Pretenţii. Decizia nr. 803/2013. Tribunalul ALBA

Tribunalul ALBA - Sentințe și decizii comerciale / 2013

Decizia nr. 803/2013 pronunțată de Tribunalul ALBA la data de 20-06-2013 în dosarul nr. 7436/176/2012

ROMÂNIA

TRIBUNALUL A.

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

DECIZIA NR. 803/R/2013

Ședința publică de la 20 iunie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE C. C.

Judecător D. C.

Judecător A. C. – președintele secției

Grefier M. P.

Pe rol se află recursurile declarate de pârâta recurentă . și de reclamanții F. T. O. și F. R. G. împotriva sentinței civile nr. 665/2013 a Judecătoriei Alba Iulia pronunțată în dosarul nr._, având ca obiect pretenții.

La apelul nominal făcut în ședința publică, se prezintă în fața instanței avocat C. M. pentru pârâta recurentă cu împuternicire avocațială la dosar și avocat C. C. cu împuternicire avocațială la dosar pentru reclamanții recurenți.

Procedura legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:

Apărătorul pârâtei recurente depune la dosar ordin de plată reprezentând taxa judiciară de timbru în cuantum de 13,52 lei și timbru judiciar 1 lei, precum și graficul de rambursare comision de risc și administrare.

Apărătorul reclamanților depune la dosar concluzii scrise precum și chitanța nr. 706/17.06.2013 reprezentând taxa judiciară de timbru în sumă de 1.000 lei.

Constatând că nu mai sunt alte cereri de formulat sau probe de administrat, instanța declară închisă probațiunea și acordă cuvântul în dezbateri.

Mandatarul pârâtei recurente . solicită în principal admiterea recursului, casarea sentinței atacate și respingerea acțiunii formulate ca inadmisibilă iar în subsidiar modificarea în tot a sentinței atacate și respingerea acțiunii reclamanților ca fiind neîntemeiată.

În susținerea recursului arată că instituțiile de credit trebuia să dispună de un nivel al fondurilor proprii care să se situeze în permanență cel puțin la nivelul cerințelor de capital pentru acoperirea acestor riscuri.

Comisionul de risc avea rolul de a acoperi prima de risc asociată finanțării unui anumit client de către instituția financiară el constituind un element al prețului iar perceperea acestui comision a fost clară, fiind cunoscută de consumatori prin semnarea contractului și a planului de rambursare care face parte integrantă din contract devenind potrivit art. 969 Cod civil, lege între părțile contractante .

Reprezentantul pârâtei recurente arată că nu se află în prezenta unui contract de credit/act adițional care să conțină clauze abuzive. Reclamanții chiar dacă nu au cunoștințe de specialitate au experiența creditelor anterioare .

În speță, nu se poate aprecia că sentința este temeinică și legală câtă vreme în dosar nu s-a făcut dovada certă a creării dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților, creat de clauze contractuale.

În ce privește comisionul de risc solicită a se reține că: banca, ca instituție de credit are obligația de a-și constitui provizioane de risc la nivelul BNR pentru fiecare credit acordat. Prin contractul de credit părțile își asumă obligații reciproce, neîndeplinirea lor putând crea pagube în patrimoniul fiecăruia dintre cocontractanți.

Mai susține că din conținutul contractelor rezultă că recurenta și-a îndeplinit obligațiile legale în sensul menționării acestora în contract, explicit consumatorii la momentul semnării știind și asumându-și condițiile contractului.

Având în vedere aceste considerente precum și faptul că instanța de fond nu și-a motivat în concret soluția la care a ajuns neexistând nici o probă concludentă care să permită admiterea acțiunii reclamanților, solicită a se dispune admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței atacate și respingerea ca neîntemeiată a acțiunii introductive promovate de reclamanți. Cu obligarea reclamanților la plata cheltuielilor de judecată, onorariu avocațial pe cale separată.

Referitor la recursul formulat de reclamanții recurenți solicită a fi respins pentru aceleași considerente reținute mai sus .

Apărătorul reclamanților recurenți solicită respingerea recursului formulat de pârâta recurentă și modificarea în parte a sentinței recurate în sensul de a admite în întregime acțiunea formulată de reclamanții recurenți cu obligarea pârâtei recurente la plata cheltuielilor de judecată.

Mandatarul reclamanților recurenți în susținerea recursului arată că instanța de fond a trebuit să aibă în vedere și comisionul de risc .

Mai susține de asemenea, că banca a dat dovadă de rea credință la încheierea contractului .

Solicită respingerea recursului pârâtei ca nefondat și admiterea recursului formulat de reclamanții recurenți pentru considerentele expuse prin motivele de recurs și prin concluziile scrise și depuse la dosar la termenul de astăzi. Cu obligarea pârâtei recurente la plata cheltuielilor de judecată.

TRIBUNALUL

Deliberând asupra recursurilor de față.

Constată că prin sentința civilă nr. 665/2013 a Judecătoriei Alba Iulia pronunțată în dosarul nr._:

S-a admis în parte acțiunea formulată de reclamanții F. T. O. și F. R. G., în contradictoriu cu pârâtele . și . – SUCURSALA A. I., și în consecință:

1. S-au constatat abuzive și nule clauzele de la pct. 5 lit. a din convenția de credit nr._/15.06.2007 încheiat cu pârâtele și pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției referitoare la comisionul de risc transformat ulterior în comision de administrare, prin actul adițional fără număr din 15.09.2010 și actul adițional nr. 1/11.11.2010.

2. S-au constatat abuzive și nule clauzele prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare așa cum a fost introdus prin actul adițional fără număr din 15.09.2010 și actul adițional nr. 1/11.11.2010.

3. S-a dispus înlăturarea din convenție și actul adițional fără număr din 15.09.2010 și actul adițional nr. 1/11.11.2010 a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare

4. Au fost obligate pârâtele în solidar să restituie reclamanților sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit din luna noiembrie 2009 și până la data de 11.11.2010, precum și dobânda legală începând cu data de 12.11.2012 și până la data restituirii efective.

5. A fost obligată pârâta S.C. V. R. SA – SUCURSALA A. I. ca în 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a sentinței să pună la dispoziția reclamanților actul adițional la convenție, conform sentinței date și un nou plan de rambursare a creditului.

S-a respins în rest cererea.

Au fost obligate pârâtele în solidar la plata către reclamanți a sumei de 1.000 lei cu titlu cheltuieli judiciare.

Pentru a hotărî astfel, judecătoria a reținut că:

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data 12.11.2012, sub nr._ reclamanții F. T. O. și F. R. G. au solicitat instanței ca, în contradictoriu cu pârâtele . . A. I., prin hotărârea ce se va pronunța să dispună:

1. să se constate abuzive și nule clauzele de la pct. 5 lit. a din convenția de credit nr._/15.06.2007 încheiat cu pârâtele și pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției referitoare la comisionul de risc transformat ulterior în comision de administrare, art. 2 pct. 5.1 lit. b din actul adițional nr. 2/11.11.2010

2. să se constate abuzive și nule clauzele prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare

3. să dispună înlăturarea din convenție și actul adițional a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare

4. să oblige pârâtele în solidar să restituie reclamanților sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit din luna noiembrie 2009 și până la data introducerii acțiunii, în cuantum de 186,55 CHF și în continuare până la restituirea efectivă a acestora, precum și dobânda legală

5. să oblige pârâta de ord. 2 ca în 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a sentinței să pună la dispoziție reclamanților actul adițional la convenție, conform sentinței date și un nou plan de rambursare a creditului.

6. obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată, în conformitate cu prevederile art. 274 Codul de procedură civilă.

În motivarea cererii, reclamanții au arătat că au încheiat cu pârâtele convenția de credit nr._/15.08.2007 și încă din momentul încheierii convenției reclamanții au acționat de pe poziții inegale în raport cu banca, contractul încheiat fiind un contract de adeziune.

La pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției și la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit comisionul de risc aplicat la soldul creditului plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a contractelor. Se susține că respectivul comision a fost prevăzut în convenție fără a se specifica ce reprezintă și ce riscuri acoperă și doar după ce s-a solicitat înlăturarea din convenții a acestor clauze banca a explicat că prin el se acoperă riscul de credit și riscul de piață.

Reclamanții învederează că potrivit art. 1 alin. 1 din Legea 193/2000 orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze comerciale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate, or din cuprinsul convenției se constată că terminologia nu este decriptată și explicată în condițiile generale pentru ca reclamanții să fie în cunoștință de cauză cu privire la motivele pentru care e perceput comisionul de risc. Prin urmare, aceste clauze ar fi abuzive, neclare și echivoce.

Se consideră și că prin prisma destinației clauzele referitoare la comisionul de risc sunt abuzive și pentru că nu ar exista un risc de credit, deoarece a fost adus ca garanție un imobil asigurat la o societate de asigurări agreată de bancă, iar polița de asigurare a fost cesionată în favoarea băncii și în condițiile plății comisionului în continuare banca beneficiază de o dublă garanție, ceea ce creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. În privința riscului pentru conduita culpabilă a clienților, element inclus în noțiunea generală de risc de credit, s-a prevăzut în convenții că se vor percepe penalități de întârziere în cazul în care reclamanții achită cu întârziere obligațiile de plată și, de asemenea, banca este îndreptățită să treacă la executarea silită a garanției imobiliare. Prin urmare, riscul unei eventuale conduite culpabile a reclamanților este acoperit prin perceperea penalităților de întârziere și executarea garanțiilor imobiliare și din acest punct de vedere din nou banca beneficiază de o dublă garanție.

Riscul de piață este suportat în întregime de consumatorii reclamanți cărora acordându-li-se un credit în monedă străină, sunt ținuți să suporte diferențele de curs valutar, banca nesuportând riscuri.

Pe de altă parte, banca nu a negociat cu reclamanții nici o clauză privind comisionul de risc, iar convențiile nu conțin clauze de protecție prin care clienții să fie protejați de acest risc. În fapt, comisionul de risc reprezintă o dobândă ascunsă, iar față de disp. art. 1 și 4 din Legea nr. 193/2000 constituie și clauză abuzivă.

Se arată că în fapt, comisionul de risc reprezintă o dobândă ascunsă, iar clauzele referitoare la comisionul de risc sunt abuzive

Se arată că este abuziv și comisionul de administrare introdus în actul adițional raportat la art. 4 din Legea 192/2000 întrucât nu a fost negociat, având aceeași destinație ca și comisionul de risc.

Apreciază că sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare reprezintă o plată nedatorată care potrivit art. 1092 Codul civil trebuie restituită

Se mai arată că comisionul de risc, transformat apoi în comision de administrare nu face parte din prețul contractului întrucât banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, care sunt în sarcina băncii.

În dovedirea cererii s-a solicitat admiterea probei cu înscrisuri.

În drept, au fost invocate prev. art. 274 codul de procedură civilă și Legii 193/2000.

Cererea este scutită de taxă judiciară de timbru în temeiul art.15 lit. j din Legea nr. 146/1997, raportat la art.1 alin.2 din OG nr.32/1995.

Pârâtele au depus întâmpinare, prin care au invocat excepția netimbrării cererii, a prescripției dreptului la acțiune, excepția inadmisibilității acțiunii ca acțiune directă, iar pe fond au solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată, arătând că clauzele prev. de pct. 5 lit. a, 3 lit. d, 3.5 nu sunt clauze abuzive, iar în cazul în care aceste clauze sunt considerate nelegale, instanța nu poate dispune restituirea prestațiilor aferente acestora, contractele de credit fiind cu prestație succesivă.

În motivare se arată că contractul de credit este un contract consensual, sinalagmatic, însoțit de garanții. Se mai arată că pe lângă rambursarea sumelor acordate cu titlul de credit, împrumutații au obligația de a restitui dobânzi și orice alte cheltuieli legate de această sumă.

Clauza prev. de art. 5 lit. a nu este abuzivă în sensul art. 4 din legea 193/2000, riscul se generează prin simpla acordare a unui credit și trebuie în permanență evaluat, existând și alte categorii de riscuri pe care banca trebuie să le ia în considerare – riscul de țară, riscul produsului, riscul persoanei contractante a creditului, riscul devalorizării garanțiilor sau a altor piețe cu implicare directă asupra costurilor de creditare. Clauza prev. de art. 5 nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, comisionul de risc fiind o parte a prețului contractului, nu un echivalent al garanției reale imobiliare - ipoteca. Perceperea comisionului de risc este clară și fără echivoc și a fost însușită de consumator ca urmare a semnării convenției.

Se mai arată că nu se poate dispune restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc întrucât contractul bancar este cu executare succesivă, iar anularea unui clauze dintr-un astfel de contract nu poate produce efecte retroactive.

Se susține că clauza prev. de art. 3 lit. d a fost negociată și nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, iar clauza referitoare la rata dobânzii se asociază cu obiectul principal al contractelor de credit.

În dovedirea întâmpinării s-a solicitat admiterea probelor cu înscrisuri și interogatoriu.

În drept, pârâtele au invocat prevederile art. 115-118 Codul de procedură civilă, art. 969 Codul civil, Legii nr.193/2000, Decretul 167/1958, principiul aplicabilității directe de Directivei nr. 93/13/CEE, art. 1 din Protocolul nr. 1 al CEDO, Decretul nr. 31/1954

Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:

La data de 15.06.2007 între părți s-a încheiat Convenția de credit nr._/15.06.2007 (f. 6-15), conform căreia creditul obținut de reclamanți este de 6.408,45 CHF, rambursabil în 300 de luni de la data încheierii convenției.

La pct.5 lit. a din condițiile speciale ale convenției de credit nr._/15.06.2007 și la pct.3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc de 0,1 % aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toata perioada de derulare a Convenției de credit.

Dispozițiile art. 969 din Codul civil conferă putere de lege contractelor legal făcute, ceea ce înseamnă ca legea recunoaște forță deplina doar contractelor legale făcute.

Potrivit art. 948 din Codul civil condițiile esențiale pentru validitatea unei convenții sunt: capacitatea de a contracta, consimțământul valabil al părții care se obligă, un obiect determinat și o cauză licită.

Conform art.968 din Codul civil cauza este nelicită când este prohibită de legi și când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.

Cauza unui contract sinalagmatic, cum este contractul de credit în speță, este formată din doua componente și este diferită pentru cele două parți care contractează. Pentru banca cauza proximă sau scopul imediat o reprezintă restituirea împrumutului, iar scopul mediat constă în motivul determinant al încheierii contractului de împrumut, or pentru bancă motivul determinant al încheierii contractului de credit îl constituie obținerea de profit. Pentru împrumutat, scopul imediat îl constituie obținerea de bani, iar scopul mediat lor banilor în interes personal.

Apoi, una din condițiile de valabilitate a cauzei este ca aceasta să fie licită și morală.

Art. 966 din Codul civil prevede că obligația nelicită nu poate avea nici un efect, iar art. 968 din Codul civil stabilește: Cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.

Potrivit art. 14 din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil si Codului de procedură civilă.

În concluzie, ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract datorită încălcării prevederilor Legii nr.193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului Civil și Codului de procedură civilă. Încheierea unui contract cu încălcarea Legii nr.193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicita, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului.

Analizând clauzele contractuale invocate în acțiunea introductivă, raportat la cele anterior menționate, instanța retine următoarele:

Scopul mediat al încheierii contractului de credit în speța de față, adică motivul determinant al încheierii, din punctul de vedere al băncii este obținerea de profit, banca urmărind obținerea de profit chiar și cu încălcarea legii pentru următoarele motive:

Contractul de credit în cauză a fost transformat în mod tacit de bancă într-unul de adeziune, deoarece a constat într-un formular tipizat, ale cărui clauze nu au putut fi negociate de reclamanți, întregul contract fiind impus în forma respectivă de bancă.

Potrivit art.4 alin. 1 din Legea nr.193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin care a fost transpusă Directiva 84/450/CE, o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază ca acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

În cauză nu s-a făcut dovada ca respectivele clauze conținute în Convenția de credit nr._/15.06.2007 și invocate ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul. Faptul că ambele parți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.

Cu privire la comisionul de risc prevăzut la pct.5 lit. a din condițiile speciale ale convenției și de pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, prin care s-a stabilit un comision de risc de 0,1 % aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

Aceste clauze privind comisionul de risc apar în lumina legii ca fiind abuzive din următoarele motive:

În contract nu este identificat suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție. În plus, aceste comisioane de risc nu se justifică, ținând cont că reclamanții au adus garanții pentru executarea contractului. În acest sens reclamanții au constituit în favoarea pârâtei o garanție reală imobiliară (ipotecă) de rang I, conform pct.7 lit. a din condițiile speciale ale Convenției, imobil care a fost asigurat conform pct.7 lit. b din condițiile speciale ale Convenției, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii(f. 11).

Acest art.6 nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr. 193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Deoarece art.14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă, instanța apreciază că în cauză cererea reclamanților este întemeiată, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

La judecarea cauzei se va avea în vedere și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunitarii Europene articolului 6 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art.6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C-240/98, Curtea a stabilit ca art.6 alin.1 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Față de cele ce preced, deoarece scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit chiar și cu riscul încălcării Legii nr.193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit, instanța apreciază ca aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută.

Pârâta pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.

Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamanților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Instanța apreciază că și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art. 4 al Directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Instanța constată că pârâtele prin actul adițional fără număr din 15. 09.2010 (f. 20-26) și nr. 1/11.11.2010 (f. 109-115), au înlocuit comisionului de risc, prevăzut de pct. 5 lit. a, din convenția de credit, cu comision de administrare credit în cuantum de 0,1 % și prin actul adițional nr. 2/11.11.2010 (f. 29-33) comisionul de administrare credit în cuantum de 0,1 % a fost diminuat la 0,08% pe lună .

Potrivit art. 35 alin. 1 lit. b) din OUG 50/2010 cu modificările ulterioare, se interzice introducerea și perceperea de noi comisioane, tarife sau a oricăror alte speze bancare, cu excepția costurilor specifice unor produse și servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator, neprevăzute în contract ori care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia. Aceste costuri neprevăzute vor fi percepute numai pe baza unor acte adiționale acceptate de consumator. Sunt exceptate costurile impuse prin legislație.

Iar conform art. 95, alin. 4 din OUG 50/2010 se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele din prezenta ordonanță de urgență. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse de prezenta ordonanță de urgență sunt considerate nule de drept.

Instanța constată că între părțile contractante s-au purtat negocieri în ceea ce privește clauzele inserate prin actul adițional nr. 2/11.11.2010 raportat la împrejurarea că reclamanții au semnat actul adițional nr. 2/11.11.2010 la convenția de credit nr._/15.06.2007

Conform art.4 alin. 1 din Legea nr.193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin care a fost transpusă Directiva 84/450/CE, o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Instanța arată că pentru a se declara abuzivă o clauză contractuală trebuie să fie îndeplinite cumulative două cerințe:

clauza contractuală nu a fost negociată direct cu consumatorul.

2. clauza contractuală, creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Instanța constată că în ceea ce privește actul adițional nr. 2/11.11.2010 la convenția de credit nr._/15.06.2007, nici una din cele două condiții enunțate mai sus nu este îndeplinită, pentru a atrage declararea abuzivă a clauzelor conținute.

Împrejurarea semnării de către reclamanți a actului adițional nr. 2/11.11.2010 la convenția de credit care au avut ca finalitate pe de o parte, acceptarea în continuare a existenței comisionului de risc sub denumirea de comision de administrare, dar și reducerea cuantumului acestuia de la 0,1% la 0,08 % are semnificația negocierii propriu zise, având în vedere că reclamanții au avut la momentul semnării reprezentarea reducerii costului total al creditului, ca urmare a reducerii comisionului de risc transformat în comision de administrare.

Instanța nu poate reține existența unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, raportat la împrejurarea că prin reducerea cuantumului comisionului de risc transformat în comision de administrare se reduc costurile totale și finale ale creditului..

Față de cele reținute mai sus instanța a admis în parte acțiunea formulată de reclamanții F. T. O. și F. R. G. în sensul celor de mai sus.

În temeiul art. 276 Cod procedură civilă instanța a obligat pârâtele în solidar la plata către reclamanți a sumei de 1.000 lei cu titlu cheltuieli judiciare constând în parte din onorariul de avocat.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs pârâta V. SA, solicitând:

- în principal, în temeiul art. 304 pct. 4 rap. la art. 312 pct. 3 casarea sentinței atacate cu reținere și rejudecând respingerea acțiunii formulate ca inadmisibilă având în vedere că legea instituie o procedura specială pentru constatarea clauzelor abuzive;

- în subsidiar, în temeiul art. 304 pct. 9 și 304 ind. 1 Codul de procedură civilă rap. la art. 312, modificarea sentinței atacate și rejudecând respingerea acțiunii ca fiind neîntemeiată.

În ceea ce privește solicitarea principală de la pct. 1 din petitul recursului, arată:

În primul rând, instanța de fond în mod netemeinic a respins excepția inadmisibilității acțiunii pentru nerespectarea procedurii prevăzute de Legea 193/2000.

Temeiul de drept pe care se bazează acțiunea este Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori. Articolul 8 al acestui act normativ prevede: "Controlul respectării dispozițiilor prezentei legi se face de reprezentanții împuterniciți ai Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, precum și de specialiști autorizați ai altor organe ale administrației publice, potrivit competențelor. "Art. 9 precizează că organele de control efectuează verificări atât la sesizarea persoanelor ce se consideră prejudiciate, cât și din oficiu.

De asemenea, art. 11 menționează că "Organele de control abilitate încheie procese verbale prin care se consemnează faptele constatate cu ocazia verificărilor făcute, precum și articolele din lege încălcate de comerciant.", urmând ca apoi să sesizeze instanța de judecată dacă în urma verificării se constata încălcări ale legii mai sus menționate.

Conform Legii nr. 193/2000 "Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil și ale Codului de procedura civilă." (art. 14)

Așadar, potrivit dispozițiilor Legii nr. 193/2000 intimații ar fi trebuit să sesizeze Autoritatea pentru Protecția Consumatorilor, să urmeze calea procedurii prevăzute la art. 8-14 din legea menționată, iar în cazul in care s-ar fi întocmit un proces verbal de constatare a unor clauze abuzive în contract, acesta să fie înaintat instanței printr-o sesizare. Instanța ar fi fost investită cu soluționarea sesizării și ar fi putut constata ca fiind abuzive anumite clauze din contract, urmând ca persoanele prejudiciate să fi urmat calea unei cereri de intervenție în acel dosar sau să formuleze o acțiune separată pentru restituirea sumelor încasate în baza clauzelor care ar fi fost considerate de instanță ca fiind abuzive.

Intimații s-au substituit practic organului de control investit de Legea nr. 193/2000 cu autoritatea de a controla convențiile dintre comercianți și consumatori cu privire la legalitatea clauzelor contractual și au formulat prezenta cerere de chemare în judecată, așadar acțiunea este inadmisibilă.

În motivarea recursului, mai arată că:

Referitor la solicitarea subsidiară, se arată că nu ne aflăm în prezența unui contract de credit/act adițional, care să conțină clauze abuzive, în acest sens fiind invocate prevederile art. 1 alin. 1 din Legea 193/2000. Prin acest text legal, legiuitorul a stabilit întinderea, sfera și persoanele cărora li se adresează legea, de la bun început făcând o diferențiere între persoanele care au respectiv nu au cunoștințe de specialitate. De asemenea nu putem afirma că, consumatorii cu antecedente în creditare intră în categoria consumatorilor care nu beneficiază de cunoștințe de specialitate, aceștia având experiența creditelor anterioare atât în ceea ce privește modul de negociere cu banca cât și cu privire la înțelegerea contractului de credit.

În sensul celor de mai sus, constatând că produsul contractat reprezintă refinanțare credit anterior se impune a se respinge acțiunea pe fond ca netemeinică întrucât: consumatorul este un consumator avizat, la momentul contractării produsului avea deja în derulare un credit; consumatorul în mod evident a încheiat contractul în cunoștință de cauză apreciind că oferta băncii care includea și comisionul de risc) la momentul încheierii contractului era mai avantajos din punct de vedere financiar față de cea a pieței, factor determinant în încheierea contractului (art. 4 alin.5 lit. b din Legea 193/2000), împrumutul corespunzând satisfacerii dorinței (acoperirea unor cheltuieli personale), nevoii (de a obține banii în scopul satisfacerii dorinței) și necesității (de a plăti o rată mai mica decât era pe piață) consumatorului la momentul perfectării, astfel că în prezent nu poate invoca prevederile Legii 193/2000; nu s-a dovedit dezechilibrul semnificativ dintre drepturile și obligațiile părților, creat de clauzele contractuale.

Astfel, conform art. 4 din Legea nr. 193/2000, reclamantul nu a dovedit, iar instanța nu și-a întemeiat sentința, pe niciun argument care să releve dezechilibrul semnificativ creat prin clauzele defăimate între drepturile și obligațiile părților, astfel: "O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților."

Interpretând contractul în litera și spiritul legii, observă că de la bun început legiuitorul a reglementat doar situațiile în care se creează un dezechilibru, în alte condiții, clauzele chiar și ne negociate nu pot fi declarate abuzive. În atare condiții, este evident că sarcina probei dezechilibrului creat revenea reclamantului, care nu a administrat nicio probă în acest sens, la dosar neexistând nici un document care să ateste dezechilibrul și care să poată fi apreciat de instanță atunci când evaluează contractul. De altfel, nici instanța de judecată nu poate face trimitere la vreo probă certă în acest sens, motivarea rezumându-se la o reluare automată din alte sentințe a argumentelor, la nivel teoretic. Nu se poate accepta ca într-o atare situație să se considere că sentința este temeinică și legală, câtă vreme în dosar nu s-a făcut dovada certă a creării dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Întrebarea firească care se pune, este la ce s-a raportat, în concret, instanța fondului când a constatat această disproporție și în raport cu ce s-a stabilit disproporția în concret. În acest context se impune admiterea recursului și respingerea acțiunii ca neîntemeiata.

În ceea ce privește comisionul de risc este a se reține, că Banca, ca si instituție de credit, are obligația de a-și constitui provizioane de risc la nivelul BNR, pentru fiecare credit acordat. De asemenea prin contractul de credit părțile își asuma obligații reciproce, neîndeplinirea lor putând crea pagube în patrimoniul fiecăruia dintre cocontractanți. Astfel, în derularea contractului de credit, după punerea la dispoziție a sumei creditate riscul total al derulării acestuia este în totalitate in sarcina finanțatorului după cum urmează: în situația în care consumatorul nu își îndeplinește obligația contractuală de refacere anuală a poliței de asigurare a bunului adus în garanție, banca este obligată la imobilizarea unei sume echivalente cu creditul acordat, la BNR, cu titlu provizion de risc, până ce persoana creditată își îndeplinește obligația de plată; valoarea bunului adus în garanție se devalorizează prin exploatare. Acesta este un risc de expunere al băncii. Astfel, prin HG 2139/2004 pct.1.6.1 se stabilește ca perioada normala de funcționare a unui imobil cu destinația locuința 40-60 ani. Creditul acordat este pe o perioadă de 25 ani (în unele cazuri peste această perioadă) ceea ce înseamnă că numai din deprecierea legala, bunul luat în garanție la ajungerea la termen are o valoare diminuată în medie cu 40% procent ce nu este, acoperit de comisionul de risc pentru a putea aprecia în concret că acesta produce un dezechilibru contractual major. D. luând spre analiza cele două aspecte certe invocate se poate trage concluzia justei includeri pe costuri a comisionului de risc care din punct de vedere al unității bancare reprezintă un cost justificat și care în contextul obligațiilor reciproce asumate de părți, a timpului îndelungat de rambursare, a bunului finanțat nu produce un dezechilibru semnificativ în contract cu atât mai mult cu cât rata contractului este mai mică decât rata contractului refinanțat. De altfel P. S. Royer Royer, 2000, în lucrarea Project Risk Management definea conceptul de risc ca fiind evenimentul viitor posibil, a cărui apariție va afecta obiectivele proiectului din punct de vedere al costului, programului calendaristic sau din punct de vedere tehnic. Cu titlu de exemplu se arată că dacă după un număr de ani de la data acordării creditului, consumatorul nu mai restituie împrumutul se împlinește riscul de credit atât din punct de vedere al costului (nu se restituie sumele asumate prin contract), cât și al programului calendaristic - banca lucrează în această activitate cu previziuni, creditarea făcându-se din surse atrase (depozite de la populație) și refinanțări cu scadențe la anumite termene având costurile lor previzionate și care în cazul dat în exemplu, precum și în situația de față, ar conduce la o instabilitate atât în ceea ce privește respectarea obligațiilor băncii față de persoanele fizice deponente cât și față de refinanțatori, aspect ce ar putea conduce chiar la faliment.

Conform definițiilor date în OG 21/1992 prin "costul total al creditului" respectiv "valoarea totală plătibilă de consumator" se înțelege: 24. costul total al creditului pentru consumator - toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul in legătura cu contractul de credit si care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale: costurile pentru serviciile accesorii aferente contractului de credit, în special primele de asigurare, sunt incluse, de asemenea, în cazul în care obținerea creditului sau obținerea acestuia potrivit clauzelor și condițiilor prezentate este condiționată de încheierea unui contract de servicii; 25. valoarea totală plătibilă de consumator - suma dintre valoarea totală a creditului și costul total al creditului pentru consumator; iar la art. 9 indice 3 litera b din aceiași act normative se prevede ca dobânzile, precum si toate comisioanele, taxele, tarifele, spezele bancare sau orice alte costuri aferente acordării si derulării contractului, respectiv aferente unor servicii in privința cărora consumatorul nu dispune de libertate de alegere vor fi menționate în contract fără a se face trimiteri la condiții generale de afaceri ale furnizorului de servicii financiare, lista de tarife și comisioane sau orice alt înscris;

Or, din conținutul contractelor rezultă că banca și-a îndeplinit obligațiile legale în sensul menționării acestora în contract, explicit, consumatorii la momentul semnării știind si asumându-și condițiile contractului.

Hotărârea este netemeinică și prin prisma dispozitivului acesteia. Astfel, s-a decis de către instanța de judecată, că dispozițiile pct. 5 lit. a din condițiile special ale convenției de credit, respectiv pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției de credit sunt abuzive, în care sens s-au desființat.

Împotriva sentinței au declarat recurs de asemenea reclamanții F. T. O. și F. R. G., solicitând modificarea în parte a sentinței atacate, în sensul admiterii acțiunii în totalitate.

Susțin că prin sentința pronunțată instanța de fond a admis în parte acțiunea, respingând solicitarea subsemnaților de a obliga pârâtele la restituirea sumelor achitate cu titlu de comision de administrare de la data semnării actului adițional numărul 2/11.11.2010, până la data introducerii acțiunii, precum și anularea acestuia pe toată perioada executării contractului.

A. Pentru a dispune în acest sens instanța de fond a reținut în mod netemeinic faptul că nu sunt îndeplinite cumulativ cerințele necesare pentru a se constata o clauză abuzivă, respectiv: - clauza abuzivă nu a fost negociată direct cu consumatorul - clauza contractuală creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. S-a mai reținut în mod eronat de către instanța de fond faptul că prin semnarea actului adițional, prin care se consemnează comisionul de administrare, al cărui cuantum s-a redus, coroborat cu aspectul reducerii dobânzii duc la concluzia că a avut loc o negociere propriu zisă. D. semnarea actului adițional s-a datorat nu negocierii clauzelor contractuale, ci faptului că invitați fiind la bancă l-i s-a spus că actul adițional trebuie semnat, în vederea armonizării contractului cu dispozițiile OUG 50/2010 și că singura ofertă a băncii este cea cuprinsă în actul adițional, care era gata tipărit, li s-a dat de înțeles prin ofițerul de credit cu care au discutat, că indiferent dacă sunt sau nu de acord cu comisionul de administrare acesta se va implementa fără acord. Se poate observa că în momentul în care au încheiat acest act adițional, au acționat de pe o poziție inegală în raport cu banca. Actele încheiat sunt acte de adeziune clauzele cuprinse de acestea fiind prestabilite de împrumutător, fără a le da posibilitate de a modifica sau înlătura vreuna din aceste clauze, fapt pentru care considerăm că față d dispozițiile Legii nr. 193/2000, clauzele referitoare la comisionul de administrare sunt abuzive.

Din conținutul actului adițional rezultă că acest comision are aceeași destinație ca și comisionul de risc, respectiv administrarea riscurilor asumate de bancă prin punerea la dispoziția creditului. în aceste condiții, este evident că noul comision nu este altceva decât comisionul d risc din convenția inițială, banca operând doar o schimbare formală a denumirii comisionului pentru a-i da o aparență legală.

Negocierea în contractele comerciale este o etapă firească ce precede, acordul de voințe părțile contractante precizându-și drepturile și obligațiile, limitele în care acestea se va concretiza în contract, se informează reciproc asupra unor elemente ce pot avea influența executarea contractului.

La articolul 4 pct. 2 din Legea 193/2000, se prevede că: O clauză contractuală va considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a d posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum a fi contractele standard preformulat sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv. Parcurgând textul de lege mai sus menționat se întreabă reclamanții pur retoric cum ar putea efectiv un consumator să influențeze natura juridică a unei clauze contractuale?...în mod cert răspunsul este legat de graba și traducerea defectuoasă des întâlnite în actele normative din România, că un cocontractant (fie agent economic specializat, fie consumator) nu poate influența natura juridică a unui contract, ci doar alege un contract a cărui natură juridică corespunde cât de ci intereselor sale și operațiunii juridice în sens de negotium iuris Negocierea poate lipsi atunci când informarea nu își are vreun sens (de exemplu în cazul achiziționării unui bilet de spectacol sau poate fi obligatorie atunci când legea o cere, așa cum este situație contractelor de credit.

La punctul 3 al aceluiași articol 4 se arata că: faptul că anumite aspecte ale clauzele contractuale sau una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicare prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală contractului evidențiază că a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este d datoria lui să prezinte probe în acest sens.

Informarea, negocierea contractuală precum și probațiunea acesteia ridică în practic, anumite dificultăți deoarece acestea sunt rezultantele a doi vectori: inegalitatea de informări legată de limitele obiective ale acesteia ce are la bază opoziția funciară între obligația de informa a agentului economic specializat comerciant (apreciată in abstracto) și obligația de a-și informa a consumatorului (apreciată în concreto). Sarcina probei celor două obligații incumb; conform legii comerciantului, fapt care nu a fost făcut de către recurentă în ceea ci privește actul adițional încheiat

În ceea ce privește dezechilibrul contractual indus de această clauză din actul adițional și lipsa bunei credințe a băncii, aceste/ trebuie analizate în funcție de justețea acestui comision fată de costurile suportate de bancă în legătura cu activitatea sa de acordare a creditului.

O astfel de justificare nu există, acest comision nereprezentând altceva decât o dobândă mascată care, pe lângă faptul că lezează interesele economice ale clienților, aduce atingere si mediului concurențial bancar, dezavantajând băncile concurente prin prezentarea unor dobânzi doar aparent reduse, dar care, de fapt, disimulează un spor de dobândă sub denumirea de comision. Această disimulare a dobânzii echivalează cu un dol.

În plus, trebuie subliniat faptul că acest comision este prohibit în mod expres de art. 15 din Legea 190/1999, care indică în mod limitativ care sunt costurile pe care trebuie să le suporte consumatorul dintr-un contract de credit imobiliar/ipotecar: în sarcina împrumutatului vor fi puse numai cheltuielile aferente întocmirii documentației de credit si constituirii ipotecii si garanțiilor aferente.

Acest comision, calculat si perceput lunar, disimulează, de fapt, un procent consistent de dobândă, mărind artificial costul efectiv al creditului și, în plus, creând băncii un avantaj concurențial contrar uzanțelor cinstite față de celelalte bănci. În mod evident, o dobândă (aparent) redusa a atras mai mulți clienți si, deci, o cifra de afaceri mai mare raportata la ceea ce ar fi putut obține banca respectivă în condițiile în care ar fi arătat în mod transparent costurile reale ale creditului (așa cum, de altfel, au făcut o mare parte din băncile concurente illo temporis). A se observa, în plus, că acest comision este calculat și perceput la valoarea inițială a creditului, și nu la soldul acestuia, ceea ce va face, în cazul creditelor ipotecare, acordate pe mai mult de 25 de ani, ca dobânda (aplicată la soldul creditului) să ajungă să fie chiar mai mică decât comisionul (care se va aplica la suma inițiala împrumutată, indiferent de valoarea din credit rambursată deja la un moment dat).

Disimularea unei părți a dobânzii sub denumirea de comision este o dovada irefutabilă a relei credințe a băncii care percepe un astfel de comision, întrucât, pe de o parte, reprezintă o modalitate de inducere in eroare a clienților, prin prezentarea de dobânzi avantajoase in raport cu ofertele altor banei care acționau pe aceeași piața relevanta cu banca respectiva (dar care, in realitate, datorită adăugării la D. a comisionului de administrare, nu mai erau chiar atât de avantajoase) și, pe de altă parte, reprezintă o modalitate de procurare a unui avantaj concurențial contrar uzanțelor cinstite ale comercianților.

Consideră că instanța nu a avut în vedere toate elementele care ar fi trebuit să determine corecta aplicarea a dispozițiilor art. 274 Codul de procedură civilă. Avocatul, prin exercitarea profesiei sale, îndeplinește o activitate economică, activitate care constă în oferirea de bunuri sau servicii pe o piață liberă (Hotărârea din 19 februarie 2002, pronunțată în Cauza Wouters și alții de către Curtea de Justiție a Comunităților Europene), însă orice activitate economică se desfășoară în condițiile legii. În consecință, legiuitorul a apreciat că valoarea onorariului trebuie să fie proporțională cu serviciul prestat, instituind astfel posibilitatea limitării sale în cazul în care nu există un just echilibru între prestația avocațială și onorariul solicitat.

Consideră că instanța de fond nu a avut în vedere valoarea pricinii, deși acesta este unul din criteriile prevăzute de art.274 alin. 3 Codul de procedură civilă.

Apreciază reclamanții că sunt îndreptățiți la restituirea tuturor sumelor de bani achitate în baza unor clauze constatate ca fiind abuzive și nule și că un eventual drept de creanță nu poate exista asupra sumelor de bani cu titlu de comision de risc și administrare înainte de constatarea caracterului abuziv și a nulității absolute a clauzelor în baza cărora acestea au fost plătite .

Deliberând asupra recursurilor reclamanților și respectiv al pârâtei, prin prisma motivelor invocate de recurentă, dar și a dispozițiilor art. 304/1 Codul de procedură civilă, tribunalul reține că recursul pârâtei este nefondat, iar recursul reclamanților este de asemenea nefondat, pentru următoarele considerente:

În fapt:

La data de 15.06.2007 între părți s-a încheiat Convenția de credit nr._/15.06.2007 (f. 6 și urm. dosar fond), conform căreia reclamanții au obținut un credit de 6.408,45 CHF, rambursabil în 300 de luni de la data încheierii convenției.

La pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției de credit și la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc de 0,1%, aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toata perioada de derulare a Convenției de credit. De asemenea, s-a stabilit o rată a dobânzii de 4,25% pe an dobândă fixă.

Prin Actul adițional fără număr și dată, pe care reclamanții nu l-au semnat (f. 20 și urm. dosar fond), s-a înlocuit denumirea comisionului de risc cu denumirea comision de administrare, păstrându-se cuantumul comisionului și al ratei dobânzii.

Ulterior, la 11.11.2010, părțile au încheiat Actul adițional nr. 2/11.11.2010, prin care s-a redus cuantumul comisionului de administrare de la 0,1% la 0,08%, și de asemenea s-a redus rata dobânzii de la 4,25% pe an la 3,75%.

Cu privire la convenția inițială de împrumut.

Susține recurenta că sentința judecătoriei este dată cu aplicarea greșită de către instanța de fond a dispozițiilor Legii nr. 193/2000.

Această susținere a recurentei este neîntemeiată.

Pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

O primă condiție ce trebuie îndeplinită este ca aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă. Alineatul al doilea al art. 4 din legea nr. 193/200 definește noțiunea de clauză ce nu a fost direct negociată, în sensul că aceasta este inserată în contract fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Cea de a doua condiție esențială ce trebuie constatată se referă la crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, prin aceasta înțelegându-se că unul dintre contractanți dobândește un avantaj nejustificat față de situația celeilalte părți.

De esența raporturilor juridice izvorând din contracte sinalagmatice este corelativitatea drepturilor și obligațiilor, respectiv faptul că o parte este obligată să dea, să facă sau să se abțină să facă de la ceva știind că și cealaltă parte va efectua o contraprestație. Dacă uneia dintre părți îi incumbă numai obligații, fără a beneficia în schimb de și de drepturi, există un dezechilibru contractual, părțile nemaifiind în situație de egalitate, ceea ce este injust.

Dată fiind impunerea acestei condiții, a dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, astfel cum este leziunea reglementată în Codul civil la art. 1157, dar și dezvoltată în doctrină

Leziunea este un viciu de consimțământ care constă în disproporția vădită de valoare între două prestații. Structura leziunii, în concepția obiectivă care stă la baza reglementării ei, este disproporția de valoare între contraprestații.

Singura diferențiere constă, în cazul clauzei abuzive, care este o aplicație particulară a leziunii, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000, sancțiunea clauzei abuzive, potrivit doctrinei, sancțiunea nulității absolute, iar nu cea a nulității relative, ca în cazul leziunii în dreptul comun.

În ipoteza în care o clauză apare inechitabilă, trebuie analizat dacă se oferă o explicație rezonabilă de către comerciant, în concordanță cu prevederile contractuale pentru a justifica respectiva clauză.

În fine, cea de a treia cerință pentru a declara o clauză abuzivă se referă la caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.

De asemenea, trebuie să se aibă în vedere că potrivit art. 4 alin. 5 și 6 din Legea nr. 193/200:: "(5) (…) natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcție de: a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia; b) toți factorii care au determinat încheierea contractului; c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde. (6) Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil."

Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază ca acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant.

Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

În cauză nu s-a făcut dovada că respectivele clauze invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul. Faptul că ambele parți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.

În privința obligațiilor reclamanților raportat art. 1312 Codul civil, nu se poate pune problema diligenței, pe care teoretic, ar fi trebuit să o manifeste reclamanții la încheierea contractului, întrucât aceștia în mod obiectiv nu au avut posibilitatea de a modifica în vreun fel conținutul clauzelor contractuale, tribunalul reținând că raportat la nevoile acestora din urmă la momentul încheierii contractului nu aveau altă alternativă, deoarece condițiile de credit pe piață erau în linii generale aceleași, iar la momentul respectiv orice consumator nu putea să modifice clauzele contractuale indiferent de denumirea băncii.

Astfel, se poate concluziona că respectiva clauză nu a fost negociată individual cu consumatorul în cauză, consumatorul neputând să influențeze conținutul acesteia.

Apoi, s-a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, prin aceea că pentru un credit de 6.408,45 CHF acordat pe o durată de 300 luni, clientul băncii achită, pe lângă dobânda de 4.053,77 CHF și comision în valoare de 1.131,70 CHF.

Așa cum s-a arătat mai sus, în ipoteza în care o clauză apare inechitabilă, trebuie analizat dacă se oferă o explicație rezonabilă de către comerciant, în concordanță cu prevederile contractuale, pentru a justifica respectiva clauză.

În ceea ce privește comisionul de risc prevăzut la pct. 5 din condițiile speciale ale convenției și de pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției, s-a stabilit un comision de risc procentual aplicabil soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

Aceste clauze privind comisionul de risc apar în lumina legii ca fiind abuzive întrucât, în contract nu este identificat suficient de clar și pe interesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.

Reclamanții au adus garanții pentru executarea contractului. În acest sens reclamanții au constituit în favoarea pârâtei o garanție reală imobiliară (ipotecă) de rang I, imobil care a fost asigurat conform pct. 7 lit. b din condițiile speciale ale Convenției, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art. 11 din Regulamentul BNR nr. 5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat. Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în conformitate cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art. 22 pct.1 din Legea 571/2003 privind Codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite potrivit legilor de organizare și funcționare, de către instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul General ținut de banca națională a României, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice similare).

Mai mult, pârâta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.

Chiar dacă pârâta bancă avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul.

Banca a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamanților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Sub acest aspect, nu există o explicație rezonabilă a comerciantului, în concordanță cu prevederile contractuale, pentru a justifica respectiva clauză.

Și, de asemenea, pentru că a transferat întregul risc contractual pe seama clientului, se poate deduce și reaua credință a băncii la momentul încheierii contractului.

Așadar, se concluzionează că sunt îndeplinite condițiile instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 pentru a considera clauza contractuală în discuție, cuprinsă în contractul inițial de împrumut, ca fiind abuzivă.

Scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit, chiar cu riscul încălcării Legii nr. 193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit, tribunalul apreciază ca aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută.

Susținerea că art. 4 al Directivei nr. 93/13/CEE (transpusă de legea 193/2000) a exclus prețul contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin.2, nu este fondată, întrucât comisionul de risc nu face parte din prețul contractului.

Art. 6 din Legea nr. 193/2000 prevede următoarele: clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. Acest art. 6 nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr. 193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Deoarece art. 14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă.

Cererea reclamanților este apreciată întemeiată cu privire la contractul de împrumut inițial încheiat între părți, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

La judecarea cauzei trebuie să se aibă în vedere și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunității Europene articolului 6 din Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art. 6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C-240/98, Curtea a stabilit că art. 6 alin.1 din Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art. 4 al Directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului. Dealtfel, practica Curții Europene de Justiție (C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C-240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

Cu privire la Actul adițional fără număr și dată, pe care reclamanții nu l-au semnat (f. 28 și urm. dosar fond), prin care s-a înlocuit denumirea comisionului de risc cu denumirea comision de administrare, păstrându-se cuantumul comisionului și al ratei dobânzii.

Tribunalul apreciază că, pentru aceleași considerente de fapt și drept ca în cazul contractului inițial de împrumut, se impune anularea clauzelor în discuție cuprinse în acest act adițional.

Cu privire la Actul adițional nr. 2/11.11.2010, tribunalul apreciază că în mod corect a respins judecătoria acțiunea reclamanților ca nefondată, în esență spus pentru că actul adițional este negociat, nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, iar banca a fost de bună credință la momentul încheierii acestui contract.

Astfel, la 11.11.2010, părțile au încheiat Actul adițional nr. 2/11.11.2010, prin care s-a redus cuantumul comisionului de administrare de la 0,1% la 0,08%, și de asemenea s-a redus rata dobânzii de la 4,25% pe an la 3,75%.

Așa cum s-a arătat mai sus, pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea cumulativă a condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000: 1. aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă; 2. crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; 3. caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.

Nici una dintre aceste condiții nu este îndeplinită în ce privește actul adițional.

1. Împrejurarea semnării de către client a actului adițional, ulterior încheierii actului inițial de împrumut, presupune implicit negocierea acestuia. Astfel, nu se pune problema aplicării art. 4 al Legii nr. 193/2000, care impune declararea unei clauze ca abuzive condiționat de lipsa negocierii clauzei.

Împrejurarea semnării de către client a actului adițional, prin care, pe de o parte, a acceptat în continuare existența comisionului, sub denumirea de comision de administrare, al cărui cuantum se reduce, pe de altă parte, banca a redus corelativ dobânda, odată cu păstrarea sau menținerea comisionului.

Are semnificația negocierii propriu zise (în sensul ofertei băncii cu privire la actul adițional, trimise în scris clientului, urmate de acceptarea clientului) a acestui act adițional, căci clientul a avut reprezentarea reducerii costului total al creditului, așadar a acceptat oferta băncii de reducere a dobânzii, precum și/sau de reducere a comisionului, chiar în condițiile menținerii comisionului în discuție, mai redus ca valoare.

Practic, imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client. Pentru că a considerat avantajoasă această variantă, a acceptat renegocierea contractului, a semnat actul adițional, fiind conștient că este în avantaj față de contractul inițial.

Actul adițional în discuție fiind încheiat în timpul derulării contractului de împrumut, consumatorul este un consumator avizat, la momentul modificării de comun acord cu banca a contractului inițial de împrumut având deja în derulare un credit.

Și apoi, consumatorul în mod evident a încheiat actul adițional în cunoștință de cauză apreciind că oferta băncii era mai avantajoasă din punct de vedere financiar față de contractul inițial.

În acest sens, nu se poate cere constatarea clauzelor din actul adițional ca fiind abuzive în condițiile Legii nr. 193/2000, fiind negociat de bancă și client.

D. o clauză care nu a fost negociată direct și individual cu consumatorul cu consumatorul în cauză va fi considerată abuzivă, iar actul adițional a fost negociat, de această dată, comparativ cu momentul semnării contractului de împrumut inițial, consumatorul a avut posibilitatea să influențeze conținutul clauzei.

Trebuia arătat sub acest aspect și că, în chiar cuprinsul actului adițional, se arată că: "Împrumutatul/Codebitorul/Garantul declară că a studiat cu atenție, că a primit toate explicațiile necesare și că a înțeles pe deplin și în mod corect toți termenii și toate condițiile prezentului act adițional la convenție, motiv pentru care de bună voie și fără existența vreunei constrângeri înțelege să procedeze la semnarea acestuia. "

2. Apoi, nici condiția existenței dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților nu există în cazul actului adițional, pentru că imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client, ca urmare a reducerii dobânzii și a cuantumului comisionului de risc/administrare.

În concret, după semnarea actului adițional, se reduce costul lunar al creditului cu 16,88%, comparând D. din contractul inițial de împrumut de 6,04% cu D. din actul adițional de 5,02%.

Astfel cum s-a arătat mai sus, dată fiind impunerea condiției dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, cazul clauzei abuzive fiind o aplicație particulară a leziunii viciu de consimțământ, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000.

Iar prin aceea că, de comun acord, părțile au fost de acord cu relativa echilibrare a drepturilor și obligațiile, în favoarea clientului, comisionul în discuție reducându-se cu 68,36% din cuantumul celui inițial.

Se poate concluziona că a avut loc regularizarea convențională a contractului de împrumut, constând în validarea actului juridic inițial lovit de nulitate, căruia i s-a complinit un element care îi lipsește, anume s-a restabilit echilibrul între drepturile și obligațiile părților.

3. În fine, nici condiția relei credințe a băncii la momentul încheierii actului adițional nu este îndeplinită.

Dimpotrivă, din împrejurarea că deși a considerat avantajoasă această variantă a actului adițional, a acceptat renegocierea contractului, a semnat actul adițional, fiind conștient că este în avantaj față de contractul inițial, clientul este cel de rea credință, când, după ce a obținut reducerea dobânzii și/sau a cuantumului comisionului, implicit a costului total de creditare, vrea acum să ceară în justiție constatarea nulității comisionului de risc, deci încă o reducere a costului de creditare, chiar dacă, de fapt, a acceptat clauzele cuprinse în actul adițional, după negocierea cu banca a acestuia.

Cu privire la recursul reclamanților ce au în vedere reducerea onorariului avocatului lor la instanța de fond.

Tribunalul constată că în mod corect a procedat instanța de fond la reducerea cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocatului reclamanților, a sumei de 1.000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând doar parte din onorariul de avocat.

Astfel, onorariul total de 2.000 lei este excesiv prin raportare la numărul de termene și dificultatea cauzei, dar și caracterul repetitiv al acestor tipuri de cauze, în care se solicită anularea clauzelor contractuale din contractele încheiate cu V. România SA, astfel că în mod just s-a procedat, conform art. 274 alin. 3 Codul de procedură civilă, la reducerea acestui onorariu.

Tribunalul, având în vedere prevederile art. 312 alin. 1 și 304 pct. 9 Codul de procedură civilă.

Va respinge recursul declarat de reclamanții F. T. O. și F. R. G. împotriva sentinței civile nr. 665/2013 a Judecătoriei Alba Iulia pronunțată în dosarul nr._ .

Va respinge recursul declarat de pârâta recurentă . împotriva aceleiași sentințe civile.

Nu se vor acorda cheltuieli de judecată în recurs, fiecare dintre părți urmând să suporte propriile cheltuieli efectuate pentru declararea și susținerea recursului.

Pentru aceste motive.

În numele legii,

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamanții F. T. O. și F. R. G. împotriva sentinței civile nr. 665/2013 a Judecătoriei Alba Iulia pronunțată în dosarul nr._ .

Respinge recursul declarat de pârâta recurentă . împotriva aceleiași sentințe civile.

Fără cheltuielile de judecată în recurs.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, azi 20.06.2013.

Președinte,

C. C.

Judecător,

D. C.

Judecător,

A. C. P. președintele secției

Grefier,

M. P.

Redactat/Tehnoredactat DC/2 exemplare/1.07.2013

Judecător fond: D. E. P.

← Pretenţii. Decizia nr. 1332/2013. Tribunalul ALBA		Contestaţie la executare. Decizia nr. 878/2013. Tribunalul ALBA →

Pretenţii. Decizia nr. 803/2013. Tribunalul ALBA

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Pretenţii. Decizia nr. 803/2013. Tribunalul ALBA