Pretenţii. Decizia nr. 39/2013. Tribunalul ALBA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 39/2013 pronunțată de Tribunalul ALBA la data de 17-01-2013 în dosarul nr. 2767/176/2012
ROMÂNIA
TRIBUNALUL A.
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
DECIZIE Nr. 39/R/2013
Ședința publică de la 17 Ianuarie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE M. P.
Judecător F. M. C. FLORENȚA
Judecător B. A. A.
Grefier M. U.
Pe rol se află soluționarea recursului formulat de pârâta recurentă S.C. V. R. SA împotriva sentinței civile nr.3716/2012 pronunțată de Judecătoria A. I. în dosarul nr._ în contradictoriu cu reclamanții intimați M. T. V., M. M. și pârâta intimată S.C. V. R. SA - SUCURSALA A. I..
Obiectul cauzei: pretenții.
La apelul nominal făcut în ședință publică s-a constatat lipsa părților.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de grefier care învederează că la data de 17.01.2013 recurenta a depus concluzii scrise.
Mersul dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință de la termenul din 10.01.2013 când instanța a amanat pronuntarea.
Încheierea de la termenul din 10.01.2013 face parte integrantă din prezenta decizie.
TRIBUNALUL
Asupra recursului de față:
Prin cererea înregistrată pe rolul Judecatoriei A. I., la data de 19.04.2012, sub dosar nr._, reclamanții M. T. V. și M. M. au chemat în judecată pe pârâtele . și . – SUCURSALA A. I., solicitând instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța:
I. să se constate abuzive și nule clauzele de la pct.5 lit.a din convenția de credit nr._/13.06.2007 încheiat cu pârâtele și pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, referitoare la comisionul de risc transformat ulterior în comision de administrare, prin art.3 pct.5.1 din actul adițional nr.1/ 10.11.2010, apoi prin art.2 pct.5.1 lit.b din actul adițional nr.2/10.11.2010;
II. să se constate abuzive și nule clauzele prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare;
III. să se dispună înlăturarea din convenție și actul adițional a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare;
IV. să fie obligate pârâtele în solidar să restituie către reclamanți sumele achitate cu titlu de comision de risc și administrare, începând cu luna aprilie 2009 până la data introducerii acțiunii în cuantum de 466,49 CHF și în continuare până la restituirea efectivă a acestora, precum și dobânda legală;
V. să fie obligată pârâta de ordin 2 ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a sentinței să pună la dispoziția reclamanților actul adițional la convenție conform sentinței ce se va pronunța și un nou grafic de rambursare a creditului;
VI. cu cheltuieli de judecată conform dispozițiilor art.274 C..
În motivarea cererii, reclamanții au arătat că au încheiat cu pârâta . SUCURSALA A. I. convenția de credit nr._/13.06.2007 având ca obiect credit în valoare de 14.100,04 CHF pentru nevoi personale, cu ipotecă constituită pe imobilul proprietate personală situat administrativ în A. I., ., jud. A., cu o perioadă de rambursare de 300 de luni.
Reclamanții au arătat că, la momentul încheierii convenției de credit, au acționat de pe o poziție inegală în raport cu banca. Contractul este unul de adeziune, clauzele cuprinse de acesta fiind prestabilite de împrumutător, fără a da posibilitatea de a modifica sau a înlătura vreuna din aceste clauze.
S-a arătat de către reclamanți că la pct.5 litera a din condițiile speciale ale convenției și la pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, a fost stabilit comisionul de risc aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadență pe toată perioada de derulare a Convenției de Credit. Comisionul de risc a fost prevăzut în Convenția de credit fără să se specifice ce reprezintă și ce riscuri acoperă acest comision. D. după ce s-a solicitat băncii să înlăture din convenție clauzele privind acest comision, banca a explicat de reprezintă acest comision de risc arătând că este destinat să acopere costul perceput de bancă în legătură cu administrarea riscurilor asumate de bancă prin punerea la dispoziția clientului a creditului, respectiv:
- riscul de credit generat de comportamentul contractual al clientului, modul de îndeplinire de către client, întocmai și la timp, a obligațiilor contractuale, riscul de urmărire, depreciere a garanției, de neîncasare a valorii asigurării în caz de pieire a bunurilor asigurate etc.;
- riscul de piață generat de fluctuațiile de piață ale prețurilor, ale cursului valutar, ale condițiilor de piață privitoare la valoarea bunurilor aduse în garanție și la valorificarea acestora în orice moment pe toată durata convenției, etc.
Reclamanții au considerat că, față de dispozițiile Legii nr.193/2000, clauzele referitoare la comisionul de risc sunt abuzive. Astfel, potrivit art.1 alin.1 din actul normativ antemenționat, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii trebuie să cuprindă clauze clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate. Or, din cuprinsul convenției se constată că terminologia folosită de pârâtă nu este decriptată, nefiind explicitată în cuprinsul Condițiilor generale ale convenției, astfel ca reclamanții să fie în deplină cunoștință de cauză cu privire la motivele pentru care este perceput comisionul de risc. Ca urmare, sub acest aspect, clauzele care stabilesc acest comision sunt abuzive, fiind neclare și echivoce.
De asemenea, reclamanții au considerat că și prin prisma destinației clauzele referitoare la comisionul de risc sunt abuzive, pentru următoarele motive:
1.Riscul de credit nu poate fi luat în considerare ca destinație a comisionului de risc pentru că imobilul adus în garanție este asigurat, banca impunând în convenție asigurarea acestuia de o societate de asigurări agreată de ea, iar polița de asigurare a fost cesionată în favoarea băncii. O altă obligație impusă de bancă a fost ca imobilul adus în garanție să reprezinte 130% din valoarea creditului. Cu privire la riscul pentru conduita culpabilă a clienților, reclamanții arată că acesta nu se justifică, banca beneficiind de o dublă garanție, atâta timp cât, în convenție s-a prevăzut expres că, în cazul în care se achită cu întârziere obligațiile de plată, banca percepe penalități de întârziere, fiind îndreptățită să treacă la executarea silită a garanției imobiliare având drept de ipotecă asupra imobilului adus în garanție. Prin urmare perceperea acestui comision de risc de credit este abuzivă, fiind contrară art.4 din Legea 193/2000.
2.Riscul de piață de care face vorbire banca este suportat exclusiv de consumator întrucât creditul a fost acordat într-o monedă străină, iar banca nu resimte fluctuațiile pieței monetare, ci consumatorii împrumutați, în speță reclamanții.
S-a arătat de către reclamanți că această clauză privind comisionul de risc nu a fost negociată cu aceștia, iar convenția nu conține nici o clauză prin care și reclamanții să fie protejați de acest risc. Conform art.4 alin.1 din Legea 193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.
Reclamanții consideră comisionul de risc ca fiind perceput ca o dobândă ascunsă, clauzele referitoare la acesta sunt neclare și echivoce, nu au fost negociate și creează un dezechilibru semnificativ în detrimentul acestora.
În ce privește comisionul de administrare, introdus de pârâta de ordin 2 prin act adițional, reclamanții au considerat că și acesta este abuziv, nefiind negociat, fiindu-le pus în față pentru a-l semna fără a avea posibilitatea negocierii cuantumului acestuia. Din conținutul actului adițional rezultă că acest comision are aceeași destinație ca și comisionul de risc, respectiv administrarea riscurilor asumate de bancă pentru punerea la dispoziție a creditului. În aceste condiții, este evident că noul comision de risc nu este altceva decât comisionul de risc din convenția inițială, banca operând doar o schimbare formală a denumirii comisionului pentru a-i da o aparență legală, însă dezechilibrul între drepturile și obligațiile părților s-a păstrat în continuare.
Ca o consecință a constatării caracterului abuziv și nelegal al clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare, reclamanții au apreciat că se impune înlăturarea lor din convenția de credit, iar sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare reprezintă o plată nedatorată care, potrivit art.1092 cod civil trebuie restituită. Ca urmare, reclamanții au solicitat obligarea pârâtelor în solidar la restituirea sumelor achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare începând cu luna aprilie 2009 până la data introducerii acțiunii în cuantum de 466,49 CHF și în continuare până la restituirea efectivă a acestora, precum și dobânda legală.
De asemenea, reclamanții au solicitat și obligarea pârâtei de ordin 2 ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a hotărârii ce se va pronunța să pună la dispoziție actul adițional la convenție conform sentinței date și un nou grafic de rambursare a creditului.
În alt motiv invocat de reclamanți în susținerea cererii deduse judecății a fost cel potrivit căruia comisionul de risc, transformat ulterior în comision de administrare, nu face parte din prețul contractului având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002 în vigoare la data încheierii contractului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, reprezentând venituri astfel că nu pot fi percepute de la împrumutat.
Reclamanții au mai arătat că, contractul de credit nu intră în domeniul incidenței excepției de la principiul restitutio in integrum, întrucât nu este un contract cu executare succesivă ci un contract încheiat uno ictu. Astfel, pârâtele și-au executat obligația de a pune la dispoziția reclamanților suma solicitată, iar reclamațiilor le-a revenit obligația corelativă de a achita suma de bani la termenele scadente. Modalitatea convenită de restituire a sumei împrumutate nu schimbă natura juridică a contractului și nici a obligației de restituire, înțelegând prin aceasta o plată în accepțiunea art.1092 cod civil, ca executare voluntară a unei obligații.
În drept, s-au invocat Lg.193/2000, art.274 C. și s-a solicitat judecarea cauzei în lipsă conform dispozițiilor art.242 alin.2 C.. De asemenea, s-a făcut referire la interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunității Europene articolului 6 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art.6 din Legea 193/2000.
S-a anexat acțiunii, în copie: convenția de credit nr._/13.06.2007 – condiții speciale (fl.7-10); condiții generale (fl.11-17), plan de rambursare (fl.18-22), act adițional nr.2/10.11.2010 (fl.23-24). De asemenea, s-a depus împuternicire avocațială (fl.6).
La data de 19.06.2012 pârâta . a depus întâmpinare prin care a invocat excepția inadmisibilității acțiunii ca acțiune directă, iar pe fondul cauzei au solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată (fl.33-36).
Asupra excepției inadmisibilității acțiunii ca acțiune directă, invocată de pârâtă întrucât reclamanții nu au formulat anterior o sesizare către ANPC potrivit Legii 193/2000, prima instanța s-a pronunțat prin încheierea de ședință din data de 20.06.2012, respingând excepția având în vedere dispozițiile art.14 coroborat cu art.8 din Legea nr.193/2000 ce nu impun consumatorilor obligativitatea parcurgerii unei etape premergătoare de sesizare a ANPC, actul normativ lăsând posibilitatea consumatorului de a formula sesizarea ori de a se adresa direct instanței de judecată (fl.39-40).
Cu privire la fondul cauzei, pârâta de ordin 1 a arătat că, clauzele prevăzute la pct.5 lit.a din Condițiile speciale și clauzele prevăzute la pct. 3.5 din Condițiile generale nu sunt abuzive, iar reclamanții le-au cunoscut și acceptat la încheierea contractului.
Pârâta . a arătat că acest comision de risc a fost inclus în D. (dobânda anuală efectivă), reprezintă costul total al creditului și este format din toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul.
Rata anuală a dobânzii comisionului de risc și toate celelalte taxe și comisioane au fost prevăzute distinct în cuprinsul convenției de credit pentru ca reclamanții, în calitate de consumatori, să cunoască din ce este cuprinsă D. care era în valoare de 5,71%. A arătat că clauzele referitoare la comisionul de risc sunt clar precizate și sunt dimensionate în funcție de valori concrete, verificabile și anume la soldul creditului. A mai arătat că reclamanții nu au făcut dovada că acest comision de risc ar fi suferit modificări pe perioada de derulare a contractului, acesta având în continuare aceeași valoare ca la data contractării creditului.
Pârâta . a arătat faptul că art.4 al directivei europene nr.93/13/CEE exclude prețul contractului de la caracterul abuziv. Comisionul de risc este parte integrantă a D. care reprezintă costul total al creditului și este o noțiune acceptată de toate băncile și țările europene. În această situație consideră că instanța de judecată nu poate constata caracterul abuziv al unei clauze care privește o componentă a prețului.
A mai arătat că potrivit art.4 alin.6 din Legea 193/2000, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și cu serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil.
În lipsa dovedirii unei eventuale vicieri a consimțământului reclamanților la data încheierii convenției, trebuie făcută aplicarea principiului conținut de art.959 Cod civil potrivit căruia convențiile legale au putere de lege între părțile contractante și trebuie executate cu bună credință de către acestea.
A mai arătat pârâta . că reclamanții nu au făcut dovada dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pe care îl produc clauzele referitoare la comisionul de risc, mai ales că acest comision face parte din prețul contractului și a fost acceptat la încheierea acestuia.
În ceea ce privește referirile făcute de reclamanți la obligația băncii de a constitui provizioane, care constituie cheltuieli și nu sunt deductibile fiscal, pârâta . a arătat că aceste provizioane se constituie numai în momentul în care împrumutații întârzie în asumarea obligațiilor contractuale de reluare a creditului.
În ceea ce privește constatarea că prin actul adițional banca a modificat în mod abuziv contractul în sensul că a transformat comisionul de risc în comision de administrare, pârâta . a arătat că această susținere este nefondată. Ulterior apariției OUG 50/2010 pentru a pune în acord cu litera legii Contractele, banca a procedat la modificarea contractelor de credit astfel încât ele să fie în concordanță cu dispozițiile acestei noi norme. În acest sens banca a notificat reclamanții cu privire la modificarea Convenției de credit pe care aceștia au semnat-o astfel încât aceasta să aibă conținutul dorit de către legiuitor.
Pârâta . a invocat dispozițiile art.36 alin.1 din OUG 50/2010 potrivit căruia pentru creditul acordat creditorul poate percepe un comision de administrare credit. Iar potrivit alin.3 al aceluiași articol, în cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului.
. a arătat că practic la momentul semnării actului adițional s-a perceput doar comisionul de administrare care este mult diminuat față de comisionul de risc, scăzând de la 0,22% la 0,06%, rezultând clar că a existat o negociere între părți.
În drept, a invocat dispozițiile Legii nr.193/2000, OUG nr.50/2010 și Directiva nr.93/13/CEE.
În cauză s-a administrat proba cu înscrisurile anexate cererii introductive de instanță (fl.7-24) și proba cu interogatoriul reclamanților (fl.46-53).
Prin sentinta recurata, prima instanta a admis în parte acțiunea formulată de reclamanții M. T. V. și M. M. și în consecință:
A constatat abuzive și nule clauzele din convenția de credit nr._/13.06.2007 încheiată între părți în privința următoarelor clauze, pe care le desființează:
- pct.5 lit.a) Comision de risc din Condițiile speciale ale convenției;
- pct.3.5 comisionul de risc din condițiile generale ale convenției;
- art.2 pct.5 lit.b) comision de administrare credit din actul adițional nr.2/10.11.2010.
A obligat pârâtele să plătească, în solidar, reclamanților suma de 466,49 CHF în echivalent în lei la data plății efective, reprezentând contravaloarea comisionului de risc achitat de reclamanți începând cu data de 19.04.2007 și până în aprilie 2012; dar și în continuare, până la data pronunțării sentinței.
A obligat în solidar pârâtele să plătească reclamanților dobânzi legale aferente sumelor pe care le-au plătit cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit până la data restituirii efective.
A obligat pârâta . – SUCURSALA A. I. ca în termen de 30 de zile de la data la care sentința civilă va rămâne irevocabilă să pună la dispoziția reclamanților un proiect de act adițional la convenția de credit și un nou grafic de rambursare a creditului care să fie conforme cu cele dispuse.
A obligat pârâtele să plătească în solidar suma de 3.000 lei în favoarea reclamanților, cu titlul de cheltuieli de judecată.
Pentru a pronunta aceasta solutie, prima instanta a retinut urmatoarele:
În data de 13.06.2007 între părți s-a încheiat Convenția de credit nr._/13.06.2007, conform căreia creditul obținut de reclamanți este de 14.100,04 CHF, rambursabil în 300 de luni de la data tragerii creditului.
Conform dispozițiilor de la pct.3 lit.d din condițiile speciale ale convenție, banca își rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii în cazul apariției unei schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii, cu toate că la pct.3 lit.a se face mențiunea că rata dobânzii curente este de „4,25% p.a - dobândă fixă”.
Potrivit pct.3.10 din secțiunea Condiții Generale, D. poate fi modificată în condițiile modificării ratei dobânzii, precum și în condițiile prevăzute de Secțiunea 10 „Costuri suplimentare” sau prin acordul părților.
La pct.5 lit.a) din Condițiile speciale ale convenției și la pct.3.5 din Condițiile generale ale convenției s-a stabilit un comision de risc 0,1% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență, pe toata perioada de derulare a Convenției de credit.
Având în vedere data încheierii convenției de credit (13.06.2007) și dispozițiile art.3 din Legea nr.71/2011, în cauză sunt aplicabile dispozițiile Codului civil din 1864, dispoziții legale la care instanța va face referire în prezenta hotărâre.
Contractele legal făcute au putere de lege între părți ceea ce înseamnă ca legea recunoaște forță deplină doar contractelor legale făcute (art.969 C.civ.).
Așa cum rezultă din art.948 Cod civil, condițiile esențiale pentru validitatea unei convenții sunt: capacitatea de a contracta, consimțământul valabil al părții care se obligă, un obiect determinat și o cauză licită.
Conform art.968 din Codul civil cauza este nelicită când este prohibită de legi și când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.
Contractul de credit în speță este un contract sinalagmatic. Cauza unui astfel de contract este formată din două componente și este diferită pentru cele două părți care contractează. Astfel, pentru bancă, cauza proximă sau scopul imediat o reprezintă restituirea împrumutului, iar scopul mediat constă în motivul determinant al încheierii contractului de împrumut, care îl constituie obținerea de profit, așa cum rezultă din însăși întâmpinarea depusă la dosar la filele 33-36.
Pe de altă parte, cauza trebuie să fie licită și morală.Art.966 din Codul civil prevede că obligația nelicită nu poate avea nici un efect, iar art.968 din Codul civil stabilește: „Cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice”.
Conform art.14 din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil si Codului de procedură civilă.
Astfel, încheierea unui contract cu încălcarea dispozițiilor Legii nr. 193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicită, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului.
Din analiza clauzelor contractuale invocate în acțiunea introductivă, raportat la cele arătate anterior, instanța reține următoarele:
Pe de o parte, din punctul de vedere al băncii, scopul mediat al încheierii contractului de credit în speța de față (motivul determinant al încheierii), este obținerea de profit. Însă banca urmărește în prezenta cauză obținerea de profit chiar și cu încălcarea legii.
Astfel, contractul de credit în cauză a fost transformat în mod tacit de bancă într-unul de adeziune, deoarece a constat într-un formular tipizat, ale cărui clauze nu au putut fi negociate de reclamanți, întregul contract fiind impus în forma respectivă de bancă.
Potrivit art.4 alin.1 din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin care a fost transpusă Directiva 84/450/CE, o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legii pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază că acesta a fost prestabilit unilateral de către comerciant.
Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens. Însă în cauză nu s-a făcut dovada că respectivele clauze invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul. Faptul că ambele părți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.
Referitor la prevederile de la pct.3 lit.d) raportat la pct.3 lit.a) ambele din Condițiile speciale ale Convenție, se apreciază de către instanță că această clauză este una abuzivă și trebuie interpretată în favoarea consumatorului, potrivit dispozițiilor art.1 alin.2 din Legea nr.193/2000, în sensul că în caz de dubii asupra unor clauza contractuale acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului. Prin urmare, din moment ce pct.3 lit.a stabilește rata dobânzii curente ca fiind de „4,25% p.a – dobândă fixă”, iar pct.3 lit.d prevede că banca își rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii, aceste clauze, pe lângă faptul că permit băncii să modifice unilateral dobânda fixă, fără a se raporta la niște indici obiectivi de pe piața bancară, trebuie interpretate în favoarea consumatorului, în sensul că dobânda curentă este de „4,25% p.a – dobândă fixă”, ceea ce are ca efect desființarea pct.3 lit.d din Convenție, raportat la pct.3.11 din secțiunea „condiții generale”.
Referitor la comisionul de risc prevăzut la pct.5 din condițiile speciale ale convenției și de pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, acesta s-a stabilit la 0,1% aplicabil soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit.
Instanța apreciază clauzele privind comisionul de risc ca fiind abuzive, în lumina legii, pentru următoarele considerente:
În contract nu se identifică suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție. Pârâta înșiră în întâmpinare o . cazuri ce ar putea fi tot atâtea riscuri, însă acest lucru se face doar acum, în fața instanței de judecată și nu cu ocazia încheierii contractului.
Pe de altă parte, întrucât reclamanții au adus garanții pentru executarea contractului, comisioanele de risc nu se mai justifică. Reclamanții au constituit în favoarea pârâtei o garanție reală imobiliară (ipotecă) de rang I, conform pct.7 a-d din condițiile speciale ale Convenției, imobil ce a fost asigurat conform pct.7 lit.d din condițiile speciale ale Convenției, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.
Ca urmare a analizării scadențarului plăților, instanța constată că acest comision de risc se ridică la un total de 2.489,29 CHF. Raportat la suma împrumutată comisionul de risc reprezintă aproape 5,66 %. Astfel că se poate reține că plățile cu acest titlu reprezintă o sumă disproporționat de mare față de suma împrumutată, iar în plus, se poate observa că acest comision de risc alături de debitul principal de 14.100,04 CHF și de dobânda încasată de 8.915,69 CHF îi obligă pe reclamanți să restituie dublul sumei împrumutate, mai exact se împrumută 14.100,04 CHF și se restituie 25.505,02 CHF, la care se mai adăuga și devalorizarea monedei naționale raportat la suma împrumutată. În acest fel, la final, reclamanți urmează să plătească aproape de două ori suma împrumutată.
Legea nr.193/2000 prevede la art.6: clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. Așadar acest articol nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr.193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.
Art.14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă, astfel că instanța apreciază că cererea reclamanților este întemeiată, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.
Se va avea în vedere la judecarea cauzei și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunitarii Europene articolului 6 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art.6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98, Curtea a stabilit ca art.6 alin.1 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.
Având în vedere cele arătate anterior, instanța apreciază că aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută, deoarece scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit, chiar și cu riscul încălcării Legii nr.193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit.
Referitor la susținerea pârâtei cu privire la determinarea economică a ratei dobânzii, instanța apreciază ca nefiind utile aceste susțineri în soluționarea prezentului litigiu, din moment ce clauzele ce stabilesc rata dobânzii trebuie interpretate în favoarea reclamanților, pentru motivele arătate anterior. Altfel s-ar nesocoti principiul fundamental al previzibilității obligațiilor contractuale asumate de reclamanți.
Nu se contestă în prezenta cauză că pârâta a stabilit unilateral dobânda fixă, ci se contestă doar posibilitatea modificării cuantumului acesteia în mod unilateral de către bancă, fără acordul reclamanților și fără a se stabili măcar criteriile în funcție de care ar putea opera această modificare.
Nu s-a făcut în cauză dovada negocierii, în sensul celor anterior expuse. Pe de altă parte pct.1 a) din Anexa la Legea nr.193/2000 care dă dreptul de a modifica unilateral clauzele contractului (dacă există o motivație întemeiată), nu se poate aplica atunci când este stabilită în cuantum fix, ci doar în situația în care dobânda stipulată ar fi variabilă.
Nu este fondată susținerea potrivit căreia art.4 al Directivei nr.93/13/ CEE (transpusă de Legea 193/2000) a exclus prețul contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin.2, întrucât comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat.
Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în conformitate cu regulamentul BNR nr.5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art.22, pct.1 din Legea nr.571/2003 privind Codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite potrivit legilor de organizare și funcționare, de către instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul general ținut de Banca Națională a României, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice similare).
Pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, pârâta avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului. Chiar dacă pârâta ar fi avut obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamanților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost și asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.
Chiar și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, instanța apreciază că el nu este supus excepției prevăzute de art.4 al Directivei nr.93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.
Sumele achitate cu titlu de comision de risc reprezintă o plată nedatorată, ce stă ca temei al restituirii prestațiilor bănești. Contractul încheiat între părți nu intră în domeniul incidenței excepției de la principiul restitutio in integrum, contractul de credit nefiind un contract cu executare succesivă, ci unul cu executare uno ictu. Astfel, pârâta și-a executat obligația de a pune la dispoziția reclamanților suma solicitată, reclamanților revenindu-le obligația corelativă de a achita suma de bani la termenele scadente. Astfel că modalitatea convențională de restituire a sumei împrumutate nu schimbă natura juridică a contractului și nici a obligației de restituire, înțelegându-se prin aceasta o plată în accepțiunea dispozițiilor art.1092 C.civ., ca executare voluntară a unei obligații.
Instanța constată că echivalentul folosinței sumelor acordate prin contract nu este în nici un caz comisionul de risc, ci eventual dobânda care a fost achitată, astfel încât nu se poate vorbi în speța de față de o îmbogățire fără justă cauză a reclamanților. Art.13 din Legea 193/200 invocat de pârâtă nu este aplicabil în cauză, deoarece reclamanții nu au urmat procedura plângerii la autoritatea pentru protecția consumatorilor, ci au optat pentru acțiune în fața instanței, fiind aplicabile deci dispozițiile art.14 din Legea nr.193/2000. Instanța nu poate să stabilească limitele unui nou cadru contractual, deoarece nu i s-a cerut de reclamanți acest lucru, iar în plus practica Curții Europene de Justiție (C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.
Pârâta V. R. SA – Sucursala A. I. (fl.23-24), a comunicat reclamanților actul adițional nr.2/10.11.2010 la contractul de credit_/13.06.2007 în forma propusă de bancă în vederea armonizării contractului de credit anterior menționat cu prevederile OUG nr.50/2010.
Instanța constată că pârâtele, prin acest act adițional, au modificat în mod abuziv și unilateral contractul, în sensul înlocuiri comisionului de risc, prevăzut de pct.5 lit.b din convenția de credit, cu comisionul de administrare credit în cuantum de 0,06%, fără consimțământul reclamanților și profitând de dispozițiile art.95 alin.5 din OUG conform cărora nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute la alin.2 este considerată acceptare tacită.
Conform art.35 al.1 lit.b din OUG 50/2010 cu modificările ulterioare, este interzisă introducerea și perceperea de noi comisioane, tarife sau a oricăror alte speze bancare, cu excepția costurilor specifice unor produse și servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator, neprevăzute în contract, ori care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia. Aceste costuri neprevăzute vor fi percepute numai pe baza unor acte adiționale acceptate de consumator. Sunt exceptate costurile impuse prin legislație.
Conform dispozițiilor art.95 alin.4 din OUG 50/2010 se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele din această ordonanță de urgență. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse de această ordonanță de urgență sunt considerate nule de drept.
Pentru cele ce preced, prima instanța nu poate reține apărarea pârâtei care a arătat că a existat o negociere între părți la momentul semnării actului adițional având în vedere că s-a diminuat cuantumul comisionului de la 0,22% la 0,06 %.
Având în vedere cele arătate anterior, instanța a constatat abuzive și nule clauzele de la pct.5 lit.a din convenția de credit nr._/13.06.2007 încheiat cu pârâtele și pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, referitoare la comisionul de risc transformat ulterior în comision de administrare, prin art.3 pct.5.1 din actul adițional nr.1/10.11.2010, apoi prin art.2 pct.5.1 lit.b din actul adițional nr.2/10.11.2010, precum și clauzele prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare, urmând a dispune înlăturarea acestora.
Față de constatarea unor clauze abuzive, reclamanții au dreptul la restituirea sumelor pe care le-au plătit fără a fi datorate, urmând a fi obligate, în baza art.1092 Cod civil, pârâtele în solidar la restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc și comision de administrare în ultimii trei ani anteriori datei introducerii acțiunii (19.04.2012), respectiv începând cu data de 27.04.2009 până la data pronunțării sentinței. Analizând planul de rambursare a creditului depus la filele 18-22, instanța constată că la rubrica comision de risc sunt menționate sumele lunare ce trebuie achitate cu acest titlu, determinate, astfel încât în perioada 27.04.2009 – 26.03.2012 cu titlu de comision de risc/administrare s-a achitat suma de 466,49 CHF la care se va adăuga suma aferentă perioadei 25.04._12 (data pronunțării sentinței fiind 26.09.2012).
În temeiul art.1088 și art.1084 din Codul civil de la 1864 și văzând dispozițiile art.2 și 3 din OG nr.13/2011 a fi admis și capătul de cerere privind obligarea pârâtelor la plata de dobânzi legale aferente sumei ce a fost plătită cu titlu de comision de risc și comision de administrare până la data restituirii efective.
Cererea de obligare a pârâtelor la restituirea comisionului de risc sau de administrare ce va fi plătit în continuare și după data pronunțării hotărârii a fost respinsă, deoarece hotărârile pronunțate în primă instanță în materie comercială sunt executorii (art.7208 Cod procedură civilă).
Instanța a admis și petitul V și a obligatpârâta . – Sucursala A. I. ca în termen de 30 de zile de la data la care sentința civilă va rămâne irevocabilă să pună la dispoziția reclamanților un proiect de act adițional la convenția de credit și un nou grafic de rambursare a creditului care să fie conforme cu cele dispuse.
A fost respinsă cererea reclamanților cu privire la constatarea abuzivă și nulă a clauzelor art.3 pct.5.1 lit.a din actul adițional nr.1/10.11.2010 prin care s-ar fi transformat comisionul de risc în comision de administrare, atâta timp cât la dosarul cauzei nu s-a făcut dovada încheierii actului adițional nr.1/10.11.2010 la convenția de credit nr._/13.06.2007.
În temeiul art.274 coroborat cu art.277 Cod procedură civilă au fost obligate pârâtele în solidar la plata către reclamanți a sumei de 3.000 lei cu titlul de cheltuieli judiciare reprezentând onorariu de avocat conform chitanței depuse la fila 54 din dosarul cauzei.
Impotriva sentintei pronuntata de prima instanta a declarat recurs parata recurenta ., solicitand modificarea acesteia in sensul respingerii ca nefondata a cererii de chemare in judecata.
1. In primul rand recurenta a sustinut ca, instanța de fond in mod netemeinic a respins excepția inadmisibilității acțiunii pentru nerespectarea procedurii prevăzute de Legea 193/2000.
Invedereaza ca temeiul de drept pe care se bazează prezenta acțiune este Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate intre comercianți si consumatori.
Articolul 8 al acestui act normativ prevede, citam: "Controlul respectării dispozițiilor prezentei legi se face de reprezentanții imputerniciti ai Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, precum si de specialiști autorizați ai altor organe ale administrației publice, potrivit competentelor." Art. 9 precizează ca organele de control efectuează verificări atat la sesizarea persoanelor ce se considera prejudiciate, cat si din oficiu.
De asemenea, art. 11 menționează ca "Organele de control abilitate incheie procese-verbale prin care se consemnează faptele constatate cu ocazia verificărilor făcute, precum si articolele din lege incalcate de comerciant.", urmând ca apoi sa sesizeze instanța de judecata daca in urma verificării se constata încălcări ale legii mai sus menționate.
Conform Legii nr. 193/2000 "Consumatorii prejudiciați prin contracte incheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești in conformitate cu prevederile Codului civil si ale Codului de procedura civila."(art.14).
Așadar, potrivit dispozițiilor Legii nr. 193/2000 intimații ar fi trebuit sa sesizeze Autoritatea Naționala pentru Protecția Consumatorilor, sa urmeze calea procedurii prevăzute la art. 8-14 din legea menționata, iar in cazul in care s-ar fi întocmit un proces-verbal de constatare a unor clauze abuzive in contract, acesta sa fie înaintat instanței printr-o sesizare. Instanța ar fi fost investita cu soluționarea sesizării si ar fi putut constata ca fiind abuzive anumite clauze din contract, urmând ca persoanele prejudiciate -intimații din prezentul dosar- sa fi urmat calea unei cereri de intervenție in acel dosar sau sa formuleze o acțiune separata pentru restituirea sumelor încasate in baza clauzelor care ar fi fost considerate de instanța ca fiind abuzive.
In acest sens menționeaza si poziția prezentata in doctrina juridica de către judecător A. D. B., in lucrarea „Protecția consumatorilor intre intenții si realitate". Autorul arata,: „trebuie menționat faptul că acei consumatori prejudiciați prin încheierea contractelor de credit bancar nu au legitimitate procesuală activă în a solicita instanței de judecată constatarea caracterului abuziv al unor clauze din respectivele contracte, nici pe cale principală, nici pe cale incidentală. D. Comisariatul regional de protecție a consumatorilor are legitimitate procesuală activă în acest sens, întrucât prin procedura reglementată de Legea nr. 193/2000 modificată (art.8-12) s-a acordat un rol, o competentă specială Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor (ANPC). care are atribuția de a verifica în prealabil sesizările primite si a întocmi un proces verbal de constatare cuprinzând semnalări ale încălcării prevederilor legii de către instituțiile de creditare, cu care va sesiza ulterior instanța de iudecată.Consumatorul-parte a contractului de credit bancar are doar posibilitatea sesizării Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor în temeiul art. 9 din Legea nr. 193/2000 modificată".
Subliniaza ca intimații s-au substituit practic organului de control investit de Legea nr. 193/2000 cu autoritatea de a controla convențiile dintre comercianți si consumatori cu privire la legalitatea clauzelor contractual si au formulat prezenta cerere de chemare in judecata. Apreciaza așadar ca acțiunea este inadmisibila si solicita respingerea ei, urmând ca intimații sa formuleze o sesizare către ANPC, potrivit procedurii prevăzute de Legea 193/2000.
2.Apoi, in sustinerea recursului, fundamentat in drept pe dispozitiile art. 304 pct.8 si 9 din Codul de Procedura Civila, recurenta a invederat urmatoarele:
In principal, motivarea instantei pentru declararea abuziva a clauzelor indicate in cererea de chemare in judecata, se bazeaza pe dispozitiile art. 4 din Legea 193/2000, si anume pe faptul ca, clauzele prevazute in contractul de credit nu au fost negociate cu consumatorul, ele creând in detrimentul consumatorului si contrar cerintelor bunei credinte, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligatiile partilor.
In ceea ce privește considerarea contractului de credit ca fiind unul de adeziune si a faptului ca clauzele acestuia nu puteau fi negociate. invedereaza instanței ca recurenta banca, a dat dovada de buna credința prin transmiterea actelor adiționale de implementare a dispozițiilor OUG 50/2010(acte adiționale prin care sunt prevăzuți indici de referința verificabili si cu o variabilitate independenta de voința băncii in funcție de care variază rata dobânzii) si prin introducerea in contractul de credit - condiții generale a art 13.1 care prevede faptul ca " La cererea împrumutatului, banca poate aproba modificarea clauzelor convenției " Deci, in cazul in care împrumutatul ar fi dorit modificarea anumitor clauze contractuale ar fi putut solicita bancii acest lucru, caz in care s-ar fi încheiat un act adițional. Intimații -reclamanți nu au făcut aceasta dovada a faptului ca au încercat negocierea anumitor clauze), acestia solicitând bancii si instanței de judecata, nu modificarea clauzelor contractuale, ci eliminarea in totalitate a acestora.
a) In ceea ce privește clauzele prevăzute la pct. 5.1 lit. a din Condițiile speciale si clauzele prevăzute la pct. 3.5 din Condițiile generale, invedereaza de asemenea ca nu sunt clauze abuzive iar reclamanții le-au cunoscut si acceptat la incheierea contractului.
In primul rand, acest acest comision de risc a fost inclus in D.. D., (dobanda anuala efectiva) reprezintă costul total al creditului si este format din toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele si orice alt tip de costuri pe care trebuie sa le suporte consumatorul. Rata anuala a dobânzii, comisionul de risc si toate celelalte taxe si comisioane au fost prevăzute distinct in cuprinsul convenției de credit pentru ca intimații in calitate de consumatori sa cunoască din ce este cuprinsa D.(dobanda anuala efectiva)
Clauzele referitoare la comisionul de risc sunt clar precizate si sunt dimensionate in funcție de valori concrete, verificabile si anume la soldul creditului. Consideram ca nu se poate susține ca societatea noastră si-a asigurat excesiv riscul la care se supune prin perceperea unei sume de bani lunar, desi imprumutul este acordat in CHF si este ipotecar, deoarece orice moneda si orice activ sunt supuse riscului devalorizării . 300 de luni. Nu este necesar ca suma astfel ceruta sa compenseze o pierdere concreta, fiind legitim pretinsa si păstrata cu simplul titlu de pret al posibilității de pierdere.
Buna credința a societății bancare rezulta si din faptul ca intimații nu au putut face dovada ca acest comision de risc ar fi suferit modificări pe perioada de derulare a contractului, asa incat acesta are valoarea avuta in vedere de către intimați la semnarea contractului, atunci cand au fost de acord cu o dobânda anuala efectiva .
Invedereaza si faptul ca art. 4 al directivei europene nr. 93/13/CEE exclude pretul contractului de la caracterul controlului abuziv. Comisionul de risc este parte integranta a D. care reprezintă costul total al creditului si este o noțiune acceptata de toate băncile si tarile europene. In aceasta situație consideram ca instanța de judecata nu poate constata caracterul abuziv al unei clauze care privește o componenta a prețului.
Sigur ca contractele de credit sunt contracte preformulate(la toate instituțiile bancare), insa convențiile si clauzele menționate in contract nu le-au fost impuse reclamanților, banca nedetinand un monopol pe piața la acordarea creditelor, clienții putandu-se adresa oricărei banei a cărei oferta o considera mai avantajoasa.
Potrivit art. 4 alin. 6 din Legea 193/2000, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de pret si de plata, pe de o parte, nici cu produsele si serviciile, oferite in schimb pe de alta parte, in măsura in care aceste clauze sunt exprimate . inteligibil.
Considera ca in lipsa dovedirii unei eventuale vicieri a consimțământului intimaților la data încheierii convenției, trebuie făcuta aplicare principiului conținut de art. 969 Cod civil potrivit căruia convențiile legal făcute au putere de lege intre părțile contractante si trebuie executate cu buna credința de către acestea.
De asemenea invedreaza faptul ca reclamantii nu au facut dovada dezechilibrului semnificativ intre drepturile si obligatiile partilor, cu atat mai mult cu cat comisionul de risc face parte din pretul contractului si a fost acceptat la incheierea acestuia.
In ceea ce privește referirile făcute de instanța de fond la obligația băncii de a constitui provizioane, care constituie cheltuieli si sunt deductibile fiscal, invedereaza instanței faptul ca, aceste provizioane se constituie numai in momentul in care imprumutatii intarzie in asumarea obligațiilor contractuale de returnare a creditului.
Chiar daca am considera ca acestia sunt deductibile fiscal la calculul profitului impozabil, practic asta ar insemna ca suma din credit nerambursata către banca, ar reprezenta cheltuiala, iar societatea bancara nu ar mai plati impozitul de 16% aferent acestei sume. Constituirea provizioanelor este evident ca nu inseamna recuperarea creditului acordat in caz de nerambursare.
b) In ceea ce privește constatarea ca prin actul adițional societatea bancara a modificat in mod abuziv contractul, in sensul in care a transformat comisionul de risc in comision de administrare, sustine ca este nefondata.
Ulterior apariției OUG 50/2010, pentru a pune în acord cu litera legii Contractele, banca a procedat la modificarea contractelor de credit astfel incat ele sa fie in concordanta cu dispozițiile acestei noi norme.
In acest sens intimații au fost notificați cu privire la modificarea Convenției de credit pe care aceștia au semnat-o astfel incat aceasta sa aiba conținutul dorit de catre legiuitor.
Potrivit art.36 alin. 1 din OUG 50/2010, pentru creditul acordat, creditorul poate percepe un comision de administrare credit. Conform alin. 3 al aceluiași articol, in cazul in care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului.
Dupa cum rezulta din articolele de lege mai sus indicate, clauza privind introducerea unui comision de administrare in cuprinsul unui contract de credit nu poate fi considerata una abuziva.
De asemenea, invedereaza ca in aceasta situație consumatorii au semnat actele adiționale, acceptand astfel si comisionul de administrare, care nu este unul nelegal, ci este un comision prevazut de legiuitor in legislatia in vigoare.
Este absolut firesc ca acest comision sa ramana valabil, atâta timp cat acesta face parte din costul total al creditului adică din D.. In cazul in care acesta ar fi eliminat, s-ar produce un dezechilibru contractual in defavoarea societății bancare, consecința fiind diminuarea semnificativa a D., cu care imprumutatii au fost de acord la semnarea contractului.
Mai mult, din momentul semnarii actului aditional s-a perceput doar comisionul de administrare, care avea o valoare mai mica decat a celui de risc.
A mai invederat recurenta si ca, de vreme ce actele aditionale au fost semnate si acceptate de reclamanti, inseamna ca acestia au acceptat si comisionul de administrare si, iar potrivit art. 35 litera b din Oug nr.50/2010, comisoanele pot fi percepute numai in baza unor acte aditionale acceptate.
c) De asemenea in cazul in care instanța de recurs va considera totuși clauzele atacate ca fiind abuzive, invedereaza ca instanța de fond, a dispus in mod greșit restituirea comisionului de risc incepand cu data de 19.04.2007 si pana in luna aprilie 2012, deoarece reclamanții au solicitat restituirea comisionului de risc din data de aprilie 2009 si pana la data introducerii cererii. Practic instanța a acordat mai mult decât s-a cerut.
d) De asemenea in cazul in care instanța de recurs va considera clauzele atacate ca fiind abuzive, solicita modificarea sentinței atacate, in ceea ce privește cuantumul cheltuielilor de judecata. Instanța a acordat in acest dosar cheltuieli de judecata in valoare de 3.000 lei.
Potrivit art. 274 alin. 3 Cod procedura civila judecătorii au dreptul sa mărească sau sa micșoreze onorariile avocaților, ori ce cate ori vor considera motivat ca sunt nepotrivit de mici sau de mari, fata de valoarea pricinii sau munca îndeplinita de avocat.
In aceasta situație, invedereaza ca valoarea pricinii a fost de 466,49 CHF adică aproximativ de 1.749 lei. Suma acordata ca si cheltuieli a fost de 3.000 lei, adică aproape de doua ori mai mare. De asemenea in cauza au fost doar 3 termene de judecata. Mai mult, . același obiect(dosar nr._ aflat si acesta in recurs) si intre aceleași parti(pentru ca intimații au 3 dosare pe rolul instanțelor de judecata) intimații reclamanți au solicitat suma de 2.000 lei.
Pentru cele arătate solicita modificarea sentinței recurate si cenzurarea cheltuielilor de judecata, raportat atat la valoarea litigiului cat si la munca îndeplinita de avocat.
In drept, principiul aplicabilității directe a Directivei nr. 93/13/CEE, Legea nr. 193/2000, art. 299 și urm: C.proc.civ., precum și celelalte prevederi legale la care am făcut referire în cuprinsul prezentei. Probe: înscrisuri
Reclamantii intimati nu au depus intampinare, insa prin concluziile scrise formulate au solicitat respingerea recursului.
Verificand sentinta recurata prin prisma motivelor de recurs invocate de parata recurenta ., instanta de control judiciar constata ca acesta este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse:
Instanța de fond a motivat amplu si pertinent, atat in fapt cat si in drept, de ce a apreciat că mai multe clauze din contractul de credit sunt abuzive, acest caracter fiind apreciat ca determinat in esenta, de dezechilibrul semnificativ existent între drepturile și obligațiile părților, în condițiile în care, în cauză este vorba despre clauze contractuale standard preformulate care nu au fost negociate cu reclamantii .
Intrucat atat practica Instantei Supreme cat si practica CEDO, permit o analiza grupata a motivelor de recurs, Tribunalul sintetizeaza in esenta urmatoarele:
Potrivit art.1 alin.1 din Legea 193/2000, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate.
Art.4 alin.1 din același act normativ prevede că o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.
Actul normativ permite consumatorilor să urmeze procedura sesizării Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, care efectuează verificări și încheie procese verbale prin care consemnează faptele constatate sau să se adreseze organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului civil și ale Codului de procedură civilă.
În prima variantă, textul de lege stabilește prin art.12 că procesul verbal se transmite la judecătoria în a cărei rază teritorială s-a săvârșit fapta sau în a cărei rază teritorială, contravenientul își are sediul.
Potrivit art.13, instanța, în cazul în care constată existența clauzelor abuzive în contract, aplică sancțiunea contravențională conform art. 16 și dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, în măsura în care contractul rămâne în ființă, sau desființarea acelui contract, cu daune-interese, după caz.
În a doua variantă, art.14 prevede că acei consumatori prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor Legii 193/2000 au dreptul de a se adresa organelor judecătorești.
Interpretarea sistematică și logică a textului de lege impune concluzia că rămâne la latitudinea consumatorului dacă optează pentru sesizarea Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, ori se adresează direct instanței de judecată, aceasta cu atât mai mult cu cât practica Curții Europene de Justiție este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.
De altfel, dacă voința legiuitorului ar fi fost aceea de a se parcurge în mod obligatoriu procedura prealabilă a sesizării ANPC, anterior sesizării instanței de judecată, cu siguranță actul normativ ar fi prevăzut în mod expres acest lucru.
Așa fiind, contrar apărărilor recurentei, se constată că acțiunea reclamantei este admisibilă.
Instanța de judecată a fost sesizată pentru aplicarea dispozițiilor Legii 193/2000, cu privire la mai multe clauze din contractele de credit bancar încheiate între reclamanti și pârâtă, prima instanță a făcut o corectă interpretare și aplicare a legii. Astfel, toate criticile formulate urmează a fi respinse.
Prima instanță a motivat amplu hotărârea, argumentând judicios soluția dată, arătând în concret motivele de fapt și de drept pentru care a considerat abuzive clauzele contractuale a căror anulare s-a solicitat de reclamanti atât raportat la legislația națională cât și la cea comunitară.
Nu poate fi ignorata nici practica Curții Europene de Justiție ( C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale, fara a se face vreo distinctie sau limitare la tipul de acte juridice in care poate fi analizat chiar si din oficiu caracterul abuziv al acestor clauze.
In sprijinul ideii ca sanctiunea clauzelor abuzive este nulitatea absoluta, in afara de dispozitiile exprese din art. 13-14 din Legea nr.193/2000 mai poate fi retinut si ca stipularea de clauze abuzive in contractele de consum se asociaza ideii de rea-credinta, care poate fi calificata drept cauza ilicita, sanctionata cu nulitatea absoluta; legislatia protectiei consumatorilor, in ansamblu si, deci, si Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive, ocroteste interesul general al tuturor consumatorilor, adica un interes public si, in baza art.5 Cod civil în vigoare la data nașterii raporturilor juridice, judecatorul poate pronunta sanctiunea nulitatii absolute.
În speță sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de legislația națională cât și de cea comunitară pentru ca acele clauze să fie considerate abuzive, și anume: să nu fi fost negociate direct cu consumatorul; să fie contrare bunei credinte și prin ele însele, sau împreună cu alte prevederi din contract, să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului.
In acest context, instanta de control judiciar retine, ca reclamantii au calitatea de consumatori. Astfel, in practica judiciara a acestei instante s-a retinut ca, chiar și în situația în care reclamantii aveau în derulare un credit, acestia nu-și pierd calitatea de consumatori și nici nu se pune problema inaplicabilității Legii 193/2000, doar pentru că aceeasi persoana ar mai fi încheiat spre exemplu anterior un alt contract de credit cu o altă bancă.(decizii recente: Decizia 954/R/2012, pronuntata in dosar nr._ si, respectiv Decizia 957/R/2012, pronuntata in dosar nr._ )
Potrivit art. 2 litera b din Directiva 93/13, notiunea de consumator cuprinde acele persoane fizice, care actioneaza in scopuri care se afla in afara activitatii sale profesionale.
Ca atare, încheierea anterioară de contracte de credit, nu reprezinta imprejurari de natura a justifica excluderea acestora din sfera consumatorilor; categoria si notiunea de consumator trebuie stabilita in raport cu banca si cu sfera de activitate a bancii si nicidecum in raport cu antecedentele în creditare ale cocontractantului acesteia. O situatie in care un cocontractant, ar putea fi exclus din sfera consumatorilor in raporturile cu banca, ar fi aceea in care, spre exemplu, consumatorul respectiv ar profesa in domeniul bancar, (un ofiter de credite), si deci nu ar fi strain de asemenea contracte a caror incheiere se afla practic in sfera activitatii sale profesionale.
Spre exemplu, nici împrejurarea că reclamantii ar fi încheiat contractul de împrumut, (sau chiar actele aditionale) pentru refinanțarea unui alt credit (în condiții mai avantajoase), sau pentru reesalonarea ratelor contractului de credit existent, nu poate fi un argument solid pentru a se ajunge la concluzia că, în fapt, nu mai poate fi analizat caracterul abuziv al unor clauze contractuale. Mai mult, în relațiile contractuale nu poate fi avut în vedere doar principiul libertății contractuale ci și principiul loialității contractuale, în condițiile în care, în cauză este vorba de un contract cu clauze standard preformulate.
Faptul că reclamantii au cunoscut că banca și-a rezervat dreptul de modifica în mod unilateral rata dobânzii curente și că vor plăti un comision de risc și cuantumul acestuia, nu duce la concluzia că acele clauze care le reglementează sunt legale și că nu le pot fi aplicabile dispozițiile Legii 193/2000.
Chiar daca s-ar porni de la premisa că dobânda bancara reprezintă prețul produsului financiar (creditul) si că include în componenta sa, atât costuri cât și profitul băncii, obținerea profitului de către bancă, prin perceperea dobânzii nu se poate realiza însă cu încălcarea legii și în detrimentul intereselor consumatorului ca beneficiar al creditului.
Perceperea dobânzii nu reprezintă un abuz în sine, însă în măsura în care prin clauzele stipulate în contract, banca creditoare își arogă în mod unilateral dreptul de a o modifica, în absența unor criterii obiective și transparente care să fi fost stabilite de comun acord cu împrumutatul încă de la momentul încheierii contractului, se creează un dezechilibru nejustificat între drepturile și obligațiile părților contractante, în sensul că dobânda devine o sarcină exorbitantă pentru împrumutat, fiind de natură să aducă atingere însuși scopului pentru care acesta a contractat creditul respectiv.
Evoluția pieței monetar financiare reprezintă într-adevăr o cauza independentă de voința băncii. Însă, atâta timp cât nu au fost prevăzute în concret criterii obiective și transparente precis individualizate care să permită băncii modificarea unilaterala a dobânzii curente contractuale, lăsând la libera sa apreciere majorarea dobânzii, aceasta clauza încalcă prevederile legale incidente in materie, fiind de natura sa îl prejudicieze pe consumator, cu atâta mai mult cu cât potrivit clauzei prevăzute la pct. 3 lit. d) din condițiile speciale, rata dobânzii astfel modificată se va aplica în mod automat de la data comunicării, fără a oferi consumatorului vreo alternativă.
O astfel de modalitate de exprimare face ca respectiva clauza sa fie interpretata doar in favoarea băncii, servind doar intereselor acesteia, fără a da posibilitatea consumatorului de a verifica daca majorarea este judicios dispusa si daca era necesara si proporționala scopului urmărit. Piața financiară evoluează diferit în funcție de indici la care se raportează iar banca va putea invoca de fiecare dată că s-a raportat la alt indicator, favorabil intereselor sale dar care nu este cunoscut de consumator.
In ceea ce priveste comisionul de risc, se retine ca acesta nu este prevazut in mod clar si inteligibil, deoarece acesta nu este definit si nici nu se mentioneaza criteriile in functie de care s-a stabilit procentul comisionului. In acest sens, Tribunalul retine ca reclamantii, in calitate de consumatori nu sunt pusi la adapost, ci, dimpotriva, negociaza de pe o pozitie de inferioritate fata de banca recurenta, cata vreme, prin art.13.1 din Conventia de credit aceasta si-a asigurat dreptul si posibilitatea de a aproba unilateral, modificarea clauzelor conventiei, chiar daca la cererea reclamantilor.
Practic este un drept de negociere conferit iluzoriu reclamantilor, cata vreme sesizata-prin ipoteza, cu o cerere de modificare a clauzelor conventiei din partea lor, banca are posibilitatea si nu obligatia de a aproba modificarea clauzelor conventiei.
Buna credință a băncii este exclusă, în condițiile in care, prin clauza prevăzută la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției de credit, aceasta a stabilit pur și simplu că, pentru punerea la dispozitie a creditului împrumutatul datorează băncii un comision de risc aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului, însă fără a preciza în concret ce reprezintă acest comision, respectiv care este riscul ce se tinde a fi asigurat prin perceperea lui, și fără a menționa criteriile in funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.
Legislația română nu interzice existența contractelor de adeziune, însă acest lucru nu presupune în mod obligatoriu că aceste contracte conțin întotdeauna clauze care nu pot atrage incidența dispozițiilor Legii nr. 193/2000. Astfel, cei care își desfășoară activitatea în temeiul acestui gen de contracte, trebuie să se asigure că toate clauzele inserate sunt legale si respecta principiile executării obligațiilor cu buna credința, in sensul reglementat de art. 970 alin. 2 din Codul civil, potrivit căruia, convențiile obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar si la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea, dă obligației după natura sa.
Potrivit doctrinei in materie, teoria impreviziunii își are aplicabilitate în cazul contractelor pecuniare cu executare succesivă sau afectate de un termen suspensiv de executare, atunci când apar împrejurări aleatorii ale căror origini se află în conjunctura economică, mai ales în fluctuațiile monetare. În cazul apariției acestor fenomene economice, în caz de impreviziune este posibilă refacerea echilibrului prestațiilor la care părțile s-au obligat, adică adaptarea clauzelor contractului la noua situație economică și monetară din societate. Această adaptare se poate face pe cale legală prin norme imperative sau convențional, părțile pot face anticipat acest lucru, ca măsură de prevedere, prin clauzele stipulate în cuprinsul contractului.
Referitor la eludarea dispozitiilor art. 969 din Codul Civil, ale art. 4 alin.6 din Legea nr. 193/2000 si ale art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CEE- norme comunitare care trebuie aplicate obligatoriu si cu prioritate dreptului intern, sens in care s-a si impus transpunerea lor, Tribunalul, retine urmatoarele :
In primul rand ,astfel cum s-a mai retinut in cele ce preced, recurenta nu a facut dovada negocierii clauzelor contractuale considerate abuzive, desi sarcina probatiunii-i revenea, potrivit art. 1169 din Codul civil, cu atat mai mult cu cat obligatia de a negocia clauzele respective este una de rezultat si nu de mijloace.
Faptul că astfel cum sustine in esenta, recurenta si-a indeplinit obligatia de a pune de indata la dispozitia consumatorului reclamant, o suma importanta ce urmeaza a fi achitata ., nu inseamna automat ca, riscul contractual apare ca fiind transferat consumatorului, de vreme ce banca, in aprecierea performantei creditului acordat, si-a instituit garantiile impuse de ea insasi si apreciate ca necesare si suficiente, tocmai in ideea asigurarii indestularii creantei pe care o detine asupra patrimoniului reclamantului debitor.
Ca atare, intervenirea unor situatii neprevazute, trebuie suportate in egala masura de catre partile contractante ale unui contract sinalagmatic si nu poate constitui un motiv care sa transforme obligatiile uneia din partile contractante, in speta reclamantul intimat, . si aceasta tocmai datorita faptului ca in situatia contractelor sinalagmatice, obligatiile corelativ asumate de parti se caracterizeaza prin interdependenta, ceea ce inseamna ca obligatiile uneia din parti, reprezinta cauza juridica a obligatiilor celeilalte parti. A accepta contrariul, in sensul ca riscurile care ar putea aparea pe parcursul derularii contractului de credit, sunt in mod natural transferate consumatorilor, iar banca se ocupa de administrarea lor, inca din momentul acordarii creditului si pana la rambursarea integrala, ceea ce i-ar permite perceperea comisionului de risc, ar insemna ca o situatie imprevizibila sa produca efecte si sa destabilizeze doar patrimoniul uneia din partile contractante, in conditiile in care nu suntem in prezenta unui contract aleatoriu. Cata vreme suntem in prezenta unui contract sinalagmatic, cum este cel de credit, riscul de credit, nu poate fi privit si ca atare nici nu poate produce efectele unui factor alea, contractul de credit nefiind unul aleatoriu. Aceasta cu atat mai mult cu cat, potrivit art. 983 din Codul Civil, aplicabil si in materie contractuala, cand este indoiala, conventia se interpreteaza in favoarea celui care se obliga, in speta in favoarea reclamantului ca titular al obligatiei de restituire a imprumutului acordat lui de parata recurenta.
Împrejurarea că reclamantii și-au asumat contractul prin semnătură, contract în care era reglementat comisionul de risc, nu înseamnă automat că raportat la acel contract nu poate fi vorba de un dezechilibru semnificativ, iar acest dezechilibru trebuie raportat la valoarea comisionului, dar si la intinderea tuturor drepturilor si obligatiilor corelative ale partilor .
Tocmai de aceea, in speta, pentru a se putea concluziona că o clauză este abuzivă, trebuie analizat obligatoriu și riscul contractului, în condițiile în care, chiar pârâta prin motivele de recurs a susținut in esenta că principala activitate pe care o are o bancă, în momentul incheierii contractului și ulterior, este aceea de a administra posibilele riscuri pe care le-ar putea întâlni până la recuperarea sumelor datorate.
Or, raportat la garanțiile aduse de reclamantii împrumutati, acestia au suportat inca de la incheierea contractului riscul de credit, prin aducerea drept garantie a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat in valoarea bancii.
Referitor la asigurarea imobilului asupra caruia a fost instituit dreptul de ipoteca, Tribunalul retine ca, este de necontestat natura juridica a dreptului de ipoteca, aceea de drept real imobiliar accesoriu unui drept de creanta, ipoteca fiind instituita tocmai in ideea de a garanta indestularea creantei bancii, prin recunoasterea unui drept de urmarire si de preferinta al bancii, asupra imobilului ipotecat al reclamantilor, astfel ca, in final, asigurarea imobilului-pe spezele reclamantilor debitori, profita nu numai acestora dar si bancii creditoare care si-a asigurat atat posibilitatea recuperarii creantei (prin instituirea dreptului de ipoteca) cat si riscul pieirii fortuite sau diminuarii valorii garantiei prin asigurarea imobilului.
Cu privire la necesitatea aplicării dispozițiilor art.969 Cod civil, în sensul că un contract reprezintă legea părților, se impune a se reține că orice contract, la sesizarea uneia dintre părți trebuie interpretat si prin prisma dispozițiilor Legii 193/2000, altfel nu și-ar găsi rostul reglementarea clauzei abuzive prin acest act normativ.
De vreme ce se face vorbire de clauze, fie ele legale sau abuzive, este evident că este vorba de un contract care reprezintă legea părților, însă doar până la punctul în care una din părți „îl denunță” și solicită aplicarea dispozițiilor Legii 193/2000, independent de faptul că acestea sunt inserate în mod clar (cum susține recurenta) în condițiile generale sau speciale ale convenției de creditare.
Faptul că o clauză este declarată abuzivă nu înseamnă că în cauză nu s-a ținut cont de dispozițiile art.982 Cod civil; într-adevăr toate clauzele convențiilor se interpretează unele prin altele, dându-se fiecăreia înțelesul ce rezultă din actul întreg, însă în condițiile în care judecătorul este chemat să aplice dispozițiile Legii 193/2000, este obligat să analizeze fiecare clauză denunțată prin prisma acestui act normativ.
In plus, potrivit art. 969 din Codul Civil, au putere de lege conventiile legal facute, deci nu cele care contin clauze abuzive, sau, contrarii bunelor moravuri, (art. 968 Cod Civil), ori, care nu sunt executate cu buna credinta (art.970 Cod Civil), iar din interpretarea prevederilor art. 970 alin.2 din Codul Civil, instanta de control judiciar retine ca partile- in speta reclamantii intimati, nu pot fi tinuti sa execute mai mult decat echitatea impune raportat la conventia incheiata si natura obligatiilor asumate.
Așa cum s-a arătat anterior, raportat la legislația aplicabilă în cauză cu privire la clauzele abuzive, pârâta recurenta nu se poate apăra în sensul că părțile au cunoscut de la început întinderea obligațiilor asumate.
În mod cert, perceperea comisionului de risc, . din valoarea totală de rambursat, conform planului de rambursare depus la dosar si a studiului de performanta a creditului acordat, a constituit un element determinant la formarea voinței pârâtei de a contracta, însă, prin prisma Legii 193/2000 acest aspect este lipsit de relevanță.
În ce privește posibilitatea reclamantilor de a nu semna convenția și deci de a se orienta către altă ofertă, pentru considerentul ca banca recurenta nu actioneaza de pe o pozitie de monopol, această împrejurare nu poate fi primita ca un argument solid in sprijinul apararilor paratei recurente, intrucat, în relațiile contractuale nu poate fi avut în vedere doar principiul libertății contractuale ci și principiul loialității contractuale, în condițiile în care, în cauză este vorba de un contract cu clauze standard preformulate.
Ca atare, Tribunalul apreciaza ca fiind de natura evidentei ca, structura de baza a clauzelor contractuale nu se schimba functie de preferintele consumatorilor, printre care si reclamantii intimati, cata vreme modalitatea de acordare si conditiile generale de acordare a unui anumit tip de credit, sunt parte componenta a politicii bancii, dovada in acest sens fiind existenta acelor Conditii Generale ale Conventiei.
Or, daca negocierea Contractului de credit cu fiecare cocontractant imprumutat in parte, si ca atare si cu reclamantii ar fi o chestiune efectiva, atunci, in mod logic nu s-ar mai justifica existenta acelor Conditii generale, la care se face trimitere in contractul de credit si, care, de fapt, sunt impuse de banca consumatorilor, ca parte integranta a contractului de credit, fara distinctie, dupa ce negociaza cu acestia, Conditiile speciale.
Or, negocierea efectiva si nu iluzorie, de aparenta si de circumstanta a unui contract, implica negocierea nu numai a Conditiilor speciale ci a intregului contract, astfel ca, ., nici macar nu s-ar mai justifica existenta unor Conditii Generale, ale caror clauze pun la adapost practic banca de orice dezechilibre de natura a-i afecta profitul scontat prin incheierea contractului cu consumatorul.
In esenta, insasi existenta celor doua categorii de Conditii, cele Speciale, despre care se sustine ca sunt negociate si cele Generale, nu echivaleaza negociere, ci, denota ca nu toate clauzele contractului se negociaza, ci, o data agreate Conditiile Speciale, consumatorii, (clientii), practic adera la Conditiile Generale.
Or, notiunile de negociere si respectiv aderare, se exclud reciproc.
Din perspectiva celor mai sus expuse se retine ca nici administrarea interogatoriului reclamantilor nu s-a dovedit a fi o proba utila si in sprijinul apararilor paratei recurente, fiind evident ca negocierea clauzelor contractului presupune in primul rand si existenta unor clauze contractuale clare si lipsite de echivoc si care sa poata astfel constitui o baza solida pentru negociere, fiind cel putin discutabila posibilitatea negocierii unor clauze interpretabile din punctul de vedere al continutului lor.
Tribunalul mai retine si ca, faptul că D. se definește ca fiind costul unui contract, cuprinzând dobânda și comisioanele, nu exclude controlul judecătoresc al clauzelor prin care s-au stabilit comisioane, sub aspectul incidenței dispozițiilor Legii 193/2000.
Separat de acest aspect, se reține că, în fapt, D., exprima sub forma procentuala, costul total al creditului, incluzand atat dobanda cat si comisioanele, însă acest indicator este folosit doar pentru a compara costul creditelor.
Invocarea în apărare a practicii Curții de Justiție a Comunitatilor Europene (CJCE, actualmente CJUE), doar pentru consolidarea câștigurilor obținute în mod abuziv, este lipsită de relevanță, tocmai sub aspectul efectelor pe care le atrage constatarea caracterului abuziv al unor clauze contractuale din perspectiva legislației aplicabile în această materie. Astfel, in mod corect a retinut prima instanta ca este de necontestat că ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract care încalcă prevederile Legii nr.193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului Civil și Codului de procedură civilă. Încheierea unui contract cu încălcarea Legii nr.193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicita/imorala, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului, totala sau partiala, functie de clauzele cu privire la care a fost retinuta cauza ilicita sau imorala.
În plus, se reține că în mod corect, prima instanța a dat eficiență dispozițiilor Legii 193/2000, neexistând niciun motiv a se considera că directiva nu a fost transpusă în mod corespunzător în legislația națională, prin aceea ca, art. 4 al Directivei Europene, nr.93/13/CEE, exclude pretul contractului de la controlul caracterului abuziv.
E de retinut ca in speta, se face o corecta aplicare a prevederilor art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CEE, cata vreme, caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc, se argumenteaza prin aceea ca, acest comision nu este definit si nici nu se mentioneaza criteriile functie de care s-a stabilit procentul comisionului.
In sensul celor de mai sus Tribunalul retine ca art.5 litera a din Conditiile speciale, respectiv art. 3.5 din Conditiile generale, ale contractului de credit ce face obiectul litigiului dedus judecatii, nu ofera o definitie si criterii inteligibile, functie de care se stabileste procentul comisionului de risc. De pilda, art.3.5, inscris in Sectiunea nr.3, intitulata Costuri, din Conditiile generale ale conventiei, face trimitere la Conditiile speciale in ceea ce priveste modul de calcul si scadenta comisionului de risc, care nici macar nu este definit, banca limitandu-se sa mentioneze ca acesta este datorat pentru punerea la dispozitie a creditului si ca se aplica la valoarea creditului tras, care se plateste lunar, pe toata perioada creditului (fl.8 si urm. dosar fond). In ceea ce priveste Conditiile Speciale, referitor la comisionul de risc, acestea stipuleaza doar ca, se aplica in procent de 0,1%, la soldul creditului, platibil lunar, la scadenta, pe toata perioada de derulare a conventiei de credit. Deci nimic nou sau edificator raportat la informatiile furnizate cu privire la comisionul de risc in, Conditiile Generale.
Or, potrivit art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CE, interdictia de a aprecia caracterul abuziv al clauzelor, se refera exclusiv la cele care sunt redactate in mod clar si inteligibil.Ca atare nu se poate sustine ca in speta se ignora efectul direct al art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CE, astfel ca, chiar daca prin ipoteza, am asista la o transpunere eronata a Directivei in legislatia nationala, datorata eronatei traduceri a textului alineatului nr.2 al art.4 al acesteia, prin art.4 alin.5 al Legii nr. 193/2000, in contextul tuturor celor mai sus expuse, aceasta imprejurare ar fi lipsita de relevanta.
Situatia este similara si in ceea ce priveste Dobanda Anuala Efectiva- D., cu privire la care, in Conditiile generale ale conventiilor, banca s-a limitat sa precizeze ca, poate fi modificata in conditiile modificarii ratei dobanzii, precum si in sectiunea denumita Costuri suplimentare, respectiv prin acordul partilor, in conditiile in care, referitor la data ajustarii dobanzii, in Conditiile speciale- art. 3 litera d se stipuleaza ca, banca –si rezerva dreptul de a revizui structura ratei dobanzii curente (a carei rata este prevazuta distinct la art. 3 litera a), in cazul intervenirii unor schimbari semnificative pe piata monetara, comunicand imprumutatului noua rata a dobanzii.
Or, astfel cum s-a retinut in cele ce preced, costul total al creditului, nu poate sa se transforme, functie schimbarile semnificative care ar interveni pe piata monetara, (chiar daca aceste schimbari sunt independente de vointa bancii), contractul sinalagmatic de credit, ., in care factorul alea sa fie tocmai antementionatele schimbari semnificative, in situatia intervenirii carora, banca a vrut sa se puna la adapost, nu printr-o politica bancara si monetara adecvata, care sa fie rezultatul propriilor eforturi si diligente ci, prin inserarea unor clauze care tocmai datorita ratiunii pentru care au fost instituite se dovedesc a fi abuzive pentru consumatori.
Libertatea de exprimare a consimtamantului la incheierea unui contract, nu exclude posibilitatea pentru partea cu privire la care acesta se dovedeste a deveni pagubos, functie de factori independenti de vointa ei, de a cere si obtine constatarea si anularea clauzelor abuzive.
In ceea ce priveste obiectul conventiei, instanta de control judiciar retine ca, in Conditiile speciale conventiei, acesta este definit prin prisma: destinatiei creditului, valorii creditului, monedei creditului, perioadei si modului de utilizare a creditului, pentru ca, in Conditiile Generale, creditul sa fie definit ca reprezentand suma principala, (imprumutul), pusa de Banca la dispozitia imprumutatului, in una sau mai multe transe, la termenele si in conditiile stabilite de conventie. Costul creditului primeste o reglementare distincta, la Sectiunea nr.3 din Conditiile Generale, intitulata Costuri, unde de altfel sunt enumerate si definite dobanzile si comisioanele, inclusiv D., comisionul de risc si comisionul de administrare.
Din cele ce preced, o singura concluzie se degaja, aceea ca, cel putin in modalitatea in care a fost redactat si asumat de banca si parti, contractul de credit in discutie, consacra doua notiuni distincte, aceea de obiect al contractului de credit si aceea de costuri ale contractului, cea de costuri nefiind inclusa in acceptiunea de obiect al contractului, astfel ca, in conditiile in care clauzele contractuale asumate de parti nu fac vorbire si despre notiunea de pret al contractului si cu atat mai mult nu o definesc, parata recurenta nu se poate prevala de existenta unor clauze contractuale exprimate clar si inteligibil, in ceea ce priveste pretul contractului de credit si, ca atare nu poate pretinde nici excluderea clauzelor contractuale referitoare la D. si comisionul de risc, de la controlul de excesivitate.
In plus, astfel cum s-a subliniat in cele ce preced, Practica Curții Europene de Justiție ( C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.
In opinia instantei de control judiciar, consecvent cu cele mai sus expuse, comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat. Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în cf. cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art. 22 pct.1 din Legea 571/2003 privind codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite de instituțiile financiare nebancare înscrise în Registrul general ținut de Banca Națională a României, de instituțiile de plată persoane juridice române care acordă credite legate de serviciile de plată, de instituțiile emitente de monedă electronică, persoane juridice române, care acordă credite legate de serviciile de plată, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice, potrivit legilor de organizare și funcționare. Mai mult pârâta recurenta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, a avut posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului. Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamantului, cu toate că acesta din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.
Ca atare, cata vreme, pentru toate considerentele expuse in cele ce preced, s-a retinut ca insasi perceperea comisionului de risc reprezinta o clauza abuziva, sustinerile de genul celor potrivit carora, in esenta, intimatii reclamanti nu au putut face dovada ca acest comision ar fi suferit modificari pe perioada de derulare a contractului, el avand valoarea avuta in vedere de reclamanti la data semnarii contractului, atunci cand au fost de acord cu dobanda anuala efectiva de un anumit cuantum, sunt lipsite de relevanta.
O dovada in sensul celor mai sus expuse este si faptul ca prin Oug nr. 50/2010, legiuitorul a prohibit perceperea comisionului de risc, fara a face vreo distinctie sau derogare raportat la cuantumul sau fluctuatiile acestuia.
Referitor la efectele nulitatilor clauzelor abuzive, Tribunalul reaminteste ca, de esenta nulitatii, este faptul ca produce efecte retroactiv, diferentierile cu privire le efectele desfiintarii unui contract fiind relevante in materia rezolutiunii, respectiv rezilierii, aceasta din urma, producand efecte doar pentru viitor, ca sanctiune a neexecutarii culpabile a obligatiilor asumate printr-un contract cu executare succesiva.
Or, nulitatea unor clauze contractuale afecteaza vointa juridica din momentul asumarii lor si incheierii contractului, astfel ca, potrivit principiului qoud nullum est nullum producit effectum, (ceea ce este nul, nici nu produce efecte), in mod corect prima instanta a desfiintat clauzele contractuale a caror nulitate absoluta a retinut-o, astfel cum sunt identificate acestea in dispozitivul sentintei recurate,obligand astfel, paratele sa restituie reclamantilor contraprestatiile acestora, executate de ei, in baza unor clauze contractuale nule.
Regimul juridic al nulității nu poate opera diferit în cazul băncii, impunându-se anularea retroactivă a clauzelor abuzive chiar dacă prin aceasta se diminuează câștigul acesteia. Cu o minima diligenta si prudenta, care trebuie sa o caracterizeze ca si comerciant, (actualmente profesionist), Banca trebuia să se asigure că toate clauzele standard preformulate și nesupuse negocierii cu clienții sunt legale, iar în momentul în care a inserat în contracte anumite clauze și-a asumat riscul ca unele dintre acestea să fie declarate abuzive, risc care, in mod evident, nu poate fi transferat consumatorilor, intrucat nemo auditur propriam turpitudimen allegans, (nimeni nu se poate prevala de propria culpa pentru a obtine un folos material ).
Din perspectiva celor mai sus expuse, nu numai ca Tribunalul a inlaturat sustinerile recurentei potrivit carora, in esenta, constituirea provizioanelor nu inseamna recuperarea creditului in caz de nerambursare, dar, devine evident si faptul ca, reclamantilor, in calitate de consumatori prejudiciati de anumite clauze contractuale, dar care si-au executat propriile obligatii le este recunoscut dreptul de optiune intre: pe de o parte, rezilierea contractului cu daune interese, iar pe de alta parte, executarea lui, dar in conditiile inlaturarii clauzelor considerate abuzive, chestiune permisa de catre practica instantelor comunitare in materie.
Referitor la corecta implementare de catre recurenta parata a dispozitiilor OUG nr. 50/2010, in ceea ce priveste comisionul de risc, instanta de control judiciar, retine legalitatea si temeinicia sentintei primei instante si in ceea ce priveste constatarea nulitatii absolute a clauzei prin care, prin act aditional paratele au transformat comisionul de risc in comision de administrare, reamintind urmatoarele:
Art.95 alin.4 din OUG nr. 50/2010, interzice introducerea in actele aditionale, a altor prevederi, decat cele din ordonanta de urgenta, iar OUG 50/2010, impune eliminarea comisionului de risc, care reprezinta astfel cum s-a motivat in cele ce preced, o clauza abuziva in contractele de credit, or, transformarea comisionului de risc in comision de administrare, (prin redenumire), reprezinta in esenta tot o clauza abuziva, nu schimba cu nimic situatia si, mai mult, echivaleaza cu eludarea dispozitiilor OUG nr. 50/2010.
In sensul celor de mai sus sunt dispozitiile art 36 si 40 din Oug nr. 50/2010, potrivit carora:
Art. 36
(1) Pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor și, după caz, dobânda penalizatoare, alte costuri percepute de terți, precum și un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor.
(2) Comisionul de analiză dosar și cel unic vor fi stabilite în sumă fixă, aceeași sumă fiind percepută tuturor consumatorilor cu același tip de credit în cadrul aceleiași instituții de credit.
(3) Comisionul de administrare se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului. În cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului.
Art . 40
(1) Sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul creditorului să modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adițional, acceptat de consumator.
(2) Creditorul trebuie să poată face dovada că a depus toate diligențele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiționale.
(3) În cazul modificărilor impuse prin legislație, nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute la alin. (1) este considerată acceptare tacită. În acest caz se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele impuse prin legislație. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.
Din textele de lege precitate, rezulta ca, nefiind enumerat printre comisioanele ce pot fi percepute pentru creditul acordat, vointa legiuitorului a fost sa prohibeasca comisionul de risc, iar orice clauza contractuala ce are ca efect perceperea unui astfel de comision chiar si sub o alta denumire, inserata ., este nula de drept.
Imprejurarea ca un astfel de act aditional a fost semnat de consumator sau considerat acceptat tacit, este lipsita de relevanta cata vreme vointa legiuitorului a fost sa prohibeasca orice clauze cu efect echivalent celor privind perceperea comisionului de risc. Asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act aditional nu valideaza clauzele a caror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor.
In speta, reclamantii intimati au semnat Actul Aditional nr. 2/10.11.2010, la conventia de credit, (fl.23 si urm.), propuse de banca.
Or, in speta, prin art. 1 al Actului Aditional nr.2, in forma semnata de reclamanti, referindu-se la pct.5. litera b din Conditiile speciale ale Conventiei, insasi banca defineste comisionul de administrare credit, in suma de 0,06% /luna aplicat la soldul creditului datorat si platibil, ca fiind perceput de catre banca, pentru administrarea creditului, din perspectiva riscurilor asumate de catre aceasta prin punerea sumei principale la dispozitia imprumutatului . Mai departe se stipuleaza ca, acest comision- de administrare credit, vizeaza administrarea riscului de credit, implicat de situatii precum: comportamentul contractual al imprumutatului/ codebitorilor/garantilor pe toata durata conventiei, modul de indeplinire de catre acesteia intocmai si la timp a tuturor obligatiilor asumate, riscul de urmarire, degradare si uzura a tuturor bunurilor aduse garantie, riscul neincasarii valorii asigurate, riscul de piata, etc.
Ca atare,
In conditiile in care, pentru a evita includerea – chiar si prin acordul partilor, a unor comisioane cu efect echivalent celui de risc, chiar daca sub o alta denumire, prin art. 36 alin.3 din Oug Nr. 50/2010, legiuitorul a definit comisionul de administrare ca fiind acela ce se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului, iar in cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului,
Rezulta caacceptiunea data comisionului de administrare credit de catre Actul aditional antementionat, excede limitelor impuse de legiuitor prin definitia data in art. 36 alin.3 precitat, din Oug Nr. 50/2010, si se circumscrie in esenta tot ideii de asigurare din perspectiva bancii a riscului de credit, ceea ce inseamna ca practic, comisionul de risc, a fost mentinut in continuare, insa sub o alta denumire, aceea de comision de administrare.
Asa fiind, intrucat orice acceptiune contrara celei permise de legiuitor este prohibita, rezulta ca asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act aditional nu valideaza clauzele a caror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor, iar in contextul tuturor celor mai sus expuse, aceasta atitudine a bancii, care a mentinut comisionul de risc, insa sub o alta denumire,(aceea de comision de administrare), echivaleaza tot cu o modificare abuziva și unilaterala a contractului- prin actul aditional, intrucat, nici macar semnarea de catre reclamantii imprumutati, a unui asemenea act aditional, nu-i poate conferi acestuia valente licite si consensuale, cata vreme ceea ce s-a dorit atat de catre consumatori, cat si de legiuitor, a fost prohibirea perceperii comisionului de risc (si a comisioanelor cu efect echivalent acestuia ), in contractele de credit.
De altfel, dispozitiile art. 40 alin.3 teza finala din OuG NR. 50/2010, sunt lipsite de echivoc in sensul ca, introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.
Consecvent cu cele mai sus expuse, instanta de control judiciar, mai retine urmatoarele:
Faptul ca prin Actul Aditional nr. 2/10.11.2010, semnat de asemenea de catre reclamantii intimati, cuantumul comisionului de administrare credit a fost redus de la 0,1% /luna la 0,06% /luna, nu inlatura caracterul abuziv al clauzei prin care, sub o alta denumire, astfel cum s-a retinut in cele ce preced, a fost reintrodusa in sarcina reclamantilor obligatia de plata a comisionului de risc, redenumit in comision de administrare, dar avand in esenta destinatia si rolul de a acoperi riscurile creditului si o acceptiune cu totul diferita de cea permisa de legiuitor pentru comisionul de administrare.
In speta, trebuie stabilit, fata de intreg contextul legislativ care a determinat incheierea actului aditional, daca semnarea si negocierea unei clauze nelegale (prohibita de legiuitor) poate produce efecte juridice, respectiv daca se poate negocia ceva prohibit de legiuitor.
Astfel cum s-a retinut in cele ce preced, prin Oug nr. 50/2010, legiuitorul a prohibit perceperea comisionului de risc,(sau a oricaror alte comisoane cu efect echivalent acestuia) fara a face vreo distinctie sau derogare raportat la cuantumul sau fluctuatiile acestuia. Ca atare, nu intereseaza negocierea cuantumului acestuia, (in sensul reducerii de la 0,1% la 0,06% ) ci, caracterul nelegal si in consecinta abuziv al perceperii in continuare a unui comision cu efect echivalent celui de risc, redenumit comision de administrare.
Este adevarat ca prin art. 39, Legea 288/2010, a statuat ca, prevederile OuG nr.50/2010, nu se aplica (cu anumite exceptii), contractelor in curs de derulare la data intrarii in vigoare a ordonantei, insa, aceasta nu inseamna ca prevederile Oug Nr. 50/2010, nu se aplica actelor aditionale la contractele respective, cata vreme, prin Art.II, aceeasi Lege 288/2010, (de aprobare aOUG 50/2010), reglementeaza distinct, situatia actelor aditionale. Este evident ca OUG nr. 50/2010, nu poate retroactiva, deci nu se poate aplica contractelor deja incheiate la momentul intrarii ei in vigoare, insa principiul tempus regit actium, impune aplicarea ei imediata, actelor aditionale incheiate dupa ..
Faptul ca pana si recurenta a inteles acest lucru, respectiv ca trebuie sa se supuna exigentelor OUg nr. 50/2010, cu ocazia intocmirii, negocierii si incheierii actului/actelor aditionale, rezulta din:
1.- clauzele actului aditional, in conformitate cu care, Conventia a fost modificata ulterior, `` inclusiv ca urmare a implementarii cerintelor impuse prin OUG nr. 50/2010, privind creditele pentru consumatori``.
2.- motivele de recurs, prin care, banca recurenta, invedereaza ca, `` ulterior aparitiei OUG nr. 50/2010, pentru a pune in acord cu litera legii, contractele, subscrisa, am procedat la modificarea contractelor de credit, astfel incat ele sa fie in concordanta cu dispozitiile acestei noi norme``
Din cele ce preced, rezulta indubitabil ca vointa interna a partilor semnatare ale Contractului de credit, a fost aceea de a-l modifica pentru a-l pune in acord cu dispozitiile legale, respectiv cu exigentele OUG nr.50/2010 si, in consecinta, la fel de indubitabil este si ca, vointa interna a acestora, a fost aceea de a negocia clauze ale actului /actelor aditionale care sa fie in conformitate cu dispozitiile legale, respectiv cu exigentele OUG nr.50/2010 si nicidecum clauze prohibite de acest act normativ.
In plus, referitor la corecta implementare a actului aditional, instanta de control judiciar, retine ca dispozitiile OUG nr.50/2010, care prohibesc perceperea comisionului de risc sau a oricaror alte comisoane cu efect echivalent acestuia, nu au nicio legatura cu negocierea respectivelor clauze, intrucat, negocierea este rezultatul vointei partilor, iar prohibirea comisionului de risc, este rezultatul vointei imperative a legiuitorului.
Aceasta inseamna ca, mai intai trebuie stabilite clauze contractuale aditionale care sa nu fie prohibite de legiuitor si abia apoi se trece la negocierea lor.
In sprijinul acestor sustineri sunt atat dispozitiile art.969 din Vechiul Cod civil, (in vigoare la data semnarii actului aditional) cat si cele ale art. 1270 din Noul Cod Civil, in conformitate cu care, convențiile legal făcute, au putere de lege între părțile contractante.
Daca potrivit art.5 din Vechiul Cod civil, nu se poate deroga(deci nici negocia-subl.ns.tehnoredactor ABA) prin convenții sau dispoziții particulare de la legile care interesează ordinea publică și bunele moravuri, art. 1237 din Noul Cod Civil, inlatura orice echivoc in ceea ce priveste imposibilitatea eludarii prin negociere a unei norme legale imperative, calificand drept fraudare a legii prin cauza ilicita, situatiile in care contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative.
E de necontestat faptul că, un act normativ prin care s-a dorit protejarea de către legiuitor a unei mase de subiecte de drept incluse în categoria consumatorilor, cum este si OUG nr.50/2010, reprezintă o lege (lato sensu) care interesează atât ordinea publică cât și bunele moravuri (sub acest ultim aspect avându-se în vedere accepțiunea de cauză ilicită și imorală).
În consecință, nu se poate negocia ceea ce este prohibit imperativ de legiuitor și ca atare, in ceea ce priveste actele aditionale intocmite in baza si urmare intrarii in vigoare a Oug nr. 50/2010, orice clauză din acel act adițional, cu efect echivalent perceperii comisionului de risc este nulă de drept, fiind contrară legii.
Mai mult, diminuarea cuantumului comisionului de administrare, comision cu efect echivalent celui de risc, din actul aditional, de la 0,1% la 0,06% si semnarea astfel a actului /actelor aditionale, poate fi privita cel mult ca rezultat al negocierii cuantumului acelui comision, dar nicidecum ca rezultat al negocierii perceperii sau nu a comisionului respectiv de catre banca.
A accepta posibilitatea negocierii si mentinerii astfel a unor comisoane cu efect echivalent celui de risc in actele aditionale incheiate urmare intrarii in vigoare a OUG nr. 50/2010, inseamna a lipsi de efect vointa legiuitorului, care prohibeste imperativ comisionului de risc.
Comisionul de risc, nu trebuie privit prin prisma cuantumului ci, in primul rand prin prima cauzei sale juridice, a scopului in vederea caruia a fost sau este perceput. Legiuitorul nu a prohibit un anumit cuantum al acestuia raportat la alte clauze contractuale ci insasi perceperea lui.
De aceea, rationamentul juridic, pentru care clauzele avand ca obiect perceperea comisionului de risc au fost inlaturate din contractele de credit initial incheiate, trebuie aplicat si in ceea ce priveste clauzele privind perceperea unui comision cu efect echivalent celui de risc, din actele aditionale.
Aceasta intrucat, astfel cum s-a argumentat in cele ce preced, este fără echivoc că toate prevederile din contractele consumatorilor privitoare la perceperea unui comision de urmărire a riscului, sunt clauze abuzive datorită dezechilibrului contractual pe care îl generează, prin transferul tuturor riscurilor în sarcina consumatorilor.
Deci, dezechilibrul contractual este generat de insasi perceperea comisionului de risc, adica de transferul tuturor riscurilor in sarcina consumatorului si nicidecum de cuantumul comisonului de risc
Analiza caracterului negociat al unor clauze, trebuie sa fie subsecventa analizei valabilitatii lor prin prisma caracterului lor licit si moral, si in virtutea faptului ca, daca respectivele clauze, chiar negociate fiind, sunt prohibite de legi imperative, potrivit art. 5 si art. 969 din Vechiul Cod Civil, ele nu pot produce efecte, nici intre parti si nici fata de terti, intrucat ceea ce este nul, nu poate produce efecte.
Mai mult, fiind vorba de o nulitate absoluta, ea poate fi invocata de orice parte are interes, deci si de cea care a semnat si negociat actul aditional. Dovada ca prin actiunea introductiva, reclamantii au solicitat sa se constate nule si abuzive clauzele prin care parata banca a introdus in conventie, prin actul aditional, comisionul de administrare, in sustinerea acestor capete de cerere, reclamantii prevalandu-se nu numai de caracterul nenegociat si contrar bunei credinte a respectivelor clauze ci si faptul ca, din continutul actului aditional rezulta ca acest comision are aceeasi destinatie ca si comisionul de risc, respectiv administrarea riscurilor asumate de banca prin punerea la dispozitie a creditului.
Or, astfel cum s-a argumentat in cele ce preced, mai intai se analizeaza caracterul legal si licit al clauzelor contractuale si abia apoi, caracterul negociat, intrucat vointa partilor, fie ea chiar rezultatul unor negocieri dovedite, nu o poate infrange pe cea a legiuitorului. In acest sens sunt si considerentele primei instante, care, prevalandu-se de dispozitiile art. 95 alin.4 din OUG nr. 50/2010, a constatat nulitatea absolută a clauzei prin care pârâtele au transformat comisionul de risc în comision de administrare.
Daca se accepta ca diminuarea cuantumului comisionului de risc, redenumit comision de administrare prin actul aditional semnat inseamna negociere, pentru identitate de ratiune, ar trebui ca si actul aditional nesemnat de catre imprumutati sau in legatura cu care acestia si-au exprimat ferm dezacordul, sa fie considerat negociat, exclusiv in considerarea faptului ca s-a redus cuantumul comsionului de risc, redenumit de administrare.
In fine, nu poate fi ignorat nici faptul ca, potrivit art.II din OUG 174/19.11.2008 – act normativ ce a intrat în vigoare în 30 de zile de la publicarea în M.Of. nr.795/27.11.2008, OG 21/1992 privind protecția consumatorilor a fost modificată în sensul introducerii art.9 ind.3.
Potrivit art.9 ind.3 lit.e pct.2, în cadrul contractelor încheiate cu consumatorii se interzice introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri, care nu au fost menționate în contract.
Practic, astfel cum s-a retinut in cele ce preced, prin actul aditional, s-a introdus (reintrodus) in contractul de credit, comisionul de risc, insa sub o alta denumire.
Faptul ca potrivit art. 39 din Legea 288/2010, prevederile OuG nr.50/2010, nu se aplica (cu anumite exceptii), contractelor in curs de derulare la data intrarii in vigoare a ordonantei, nu inseamna ca, acelor contracte de credit nu li se aplica dispozitiile precitate ale art. 9 ind.3 lit.e pct.2 din Og nr. 21/1992, fiind evident ca introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri, care nu au fost menționate în contract, nu se poate avea loc decat in situatia contractelor in derulare, si rolul actului normativ precitat (ca de altfel si al OUG nr. 50/2010 ) fiind protejarea de către legiuitor a unei mase de subiecte de drept incluse în categoria consumatori (dovadă și denumirea actului normativ – OG 21/1992 privind protecția consumatorilor), astfel ca reprezintă o lege (lato sensu) care interesează atât ordinea publică cât și bunele moravuri (sub acest ultim aspect avându-se în vedere accepțiunea de cauză ilicită și imorală).Si din nou, devine incident rationamentul juridic expus in ceea ce priveste imposibilitatea negocierii si validarii prin negociere a clauzelor contractuale care prohibite de legiuitor fiind, sunt nule de drept.
Sustinerile recurentei, in conformitate cu care, prima instanta ar fi acordat plus petita, sunt lipsite de temei,cata vreme din considerentele sentintei rezulta ca: ``față de constatarea unor clauze abuzive, reclamanții au dreptul la restituirea sumelor pe care le-au plătit fără a fi datorate, urmând a fi obligate, în baza art.1092 Cod civil, pârâtele în solidar la restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc și comision de administrare în ultimii trei ani anteriori datei introducerii acțiunii (19.04.2012), respectiv începând cu data de 27.04.2009 până la data pronunțării sentinței. Analizând planul de rambursare a creditului depus la filele 18-22, instanța constată că la rubrica comision de risc sunt menționate sumele lunare ce trebuie achitate cu acest titlu, determinate, astfel încât în perioada 27.04.2009 – 26.03.2012 cu titlu de comision de risc/administrare s-a achitat suma de 466,49 CHF la care se va adăuga suma aferentă perioadei 25.04._12 (data pronunțării sentinței fiind 26.09.2012).``
Ca atare, raportat si la prevederile art.281 din Codul de Procedura Civila, este evident ca, mentionarea in dispozitivul hotararii, a datei de 19.04.2007, in loc de 19.04.2009, este rezultatul unei vadite erori materiale, care poate fi indreptata in procedura reglementata de art. 281si urm, din Codul de Procedura Civila.
Referitor la cuantumul onorariului avocatial acordat reclamantilor in prima instanta, se retine ca, suma de 3000 lei, reprezinta un cuantum rezonabil raportat la diligentele depuse de avocat in sustinerea actiunii, diligente pe care a fost nevoit sa le reia si in recurs- unde nu au mai fost solicitate cheltuieli de judecata, in conditiile in care apararile formulate atat in fond cat si prin motivele de recurs, incep sa aduca unele elemente noi fata de apararile precedente ale aceleiasi parate, chiar daca practica judiciara s-a cristalizat in spete similare celei ce face obiectul prezentului litigiu;
Faptul ca reclamantii mai au doua procese similare, nu poate fi privit ca un argument in sprijinul diminuarii onorariului avocatial, ci dimpotriva, un argument in sprijinul ideii ca, in calitate de consumatori, implicati in raporturi contractuale multiple cu banca, sunt supusi uzurii si cheltuielilor aferente, necesare demararii unor proceduri judiciare distincte, pentru reglementarea unor situatii juridice similare, ceea ce evident le creaza o situatie dezavantajoasa raportat la consumatorii care au de gestionat un singur litigiu cu banca.
Probabil ca nu intamplator, ci, pentru identitate de ratiune cu cele ce preced, preconizata intrare in vigoare a Noului Cod de Procedura Civila, aducea cu ea si modificarea art. 12 alin.1 din Legea 193/2000, in sensul ca, in cazul in care constata utilizarea unor contracte de adeziune care contin clauze abuzive, organele de control prev. la art. 8, vor sesiza tribunalul de la domiciliul sau dupa caz, sediul profesionistului, solicitand obligarea acestuia sa modifice contractele aflate in curs de executare, prin eliminarea clauzelor abuzive.
Asa fiind, pentru toate considerentele de fapt si de drept expuse, în baza art. 312 alin.1 din codul de procedură civilă prezentul recurs va fi respins ca nefondat, constatând că sentința atacată este legală și temeinică, raportat la motivele de recurs invocate.
În temeiul art.274 Cod pr.civilă, raportat la solutia dispusa:
Va respinge cererea paratei recurente- parte cazuta in pretentii in sensul prevederilor art. 274 din Codul de Procedura Civila, privind obligarea reclamantilor intimati la plata cheltuielilor de judecata avansate in cauza.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul formulat de pârâta recurentă ., prin reprezentanți legali, împotriva Sentinței civile nr.3716/2012, pronunțată de Judecătoria A. I. în dosarul nr. nr._ .
Respinge cererea pârâtei recurente privind obligarea reclamanților intimați la plata cheltuielilor de judecată avansate în recurs.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 17.01.2013..
Președinte, M. P. | Judecător, F. M. C. FLORENȚA Cu opinie separata | Judecător, B. A. A. |
Grefier, M. U. |
Red./Tehnored.A.B.A../2ex./11.02.2013
Jud.fond- L.B.
OPINIE SEPARATĂ la Decizia nr. 39/R/17.01.2013
Am formulat opinie separată la soluționarea prezentului recurs întrucât prin procesul verbal al ședinței de practică neunitară la nivelul TRIBUNALULUI A.-SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL s-a hotărât cu majoritate unificarea practicii în cauzele privind recursureileformulate de V. SA având ca obiect pretenții, în sensul că în cauzele în care există acte adiționale semnate de către client, prin care se diminuează cuantumul comisionului de risc, redenumit eventual de administrare, se va respinge capătul de acțiune privind clauzele actului adițional prin care se diminuează comisionul de risc.
Față de această propunere de unificare a practicii la nivelul secției, propunere însușită de completele R1 și R3, am considerat necesară asigurarea unei practici unitare în acest sens, față de faptul că Tribunalul A. judecă în ultimă instanță cauzele de acest gen, având rol de unificare a practicii la nivelul Judecătoriilor arondate.
Trebuie subliniată importanța asigurării unei practici unitare, ca o cerință a respectării dreptului la un proces echitabil prevăzut de art. 6 alin 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, deziderat confirmat și în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului în analiza art. 6 alin. 1 din Convenție. În cauza T. T. c. României de exemplu, Curtea a remarcat că, în speță, aceeași curte de apel, statuând în ultimă instanța, a interpretat total diferit relevanța bunei credințe a cumpărătorului la încheierea contractului cu statul.
În același sens sunt și dispozițiile Secțiunii a IV^1-a din ROI, introduse prin Hotărârea CSM nr. 46 din 1 februarie 2007.
Consider astfel că în prezenta cauză se impunea admiterea recursul declarat de ., cu modifica in parte a sentintei recurate, in sensul înlăturării din convenție și actul adițional doar a clauzelor privind comisionul de risc, cu obligarea pârâtelor în solidar la restituirea sumelor achitate de reclamanți cu titlul de comision de risc începând cu luna aprilie 2009 până la data incheierii actului aditional, plus dobânda aferentă.
În acest sens se observă că actul adițional nr. 2/10.11.2010, este negociat, și nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, iar banca a fost de bună crdință la momentul încheierii acestui act.
Astfel, părțile au încheiat Actul adițional nr. 2/10.11.2010, prin care s-au modificat condițiile speciale ale contractului de credit în sensul înlăturării comisionului de risc în cuantum de 0,1% și a introducerii comisionului de administrare în cuantum de 0,06 %.
Pentru început consider că în sepță OUG 50/2010 nu este aplicabilă nici contractului de credit nici actului adițional 2/10.11.2010, față de dispozițiile exprese ale art.. 95 din OUG 50/2010 cum a fost modificată prin Legea nr. 288 / 2010 potrivit cărora prevederile prezentei ordonanțe de urgență nu se aplică contractelor în curs de derulare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, cu excepția dispozițiilor art. 37^1, ale art. 66-69 și, în ceea ce privește contractele de credit pe durată nedeterminată existente la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, ale art. 50-55, ale art. 56 alin. (2), ale art. 57 alin. (1) și (2), precum și ale art. 66-71.
Consider că nici prevederile art. II din Legea nr. 288 / 2010 nu pot justifica aplicarea prevederilor OUG 50/2010 actelor adiționale la contractele de credit în derulare față de modul de formulare a articolului menționat.
Astfel, art. II prevede că actele adiționale încheiate și semnate până la data intrării în vigoare a prezentei legi în vederea asigurării conformității contractelor cu prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 50/2010 își produc efectele în conformitate cu termenii contractuali agreați între părți.
Față de această opțiune de exprimare a legiuitorului, care face referire la termenii contractuali agreați de părți și nu la exigențele OUG 50/2010, nu se poate deduce concluzia că, în cazul nerespectării acestor din urmă exigențe la întocmirea actelor adiționale pentru conformarea la OUG 50/2010, acest act normativ ar putea fi invocat pentru cenzurarea respectivelor dispoziții.
Ce se poate deduce din acest articol este faptul că prin aceste dispoziții legale se confirmă practic dispozițiile art. 969 Cciv, conferindu-se prioritate voinței părților exprimată prin actul adițional în varianta pe care banca a înțeles să o propună și pe care clientul a înțeles să o accepte. Astfel, dacă banca a modificat contractul pentru a-l conforma dispozițiilor OUG 50/2010 acest fapt obligă banca în baza art. 969 Cciv și nu în baza OUG 50/2010 care nu se poate aplica retroactiv nici actelor adiționale care fac corp comun cu contractul anterior. De asemenea, clientul care a semnat un astfel de act adițional a acceptat modalitatea propusă de bancă de adaptare a contractului nu se va putea prevala de dispozițiile OUG 50/2010, inaplicabile retroactiv.
Clientul, în calitate de consumator se va putea prevala de dispozițiile legislative aplicabile în cauză, respectiv Legea 193/2000.
Pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea cumulativă a condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000: 1. aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă; 2. crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; 3. caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.
Aceste condiții nu sunt îndeplinite în ce privește actul adițional.
1. Clienții au semnat actul adițional la data de 10.11.2010, deși aveau posibilitatea de a refuza semnarea respectivului act adițional în măsura în care nu corespundea intereselor lor, în condițiile în care, contractul de credit era în desfășurare și orice modificare a clauzelor convenției putea fi efectuată exclusiv în baza acordului părților, care urma a fi consemnat în actul adițional, conform art.13.1 din condițiile speciale. Astfel, în situația în care contractul inițial de creditare s-ar fi derulat în continuare și fără acceptarea actului adițional, clienții nu puteau fi presați sau convinși să semneze actul adițional dacă nu il considerau favorabil.
Astfel, împrejurarea semnării de către clienti a actului adițional, ulterior încheierii actului inițial de împrumut, act adițional prin care clienții au obținut reducerea costului creditului prin obținerea unui comision de administrare în cunatum redus față de comisionul inițial de risc, presupune negocierea acestuia. Aceasta cu atât mai mult cu cât, cum s-a arătat anterior, clineții puteau refuza semnarea unui astfel de act.
Astfel, nu se pune problema aplicării art. 4 al Legii nr. 193/2000, care impune declararea unei clauze ca abuzive condiționat de lipsa negocierii clauzei.
Are semnificația negocierii propriu zise (în sensul ofertei băncii cu privire la actul adițional, trimise în scris clientului, urmate de acceptarea clientului) a acestui act adițional, întrucât clientul a avut reprezentarea reducerii costului total al creditului, acceptând oferta băncii de reducere a comisionului.
Practic, imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client. Pentru că a considerat avantajoasă această variantă, a acceptat renegocierea contractului, a semnat actul adițional, fiind conștient că este în avantaj față de contractul inițial.
În acest sens, nu se poate cere constatarea clauzelor din actul adițional ca fiind abuzive în condițiile Legii nr. 193/2000, fiind negociat de bancă și client.
D. o clauză care nu a fost negociată direct și individual cu consumatorul cu consumatorul în cauză va fi considerată abuzivă, iar actul adițional a fost negociat, de această dată, comparativ cu momentul semnării contractului de împrumut inițial, consumatorul a avut posibilitatea să influențeze conținutul clauzei.
Se mai impune și precizarea că față de obiectul limitat al actului adițional, respectiv modificarea pct. 5 lit. B din condițiile specilae, nu s-ar putea susține de către clienți imposibilitatea de a se lua cunoștință efectiv de cuprinsul actului.
Deși față de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, stabilirea caracterului nenegociat reprezintă condiția premiză pentru analiza celorlalte condiții privind clauzelșe abuzive, se constată că nici condiția existenței dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților nu există în cazul actului adițional, pentru că imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client, ca urmare a reducerii cuantumului comisionului de administrare.
Astfel cum s-a arătat mai sus, dată fiind impunerea condiției dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, cazul clauzei abuzive fiind o aplicație particulară a leziunii viciu de consimțământ, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000. Dar prin aceea că, de comun acord, părțile au stabilit relativa echilibrare a drepturilor și obligațiilor, în favoarea clientului, comisionul în discuție reducându-se în cuantum a avut loc regularizarea convențională a contractului de împrumut, constând în validarea actului juridic inițial lovit de nulitate, căruia i s-a adăugat sau complinit un element care îi lipsește, anume restabilirea echilibrului între drepturile și obligațiile părților în privința comisionului de administrare.
În altă ordine de idei consider că art. 9 ind. 3 lit. E pct. 2 din OG 21/1992, care prevede că fără a prejudicia prevederile privind modificarea dobânzii, pe parcursul derulării contractului se interzice majorarea comisioanelor, taxelor, tarifelor, spezelor bancare sau a oricăror altor costuri menționate în contract nu schimbă soluția în cauză.
Acest articol nu poate fi interpretat în sensul că interzice de plano orice modficare a contractului care ar implica noi comisione sau taxe ci, în sensul că orice nou comision sau taxă trebuie să își aibă un suport contractual, deci negociat și consimțit de părți.
În acest sens banca, în afara clauzelor contractuale negociate cu clientul nu ar putea pretinde alte taxe sau comisioane, prin modificare termenilor generali de afaceri, a condițiilor generale de creditare sau prin alte mijloace străine de contract.
De asemenea, prin contract în senul art. 9 ind. 3 lit. E pct. 2 trebuie să se înțeleagă nu doar contractul inițial al părților, ci și actele adiționale ulterioare, atâta timp cât acestea sunt încheiate cu respectarea obligațiilor privind proteția consumatorului, fiind conforme 193/2000.
O interpretare contrară ar avea un caracter restrictiv de drepturi pentru toate părțile contractante, contravenind principiului mutus consensus, mutus disensus, modificarea contractulu prin acordul părților.
Chiar recunoscând că ordonanța dorește implementarea unui nivel superior de prtecție pentru consumator, această dispoziție normativă, interpretată în senul interzicerii introducerii unor noi costuri sau comisioane, char cosimțite de părți printr-un act adițional, ar transforma contractele de credit în convenții imuabile, făcând imposibilă modificarea lor mutuală.
Or, față de temenele lungi pentru care sunt încheiate majoritatea contractelor de crditare(termene de oridnul anilor, sau zecilor de ani), pot fi anvizajate multiple situații în care inițiativa modificării contractului inițial să provină și să intereseze chiar consumatorul. Astfel, acesta ar putea solicita modificari ale sumei contractate, ale monezii contractate, modificări ale scadenței de plată, perioade de grație, de amânare la plată, modificări ale garanțiilor aduse, noi servicii bancare afernte contractului de credit care nu erau disponibile la data încheierii contractului etc.
Toate aceste modificări, reprezintă în final servicii oferite de bancă, supuse în mod evident unor costuri si comisioane, băncile neavând posibilitatea economică sau legală să orefe servicii financiare gratuite. Or, dacă posibilitatea introduceri de nou taxe și comisioane ar fi interzisă, băncile nu ar putea decât să refuze orice modificare a cntractului, ceea ce în final ar ajunge să dezavantajeze chiar consumatorul.
Modificarea contractului inițial, prin introducerea de noi taxe sau comisioane, poate fi considerată valabilă, atâta timp cât este consimțită de părți printr-un act adițional care întrunește toate exigențele 193/2000 .
JUDECATOR
F. F. M. C.
Tehnored.opinie separata F. F. M.C.
Ex.2/12.02..2013
| ← Pretenţii. Sentința nr. 2/2013. Tribunalul ALBA | Pretenţii. Decizia nr. 60/2013. Tribunalul ALBA → |
|---|
