedură civilă. Încheierea unui contract cu încălcarea Legii nr.193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicita/imorala, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului, totala sau partiala, functie de clauzele cu privire la care a fost retinuta cauza ilicita sau imorala.

Revenind la aplicarea prioritara a dreptului comunitar, e de retinut ca in speta, se face o corecta aplicare a prevederilor art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CEE, cata vreme, caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc, se argumenteaza prin aceea ca, acest comision nu este definit si nici nu se mentioneaza criteriile functie de care s-a stabilit procentul comisionului.

In sensul celor de mai sus Tribunalul retine ca art.5 litera a din Conditiile speciale, respectiv art. 3.5 din Conditiile generale, ale contractului de credit ce face obiectul litigiului dedus judecatii, nu ofera o definitie si criterii inteligibile, functie de care se stabileste procentul comisionului de risc. De pilda, art.3.5, inscris in Sectiunea nr.3, intitulata Costuri, din Conditiile generale ale conventiei, face trimitere la Conditiile speciale in ceea ce priveste modul de calcul si scadenta comisionului de risc, care nici macar nu este definit, banca limitandu-se sa mentioneze ca acesta este datorat pentru punerea la dispozitie a creditului si ca se aplica la soldul creditului, care se plateste lunar, pe toata perioada creditului. In ceea ce priveste Conditiile Speciale, referitor la comisionul de risc, acestea stipuleaza doar ca, se aplica in procent de 0,22 %, la soldul creditului, platibil lunar, la scadenta, pe toata perioada de derulare a conventiei de credit. Deci nimic nou sau edificator raportat la informatiile furnizate cu privire la comisionul de risc in, Conditiile Generale.

Or, potrivit art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CE, interdictia de a aprecia caracterul abuziv al clauzelor, se refera exclusiv la cele care sunt redactate in mod clar si inteligibil.Ca atare nu se poate sustine ca in speta se ignora efectul direct al art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CE, astfel ca, chiar daca prin ipoteza, am asista la o transpunere eronata a Directivei in legislatia nationala, datorata eronatei traduceri a textului alineatului nr.2 al art.4 al acesteia, prin art.4 alin.5 al Legii nr. 193/2000, in contextul tuturor celor mai sus expuse, aceasta imprejurare ar fi lipsita de relevanta.

Or, astfel cum s-a retinut in cele ce preced, costul total al creditului, nu poate sa transforme, functie de schimbarile semnificative care ar interveni pe piata monetara, (chiar daca aceste schimbari sunt independente de vointa bancii), contractul sinalagmatic de credit, ., in care factorul alea sa fie tocmai antementionatele schimbari semnificative, in situatia intervenirii carora, banca a vrut sa se puna la adapost, nu printr-o politica bancara si monetara adecvata, care sa fie rezultatul propriilor eforturi si diligente ci, prin inserarea unor clauze care tocmai datorita ratiunii pentru care au fost instituite se dovedesc a fi abuzive pentru consumatori.

Libertatea de exprimare a consimtamantului la incheierea unui contract, nu exclude posibilitatea pentru partea cu privire la care acesta se dovedeste a deveni pagubos, functie de factori independenti de vointa ei, de a cere si obtine constatarea si anularea clauzelor abuzive.

In ceea ce priveste obiectul conventiei, instanta de control judiciar retine ca, in Conditiile speciale ale conventiei, acesta este definit prin prisma: destinatiei creditului, valorii creditului, monedei creditului, perioadei si modului de utilizare a creditului, pentru ca, in Conditiile Generale, creditul sa fie definit ca reprezentand suma principala, (imprumutul), pusa de Banca la dispozitia imprumutatului, in una sau mai multe transe, la termenele si in conditiile stabilite de conventie. Costul creditului primeste o reglementare distincta, la Sectiunea nr.3 din Conditiile Generale, intitulata Costuri, unde de altfel sunt enumerate si definite dobanzile si comisioanele, inclusiv D., comisionul de risc si comisionul de administrare, acesta din urma fiind definit ca fiind perceput pentru monitorizarea de catre banca, a utilizarii/rambursarii creditului acordat, precum si a indeplinirii oricaror alte obligatii asumate de parti prin conventie, cu precizarea ca modul de calcul si scadenta /scadentele platii acestuia se stabilesc in Conditiile speciale.

Or, in conditiile speciale nu se face referire in nici un fel la comisionul de administrare, ceea ce inseamna (prin prisma celor mai sus expuse) ca acesta nu numai ca nu a fost negociat (odata cu asazisa negociere a clauzelor incluse in Conditiile speciale), dar nici macar nu beneficiaza de o definitie a modului de calcul si a scadentei /scadentelor platii, astfel ca, in mod corect a fost înlăturat și comisionul de administrare.

Din cele ce preced, o singura concluzie se degaja, aceea ca, cel putin in modalitatea in care a fost redactat si asumat de banca si imprumutati, contractul de credit in discutie, consacra doua notiuni distincte, aceea de obiect al contractului de credit si aceea de costuri ale contractului, cea de costuri nefiind inclusa in acceptiunea de obiect al contractului, astfel ca, in conditiile in care clauzele contractuale asumate de parti nu fac vorbire si despre notiunea de pret al contractului si cu atat mai mult nu o definesc, parata recurenta nu se poate prevala de existenta unor clauze contractuale exprimate clar si inteligibil, in ceea ce priveste pretul contractului de credit si, ca atare nu poate pretinde nici excluderea clauzelor contractuale referitoare la D., comisionul de risc si comisionul de administrare,(acesta din urma introdus prin actul aditional, prin redenumirea comisionului de risc), de la controlul de excesivitate.

In opinia instantei de control judiciar, exprimata constant in spete similare, consecvent cu cele mai sus expuse, comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat. Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în cf. cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art. 22 pct.1 din Legea 571/2003 privind codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite de instituțiile financiare nebancare înscrise în Registrul general ținut de Banca Națională a României, de instituțiile de plată persoane juridice române care acordă credite legate de serviciile de plată, de instituțiile emitente de monedă electronică, persoane juridice române, care acordă credite legate de serviciile de plată, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice, potrivit legilor de organizare și funcționare. Mai mult pârâta recurenta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, a avut posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului. Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamantilor, cu toate că acestia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Nu poate fi ignorat nici faptul ca Regulamentul BNR nr. 3/2009, nu era in vigoare la data incheierii contractului de credit, data la care, asadar, Regulamentul BNR nr. 5/2002, nu era abrogat.

Apoi, cum in speta este vorba despre eficientizarea unei nulitati partiale, in mod corect reclamanta a solicitat si prima instanta a dispus inlaturarea din contract a acelor clauze nelegale, (nule), datorita caracterului lor abuziv si aceasta cel putin in considerarea faptului ca potrivit principiului quod nullum est nullum producit effectum, efectele nulitatii se produc retroactiv, pana la momentul formarii vointei juridice si nasterii raporturilor juridice obligationale, in timp ce invocata modificare a conventiei de credit ar fi produs efecte doar pentru viitor.

Referitor la efectele nulitatilor clauzelor abuzive retinute de prima instanta, cu opinie majoritara, Tribunalul reaminteste ca, de esenta nulitatii, este faptul ca produce efecte retroactiv, diferentierile cu privire le efectele desfiintarii unui contract fiind relevante in materia rezolutiunii, respectiv rezilierii, aceasta din urma, producand efecte doar pentru viitor, ca sanctiune a neexecutarii culpabile a obligatiilor asumate printr-un contract cu executare succesiva.

Or, nulitatea unor clauze contractuale afecteaza vointa juridica din momentul asumarii lor si incheierii contractului, astfel ca, potrivit principiului qoud nullum est nullum producit effectum, (ceea ce este nul, nici nu produce efecte), in mod corect prima instanta a desfiintat clauzele contractuale a caror nulitate absoluta a retinut-o, astfel cum sunt identificate acestea in dispozitivul sentintei recurate, obligand astfel, paratele sa restituie reclamantei contraprestatiile executate, in baza unor clauze contractuale nule .

Regimul juridic al nulității nu poate opera diferit în cazul băncii, impunându-se anularea retroactivă a clauzelor abuzive chiar dacă prin aceasta se diminuează câștigul acesteia.

Cu o minima diligenta si prudenta, care trebuie sa o caracterizeze ca si comerciant, (actualmente profesionist), Banca trebuia să se asigure că toate clauzele standard preformulate și nesupuse negocierii cu clienții sunt legale, iar în momentul în care a inserat în contracte anumite clauze și-a asumat riscul ca unele dintre acestea să fie declarate abuzive, risc care, in mod evident, nu poate fi transferat consumatorilor, intrucat nemo auditur propriam turpitudimen allegans, (nimeni nu se poate prevala de propria culpa pentru a obtine un folos material ).

Din perspectiva celor mai sus expuse, este evident ca, acelor consumatori prejudiciati de anumite clauze contractuale, dar care si-au executat obligatiile le este recunoscut dreptul de optiune intre: pe de o parte, rezilierea contractului cu daune interese, iar pe de alta parte, executarea lui, dar in conditiile inlaturarii clauzelor considerate abuzive.

Asadar, dispunand restituirea prestatiilor percepute in baza unei clauze abuzive inca din momentul incheirii contractului, prima instanta a facut o corecta aplicare atat a efectelor nulitatii cat si a art. 7 ambele din Decretul nr.167/1958.

Astfel, potrivit art.7 alin.1 din Decretul Lege 167/1958, prescriptia incepe sa curga de la data la care se naste dreptul la actiune.

In speta, petitul pentru privind restituirea sumelor încasate de pârâte, cu titlul de comision de risc, a fost formulat ca un petit subsecvent celui principal ,avand ca obiect constatarea nulitatii absolute a clauzelor privind perceperea comisionului de risc.

Potrivit art. 1886 din Vechiul Cod Civil, in vigoare la data incheierii conventiei de credit, nicio prescriptie nu poate incepe a curge, mai inainte de a se naste actiunea supusa acestui mod de stingere, ceea ce inseamna ca actiunea nenascuta, nu este prescriptibila- actio non natae, non praescribitur.

In esenta, este indiscutabil caracterul prescriptibil al actiunii in restituirea prestatiilor executate in baza unor clauze contractuale nule, insa, trebuie stabilit, prin prisma prevederilor art. 7 alin.1 din Decretul Lege 167/1958, cand anume se naste dreptul la actiunea in restituirea acestor prestatii.

Or, cata vreme restituirea prestatiilor este nu numai un petit subsecvent, dar si un efect al constatarii nulitatii clauzelor contractuale in baza carora au fost executate prestatiile a caror restituire se cere, este evident ca dreptul la actiunea in restituire, ca actiune patrimoniala, prescriptibila in termenul general de prescriptie de trei ani, se naste odata cu constatarea nulitatii absolute a clauzelor respective.

Deci, incepand cu constatarea nulitatii absolute a clauzelor contractuale privind comisionul de risc, se naste si dreptul la restituirea prestatiilor efectuate in baza acelor clauze si tot atunci, incepe sa curga si termenul de 3 ani de prescriptie extinctiva a dreptului material la actiunea in restituirea prestatiilor respective.

Aceasta inseamna ca, timp de trei ani de zile incepand cu data constatarii nulitatii clauzelor in baza carora a fost perceput, (in speta incepand cu data pronuntarii sentintei), reclamanta putea solicita restituirea comisionului de risc.

Or, cata vreme petitul privind restituirea comisionului de risc, a fost formulat ca petit subsecvent, odata cu actiunea principala in constatarea nulitatii absolute, este evident ca nu se poate pune problema prescriptiei extinctive a dreptului material la actiunea in restituirea comisionului de risc.

In fine, astfel cum s-a mentinat in cele ce precd, nu poate fi ignorat nici faptul ca, de esenta nulitatii, este ca produce efecte retroactiv, efecte guvernate si de principiul repunerii partilor in situatia anterioara incheierii actului juridic a carui nulitate a fost constata- restitutio in integrum, ratiunea acestor efecte constand in aceea ca, ceea ce este nul nu poate produce efecte- quod nullum est, nullum producit effectum.

Asa fiind, se impune ca, paratele sa restituie reclamantei contraprestatiile acesteia, executate de ea, in baza unor clauze contractuale nule, inca din momentul executarii primelor prestatii in baza respectivelor clauze, adica inca din momentul incheierii conventiei de credit, intrucat, incepand cu acel moment a fost perceput si comisionul de risc.

Referitor la corecta implementare de catre recurenta parata a dispozitiilor OUG nr. 50/2010, in ceea ce priveste comisionul de risc, Tribunalul retine ca, de vreme ce recursul reclamantei a fost respins ca tardiv, criticile aduse sentintei primei instante in ceea ce priveste modalitatea de solutionare a cauzei sub aspectul caracterului abuziv al actului aditional, exced limitelor investirii instantei de control judiciar, (limine litis), astfel ca nu vor fi analizate.

Ca atare, cate vreme reclamanta nu a solicitat desfiintarea contractului de credit ci doar inlaturarea clauzelor abuzive si restituirea prestatiilor efectuate in baza acelor clauze, rezulta ca prin inlaturarea din conventia partilor a clauzelor privind comisionul de risc, prima instanta nu a facut decat sa modifice- clauzele contractuale in sensul prevederilor art. 13 din Legea nr. 193/2000, fara ca aceasta sa impiedice si obligarea la restituirea prestatiilor efectuate in baza acelor clauze nule, si aceasta intrucat Legea nr. 193/2000 nu s-a dorit a fi si nu poate fi privita ca un act normativ care sa instituie exceptii de la efectele nulitatii, iar raportat la restituirea de catre recurenta a sumelor pretinse cu titlul de comision de risc, nu se poate sustine decat ca pastrarea de catre recurenta a acestor sume, nu este justificata de nici un temei, intrucat aceste sume au fost percepute si primite de la reclamanta in baza unor clauze nule abuzive, nelegale.

Pentru toate considerentele de fapt si de drept expuse, retinand ca este nefondat, in temeiul art. 312 alin.1 din Codul de Procedura Civila 1865, va respinge recursul declarat de banca impotriva sentintei pronuntata de prima instanta.

În temeiul art.274 Cod pr.civilă, raportat la solutia dispusa, cererea paratei recurente- parte cazuta in pretentii - privind obligarea reclamantei intimate la plata cheltuielilor de judecata avansate in cauza, va fi respinsa .

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de recurenta . împotriva sentinței civile nr. 745/2013 a Judecătoriei Alba Iulia.

Respinge cererea recurentei privind acordarea cheltuielilor de judecată.

Admite excepția tardivității recursului declarat de reclamanta G. A. căs. Schuller și respinge ca tardiv recursul declarat de aceasta, împotriva aceleiași sentințe.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 20.11.2013.

Președinte, M. P.	Judecător, B. A. A.	Judecător, C. C.
	Grefier, G. M. P.

Cu opinie separata in sensul admiterii recursului ., modificării în parte a hotararii atacate, admiterii exceptiei prescriptiei dreptului la actiune si respingerii ca prescrisa a solicitarii de restituire a comisionului de risc, aferent perioadei 25.07._09.

Red.ABA/.16.12.2013/Tehnored. ABA/2ex/16.12.2013

Jud. fond. H.D.C.

Opinie separată. DECIZIE Nr. 1439/R/2013 Dosar nr._

Nu am împărtășit opinia majorității membrilor completului și mi-am exprimat părerea în sensul admiterii recursului ., modificării în parte a hotărârii atacate, admiterii excepției prescripției dreptului la acțiune si respingerii ca prescrisă a solicitării reclamantei de restituire a comisionului de risc, aferent perioadei 25.07._09, pentru următoarele considerente:

În ce privește obligarea pârâtelor la restituirea sumelor achitate cu titlu de comision de risc de la data încheierii convenției de credit, se constată că potrivit disp. art. 3 alin. 1 și 12 din Decretul nr. 167/1958, termenul prescripției este de 3 ani, iar în cazul în cazul când un debitor este obligat la prestațiuni succesive, dreptul la acțiune cu privire la fiecare din aceste prestațiuni se stinge printr-o prescripție deosebită, astfel că în mod corect susține recurenta că instanța de fond greșit a respins excepția prescripției formulate de bancă, în condițiile în care nu poate fi obligată la restituirea sumei aferentă perioadei 25.07._09, deoarece dreptul de a solicita restituirea sumelor achitate cu mai mult de 3 ani înainte de data introducerii acțiunii este prescris, și în această situație data introducerii acțiunii fiind data de 21.11.2012, sumele achitate în perioada 25.07._09 sunt prescrise.

Fără îndoială că efectul constatării ca abuzive a unor clauze contractuale, în temeiul Legii nr.193/2000, constă în nulitatea absolută a clauzelor respective, nulitate care subzistă din momentul inserării în contract a acestor clauze, doar dreptul de a solicita constatarea de către instanță a acestei nulități fiind imprescriptibil. Așadar, dreptul subsecvent la restituirea prestațiilor efectuate în temeiul clauzelor nule, fiind prescriptibil, se naște din momentul în care se naște dreptul de a solicita constatarea nulității absolute, respectiv de la data încheierii contractului ce conține clauze abuzive. În consecință, comisionul de risc achitat de către reclamantă cu mai mult de 3 ani anterior sesizării instanței cu solicitarea de constatare a nulității clauzei respective nu mai poate fi recuperat pe cale judiciară, fiind prescris.

Pentru aceste motive am considerat că se impunea admiterea recursului pârâtei . și, ca urmare a admiterii excepției prescripției dreptului la acțiune pentru sumele achitate cu titlu de comision de risc anterior datei de 21.11.2009, respingerea ca prescrise a pretențiilor de restituire a comisionului de risc, aferent perioadei 25.07._09.

Judecător,

C. C.

← Pretenţii. Decizia nr. 1494/2013. Tribunalul ALBA		Alte cereri. Decizia nr. 1503/2013. Tribunalul ALBA →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Pretenţii. Decizia nr. 601/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 506/2013. Tribunalul ALBA Contestaţie la executare. Decizia nr. 1493/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 1494/2013. Tribunalul ALBA Alte cereri. Decizia nr. 1503/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 1131/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 1193/2013. Tribunalul ALBA Ordonanţă de plată - OUG 119/2007 / art.1013 CPC ş.u.. Sentința nr. 66/2013. Tribunalul ALBA