Pretenţii. Decizia nr. 1331/2013. Tribunalul ALBA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 1331/2013 pronunțată de Tribunalul ALBA la data de 31-10-2013 în dosarul nr. 1720/298/2012
Dosar nr._
ROMÂNIA
TRIBUNALUL A.
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA Nr. 1331/R/2013
Ședința publică de la 31 Octombrie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE B. A. A.
Judecător M. P.
Judecător L. D.
Grefier G. M. P.
Pe rol se află soluționarea recursurilor declarate de recurenții recurent H. D., H. M. și . împotriva sentinței civile nr. 715/2013 pronunțată de judecătoria S. în dosar nr._, având ca obiect pretenții.
La apelul nominal făcut în ședința publică se constată lipsa părților.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier după care:
Se constată că mersul dezbaterilor au fost consemnat în încheierea de amânare inițială a pronunțării din data de 17.10.2013, când instanța din timp pentru deliberare a amânat pronunțarea la data de 24.10.2013, iar apoi la data de 31.10.2013, încheieri care fac parte integrantă de prezenta Decizie.
TRIBUNALUL
Asupra recursului de față;
Prin cererea de chemare în judecată reclamanții H. D. ȘI H. M., au solicitat în contradictoriu cu pârâtele . și .- SUCURSALA S., ca prin hotărârea ce se va pronunța:
I. să se constate abuzive și nule clauzele de la pct.5 lit.a din convenția de credit nr._/06.12.2007, încheiat cu pârâtele și pct. 3.5 din condițiile generale ale convenție, referitoare la comisionul de risc transformat ulterior în comision de administrare, pct.5.1. lit.a) din actul adițional nr.1/15.09.2010 și art.2 pct.5.1 lit.b din actul adițional nr.2/22.11.2010;
II. să se constate abuzive și nule clauzele prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare;
III. să se dispună înlăturarea din convenție și actul adițional a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare;
IV. să fie obligate pârâtele în solidar să le restituie sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare, din luna octombrie 2009 până la data introducerii acțiunii în cuantum de 4703,26 CHF și în continuare până la restituirea efectivă a acestora, precum și dobânda legală;
V. să fie obligată pârâta de ordinul 2 ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a sentinței să le pună la dispoziție actul adițional la convenție, conform sentinței date și un nou grafic de rambursare a creditului.
VI. să fie obligate pârâtele la plata cheltuielilor de judecată, conform dispozițiilor art.274 C.proc.civ.
Reclamanții arată că au încheiat cu ., SUCURSALA S. convenția de credit nr._/06.12.2007, având ca obiect credit în valoare de 107.000CHF, pentru nevoi personale cu ipotecă constituită pe imobilul proprietate personală, situat administrativ în S., ..146,., jud.A., cu o perioadă de rambursare de 300 de luni.
În momentul în care au încheiat această convenție, au acționat de pe o poziție inegală în raport cu banca. Contractul încheiat este unul de adeziune, clauzele cuprinse de acesta fiind prestabilite de împrumutător, fără a le da posibilitatea de a modifica sau înlătura vreuna din aceste clauze.
La punctul 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției și la pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, a fost stabilit comisionul de risc aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadență pe toată perioada de derulare a Convenției de Credit. Comisionul de risc a fost prevăzut în Convenția de credit fără să se specifice ce reprezintă și ce riscuri acoperă acest comision. Numai după ce au solicitat băncii să înlăture din convenție clauzele privind acest-comision, banca a explicitat ce reprezintă comisionul de risc, arătând că este destinat să acopere costul perceput de bancă în legătură cu administrarea riscurilor asumate de bancă prin punerea la dispoziția clientului a creditului, respectiv:
-riscul de credit generat de comportamentul contractual al clientului, modul de îndeplinire de către client, întocmai și la timp, a obligațiilor contractuale, riscul de urmărire și depreciere a garanției, de neîncasare a valorii asigurării în caz de pieire a bunurilor asigurate, etc;
-riscul de piață generat de fluctuațiile de piață ale prețurilor, ale cursului valutar, ale condițiilor de piață privitoare la valoarea bunurilor aduse în garanție și la valorificarea acestora în orice moment pe toată durata convenției, etc.
Consideră că față de dispozițiile Legii nr. 193/2000, clauzele referitoare la. comisionul de risc sunt abuzive. Astfel, potrivit art. 1 alin. 1 din această lege, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate. Din cuprinsul convenției se constată că terminologia folosită de pârâtă nu este decriptată, nefiind explicitată în cuprinsul Condițiilor generale ale convenției, astfel ca reclamanții să fie în deplină cunoștință de cauză cu privire la motivele pentru care este perceput comisionul de risc. Ca urmare, sub acest aspect, clauzele care stabilesc acest comision sunt abuzive, fiind neclare și echivoce.
Consideră că și prim prisma destinației, clauzele referitoare la comisionul de risc sunt abuzive, pentru următoarele motive:
1.Riscul de credit nu poate fi luat în considerare ca destinație a comisionului de risc pentru că imobilul adus în garanție este asigurai banca impunând prin convenție ca asigurarea să se încheie cu o societate de asigurări agreată de bancă, iar polița de asigurare să fie cesionată în favoarea băncii.
O altă obligație impusă de pârâtă prin convenție a fost ca imobilul adus în garanție să reprezinte 130% din valoarea creditului.
Toate aceste obligații sunt instituite în sarcina lor prin convenție, fără ca să aibă posibilitatea să le negocieze Dacă ar accepta că prin comisionul de risc se acoperă riscul pieirii bunului cu care a fost garantat creditul, banca ar beneficia de o dublă garanție, creând, în detrimentul reclamanților și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, ceea ce contravine art. 4 din Legea nr. 193/2000.
În ce privește riscul pentru conduita culpabilă a clienților, respectiv a reclamanților, solicită a se observa că prin convenție s-a prevăzut ca în cazul în care vor achita cu întârziere obligațiile de plată, banca percepe penalități de întârziere. De asemenea, dacă clientul nu își îndeplinește obligațiile de plată, banca este îndreptățită să treacă la executarea silită a garanției imobiliare, pârâta având instituit un drept de ipotecă asupra imobilului proprietatea lor. Ca atare, și în acest caz riscul unei conduite culpabile a reclamanților este acoperit prin stabilirea penalităților de întârziere și a garanției imobiliare, iar banca ar beneficia din nou de o dublă garanție, astfel că, așa cum au arătat, clauza privind comisionul de risc este abuzivă, fiind contrară art. 4 din Lg. 193/2000.
2.Riscul de piață de care face vorbire banca este suportat exclusiv de consumator, întrucât creditul a fost acordat într-o monedă străină, astfel că banca
nu resimte aceste fluctuații. Dimpotrivă, de la data contractării creditului, moneda națională s-a devalorizat în raport cu francul elvețian, astfel că sunt cei care suportă evoluția fluctuațiilor monetare.
Pe de altă parte, așa cum au arătat, această clauză privind comisionul de risc nu a fost negociată cu reclamanții, iar convenția nu conține nicio clauză prin care să fie protejați de acest risc. Conform art. 4 alin 1 din Legea nr. 193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Raportat la aceste prevederi legale, arată că sunt întrunite cerințele legii pentru a constata abuzivă clauza care stabilește comisionul de risc.
Din cele ce preced consideră că în fapt comisionul de risc reprezintă o dobândă ascunsă, iar față de dispozițiile art. 1 și 4 din Legea nr. 193/2000, clauzele referitoare la comisionul de risc sunt abuzive și nule, întrucât, pe de-o parte sunt neclare și echivoce, iar pe de altă parte, nu au fost negociate și creează, în detrimentul subsemnaților și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.
În ce privește comisionul de administrare, introdus de către pârâta de ordinul 2 prin act adițional, consideră că acesta este abuziv, pentru că această clauză nu a fost negociată. Susținem acest lucru, întrucât fiind în imposibilitate să mai achităm ratele, datorită creșterii exagerate a valorii francului elvețian, raportat la leu, acest act adițional ni s-a pus în față să-l semneze fără a avea posibilitatea să negocieze cuantumul acestuia.
Mai mult decât atât, banca le-a trimis o notificare prin care au fost înștiințați că contractele reclamanților sunt conforme cu Legea, iar acestea trebuie armonizate cu Oug. Nr. 50/2010, indiferent dacă aceștia semnează sau nu aceste acte banca consideră că își produc efecte ca urmare aplicării Ordonanței. Consideră că banca cu bună știință i-a indus în eroare atunci când au semnat aceste acte pentru armonizarea contractului cu OUG NR 50/2010, deoarece aceasta nu se aplică contractelor încheiate anterior intrării ei în vigoare.
Din conținutul actului adițional rezultă că acest comision are aceeași destinație ca și comisionul de risc, respectiv administrarea riscurilor asumate de bancă prin punerea la dispoziție a creditului. În aceste condiții, este evident că noul comision nu este altceva decât comisionul de risc din convenția inițială, banca operând doar o schimbare formală a denumirii comisionului pentru a-i da o aparență legală.
Caracterul abuziv al acestor clauze rezultă din prevederile art.4 din Lg. 193/2000, întrucât nu au fost negociate și creează, în detrimentul subsemnaților și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, având în vedere că acele garanții, pe care au fost obligați să le aducă la semnarea convenției, au rămas valabile, astfel că acel dezechilibru despre care au vorbit se menține în continuare.
Ca o consecință a constatării caracterului abuziv și nelegal al clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare, apreciază că se impune înlăturarea lor din convenția de credit. În aceste condiții, sumele pe care reclamanții le-au achitat cu titlu de comision de risc și comision de administrare reprezintă o plată nedatorată, care, potrivit art. 1092 Cod civil, trebuie restituită.
De asemenea, solicită obligarea pârâtelor ca în solidar să le restituie sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare din luna octombrie 2009 până la data introducerii acțiunii în cuantum de 4703,26 CHF și în continuare până la restituirea efectivă a acestora, precum și dobânda legală.
Solicită totodată obligarea pârâtei de ordinul 2 ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a hotărârii să le pună la dispoziție actul adițional la convenției, conform sentinței date și un nou grafic de rambursare a creditului.
La judecarea cauzei solicită să se aibă în vedere și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunitarii Europene articolului 6 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art.6 din Legea nr. 193/2000.
Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98, Curtea a stabilit ca art.6 alin.1 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză.
De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.
Față de cele ce preced, deoarece scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit chiar și cu riscul încălcării Legii nr. 193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit, solicită să se constate că aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută.
Comisionul de risc, transformat ulterior în comision de administrare, nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat.
Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanele de risc constituite pe seama cheltuielilor în conformitate cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art.22 pct.1 din Legea 571/2003 privind codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite potrivit legilor de organizare și funcționare, de către instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul General ținut de banca națională a României, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice similare). De altfel, pârâtele pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, aveau posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.
Chiar dacă pârâtele aveau obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, acestea au preferat să transfere tot acest risc asupra clienților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.
Totodată, solicită să se constate că și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prev. de art.4 al directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.
Nulitatea lipsește de cauză juridică în mod retroactiv, obligația de achitare a sumei reprezentând comisionul de risc. De fapt, sumele achitate cu titlu de comision de risc reprezintă o plată nedatorată, care stă ca temei al restituirii prestațiilor bănești.
Contractul încheiat între părți nu intră în domeniul incidenței excepției de la principiul restitutio in integrum, întrucât contractul de credit nu este un contract cu executare succesivă, ci un contract încheiat uno ictu. Astfel, pârâta și-a executat obligația de a pune la dispoziția reclamanților suma solicitată, reclamanților revenindu-le obligația corelativă de a achita suma de bani la termenele scadente. Modalitatea convențională de restituire a sumei împrumutate nu schimbă natura juridică a contractului și nici a obligației de restituire-înțelegând prin aceasta o plată în accepțiunea art.1092 cod Civil, ca executare voluntară a unei obligații.
În temeiul art.242 alin.2 Cod procedură civilă solicită judecarea cauzei și în lipsă.
În drept s-au invocat dispozițiile art.274 Cod procedură civilă.
Pârâtele . și .- SUCURSALA S., legal citate au formulat întâmpinare (f. 77-79), prin care au solicitat respingerea ca neîntemeiată a acțiunii reclamanților .
În motivare se arată că, prin acțiunea promovata reclamanții solicită instanței să constate nulitatea absolută parțială a Convenției de credit nr._/06.12.2007 in ceea ce privește clauzele pct. 5 lit.a din “Condițiile speciale” ale convenției si pct. 3.5 din “ Condițiile generale” ale convenției de credit. Se mai solicită să se constate abuzive si pct. 5.1 lit.a din actul adițional nr. 1/15.09.2010 si art. 2 pct. 5.1 lit. b din actul adițional nr. 2/22.11.2010. De asemenea, reclamanții solicită ca instanța să constate ca prin actele adiționale nr. 1 si nr. 2, pârâta a modificat în mod abuziv convenția de credit, in sensul transformării comisionului de risc în comision de administrare credit. Urmare a acestor constatări prin petitele acțiunii se solicită ca instanța să constate caracterul abuziv și nul a clauzelor menționate mai sus, înlăturarea acestor clauze din convenția de credit si din actele adiționale, restituirea comisionului de risc/administrare în valoare de 4.703,26 CHF achitat din luna octombrie 2009 si până la data introducerii acțiunii și dobânda legală aferentă acestei sume.
a) In ceea ce privește clauzele prevăzute la pct. 5 lit. a din Condițiile speciale si clauzele prevăzute la pct. 3.5 din Condițiile generale, solicită a se observa de asemenea, că nu sunt clauze abuzive iar reclamanții le-au cunoscut și acceptat la încheierea contractului.
In primul rând, învederează instanței faptul că, acest comision de risc a fost inclus în D.. D. (dobânda anuala efectiva) reprezintă costul total al creditului si este format din toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul. Rata anuală a dobânzii, comisionul de risc si toate celelalte taxe și comisioane au fost prevăzute distinct în cuprinsul convenției de credit pentru ca reclamanții în calitate de consumator să cunoască din ce este cuprinsă D. (dobânda anuală efectiva).
Clauzele referitoare la comisionul de risc sunt clar precizate și sunt dimensionate în funcție de valori concrete, verificabile si anume la soldul creditului. Consideră că nu se poate susține ca pârâta și-a asigurat excesiv riscul la care se supune prin perceperea unei sume de bani lunar, deși împrumutul este acordat in CHF si este ipotecar, deoarece orice monedă și orice activ sunt supuse riscului devalorizării într-o perioadă de 300 de luni. Nu este necesar ca suma astfel cerută să compenseze o pierdere concretă, fiind legitim pretinsă și păstrată cu simplul titlu de preț al posibilității de pierdere.
Buna credință a societății pârâte rezultă și din faptul ca reclamanții nu au putut face dovada că acest comision de risc ar fi suferit modificări pe perioada de derulare a contractului, așa încât acesta are valoarea avută în vedere de către reclamanți la semnarea contractului, atunci când a fost de acord cu o dobânda anuală efectivă.
Susține că art. 4 al directivei europene nr. 93/13/CEE exclude prețul contractului de la caracterul controlului abuziv. Comisionul de risc este parte integrantă a D. care reprezintă costul total al creditului și este o noțiune acceptata de toate băncile și țările europene. In aceasta situație consideră ca instanța de judecată nu poate constata caracterul abuziv al unei clauze care privește o componentă a prețului.
Chiar dacă contractele de credit sunt contracte preformulate (la toate instituțiile bancare), asta nu înseamnă că convențiile și clauzele menționate in contract au fost impuse reclamanților, banca nedeținând un monopol pe piață la acordarea creditelor, clienții putându-se adresa oricărei bănci a cărei oferta o consideră mai avantajoasă.
Potrivit art. 4 alin. 6 din Legea 193/2000, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele si serviciile, oferite în schimb pe de alta parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate . inteligibil.
In lipsa dovedirii unei eventuale vicieri a consimțământului reclamanților la data încheierii convenției, trebuie făcută aplicare principiului conținut de art. 969 cod civil potrivit căruia convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante si trebuie executate cu buna credință de către acestea.
Mai mult, reclamanții nu au făcut dovada dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților, pe care îl produc clauzele referitoare la comisionul de risc, mai ales că acest comision face parte din prețul contractului și a fost acceptat la încheierea acestuia.
b) In ceea ce privește solicitarea de constatare că prin actele adiționale pârâta a modificat în mod abuziv contractul, în sensul în care a transformat comisionul de risc in comision de administrare, solicită a se observa ca este nefondată.
Ulterior apariției OUG 50/2010, pentru a pune în acord cu litera legii Contractele, Subscrisa a procedat la modificarea contractelor de credit astfel încât ele să fie in concordanță cu dispozițiile acestei noi norme.
In acest sens reclamanții au fost notificați cu privire la modificarea Convenției de credit pe care aceștia au semnat-o astfel încât aceasta să aibă conținutul dorit de către legiuitor.
Potrivit art.36 alin. 1 din OUG 50/2010, pentru creditul acordat, creditorul poate percepe un comision de administrare credit. Conform alin. 3 al aceluiași articol, în cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului.
După cum rezultă din articolele de lege mai sus indicate, clauza privind introducerea unui comision de administrare în cuprinsul unui contract de credit nu poate fi considerată una abuzivă.
Învederează instanței că în urma acceptării prin semnătură a actului adițional de către client, banca nu a perceput în același timp comisionul de administrare cu comisionul de risc. Practic de la momentul acceptării actului adițional s-a perceput doar comisionul de administrare care ca urmare a negocierii dintre părți a scăzut la 0,095%.
Este absolut firesc ca acest comision să rămână valabil, atâta timp cât acesta face parte din costul total al creditului adică din D.. In cazul în care acesta ar fi eliminat, s-ar produce un dezechilibru contractual în defavoarea pârâtei, consecința fiind diminuarea semnificativă a D., cu care împrumutații au fost de acord la semnarea contractului.
Pentru toate motivele de mai sus, solicită instanței să dispună respingerea ca neîntemeiată a cererii de chemare în judecată formulată de reclamanți.
În drept s-au invocat: principiul aplicabilității directe a Directivei nr. 93/13/CEE, Legea nr. 193/2000, precum și celelalte prevederi legale la care am făcut referire în cuprinsul prezentei.
Prin sentinta pronuntata, prima instanta:
Admite în parte cererea formulată de reclamanții H. D. și H. M., în contradictoriu cu pârâtele . și .- SUCURSALA S. .
Constată abuzive și nule clauzele de la pct.5 lit.a din convenția de credit nr._/06.12.2007, încheiat cu pârâtele și pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției referitoare la comisionul de risc respectiv la comisionul de administrare prevăzut la pct.5.1. lit.a) în actul adițional nr.1/15.09.2010.
Dispune înlăturarea din convenție și din actul adițional nr.1/15.09.2010 a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare.
Obligă pârâtele în solidar să restituie sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare, începând cu 29 octombrie 2009 până la 22.11.2010 precum și dobânda legală.
Respinge celelalte cereri.
Obligă în parte pârâtele la plata cheltuielilor de judecată ale reclamanților în sumă de 1000 lei onorariu avocat.
Pentru a pronunta aceasta sentinta, prima instanta a retinut urmatoarele:
Reclamanții în calitate de împrumutați au încheiat convenția de credit nr._/06.12.2007, având ca obiect credit în valoare de 107.000 CH .
În speță, reclamanții susțin că sunt abuzive clauzele de la pct. 5 a din Condițiile speciale ale convenției și pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției prin care s-a stabilit „ comision de risc 0,19 %, aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a Convenției de credit”.
Privind fondul cauzei, pentru interpretarea clauzelor în litigiu, respectiv dacă sunt sau nu abuzive, sunt relevante următoarele texte de lege:
Astfel potrivit art. 1 Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori:
(1) Orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate.
(2) În caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului.
(3) Se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.
Potrivit art. 2 din aceiași lege:
(1) Prin consumator se înțelege orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociații, care, în temeiul unui contract care intră sub incidența prezentei legi, acționează în scopuri din afara activității sale comerciale, industriale sau de producție, artizanale ori liberale.
(2) Prin comerciant se înțelege orice persoană fizică sau juridică autorizată, care, în temeiul unui contract care intră sub incidența prezentei legi, acționează în cadrul activității sale comerciale, industriale sau de producție, artizanale ori liberale, precum și orice persoană care acționează în același scop în numele sau pe seama acesteia.
Potrivit art. 4 din aceiași lege:
(1) O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.
(2) O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.
De asemenea Directiva Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 (numită în continuare „Directiva”)privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii are următoarele prevederi:
Articolul 2 din Directivă prevede:
În sensul prezentei directive:
(a) „condiții inechitabile” înseamnă condițiile contractuale definite în art. 3;
(b) „consumator” înseamnă orice persoană fizică sau juridică care, în cadrul contractelor care intră sub incidența prezentei directive, acționează în scopuri care se află în afara meseriei, a domeniului de afaceri sau a profesiunii sale;
(c) „vânzător sau furnizor” înseamnă orice persoană fizică sau juridică care, în cadrul contractelor care intră sub incidența prezentei directive, acționează în scopuri legate de meseria, domeniul de afaceri sau de profesiunea sa, indiferent dacă proprietatea asupra acestora este publică sau privată.
Articolul 3 din Directivă prevede:
(1) O condiție contractuală care nu s-a negociat individual se consideră ca fiind inechitabilă dacă, în contradicție cu condiția de bună credință, provoacă un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților care decurg din contract, în detrimentul consumatorului.
(2) Se consideră întotdeauna că o condiție care nu s-a negociat individual este condiția care a fost redactată în prealabil, iar, din acest motiv, consumatorul nu a avut posibilitatea de a influența conținutul condiției, în special în cazul unui contract standard formulat în avans.
Articolul 4 din Directivă prevede:
(1) Fără să aducă atingere art. 7, caracterul inechitabil al unei condiții contractuale se evaluează luând în considerare natura mărfurilor sau a serviciilor pentru care s-a încheiat contractul și raportându-se, în momentul încheierii contractului, la toate condițiile care sunt asociate încheierii contractului și la toate condițiile contractului sau ale unui alt contract de care acesta depinde.
(2) Evaluarea caracterului inechitabil al condițiilor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici justețea prețului sau a remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de mărfurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, dacă aceste condiții sunt exprimate în mod clar și inteligibil.
Articolul 5 din Directivă prevede:
În cazul contractelor în care toate condițiile sau o parte a acestora sunt prezentate consumatorului în scris, acestea trebuie întotdeauna redactate într-un limbaj clar și inteligibil. Dacă există îndoieli cu privire la sensul unei condiții, se adoptă cu precădere interpretarea cea mai favorabilă pentru consumator. Această normă de interpretare nu se aplică în contextul procedurilor prevăzute în art. 7 alin. (2).
Prin urmare, în speță s-ar putea pune problema excluderii contractelor de credit din sfera de aplicare a Directivei 93/13 numai dacă condițiile contractuale litigioase ar fi exprimate în mod clar și inteligibil. Or, această instanță poate aprecia dacă termenii contractului în litigiu sunt exprimați în mod clar și inteligibil, fără a fi necesar a adresa în acest scop întrebări preliminare CJUE. Mai mult, problema interpretării clauzelor unui contract în sensul dacă acestea sunt clare și inteligibile, nu poate face obiectul unei întrebări preliminare. Contractul fiind încheiat în limba română, poate că tocmai instanței naționale îi este mai lesne să judece dacă clauzele litigioase sunt clare și inteligibile.
În ceea ce privește comisionul de risc, instanța constată că potrivit pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției: „pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar pe toată perioada creditului; modul de calcul și scadența/scadențele plății acestuia se stabilesc în Condițiile Speciale”.
Ca urmare a introducerii comisionului de risc, reclamantul era obligat să achite inițial un comision de risc de 35.913,89 CHF până la achitarea totală a creditului, sumă care alături de debitul principal în cuantum de 107.000 CHF și alături de dobânda în cuantum de 67.772,27 CHF, ajungea la cuantumul total de 210.686,16 CHF, sumă care este exagerat de mare, aproape dublul celei împrumutate, și care crează un dezechilibru grav ce privește drepturile și obligațiile contractuale.
Într-o astfel de ipoteză consumatorul este tentat să compare dobânda de 4,25 % cu comisionul de risc de 0,19%, crezând potrivit interpretării gramaticale (logice) a textului contractual, că ambele valori procentuale se aplică la aceiași bază de calcul și după același algoritm, putând aprecia ca neglijabil comisionul de risc (0,19% raportat la 4,25%). Ulterior consumatorul va fi surprins să observe, însă doar din scadențar, că de fapt comisionul de risc reprezintă aproximativ trei sferturi din dobândă după cum se poate lesne constata comparând cuantumul dobânzii lunare sau totale cu cuantumul comisionului de risc lunar sau total din graficul de rambursare al creditului.
Instanța observă că sintagma „ comision de risc 0,19 %, aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a Convenției de credit” nu este clară, în sensul că nu rezultă dacă acel comision de 0,19 % este aplicabil o singură dată la sold și plătibil lunar pe toată perioada de derulare a creditului, sau este aplicabil în fiecare lună la soldul creditului și plătibil lunar la scadență pe toata durata creditului. Prin modul cum este formulată sintagma „aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar”, nu rezultă că acest comision este aplicabil la soldul creditului în fiecare lună și plătibil lunar, astfel că reclamanții în mod întemeiat susțin că au fost induși în eroare de această clauză care nu este exprimată în mod clar și inteligibil.
Odată stabilit faptul că prevederile contractului privind comisionul de risc nu sunt clare și inteligibile, instanța urmează a analiza dacă acestea reprezintă „condiții inechitabile” în sensul Directivei 93/13. Din interogatoriul administrat în cauză, instanța reține că nu au fost negociate condițiile contractuale privind comisionul de risc, contractul fiind redactat în prealabil, iar reclamanții în calitate de consumatori neavând posibilitatea de a influența conținutul condiției, întrucât contractul era standard și formulat în avans. De asemenea instanța constată că reclamanții au contractat creditul ca persoane fizice-consumatori- pentru nevoi personale, în afara unor interese comerciale, neexistând vreun indiciu că reclamanții ar fi comercianți (profesioniști) și că au accesat creditul pentru nevoia vreunei profesii liberale.
De asemenea, comisionul de risc este în contradicție cu condiția de bună credință prevăzută de art. 3 din Directivă, întrucât provoacă un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților care decurg din contract, în detrimentul consumatorului, acest fapt rezultând din faptul că suma comision de risc reprezintă un procent considerabil din totalul sumei împrumutate (suma împrumutată de bancă este de 107.000,0 CHF iar totalul comisionului de risc ce urmează a fi plătit este de 35.913,89 CHF). Prin prisma încălcării condiției de bună credință, instanța constată că respectivul comision de risc provoacă un dezechilibru nejustificat reclamanților atâta timp cât aceștia au garantat creditul cu o ipotecă de rangul I în favoarea băncii asupra unui apartament care a fost asigurat pentru acoperirea tuturor riscurilor la o societate de asigurări agreată de bancă (art. 7 lit b din Condiții speciale).
Comisionul de risc a fost prevăzut în Convenția de credit fără să se specifice ce reprezintă și ce riscuri acoperă acest comision. Chiar dacă riscul este generat prin simpla acordare a unul credit care trebuie în permanență evaluat pe parcursul derulării contractului, instanța observă că plata lunară a unui comision de 0,19% din credit de către reclamanți nu –și găsește corespondent în contraprestația băncii.
Cu privire la Actul adițional nr.1/15.09.2010 la Convenția de credit nr._/06.12.2007 instanța apreciază că acțiunea reclamanților este fondată, pentru că actul adițional nu este negociat, creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.
Astfel, la 15.09.2010, a intrat in vigoarea actul adițional analizat si s-a introdus comisionul de administrare cu cuantumul fostului comision de risc.
Pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea cumulativă a condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000: 1. aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă; 2. crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; 3. caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.
Or, acest contract nu a fost semnat de reclamanți iar negocierea acestuia nu se presupune. Astfel, se pune problema aplicării art. 4 al Legii nr. 193/2000, care impune declararea unei clauze ca abuzive condiționat de lipsa negocierii clauzei.
Nu este îndeplinită condiția negocierii propriu zise (în sensul ofertei băncii cu privire la actul adițional, trimise în scris clienților, urmate de acceptarea lor) a acestui act adițional, căci clienții din diferite motive nu au acceptat oferta băncii in condițiile menținerii comisionului în discuție, astfel ca nu trebuia modificat unilateral contractul in lipsa negocierii acestuia.
Clauză care nu a fost negociată direct și individual cu consumatorul va fi considerată abuzivă, deoarece potrivit punctului 5.1. din actul adițional analizat, comisionul de administrare are același cuantum cu comisionul anterior de risc 0,19 %, si vizează administrarea riscului de credit. Astfel se impune că aceeași analiză cu a contractului inițial analizat si se va admite si acest petit.
Astfel, cererea privind constatarea ca abuzive și nule a clauzelor referitoare la comisionul de administrare prevăzut la pct.5.1 lit.a) în actul adițional nr.1/15.09.2010 este întemeiată.
Privind petitul referitor la actul adițional nr. 2/22.11.2010.
Instanța apreciază că acțiunea reclamanților este nefondată, pentru că actul adițional este negociat, nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, iar banca a fost de bună credință la momentul încheierii acestui contract.
Astfel, la 22.11.2010 părțile au încheiat Actul adițional nr. 2 prin care s-a redus D. de la 6.85 % la 5.01%, cuantumul comisionului de administrare fiind de 0,095 %, scăzut fată de vechiul comision de risc care era 0,19%.
Pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea cumulativă a condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000: 1. aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă; 2. crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; 3. caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.
Împrejurarea semnării de către clienți a actului adițional, ulterior încheierii actului inițial de împrumut, presupune implicit negocierea acestuia. Astfel, nu se pune problema aplicării art. 4 al Legii nr. 193/2000, care impune declararea unei clauze ca abuzive condiționat de lipsa negocierii clauzei.
Au semnat actul adițional, prin care au acceptat existența comisionului de administrare, în același cuantum ca și fostul comision de risc, sub denumirea de comision de administrare, beneficiind de reducerea D..
Este îndeplinită condiția negocierii propriu zise (în sensul ofertei băncii cu privire la actul adițional, trimise în scris clienților, urmate de acceptarea lor) a acestui act adițional, căci clienții au avut reprezentarea reducerii costului total al creditului, așadar au acceptat oferta băncii, chiar în condițiile menținerii comisionului în discuție,imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru clienți. Pentru că a considerat avantajoasă această variantă, au acceptat renegocierea contractului, au semnat actul adițional, fiind conștienți că sunt în avantaj față de contractul inițial.
Actul adițional în discuție fiind încheiat în timpul derulării contractului de împrumut, consumatorii sunt avizați, la momentul modificării de comun acord cu banca a contractului inițial de împrumut având deja în derulare un credit, și apoi, consumatorii în mod evident au încheiat actul adițional în cunoștință de cauză apreciind că oferta băncii era mai avantajoasă din punct de vedere financiar față de contractul inițial.
În acest sens, nu se poate cere constatarea clauzelor din actul adițional ca fiind abuzive în condițiile Legii nr. 193/2000, fiind negociat de bancă și clienți.
D. o clauză care nu a fost negociată direct și individual cu consumatorul va fi considerată abuzivă, iar actul adițional a fost negociat, de această dată, comparativ cu momentul semnării contractului de împrumut inițial, consumatorul a avut posibilitatea să influențeze conținutul clauzei.
Or, in cuprinsul actului adițional, se arată că: "Împrumutatul/Codebitorul/Garantul declară că a studiat cu atenție, că a primit toate explicațiile necesare și că a înțeles pe deplin și în mod corect toți termenii și toate condițiile prezentului act adițional la convenție, motiv pentru care de bună voie și fără existența vreunei constrângeri înțelege să procedeze la semnarea acestuia. "
Nici condiția existenței dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților nu există în cazul actului adițional, pentru că imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client, ca urmare a reducerii D..
Astfel cum s-a arătat mai sus, dată fiind impunerea condiției dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, cazul clauzei abuzive fiind o aplicație particulară a leziunii viciu de consimțământ, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000.
De comun acord, părțile au fost de acord cu relativa echilibrare a drepturilor și obligațiilor, în favoarea clienților.
Se poate concluziona că a avut loc regularizarea convențională a contractului de împrumut, constând în validarea actului juridic inițial lovit de nulitate, căruia i s-a adăugat sau complinit un element care îi lipsește, anume restabilirea echilibrului între drepturile și obligațiile părților.
Nici condiția relei credințe a băncii la momentul încheierii actului adițional nu este îndeplinită.
Dimpotrivă, din împrejurarea că deși au considerat avantajoasă această variantă a actului adițional, au acceptat renegocierea contractului, au semnat actul adițional, fiind conștienți că este în avantaj față de contractul inițial, clienții sunt de rea credință, când, după ce au obținut reducerea costului total de creditare, vor să ceară în justiție constatarea nulității comisionului de administrare, deci încă o reducere a costului de creditare, chiar dacă, de fapt, au acceptat clauzele cuprinse în actul adițional, după negocierea cu banca a acestuia.
Față de cele analizate, clauzele Actului adițional nr. 2/22.11.2010 nu pot fi considerate abuzive în condițiile art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, cu consecința că acesta își va produce în continuare efectele între părți.
Impotriva sentintei pronuntata de prima instanta a declarat recurs parata recurenta ., solicitand modificarea acesteia in sensul respingerii ca nefondata a cererii de chemare in judecata, pentru motivele prevazute de art. 304 pct. 8 si 9 din Codul de Procedura Civila, invederand urmatoarele:
In ceea ce privește clauzele prevăzute la pct 5 lit a din Condițiile speciale si clauzele prevăzute la pct 3. 5 din Condițiile generale, invederaza deasemenea ca nu sunt clauze
abuzive iar intimații le-au cunoscut si acceptat la încheierea contractului.
In primul rand, acest acest comision de risc a fost inclus in D. (dobanda anuala efectiva) reprezintă costul total al creditului si este format din toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele si orice alt tip de costuri pe care trebuie sa le suporte consumatorul.
Rata anuala a dobânzii, comisionul de risc si toate celelalte taxe si comisioane au fost prevăzute distinct in cuprinsul convenției de credit pentru ca reclamanții in calitate de consumatori sa cunoască din ce este cuprinsa D.(dobanda anuala efectiva).
Clauzele referitoare la comisionul de risc sunt clar precizate si sunt dimensionate in funcție de valori concrete, verificabile si anume la soldul creditului.
Considera ca nu se poate susține ca banca si-a asigurat excesiv riscul la care se supune prin perceperea unei sume de bani lunar, desi împrumutul este acordat in CHF si este ipotecar, deoarece orice moneda si orice activ sunt supuse riscului devalorizam . 300 de luni. Nu este necesar ca suma astfel ceruta sa compenseze o pierdere concreta, fiind legitim pretinsa si păstrata cu simplul titlu de pret al posibilității de pierdere.
Buna credința a bancii rezulta si din faptul ca intimații nu au putut face dovada ca acest comision de risc ar fi suferit modificări pe perioada de derulare a contractului, asa incat acesta are valoarea avuta in vedere de către intimați la semnarea contractului, atunci cand au fost de acord cu o dobânda anuala efectiva.
Art. 4 al directivei europene nr 93/13/CEE exclude prețul contractului de la caracterul controlului abuziv Comisionul de risc este parte integranta a D. care reprezintă costul total al creditului si este o noțiune acceptata de toate băncile si tarile europene. In aceasta situație considera ca instanța de judecata nu poate constata caracterul abuziv al unei clauze care privește o componenta a prețului
Asa cum a mai arătat contractele de credit sunt contracte preformulate(la toate instituțiile bancare), insa convențiile si clauzele menționate in contract nu le-au fost impuse intimaților, banca nedetinand un monopol pe piața la acordarea creditelor, clienții putandu-se adresa oricărei banei a cărei oferta o considera mai avantajoasa.
Potrivit art. 4 alin. 6 din Legea 193/2000, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului nici cu calitatea de a satisface cerințele de pret si de plata, pe de o parte, nici cu produsele si serviciile, oferite in schimb pe de alta parte, in măsura in care aceste clauze sunt exprimate . inteligibil.
Prin urmare, atat comisionul de risc cat si dobânda, ca si componenta a prețului creditului care reprezintă cea mai mare parte a costului creditului sunt exceptate, in speța, de la controlul caracterului abuziv, potrivit art. 4 alin. 6 din Legea 193/2000, intrucat clauzele referitoare la aceste elemente ce definesc obiectul principal al contractului de credit, respectiv prețul serviciului de finanțare, sunt exprimate fara echivoc, in mod clar, in asa fel incat sa conducă la concluzia ca, la momentul acordului de voința, consumatorilor nu le-a fost ascunsa inserarea lor in cuprinsul convenției, iar termenii utilizați pentru stipularea lor au fost pe deplin inteligibili, clari, limpezi, accesibili si apti de a fi intelesi cu ajutorul gândirii logice.
Reluând ideea exprimata la punctul a) al prezentelor motive de recurs, in lipsa dovedirii unei eventuale vicieri a consimțământului intimaților la data încheierii convenției, trebuie făcuta aplicare principiului conținut de art. 969 Cod civil potrivit căruia convențiile legal făcute au putere de lege intre părțile contractante si trebuie executate cu buna credința de către acestea.
Mai mult, intimații nu au făcut dovada dezechilibrului semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor, pe care il produc clauzele referitoare la comisionul de risc, mai ales ca acest comision face parte din prețul contractului si a fost acceptat la încheierea acestuia.
b. In ceea ce privește constatarea ca prin actul adițional societatea bancara a modificat in mod abuziv contractul, in sensul in care a transformat comisionul de risc in comision de administrare, invedereaza ca este nefondata.
Ulterior apariției OUG 50/2010, pentru a pune în acord cu litera legii Contractele, banca a procedat la modificarea contractelor de credit astfel incat ele sa fie in concordanta cu dispozițiile acestei noi norme.
In acest sens, intimații au fost notificați cu privire la modificarea Convenției de credit pe care aceștia au semnat-o astfel incat aceasta sa aiba conținutul dorit de către legiuitor.
Potrivit art.36 alin. 1 din OUG 50/2010, pentru creditul acordat, creditorul poate percepe un comision de administrare credit. Conform alin. 3 al aceluiași articol, in cazul in care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului.
Dupa cum rezulta din articolele de lege mai sus indicate, clauza privind introducerea unui comision de administrare in cuprinsul unui contract de credit nu poate fi considerata una abuziva.
Invedereaza instanței ca in urma transmiterii actului adițional către clienti(si acceptat tacit de către aceștia), banca nu a perceput in același timp comisionul de administrare cu comisionul de risc. Practic de la momentul semnării actului adițional s-a perceput doar comisionul de administrare, iar in termen de 60 de zile de la . legii 288/2010, reclamantii intimati puteau sa denunte actul aditional incheiat.
În drept, principiul aplicabilității directe a Directivei nr. 93/13/CEE, Legea nr. 193/2000, art. 299 și urm. C.proc.civ., precum și celelalte prevederi legale la care a făcut referire în cuprinsul prezentei. Probe: înscrisuri.
Reclamantii intimati nu au depus intampinare, insa, prin concluziile scrise formulate au solicitat respingerea recursului paratei banca.
Impotriva sentintei pronuntata de prima instanta au declarat recurs si reclamantii H. D. si H. M., solicitand modificarea în parte a sentinței atacate, în sensul admiterii acțiunii în totalitate, pentru următoarele motive:
Prin sentința pronunțată instanța de fond a admis în parte acțiunea, respingând solicitarea reclamanților de a constata caracterul abuziv și nelegal al comisionului de administrare introdus prin actul adițional numărul 2/22.11.2010 si de a obliga pârâtele la restituirea sumelor achitate cu acest titlu, precum și anularea acestuia pe toată perioada executării contractului.
Sustin reclamantii recurenti ca prin probele administrate, nu se dovedeste ca a existat o negociere.
În ce privește clauza privind comisionul de administrare, introdus de către pârâta de ordinul 2 prin act adițional, considera că aceasta este pe de o parte nula de drept pentru ca ceea ce este prohibit de legiuitor nu poate fi validat prin consimțământul părților, iar nulitatea absoluta nu poate fi acoperita prin confirmare si abuzivă, pentru că această clauză nu a fost negociată și creează un dezechilibru semnificativ in detrimentul lor.
Motivele invocate de recurenti in sustinerea recursului, se axeaza pe :
1.critica adusa sentinței cu privire la nelegalitatea introducerii comisionului de administrare prin actul adițional.
2.critica cu privire la faptul ca, in ciuda celor retinute de prima instanta, clauza privind comisionul de administrare este nula de drept, deoarece nulitatea absoluta nu poate fi acoperita prin confirmare;
3.critica cu privire la caracterul abuziv al comisionului de administrare;
4. critica cu privire la capetele de cerere accesorii.
In argumentarea ampla a criticilor de la punctele 1 si 2 recurentii au sustinut ca, prin actele adiționale paratele au transformat nelegal si cu eludarea dispozitiilor imperative prohibitive introduse prin OUG 50/2010, comisionul de risc in comision de administrare, prevalându-se, chiar daca nu au facut referire expresa la deciziile respective, de considerentele avute in vedere de catre Tribunalul A. – Sectia a II Civila, de contencios administrativ si fiscal, in spete similare. (a se vedea in acest sens DECIZIA NR. 1103/R/13.12.2012, pronuntata in dosar_ ; DECIZIA NR. 233/R/07.03.2012, pronuntata in dosar_ )De altfel, urmare interpelarii lui de catre instanta de control judiciar cu privire la acest aspect, in sedinta publica din 26.09.2013, . in care au fost depuse motive identice, anume dosar_, mandatarul recurentilor a confirmat acest lucru. Asa fiind, instanta de control judiciar, pusa in situatia de raspunde propriilor considerente exprimate in spete similare, va sintetiza in cele ce urmeaza motivele de recurs ale reclamantilor.
Astfel, s-a sustinut ca raportat la prevederile art.95 alin. 4 din OUG nr. 50/2010, art. 36 si 40 din Oug nr. 50/2010, imprejurarea ca un astfel de act adițional a fost semnat de consumator sau considerat acceptat tacit, este lipsita de relevantă cată vreme voința legiuitorului a fost sa prohibească orice clauze cu efect echivalent celor privind perceperea comisionului de risc, iar in speța, reclamanții au semnat unul din Actele adiționale la convenția de credit, propuse de banca.
Prin Actul Adițional numărul 1 a fost redenumit comisionul de risc in comision de administrare, cuantumul rămânând același, respectiv 0,19%. Acest comision de administrare este definit la pct 5.1 ca fiind acel comision ce „vizează administrarea riscului de credit"
Prin Actului Adițional nr.2, in forma semnata de reclamanți, referindu-se la pct.5. litera b din Condițiile speciale ale Convenției, insasi banca definește comisionul de administrare credit, in suma de 0,095% /luna aplicat la soldul creditului datorat si platibil, ca fiind perceput de către banca, pentru administrarea creditului din perspectiva riscurilor asumate de către aceasta prin punerea sumei principale la dispoziția împrumutatului.
Au mai sustinut recurentii, ca, raportat la prevederile art. 36 alin.3 din Oug Nr. 50/2010, comisionul de risc, a fost menținut in continuare in actele aditionale, insa sub o alta denumire, aceea de comision de administrare, iar cata vreme este interzisa perceperea lui, chiar si sub o alta denumire, el nu poate fi mentinut in actele aditionale, chiar daca are un cuantum mai redus decat cel din conventia de credit initiala si chiar daca actele aditionale au fost semnate de catre reclamantii recurenti, care, nu pot negocia un comision prohibit de legiuitor.
Au mai invocat recurentii si dispozitiile art.II din OUG 174/19.11.2008, ale art. 9 ind.3 lit.e pct.2 din Og nr. 21/1992,ale art. 39 din Legea 288/2010, prevalandu-se si de imprejurarea ca nulitatea absoluta nu poate fi acoperita prin confirmare.
Au mai sustinut recurentii si ca, in situația de fata prevederile Legii 193/2000 isi găsesc aplicabilitate, urmand ca instanța de recurs sa constate ca fiind abuziva si nula clauza privind comisionul de administrare din actul adițional numărul 1, conchizand ca aceasta clauza privind administrare din actul adițional numărul 1 are atat un cuantum cat si un conținut identic cu clauza privind comisionul de risc ce a fost introdusa prin convenția inițiala, situație care impune a fi constatata abuziva pentru identitate de rațiune cu aceasi motivare pentru care a fost constatata abuziva clauza privind comisionul de risc.
De asemenea, reclamantii recurenti s-au mai prevalat si de imprejurarea ca, nulitatea absoluta nu poate fi acoperita prin confirmare.
3. In sutinerea criticii referitoare la caracterul abuziv al comisionului de administrare, recurenții au invederat urmatoarele:
Cu privire la transformarea comisionului de administrare: banca le comunică o adresa, prin care li se transmite un act adițional în forma propusă de bancă în vederea armonizării contractului de credit cu prevederile OUG 50/2010.După cum se poate obseva, din această formulare se intelege faptul că recurenții trebuie să semneze actul adițional, pentru a intra în legalitate contractul încheiat între părți. Imperativ banca solicită semnarea contractului, clientul neavând drept la opțiune, neputând refuza semnarea lui, fiindu-le adusă la cunoștință obligația pe care o aveau de îndeplinit. Deasemenea recurenții au solicitat in mod expres băncii sa inlature din contract dispozițiile privind comisionul de risc, iar banca a refuzat si invocând dispozițiile OUG 50/2010 le-a cerut sa semneze actele adiționale, fara a avea posibilitatea negocierii acestora. Menționeaza faptul in ce privește comisionul de administrare nu au avut posibilitatea negocierii acestuia nici in ce privește includerea lui in actele adiționale, nici in ce privește cuantumul stabilit prin acestea.
Pe adresa emisa de banca exista următoarea formula"Stimate client, în vederea aplicării dispozițiilor oug 50/2010 si a respectării cerinței stabilite in cuprinsul acesteia privind asigurarea conformității cu noile prevederi a fiecărui contract de credit pe care dumneavoastră il aveți semnat cu vbr, va invitam la sediul sucursalei pentru semnarea actului adițional corespunzător".
INvedereaza ca inclusiv pe actele adiționale, este stipulat de banca faptul ca aceasta convenție a fost semnata ca urmare a implementării cerințelor impuse de OUG 50/2010.
Legea nr. 288 de punere in aplicare si de modificare a Ordonanței 50/2010, prevede foarte clar ca aceasta nu poate produce efecte cu privire la contractele semnate anterior intrării ei in vigoare, mai mult recurenții notificând banca, în sensul de a elimina din convenție comisionul de risc și comisionului de adminstrare.
Semnarea actului adițional s-a datorat nu ca urmarea a negocierii clauzelor contractuale, ci ca urmare a faptului că invitați fiind la bancă li s-a spus că actul adițional trebuie semnat, în vederea armonizării contractului cu dispozițiile OUG 50/2010 și că singura ofertă a băncii este cea cuprinsă în actul adițional, care era gata tipărit. Li s-a dat de înțeles, prin ofițerul de credit cu care au discutat, că indiferent dacă sunt sau nu de acord cu comisionul de administrare acesta se va implementa fără acordul lor, fapt ce s-a si intamplat.
Se poate obseva că în momentul în care au încheiat acest act adițional, au acționat de pe o poziție inegală în raport cu banca. Actele încheiat sunt acte de adeziune, clauzele cuprinse de acestea fiind prestabilite de împrumutător, fără a le da posibilitatea de a modifica sau înlătura vreuna din aceste clauze, fapt pentru care consideră că față de dispozițiile Legii nr. 193/2000, clauzele referitoare la comisionul de administrare sunt abuzive.
Din conținutul actului adițional rezultă că acest comision are aceeași destinație ca și comisionul de risc, respectiv administrarea riscurilor asumate/de bancă prin punerea la dispoziție a creditului.
In aceste condiții, este evident că noul comision nu este altceva decât comisionul de risc din convenția inițială, banca operând doar o schimbare formală a denumirii comisionului pentru a-i da o aparentă legală.
Din cele menționate concluzioneaza ca in mod greșit instanța de fond a pus semnul egalității intre următoarele sintagme „aplicării dispozițiilor oug50/2010" si negociere contractuala, considerand recurentii ca, aceste sintagme au fost greșit înțelese, negocierea contractuala bazandu-se pe liberul consimțământ al partilor, iar aplicarea legii reprezintă o dispoziție a legiuitorului căreia subiecții de drept trebuie sa i se conformeze.
Negocierea în contractele comerciale este o etapă firească ce precede, acordul de voință, părțile contractante precizându-și drepturile și obligațiile, limitele în care acestea se vor concretiza în contract, se informează reciproc asupra unor elemente ce pot avea influența executarea contractului.
Recurentii fac diferentierea intre negocierea cuantumului comisionului si, negocierea perceperii sau nu a comisionului respectiv de către banca, preluand de asemenea din considerentele deciziilor de speta deja existente in materia, rationamentul in conformitate cu care: ``daca se accepta ca diminuarea cuantumului comisionului de risc, redenumit comision de administrare prin actul adițional semnat inseamna negociere, pentru identitate de rațiune, ar trebui ca si actul adițional nesemnat de către împrumutați sau in legătură cu care aceștia si-au exprimat ferm dezacordul, sa fie considerat negociat, exclusiv in considerarea faptului ca s-a redus cuantumul comsionului de risc, redenumit de administrare.``
Referindu-se la articolul 4 pct. 2 din Lg. 193/2000, in conformitate cu care: "O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum a fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comerciați pe piața produsului sau serviciului respectiv", recurentii sustin ca, raportat la textul de lege mai sus menționat se naste intrebarea retorica, cum ar putea efectiv un consumator să influențeze natura juridică a unei clauze contractuale?...în mod cert răspunsul este legat de graba și traducerea defectuoasă des întâlnite în actele normative din R., căci un cocontractant (fie agent economic specializat, fie consumator!) nu poate influența natura juridică a unui contract, ci doar alege un contract a cărui natură juridică corespunde cât de cât intereselor sale și operațiunii juridice în sens de negotium iurisl Negocierea poate lipsi atunci când informarea nu își are vreun sens (de exemplu în cazul achiziționării unui bilet de spectacol) sau poate fi obligatorie atunci când legea o cere, asa cum este situația contractelor de credit.
La punctul 3 al aceluiași articol 4 se arata că: "faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază că a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens".
Informarea, negocierea contractuală precum și probațiunea acesteia ridică în practică anumite dificultăți deoarece acestea sunt rezultantele a doi vectori: inegalitatea de informare legată de limitele obiective ale acesteia ce are la bază opoziția funciară între obligația de a informa a agentului economic specializat-comerciant (apreciată in abstracto) și obligația de a se informa a consumatorului (apreciată in concreto). Sarcina probei celor două obligații incumba conform legii comerciantului, fapt care nu a fost făcut de către recurentă în ceea ce privește actul adițional încheiat.
In ceea ce privește dezechilibrul contractual indus de această clauză din actele adiționale șl lipsa bunei-credinte a băncii, sustin recurentii ca acestea trebuie analizate în funcție de justețea acestui comision fată de costurile suportate de banca în legătură cu activitatea sa de acordare a creditului.
Dezechilibrul contractual este generat de insasi perceperea comisionului de risc, adică de transferul tuturor riscurilor in sarcina consumatorului si nu doar din cuantumul comisonului de risc.
O astfel de justificare nu exista, acest comision nereprezentând altceva decât o dobândă mascată care, pe langa faptul ca lezează interesele economice ale clienților, aduce atingere si mediului concurential bancar, dezavantajând băncile concurente prin prezentarea unor dobânzi doar aparent reduse, dar care, de fapt, disimulează un spor de dobânda sub denumirea de comision. Această disimulare a dobânzii echivalează cu un DOL.
În plus, trebuie subliniat faptul că acest comision este prohibit in mod expres de art.15 din Lg. 190/1999, care indică în mod limitativ care sunt costurile pe care trebuie să le suporte consumatorul dintr-un contract de credit imobiliar/ipotecar: „în sarcina imprumutatului vor fi puse numai cheltuielile aferente întocmirii documentației de credit si constituirii ipotecii si garanțiilor aferente".
Acest comision, calculat si perceput lunar, disimulează, de fapt, un procent consistent de dobândă, mărind artificial costul efectiv al creditului și, în plus, creând băncii un avantaj concurential contrar uzanțelor cinstite față de celelalte bănci. In mod evident, o dobânda (aparent) redusa a atras mai mulți clienți si, deci, o cifra de afaceri mai mare raportata la ceea ce ar fi putut obține banca respectiva in condițiile in care ar fi arătat in mod transparent costurile reale ale creditului (asa cum, de altfel, au făcut o mare parte din băncile concurente illo temporis).
A se observa, in plus, ca acest comision este calculat si perceput la valoarea inițiala a creditului, si nu la soldul acestuia, ceea ce va face, in cazul creditelor ipotecare, acordate pe mai mult de 25 de ani, ca dobânda (aplicata la soldul creditului) sa ajungă sa fie chiar mai mica decât comisionul (care se va aplica la suma inițiala împrumutata, indiferent de valoarea din credit rambursata deja la un moment dat).
Disimularea unei părți a dobânzii sub denumirea de comision este o dovada irefutabilă a relei credințe a băncii care percepe un astfel de comision, intrucat, pe de o parte, reprezintă o modalitate de inducere in eroare a clienților, prin prezentarea de dobânzi avantajoase in raport cu ofertele altor banei care acționau pe aceeași piața relevanta cu banca respectiva (dar care, in realitate, datorita adăugării la D. a comisionului de administrare, nu mai erau chiar atât de avantajoase) și, pe de altă parte, reprezintă o modalitate de procurare a unui avantaj concurential contrar uzanțelor cinstite ale comercianților.
Considera ca menționarea unui număr excesiv de comisioane incalca dreptul consumatorilor la o informare precisa si corecta, drept reglementat de art. 45 din Legea 296/2004 privind Codul Consumului (coroborat si cu calculul greșit al D., care nu includea toate costurile creditului), fiind, totodată, si o practica comerciala incorecta, care are drept scop si ca efect deformarea substanțiala a comportamentului economic al consumatorilor.
Potrivit definiției reglementate la art. 2 lit. e) din Legea 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților in relația cu consumatorii, deformarea substanțiala a comportamentului economic al consumatorilor reprezintă folosirea unei practici comerciale ce afectează considerabil capacitatea consumatorilor de a lua o decizie in cunoștința de cauza, decizie pe care altfel nu ar fi luat-o.
Art. 6 lit. D) din același act normativ prevede că o practică comercială este incorectă si este considerată o acțiune înșelătoare dacă ea conține informații false (precum calculul dobânzii anuale efective fara sa tina seama de toate costurile creditului) sau, în orice situație, induce în eroare sau este susceptibilă să inducă în eroare consumatorul mediu, astfel încât îl determină să ia o decizie pe care altfel nu ar fi luat-o, cu privire la pret sau la modul de calcul al acestuia.
Prin impiedicarea consumatorului sa aprecieze costurile creditului, clauzele sus-mentionate se incadreaza in articolele de lege precizate, in consecința, trebuie sancționate ca atare cu nulitatea.
Deoarece art. 14 din Legea nr. 193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă, considerăm că suntem în prezența unui caz de nulitate absolută parțială, care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale, ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.
Cu privire la celelalte condiții ce sunt necesare a fi îndeplinite pentru ca aceasta clauza privind comisionul de administrare sa fie constatata abuziva, precizeaza ca sunt aceleași din motivarea pentru care a fost constatata abuziva clauza privind comisionul de risc.
4.Referitor la motivul de recurs privind capetele de cerere accesorii, recurentii au solicitat ca urmare admiterii recursului cu privire la capătul de cerere numărul I, considera ca se impune sa fie admise si capatele de cerere accesorii acestuia, urmând a dispune:
- înlăturarea și din actul adițional numărul 2 a clauzelor privind comisionul de administrare;
-obligarea pârâtele în solidar să restituie sumele achitate de subsemnații cu titlu de comision de administrare, 22.11.2010 până la data introducerii acțiunii în continuare până la restituirea efectivă a acestora, precum și dobânda legală;
- obligarea paratei de ordinul 2 ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a sentinței ce o veți pronunța să ne pună la dispoziție actul adițional la convenției, conform sentinței date și un nou grafic de rambursare a creditului.
- obligarea paratei la plata cheltuielilor de judecată, conform dispozițiilor art.274 C.proc.civ.
Cu cheltuieli de judecata fond si recurs.
In drept: invoca art.304 pct.7, 8, 9, art.304 ind.1, art.274 C.proc.civ.
Prin întâmpinarea formulata, parata banca a solicitat respingerea recursului formulat de către intimații reclamanți pentru următoarele motive:
In fapt, prin recursul promovat intimații reclamanți solicita modificarea in parte a sentinței pronunțata de instanța de fond in sensul admiterii in intregime a acțiunii. Instanța de fond s-a pronunțat in mod corect asupra clauzei prevăzute in actul adițional cu privire la comisionul de administrare.
In ceea ce privește solicitarea de constatare ca prin actul adițional nr. 2/12.11.2010 societatea a modificat in mod abuziv contractul, in sensul in care a transformat comisionul de risc in comision de administrare, invedereaza ca este nefondata.
Ulterior apariției OUG 50/2010, pentru a pune în acord cu litera legii Contractele, a procedat la modificarea contractelor de credit astfel incat ele sa fie in concordanta cu dispozițiile acestei noi norme.
In acest sens reclamanții au fost notificați cu privire la modificarea Convenției de credit pe care aceștia au semnat-o astfel incat aceasta sa aiba conținutul dorit de către legiuitor.
Potrivit art.36 alin. 1 din OUG 50/2010, pentru creditul acordat, creditorul poate percepe un c0mision de administrare credit. Conform alin. 3 al aceluiași articol, in cazul in care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului.
Dupa cum rezulta din articolele de lege mai sus indicate, clauza privind introducerea unui comision de administrare in cuprinsul unui contract de credit nu poate fi considerata una abuziva.
Invedereaza instanței ca in urma acceptării prin semnătura a actului adițional de către client, banca nu a perceput in același timp comisionul de administrare cu comisionul de risc. Practic de la momentul acceptării actului adițional s-a perceput doar comisionul de administrare care ca urmare a negocierii dintre parti a scăzut la 0,095%. In speța nici nu poate fi vorba despre dezechilibru contractual atâta timp cat se reduc costurile aferente creditului,intrucat, negocierea acestui act aditional a avut in vedere atat comiionul cat si dobanda, astfel ca, urmare negocierii actului aditional, D. a scazut de la 6,85% la 5,01%.
Negocierea actului adițional este evidenta având in vedere ca prin semnarea acestuia a scăzut costul total al creditului, iar consumatorii au avut aceasta reprezentare. De asemenea clauzele prin care se scad costurile creditului, nu pot crea un dezechilibru contractual, deoarece evident acestea sunt in favoarea consumatorilor.
Este absolut firesc ca acest comision sa ramana valabil, atâta timp cat acesta face parte din costul total al creditului adică din D.. In cazul in care acesta ar fi eliminat, s-ar produce un dezechilibru contractual in defavoarea societății, consecința fiind diminuarea semnificativa a D., cu care împrumutații au fost de acord la semnarea contractului.
De asemenea negocierea actului adițional, rezulta si din faptul ca nu s-a solicitat anularea clauzei privind scăderea dobânzii. Deci, negocierea condițiilor actului adiționale a avut in vedere si modificarea dobânzii, dobânda cu care intimații recurenți sunt de acord.
Pentru toate motivele de mai sus, solicită instanței să dispună respingerii ca neîntemeiată a cererii de recurs formulată de reclamanti.
In drept, principiul aplicabilității directe a Directivei nr. 93/13/CEE, Legea nr. 193/2000, precum și celelalte prevederi legale la care am făcut referire în cuprinsul intampinarii.
Verificand sentinta recurata prin prisma motivelor de recurs invocate, cat si din oficiu potrivit art. 304/1 din Codul de Procedura Civila, Tribunalul retine ca recursul paratei este lipsit de temei, urmand a fi respins, iar recursul reclamantilor este fondat, urmand a fi admis, pentru urmatoarele considerente:
Instanța de fond a motivat amplu si pertinent, atat in fapt cat si in drept, de ce a apreciat că mai multe clauze din contractul de credit sunt abuzive, acest caracter fiind apreciat ca determinat in esenta, de dezechilibrul semnificativ existent între drepturile și obligațiile părților, în condițiile în care, în cauză este vorba despre clauze contractuale standard preformulate care nu au fost negociate cu reclamantii.
Intrucat atat practica Instantei Supreme cat si practica CEDO, permit o analiza grupata a motivelor de recurs, Tribunalul sintetizeaza in esenta urmatoarele:
Instanța de judecată a fost sesizată pentru aplicarea dispozițiilor Legii 193/2000, cu privire la mai multe clauze din contractele de credit bancar încheiate între reclamanti și pârâtă, prima instanță a făcut o corectă interpretare și aplicare a legii. Astfel, toate criticile formulate urmează a fi respinse.
Prima instanță a motivat amplu hotărârea, argumentând judicios soluția dată, arătând în concret motivele de fapt și de drept pentru care a considerat abuzive clauzele contractuale a căror anulare s-a solicitat de reclamanti atât raportat la legislația națională cât și la cea comunitară.
Într-adevăr, legislatia referitoare la clauzele abuzive este o consacrare legala a principiului solidarismului contractual si in acelasi timp, o aplicatie speciala a leziunii in contractele comerciale (actualmente profesionale),dar doar in sensul ca, in cazul unui contract care contine clauze abuzive prestatiile partilor sunt dezechilibrate, in favoarea comerciantului (profesionistului) si in prejudiciul consumatorului. F. insa ca, pentru a putea fi retinut caracterul abuziv al clauzelor contractuale sa fie necesar a se dovedi vicierea consimtamantului consumatorului care se prevaleaza de caracterul abuziv al unei clauze.
Aceasta deoarece, efectele juridice si considerentele ce se impun a fi luate in vedere in sprijinul acceptiunii de clauze abuzive, au o sfera mult mai larga, decat cele care se circumscriu notiunii de viciere a consimtamantului, stiut fiind ca, practica Curții Europene de Justiție ( C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale, fara a se face vreo distinctie sau limitare la tipul de acte juridice in care poate fi analizat chiar si din oficiu caracterul abuziv al acestor clauze.
In sprijinul ideii ca sanctiunea clauzelor abuzive este nulitatea absoluta, in afara de dispozitiile exprese din art. 13-14 din Legea nr.193/2000 mai poate fi retinut si ca stipularea de clauze abuzive in contractele de consum se asociaza ideii de rea-credinta, care poate fi calificata drept cauza ilicita, sanctionata cu nulitatea absoluta; legislatia protectiei consumatorilor, in ansamblu si, deci, si Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive, ocroteste interesul general al tuturor consumatorilor, adica un interes public si, in baza art.5 Cod civil în vigoare la data nașterii raporturilor juridice, judecatorul poate pronunta sanctiunea nulitatii absolute.
Or, instanța de fond a motivat amplu, inclusiv cu referire la legislatia europeana, de ce a apreciat că acele clauze din contractul de credit sunt abuzive, acest caracter fiind determinat de dezechilibrul semnificativ existent între drepturile și obligațiile părților, în condițiile în care, este vorba despre clauze contractuale standard preformulate care nu au fost negociate de pârâtă cu reclamantii.
În speță sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de legislația națională cât și de cea comunitară pentru ca acele clauze să fie considerate abuzive, și anume: să nu fi fost negociate direct cu consumatorul; să fie contrare bunei credinte și prin ele însele, sau împreună cu alte prevederi din contract, să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului.
In acest context, instanta de control judiciar retine, contrar celor sustinute de recurenta, ca reclamantii au calitatea de consumator. Astfel, in practica s-a retinut ca, chiar și în situația în care reclamantii aveau în derulare un credit, aveau antecedente in creditare, acestia nu-și pierd calitatea de consumator și nici nu se pune problema inaplicabilității Legii 193/2000, doar pentru că aceeasi persoana ar mai fi încheiat spre exemplu anterior un alt contract de credit cu o altă bancă, sau au optat pentru refinantarea conventiei de credit.
Potrivit art. 2 litera b din Directiva 93/13, notiunea de consumator cuprinde acele persoane fizice, care actioneaza in scopuri care se afla in afara activitatii lor profesionale.
Ca atare, încheierea anterioară de contracte de credit, nu reprezinta imprejurari de natura a justifica excluderea acestora din sfera consumatorilor; categoria si notiunea de consumator trebuie stabilita in raport cu banca si cu sfera de activitate a bancii si nicidecum in raport cu antecedentele în creditare ale cocontractantului acesteia. O situatie in care un cocontractant, ar putea fi exclus din sfera consumatorilor in raporturile cu banca, ar fi aceea in care, spre exemplu, consumatorul respectiv ar profesa in domeniul bancar, (un ofiter de credite), si deci nu ar fi strain de asemenea contracte a caror incheiere se afla practic in sfera activitatii sale profesionale. A accepta contrariul, inseamna a acredita ideea ca, acea persoana fizica ce are in antecedente incheierea unuia sau mai multor contracte de credit, in calitate de imprumutat, devine deja profesionist in materie, respectiv ca incheierea de contracte de credit in calitate de imprumutat ar intra in sfera activitatii sale profesionale.
Spre exemplu, nici împrejurarea că imprumutatii ar fi încheiat contractul de împrumut, pentru refinanțarea unui alt credit (în condiții mai avantajoase), nu poate fi un argument solid pentru a se ajunge la concluzia că, în fapt, nu mai poate fi analizat caracterul abuziv al unor clauze contractuale. Nici aceasta situatie nu-i poate transforma in profesionisti in materie, cata vreme scopul refinantarii creditului a fost obtinerea unei situatii mai avantajoase pentru ei . si nicidecum acela de a incheia in mod frecvent si cu caracter de repetitivitate asemenea contracte, care sa intre in sfera activitatii lor profesionale, ei nefiind autorizati sa desfasoare asemenea activitati in afara unui cadru legal adecvat.
Mai mult, în relațiile contractuale nu poate fi avut în vedere doar principiul libertății contractuale ci și principiul loialității contractuale, în condițiile în care, în cauză este vorba de un contract cu clauze standard preformulate.
Faptul că reclamantii au cunoscut că banca și-a rezervat dreptul de modifica în mod unilateral rata dobânzii curente și că vor plăti un comision de risc și cuantumul acestuia, nu duce la concluzia că acele clauze care-l reglementează sunt legale și că nu îi pot fi aplicabile dispozițiile Legii 193/2000.
Chiar daca s-ar porni de la premisa că dobânda bancara reprezintă prețul produsului financiar (creditul) si că include în componenta sa, atât costuri cât și profitul băncii, obținerea profitului de către bancă, prin perceperea dobânzii nu se poate realiza însă cu încălcarea legii și în detrimentul intereselor consumatorului ca beneficiar al creditului.
Perceperea dobânzii nu reprezintă un abuz în sine, însă în măsura în care prin clauzele stipulate în contract, banca creditoare își arogă în mod unilateral dreptul de a o modifica, în absența unor criterii obiective și transparente care să fi fost stabilite de comun acord cu împrumutatul încă de la momentul încheierii contractului, se creează un dezechilibru nejustificat între drepturile și obligațiile părților contractante, în sensul că dobânda devine o sarcină exorbitantă pentru împrumutat, fiind de natură să aducă atingere însuși scopului pentru care acesta a contractat creditul respectiv.
Buna credință a băncii este exclusă, în condițiile in care, prin clauza prevăzută la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției de credit, aceasta a stabilit pur și simplu că, pentru punerea la dispozitie a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului, potrivit modului de calcul si scadentei stabilite in conditiile speciale, însă fără a preciza în concret ce reprezintă acest comision, respectiv care este riscul ce se tinde a fi asigurat prin perceperea lui, și fără a menționa criteriile in funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.
Legislația română nu interzice existența contractelor de adeziune, însă acest lucru nu presupune în mod obligatoriu că aceste contracte conțin întotdeauna clauze care nu pot atrage incidența dispozițiilor Legii nr. 193/2000. Astfel, cei care își desfășoară activitatea în temeiul acestui gen de contracte, trebuie să se asigure că toate clauzele inserate sunt legale si respecta principiile executării obligațiilor cu buna credința, in sensul reglementat de art. 970 alin. 2 din Codul civil, potrivit căruia, convențiile obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar si la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea, dă obligației după natura sa.
Potrivit doctrinei in materie, teoria impreviziunii își are aplicabilitate în cazul contractelor pecuniare cu executare succesivă sau afectate de un termen suspensiv de executare, atunci când apar împrejurări aleatorii ale căror origini se află în conjunctura economică, mai ales în fluctuațiile monetare. În cazul apariției acestor fenomene economice, în caz de impreviziune este posibilă refacerea echilibrului prestațiilor la care părțile s-au obligat, adică adaptarea clauzelor contractului la noua situație economică și monetară din societate. Această adaptare se poate face pe cale legală prin norme imperative sau convențional, părțile pot face anticipat acest lucru, ca măsură de prevedere, prin clauzele stipulate în cuprinsul contractului.
Referitor la eludarea dispozitiilor art. 969 din Codul Civil, ale art. 4 alin.6 din Legea nr. 193/2000 si ale art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CEE- norme comunitare care trebuie aplicate obligatoriu si cu prioritate dreptului intern, sens in care s-a si impus transpunerea lor, Tribunalul, retine urmatoarele :
In primul rand ,astfel cum s-a mai retinut in cele ce preced, recurenta nu a facut dovada negocierii clauzelor contractuale considerate abuzive, desi sarcina probatiunii-i revenea, potrivit art. 1169 din Codul civil, cu atat mai mult cu cat obligatia de a negocia clauzele respective este una de rezultat si nu de mijloace.
Faptul că astfel cum sustine in esenta, recurenta si-a indeplinit obligatia de a pune de indata la dispozitia consumatorului reclamant, o suma importanta ce urmeaza a fi achitata ., nu inseamna automat ca, riscul contractual apare ca fiind transferat bancii, de vreme ce banca, in aprecierea performantei creditului acordat, si-a instituit garantiile impuse de ea insasi si apreciate ca necesare si suficiente, tocmai in ideea asigurarii indestularii creantei pe care o detine asupra patrimoniului reclamantului debitor.
Ca atare, intervenirea unor situatii neprevazute, trebuie suportate in egala masura de catre partile contractante ale unui contract sinalagmatic si nu poate constitui un motiv care sa transforme obligatiile uneia din partile contractante, in speta reclamantii intimati, . si aceasta tocmai datorita faptului ca in situatia contractelor sinalagmatice, obligatiile corelativ asumate de parti se caracterizeaza prin interdependenta, ceea ce inseamna ca obligatiile uneia din parti, reprezinta cauza juridica a obligatiilor celeilalte parti-aceasta independent de situatiile neprevazute ce pot aparea in perioada derularii contractului, fiind nepermis ca aceste situatii sa transforme contractul dintr-unul sinalagmatic, . accepta contrariul, in sensul ca riscurile care ar putea aparea pe parcursul derularii contractului de credit, sunt in mod natural transferate consumatorilor, iar banca se ocupa de administrarea lor, inca din momentul acordarii creditului si pana la rambursarea integrala, ceea ce i-ar permite perceperea comisionului de risc, ar insemna ca o situatie imprevizibila sa produca efecte si sa destabilizeze doar patrimoniul uneia din partile contractante, in conditiile in care nu suntem in prezenta unui contract aleatoriu. Cata vreme suntem in prezenta unui contract sinalagmatic, cum este cel de credit, riscul de credit, nu poate fi privit si ca atare nici nu poate produce efectele unui factor alea, contractul de credit nefiind unul aleatoriu. Aceasta cu atat mai mult cu cat, potrivit art. 983 din Codul Civil, aplicabil si in materie contractuala, cand este indoiala, conventia se interpreteaza in favoarea celui care se obliga, in speta in favoarea reclamantilor ca titulari ai obligatiei de restituire a imprumutului acordat lor de parata recurenta.
Împrejurarea că reclamantii și-au asumat contractul prin semnătură, contract în care era reglementat comisionul de risc, nu înseamnă automat că raportat la acel contract nu poate fi vorba de un dezechilibru semnificativ, iar acest dezechilibru trebuie raportat la valoarea comisionului.
În speta, pentru a se putea concluziona că o clauză este abuzivă, trebuie analizat obligatoriu și riscul contractului, în condițiile în care, chiar pârâta prin motivele de recurs a susținut in esenta că principala activitate pe care o are o bancă, în momentul incheierii contractului și ulterior, este aceea de a administra posibilele riscuri pe care le-ar putea întâlni până la recuperarea sumelor datorate.
Or, raportat la garanțiile aduse de reclamantii împrumutati, acestia au suportat inca de la incheierea contractului riscul de credit, prin aducerea drept garantie a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat in favoarea bancii.
Cu privire la necesitatea aplicării dispozițiilor art.969 Cod civil, în sensul că un contract reprezintă legea părților, se impune a se reține că orice contract, la sesizarea uneia dintre părți trebuie interpretat si prin prisma dispozițiilor Legii 193/2000, altfel nu și-ar găsi rostul reglementarea clauzei abuzive prin acest act normativ.
De vreme ce se face vorbire de clauze, fie ele legale sau abuzive, este evident că este vorba de un contract care reprezintă legea părților, însă doar până la punctul în care una din părți „îl denunță” și solicită aplicarea dispozițiilor Legii 193/2000, independent de faptul că acestea sunt inserate în mod clar (cum susține recurenta) în condițiile generale sau speciale ale convenției de creditare.
Faptul că o clauză este declarată abuzivă nu înseamnă că în cauză nu s-a ținut cont de dispozițiile art.982 Cod civil; într-adevăr toate clauzele convențiilor se interpretează unele prin altele, dându-se fiecăreia înțelesul ce rezultă din actul întreg, însă în condițiile în care judecătorul este chemat să aplice dispozițiile Legii 193/2000, este obligat să analizeze fiecare clauză denunțată prin prisma acestui act normativ.
In plus, potrivit art. 969 din Codul Civil, au putere de lege conventiile legal facute, deci nu cele care contin clauze abuzive, sau, contrarii bunelor moravuri, (art. 968 Cod Civil), ori, care nu sunt executate cu buna credinta (art.970 Cod Civil), iar din interpretarea prevederilor art. 970 alin.2 din Codul Civil, instanta de control judiciar retine ca partile- in speta reclamantii intimati, nu pot fi tinuti sa execute mai mult decat echitatea impune raportat la conventia incheiata si natura obligatiilor asumate.
Așa cum s-a arătat anterior, raportat la legislația aplicabilă în cauză cu privire la clauzele abuzive, pârâta recurenta nu se poate apăra în sensul că părțile au cunoscut de la început întinderea obligațiilor asumate.
În mod cert, perceperea comisionului de risc, a constituit un element determinant la formarea voinței pârâtei de a contracta, însă, prin prisma Legii 193/2000 acest aspect este lipsit de relevanță.
În ce privește posibilitatea reclamantilor de a nu semna convenția și deci de a se orienta către altă ofertă, pentru considerentul ca, in esenta, banca recurenta nu actioneaza de pe o pozitie de monopol, ceea ce releva un anume grad de informare al consumatorilor cu privire la oportunitatile si beneficiile oferite de incheierea contractelor de credit de tipul celui ce face obiectul prezentului, această împrejurare nu poate fi primita ca un argument solid in sprijinul apararilor paratei recurente, intrucat, în relațiile contractuale nu poate fi avut în vedere doar principiul libertății contractuale ci și principiul loialității contractuale, în condițiile în care, în cauză este vorba de un contract cu clauze standard preformulate.
Ca atare, Tribunalul apreciaza ca fiind de natura evidentei ca, structura de baza a clauzelor contractuale nu se schimba functie de preferintele consumatorilor, printre care si reclamantii intimati, cata vreme modalitatea de acordare si conditiile generale de acordare a unui anumit tip de credit, sunt parte componenta a politicii bancii, dovada in acest sens fiind existenta acelor Conditii Generale ale Conventiei.
Or, daca negocierea Contractului de credit cu fiecare cocontractant imprumutat in parte, si ca atare si cu reclamantii ar fi o chestiune efectiva, atunci, in mod logic nu s-ar mai justifica existenta acelor Conditii generale, la care se face trimitere in contractul de credit si, care, de fapt, sunt impuse de banca consumatorilor, ca parte integranta a contractului de credit, fara distinctie, dupa ce negociaza cu acestia, Conditiile speciale.
Apoi, negocierea efectiva si nu iluzorie, de aparenta si de circumstanta a unui contract, implica negocierea nu numai a Conditiilor speciale ci a intregului contract, astfel ca, ., nici macar nu s-ar mai justifica existenta unor Conditii Generale, ale caror clauze pun la adapost practic banca de orice dezechilibre de natura a-i afecta profitul scontat prin incheierea contractului cu consumatorul.
In esenta, insasi existenta celor doua categorii de Conditii, cele Speciale, despre care se sustine ca sunt negociate si cele Generale, nu echivaleaza negociere, ci, denota ca nu toate clauzele contractului se negociaza, ci, odata agreate Conditiile Speciale, consumatorii, (clientii), practic adera la Conditiile Generale.
Or, notiunile de negociere si respectiv aderare se exclud reciproc.
Din perspectiva celor mai sus expuse se retine ca nici administrarea interogatoriului reclamantilor nu s-a dovedit a fi o proba utila si in sprijinul apararilor paratei recurente, fiind evident ca negocierea clauzelor contractului presupune in primul rand si existenta unor clauze contractuale clare si lipsite de echivoc si care sa poata astfel constitui o baza solida pentru negociere, fiind cel putin discutabila posibilitatea negocierii unor clauze interpretabile din punctul de vedere al continutului lor.
Raspunzand citicilor de recurs ale bancii, Tribunalul mai retine si că, faptul că D. se definește ca fiind costul unui contract, cuprinzând dobânda și comisioanele, nu exclude controlul judecătoresc al clauzelor prin care s-au stabilit comisioane, sub aspectul incidenței dispozițiilor Legii 193/2000.
Separat de acest aspect, se reține că, în fapt, D., exprima sub forma procentuala, costul total al creditului, incluzand atat dobanda cat si comisioanele, însă acest indicator este folosit doar pentru a compara costul creditelor.
Invocarea în apărare a practicii Curții de Justiție a Comunitatilor Europene (CJCE, actualmente CJUE), doar pentru consolidarea câștigurilor obținute în mod abuziv, este lipsită de relevanță, tocmai sub aspectul efectelor pe care le atrage constatarea caracterului abuziv al unor clauze contractuale din perspectiva legislației aplicabile în această materie. Astfel, in mod corect a retinut prima instanta ca este de necontestat că ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract care încalcă prevederile Legii nr.193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului civil și Codului de procedură civilă. Încheierea unui contract cu încălcarea Legii nr.193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicita/imorala, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului, totala sau partiala, functie de clauzele cu privire la care a fost retinuta cauza ilicita sau imorala.
Revenind la aplicarea prioritara a dreptului comunitar, e de retinut ca in speta, se face o corecta aplicare a prevederilor art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CEE, cata vreme, caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc, se argumenteaza prin aceea ca, acest comision nu este definit si nici nu se mentioneaza criteriile functie de care s-a stabilit procentul comisionului.
In sensul celor de mai sus Tribunalul retine ca art.5 litera a din Conditiile speciale, respectiv art. 3.5 din Conditiile generale, ale contractului de credit ce face obiectul litigiului dedus judecatii, nu ofera o definitie si criterii inteligibile, functie de care se stabileste procentul comisionului de risc. De pilda, art.3.5, inscris in Sectiunea nr.3, intitulata Costuri, din Conditiile generale ale conventiei, face trimitere la Conditiile speciale in ceea ce priveste modul de calcul si scadenta comisionului de risc, care nici macar nu este definit, banca limitandu-se sa mentioneze ca acesta este datorat pentru punerea la dispozitie a creditului si ca se aplica la soldul creditului, care se plateste lunar, pe toata perioada creditului. In ceea ce priveste Conditiile Speciale, referitor la comisionul de risc, acestea stipuleaza doar ca, se aplica in procent de 0,19 %, la soldul creditului, platibil lunar, la scadenta, pe toata perioada de derulare a conventiei de credit. Deci nimic nou sau edificator raportat la informatiile furnizate cu privire la comisionul de risc in, Conditiile Generale.
Or, potrivit art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CE, interdictia de a aprecia caracterul abuziv al clauzelor, se refera exclusiv la cele care sunt redactate in mod clar si inteligibil.Ca atare nu se poate sustine ca in speta se ignora efectul direct al art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CE, astfel ca, chiar daca prin ipoteza, am asista la o transpunere eronata a Directivei in legislatia nationala, datorata eronatei traduceri a textului alineatului nr.2 al art.4 al acesteia, prin art.4 alin.5 al Legii nr. 193/2000, in contextul tuturor celor mai sus expuse, aceasta imprejurare ar fi lipsita de relevanta.
Costul total al creditului, nu poate sa transforme, functie de schimbarile semnificative care ar interveni pe piata monetara, (chiar daca aceste schimbari sunt independente de vointa bancii), contractul sinalagmatic de credit, ., in care factorul alea sa fie tocmai antementionatele schimbari semnificative, in situatia intervenirii carora, banca a vrut sa se puna la adapost, nu printr-o politica bancara si monetara adecvata, care sa fie rezultatul propriilor eforturi si diligente ci, prin inserarea unor clauze – in speta comisionul de risc- care tocmai datorita ratiunii pentru care au fost instituite se dovedesc a fi abuzive pentru consumatori.
Libertatea de exprimare a consimtamantului la incheierea unui contract, nu exclude posibilitatea pentru partea cu privire la care acesta se dovedeste a deveni pagubos, functie de factori independenti de vointa ei, de a cere si obtine constatarea si anularea clauzelor abuzive.
In ceea ce priveste obiectul conventiei, instanta de control judiciar retine ca, in Conditiile speciale ale conventiei, acesta este definit prin prisma: destinatiei creditului, valorii creditului, monedei creditului, perioadei si modului de utilizare a creditului, pentru ca, in Conditiile Generale, creditul sa fie definit ca reprezentand suma principala, (imprumutul), pusa de Banca la dispozitia imprumutatului, in una sau mai multe transe, la termenele si in conditiile stabilite de conventie. Costul creditului primeste o reglementare distincta, la Sectiunea nr.3 din Conditiile Generale, intitulata Costuri, unde de altfel sunt enumerate si definite dobanzile si comisioanele, inclusiv D., comisionul de risc si comisionul de administrare, acesta din urma fiind definit ca fiind perceput pentru monitorizarea de catre banca, a utilizarii/rambursarii creditului acordat, precum si a indeplinirii oricaror alte obligatii asumate de parti prin conventie, cu precizarea ca modul de calcul si scadenta /scadentele platii acestuia se stabilesc in Conditiile speciale.
Or, in conditiile speciale nu se face referire in nici un fel la comisionul de administrare, ceea ce inseamna (prin prisma celor mai sus expuse) ca acesta nu numai ca nu a fost negociat (odata cu asazisa negociere a clauzelor incluse in Conditiile speciale), dar nici macar nu beneficiaza de o definitie a modului de calcul si a scadentei /scadentelor platii, astfel ca, in mod corect a fost înlăturat și comisionul de administrare.
Din cele ce preced, o singura concluzie se degaja, aceea ca, cel putin in modalitatea in care a fost redactat si asumat de banca si imprumutati, contractul de credit in discutie, consacra doua notiuni distincte, aceea de obiect al contractului de credit si aceea de costuri ale contractului, cea de costuri nefiind inclusa in acceptiunea de obiect al contractului, astfel ca, in conditiile in care clauzele contractuale asumate de parti nu fac vorbire si despre notiunea de pret al contractului si cu atat mai mult nu o definesc, parata recurenta nu se poate prevala de existenta unor clauze contractuale exprimate clar si inteligibil, in ceea ce priveste pretul contractului de credit si, ca atare nu poate pretinde nici excluderea clauzelor contractuale referitoare la D., comisionul de risc si comisionul de administrare,(acesta din urma introdus prin actul aditional, prin redenumirea comisionului de risc), de la controlul de excesivitate.
In opinia instantei de control judiciar, exprimata constant in spete similare, consecvent cu cele mai sus expuse, comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Mai mult pârâta recurenta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, a avut posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului. Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamantilor, cu toate că acestia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.
Apoi, cum in speta este vorba despre eficientizarea unei nulitati partiale, in mod corect reclamantii au solicitat si prima instanta a dispus inlaturarea din contract a acelor clauze nelegale, (nule), datorita caracterului lor abuziv si aceasta cel putin in considerarea faptului ca potrivit principiului quod nullum est nullum producit effectum, efectele nulitatii se produc retroactiv, pana la momentul formarii vointei juridice si nasterii raporturilor juridice obligationale, in timp ce invocata modificare a conventiei de credit ar fi produs efecte doar pentru viitor.
Referitor la efectele nulitatilor clauzelor abuzive retinute de prima instanta, Tribunalul reaminteste ca, de esenta nulitatii, este faptul ca produce efecte retroactiv, diferentierile cu privire le efectele desfiintarii unui contract fiind relevante in materia rezolutiunii, respectiv rezilierii, aceasta din urma, producand efecte doar pentru viitor, ca sanctiune a neexecutarii culpabile a obligatiilor asumate printr-un contract cu executare succesiva.
Or, nulitatea unor clauze contractuale afecteaza vointa juridica din momentul asumarii lor si incheierii contractului, astfel ca, potrivit principiului qoud nullum est nullum producit effectum, (ceea ce este nul, nici nu produce efecte), in mod corect prima instanta a desfiintat clauzele contractuale a caror nulitate absoluta a retinut-o, astfel cum sunt identificate acestea in dispozitivul sentintei recurate, obligand astfel, paratele sa restituie reclamantilor contraprestatiile acestora, executate de ei, in baza unor clauze contractuale nule.
Regimul juridic al nulității nu poate opera diferit în cazul băncii, impunându-se anularea retroactivă a clauzelor abuzive chiar dacă prin aceasta se diminuează câștigul acesteia.
Cu o minima diligenta si prudenta, care trebuie sa o caracterizeze ca si comerciant, (actualmente profesionist), Banca trebuia să se asigure că toate clauzele standard preformulate și nesupuse negocierii cu clienții sunt legale, iar în momentul în care a inserat în contracte anumite clauze și-a asumat riscul ca unele dintre acestea să fie declarate abuzive, risc care, in mod evident, nu poate fi transferat consumatorilor, intrucat nemo auditur propriam turpitudimen allegans, (nimeni nu se poate prevala de propria culpa pentru a obtine un folos material ).
Din perspectiva celor mai sus expuse, este evident ca, reclamantilor, in calitate de consumatori prejudiciati de anumite clauze contractuale, dar care si-au executat obligatiile le este recunoscut dreptul de optiune intre: pe de o parte, rezilierea contractului cu daune interese, iar pe de alta parte, executarea lui, dar in conditiile inlaturarii clauzelor considerate abuzive.
Referitor la corecta implementare de catre parata banca a dispozitiilor OUG nr. 50/2010, in ceea ce priveste comisionul de risc, raspunzand pentru identitate de ratiune atat criticilor bancii recurente in ceea ce priveste solutia primei instante constand in anularea actului aditional nr. 1, cat si criticilor reclamantilor recurenti privind solutia primei instante, constand in respingerea petitului privind anularea actului aditional nr. 2, instanta de control judiciar, retine: legalitatea si temeinicia sentintei primei instante in ceea ce priveste admiterea petitelor privind comisionul de administrare introdus prin actul aditional nr.1, respectiv nelegalitatea si netemeinicia sentintei primei instante in ceea ce priveste respingerea petitelor comisionul de administrare introdus prin actul aditional nr.2 reamintind urmatoarele:
Art.95 alin.4 din OUG nr. 50/2010, interzice introducerea in actele aditionale, a altor prevederi, decat cele din ordonanta de urgenta, iar OUG 50/2010, impune eliminarea comisionului de risc, care reprezinta astfel cum s-a motivat in cele ce preced, o clauza abuziva in contractele de credit, or, transformarea comisionului de risc in comision de administrare, (prin redenumire), reprezinta in esenta tot o clauza abuziva, nu schimba cu nimic situatia si, mai mult, echivaleaza cu eludarea dispozitiilor OUG nr. 50/2010.
In sensul celor de mai sus sunt dispozitiile art 36 si 40 din Oug nr. 50/2010, potrivit carora:
Art. 36
(1) Pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor și, după caz, dobânda penalizatoare, alte costuri percepute de terți, precum și un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor.
(2) Comisionul de analiză dosar și cel unic vor fi stabilite în sumă fixă, aceeași sumă fiind percepută tuturor consumatorilor cu același tip de credit în cadrul aceleiași instituții de credit.
(3) Comisionul de administrare se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului. În cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului.
Art . 40
(1) Sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul creditorului să modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adițional, acceptat de consumator.
(2) Creditorul trebuie să poată face dovada că a depus toate diligențele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiționale.
(3) În cazul modificărilor impuse prin legislație, nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute la alin. (1) este considerată acceptare tacită. În acest caz se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele impuse prin legislație. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.
Din textele de lege precitate, rezulta ca, nefiind enumerat printre comisioanele ce pot fi percepute pentru creditul acordat, vointa legiuitorului a fost sa prohibeasca comisionul de risc, iar orice clauza contractuala ce are ca efect perceperea unui astfel de comision chiar si sub o alta denumire, inserata ., este nula de drept.
Imprejurarea ca un astfel de act aditional a fost semnat de consumator sau considerat acceptat tacit, este lipsita de relevanta cata vreme vointa legiuitorului a fost sa prohibeasca orice clauze cu efect echivalent celor privind perceperea comisionului de risc. Asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act aditional nu valideaza clauzele a caror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor.
In speta, reclamantii intimati nu semnat Actul aditional nr. 1 prin care a fost introdus comisionul de administrare credit in cuantum de 0,19 % si, au semnat Actul Aditional nr. 2/22.11.2010, la conventia de credit, propuse de banca, actul aditional nr.2 relevand o diminuare a comisionului de administrare credit de la 0,19%, la 0,095 %/luna.
Or, in speta, prin Actele aditionale antementionate, insasi banca defineste comisionul de administrare credit, stabilit in procent lunar aplicat la soldul creditului datorat, ca fiind perceput de catre banca, pentru administrarea creditului, din perspectiva riscurilor asumate de catre aceasta prin punerea sumei principale la dispozitia imprumutatului. Mai departe se stipuleaza ca, acest comision- de administrare credit, vizeaza administrarea riscului de credit, implicat de situatii precum: comportamentul contractual al imprumutatului/ codebitorilor/garantilor pe toata durata conventiei, modul de indeplinire de catre acesteia intocmai si la timp a tuturor obligatiilor asumate, riscul de urmarire, degradare si uzura a tuturor bunurilor aduse garantie, riscul neincasarii valorii asigurate, riscul de piata, etc.
Ca atare,
In conditiile in care, pentru a evita includerea – chiar si prin acordul partilor, a unor comisioane cu efect echivalent celui de risc, chiar daca sub o alta denumire, prin art. 36 alin.3 din Oug Nr. 50/2010, legiuitorul a definit comisionul de administrare ca fiind acela ce se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului, iar in cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului,
Rezulta caacceptiunea data comisionului de administrare credit de catre Actul/actele aditionale antementionate, excede limitelor impuse de legiuitor prin definitia data in art. 36 alin.3 precitat, din Oug Nr. 50/2010, si se circumscrie in esenta tot ideii de asigurare din perspectiva bancii a riscului de credit, ceea ce inseamna ca practic, comisionul de risc, a fost mentinut in continuare, insa sub o alta denumire, aceea de comision de administrare.
Asa fiind, intrucat orice acceptiune contrara celei permise de legiuitor este prohibita, rezulta ca asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act aditional nu valideaza clauzele a caror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor, iar in contextul tuturor celor mai sus expuse, aceasta atitudine a bancii, care a mentinut comisionul de risc, insa sub o alta denumire,(aceea de comision de administrare), echivaleaza tot cu o modificare abuziva și unilaterala a contractului- prin actul aditional, intrucat, nici macar semnarea de catre reclamantii imprumutati, a unui asemenea act aditional, nu-i poate conferi acestuia valente licite si consensuale, cata vreme ceea ce s-a dorit atat de catre consumatori, cat si de legiuitor, a fost prohibirea perceperii comisionului de risc (si a comisioanelor cu efect echivalent acestuia ), in contractele de credit.
De altfel, dispozitiile art. 40 alin.3 teza finala din OuG NR. 50/2010, sunt lipsite de echivoc in sensul ca, introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.
Consecvent cu cele mai sus expuse, instanta de control judiciar, mai retine urmatoarele:
Faptul ca prin Actul Aditional nr. 2/2010, semnat de catre reclamantii intimati, cuantumul comisionului de administrare credit a fost redus de la 0,19 % /luna la 0,095% /luna, nu inlatura caracterul abuziv al clauzei prin care, sub o alta denumire, astfel cum s-a retinut in cele ce preced, a fost reintrodusa in sarcina reclamantilor obligatia de plata a comisionului de risc, redenumit in comision de administrare, dar avand in esenta destinatia si rolul de a acoperi riscurile creditului si o acceptiune cu totul diferita de cea permisa de legiuitor pentru comisionul de administrare.
In speta, trebuie stabilit, fata de intreg contextul legislativ care a determinat incheierea actului aditional, daca semnarea si negocierea unei clauze nelegale (prohibita de legiuitor) poate produce efecte juridice, respectiv daca se poate negocia ceva prohibit de legiuitor.
Astfel cum s-a retinut in cele ce preced, prin Oug nr. 50/2010, legiuitorul a prohibit perceperea comisionului de risc, (sau a oricaror alte comisoane cu efect echivalent acestuia) fara a face vreo distinctie sau derogare raportat la cuantumul sau fluctuatiile acestuia. Ca atare, nu intereseaza negocierea cuantumului acestuia, (in sensul reducerii lui) ci, caracterul nelegal si in consecinta abuziv al perceperii in continuare a unui comision cu efect echivalent celui de risc, redenumit comision de administrare.
Este adevarat ca prin art. 39, Legea 288/2010, a statuat ca, prevederile OuG nr.50/2010, nu se aplica (cu anumite exceptii), contractelor in curs de derulare la data intrarii in vigoare a ordonantei, insa, aceasta nu inseamna ca prevederile Oug Nr. 50/2010, nu se aplica actelor aditionale la contractele respective, cata vreme, prin Art.II, aceeasi Lege 288/2010, (de aprobare aOUG 50/2010), reglementeaza distinct, situatia actelor aditionale.
Este evident ca OUG nr. 50/2010, nu poate retroactiva, deci nu se poate aplica contractelor deja incheiate la momentul intrarii ei in vigoare, insa principiul tempus regit actium, impune aplicarea ei imediata, actelor aditionale incheiate dupa .. Mai mult, e semantica pura, faptul ca notiunea de act aditional incheiat in baza OUG nr.50/2010, nu poate fi asimilata celei de contract in derulare, acesta din urma fiind evident un act juridic preexistent OUG 50/2010.
Faptul ca pana si intimata banca a inteles acest lucru, respectiv ca trebuie sa se supuna exigentelor OUg nr. 50/2010, cu ocazia intocmirii, negocierii si incheierii actului/actelor aditionale, rezulta din chiar clauzele actului aditional, in conformitate cu care, Conventia a fost modificata ulterior, `` inclusiv ca urmare a implementarii cerintelor impuse prin OUG nr. 50/2010, privind creditele pentru consumatori``.
Din cele ce preced, rezulta indubitabil ca vointa interna a partilor semnatare ale Contractului de credit, a fost aceea de a-l modifica pentru a-l pune in acord cu dispozitiile legale, respectiv cu exigentele OUG nr.50/2010 si, in consecinta, la fel de indubitabil este si ca, vointa interna a acestora, a fost aceea de a negocia clauze ale actului /actelor aditionale care sa fie in conformitate cu dispozitiile legale, respectiv cu exigentele OUG nr.50/2010 si nicidecum clauze prohibite de acest act normativ.
In plus, referitor la corecta implementare a actului aditional, instanta de control judiciar, retine ca dispozitiile OUG nr.50/2010, care prohibesc perceperea comisionului de risc sau a oricaror alte comisoane cu efect echivalent acestuia, nu au nicio legatura cu negocierea respectivelor clauze, intrucat, negocierea este rezultatul vointei partilor, iar prohibirea comisionului de risc, este rezultatul vointei imperative a legiuitorului.
Aceasta inseamna ca, mai intai trebuie stabilite clauze contractuale aditionale care sa nu fie prohibite de legiuitor si abia apoi se trece la negocierea lor.
In sprijinul acestor sustineri sunt atat dispozitiile art.969 din Vechiul Cod civil, (in vigoare la data semnarii actului aditional) cat si cele ale art. 1270 din Noul Cod Civil, in conformitate cu care, convențiile legal făcute, au putere de lege între părțile contractante.
Daca potrivit art.5 din Vechiul Cod civil, nu se poate deroga(deci nici negocia-subl.ns.tehnoredactor ABA) prin convenții sau dispoziții particulare de la legile care interesează ordinea publică și bunele moravuri, art. 1237 din Noul Cod Civil, inlatura orice echivoc in ceea ce priveste imposibilitatea eludarii prin negociere a unei norme legale imperative, calificand drept fraudare a legii prin cauza ilicita, situatiile in care contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative. F. a sustine incidenta in speta a Noului Cod Civil, invocarea textelor de lege precitate s-a facut in ideea de a sublinia evolutia legislatiei interne sub aspectul calificarii exprese ca fraudare a legii prin cauza ilicita si prohibirii ca atare, a situatiilor in care contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative.
E de necontestat faptul că, un act normativ prin care s-a dorit protejarea de către legiuitor a unei mase de subiecte de drept incluse în categoria consumatorilor, cum este si OUG nr.50/2010, reprezintă o lege (lato sensu) care interesează atât ordinea publică cât și bunele moravuri (sub acest ultim aspect avându-se în vedere accepțiunea de cauză ilicită și imorală).
În consecință, nu se poate negocia ceea ce este prohibit imperativ de legiuitor și ca atare, in ceea ce priveste actele aditionale intocmite in baza si urmare intrarii in vigoare a Oug nr. 50/2010, orice clauză din acel act adițional, cu efect echivalent perceperii comisionului de risc este nulă de drept, fiind contrară legii.
Mai mult, diminuarea cuantumului comisionului de administrare, comision cu efect echivalent celui de risc, din actul aditional, de la 0,15% la 0,06% si semnarea astfel a actului /actelor aditionale, poate fi privita cel mult ca rezultat al negocierii cuantumuluiacelui comision, dar nicidecum ca rezultat al negocierii perceperii sau nu a comisionului respectiv de catre banca.
A accepta posibilitatea negocierii si mentinerii astfel a unor comisoane cu efect echivalent celui de risc in actele aditionale incheiate urmare intrarii in vigoare a OUG nr. 50/2010, inseamna a lipsi de efect vointa legiuitorului, care prohibeste imperativ comisionului de risc.
Comisionul de risc, nu trebuie privit prin prisma cuantumului ci, in primul rand prin prima cauzei sale juridice, a scopului in vederea caruia a fost sau este perceput. Legiuitorul nu a prohibit un anumit cuantum al acestuia raportat la alte clauze contractuale ci insasi perceperea lui.
De aceea, rationamentul juridic, pentru care clauzele avand ca obiect perceperea comisionului de risc au fost inlaturate din contractele de credit initial incheiate, trebuie aplicat si in ceea ce priveste clauzele privind perceperea unui comision cu efect echivalent celui de risc, din actele aditionale indiferent ca aceastea sunt semnate sau nu.
Aceasta intrucat, astfel cum s-a argumentat in cele ce preced, este fără echivoc că toate prevederile din contractele consumatorilor privitoare la perceperea unui comision de urmărire a riscului, sunt clauze abuzive datorită dezechilibrului contractual pe care îl generează, prin transferul tuturor riscurilor în sarcina consumatorilor.
Deci, dezechilibrul contractual este generat de insasi perceperea comisionului de risc, adica de transferul tuturor riscurilor in sarcina consumatorului si nicidecum de cuantumul comisonului de risc
Analiza caracterului negociat al unor clauze, trebuie sa fie subsecventa analizei valabilitatii lor prin prisma caracterului lor licit si moral, si in virtutea faptului ca, daca respectivele clauze, chiar negociate fiind, sunt prohibite de legi imperative, potrivit art. 5 si art. 969 din Vechiul Cod Civil, ele nu pot produce efecte, nici intre parti si nici fata de terti, intrucat ceea ce este nul, nu poate produce efecte.
Mai mult, fiind vorba de o nulitate absoluta, ea poate fi invocata de orice parte are interes, deci si de cea care a semnat si negociat actul aditional.
Din continutul actului/actelor aditionale rezulta ca acest comision are aceeasi destinatie ca si comisionul de risc, respectiv administrarea riscurilor asumate de banca prin punerea la dispozitie a creditului.
Or, astfel cum s-a argumentat in cele ce preced, mai intai se analizeaza caracterul legal si licit al clauzelor contractuale si abia apoi, caracterul negociat, intrucat vointa partilor, fie ea chiar rezultatul unor negocieri dovedite, nu o poate infrange pe cea a legiuitorului.
Daca se accepta ca diminuarea cuantumului comisionului de risc, redenumit comision de administrare prin actul aditional semnat inseamna negociere, pentru identitate de ratiune, ar trebui ca si actul aditional nesemnat de catre imprumutati sau in legatura cu care acestia si-au exprimat ferm dezacordul, sa fie considerat negociat, exclusiv in considerarea faptului ca –prin ipoteza- s-a redus cuantumul comsionului de risc, redenumit de administrare.
In fine, nu poate fi ignorat nici faptul ca, potrivit art.II din OUG 174/19.11.2008 – act normativ ce a intrat în vigoare în 30 de zile de la publicarea în M.Of. nr.795/27.11.2008, OG 21/1992 privind protecția consumatorilor a fost modificată în sensul introducerii art.9 ind.3.
Potrivit art.9 ind.3 lit.e pct.2, în cadrul contractelor încheiate cu consumatorii se interzice introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri, care nu au fost menționate în contract.
Practic, astfel cum s-a retinut in cele ce preced, prin actul /actele aditionale, s-a introdus (reintrodus) in contractul de credit, comisionul de risc, insa sub o alta denumire.
Faptul ca potrivit art. 39 din Legea 288/2010, prevederile OuG nr.50/2010, nu se aplica (cu anumite exceptii), contractelor in curs de derulare la data intrarii in vigoare a ordonantei, nu inseamna ca, acelor contracte de credit nu li se aplica dispozitiile precitate ale art. 9 ind.3 lit.e pct.2 din Og nr. 21/1992, fiind evident ca introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri, care nu au fost menționate în contract, nu se poate avea loc decat in situatia contractelor in derulare, si rolul actului normativ precitat (ca de altfel si al OUG nr. 50/2010 ) fiind protejarea de către legiuitor a unei mase de subiecte de drept incluse în categoria consumatori (dovadă și denumirea actului normativ – OG 21/1992 privind protecția consumatorilor), astfel ca reprezintă o lege (lato sensu) care interesează atât ordinea publică cât și bunele moravuri (sub acest ultim aspect avându-se în vedere accepțiunea de cauză ilicită și imorală).Si din nou, devine incident rationamentul juridic expus in ceea ce priveste imposibilitatea negocierii si validarii prin negociere a clauzelor contractuale care prohibite de legiuitor fiind, sunt nule de drept.
In fine, cererea reclamantilor recurenti, prin care acestia solicita obligarea paratei sa le puna la dispozitie actul aditional al conventiei, conform sentintei date, nu a fost primita nici in recurs, intrucat, consecvent cu cele mai sus expuse, actul aditional trebuie sa fie rezultatul vointei partilor si consensualismului contractual, pe care instanta nu le poate susbstitui, cu atat mai mult cu cat, va dispune inlaturarea din actele aditionale a clauzelor privind comisionul de administrare.
Pentru toate considerentele de fapt si de drept expuse, va respinge ca nefondat recursul bancii si retinand ca este fondat-prin prisma celor ce preced, va admite recursul declarat de reclamanții recurenți, astfel ca:
Va modifica in parte sentinta recurata si rejudecand,
Va constata că pârâtele, prin actele adiționale nr.1/15.09.2010 și nr. 2/22.11.2010, la convenția de credit nr._/06.12.2007, au modificat abuziv contractul de credit în sensul transformării comisionului de risc prevăzut de pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției, în comision de administrare credit;
Va constata nule si abuzive si in consecinta le va desfiinta, clauzele contractuale din actele aditionale antementionate privind comisionul de administrare credit.
Va obliga pârâtele, în solidar, să restituie reclamanților: sumele încasate cu titlul de comision de administrare credit, in temeiul actelor aditionale antementionate precum si dobanda legala aferenta, incepand cu luna octombrie 2009 (astfel cum s-a solicitat prin actiunea introductiva)si pana la data restituirii efective.
Va obliga pârâta . – SUCURSALA S. ca în termen de 30 de zile de la ramanerea irevocabila a prezentei, sa emită si sa le puna la dispozitie reclamantilor un nou grafic de rambursare a creditului, care să fie conform cu cele dispuse prin sentință si decizie.
Va menține in rest sentinta recurata.
Va respinge recursul formulat de pârâta recurentă ., prin reprezentanți legali, împotriva Sentinței civile nr.715/2013, pronunțată de Judecătoria S. în dosarul nr._ .
In temeiul art. 274 din Codul de Procedura Civila 1865, raportat la solutia dispusa, va respinge cererea pârâtei recurente privind obligarea reclamanților intimati la plata cheltuielilor de judecată avansate în recurs si, corelativ,
Va obliga paratele, sa achite reclamantului intimat H. D., suma de 2000 lei, cu titlul de cheltuieli de judecata, avansate in recurs, a carui existenta si cuantum sunt dovedite prin factura nr. 749/07.10.2013, emisa de Cabinet de avocat C. C..
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de reclamanții recurenți H. D. și H. M., împotriva sentinței civile nr. 715/2013, pronunțată de Judecătoria S. în dosarul nr._ .
Modifică în parte sentința recurată și rejudecând,
Constată că pârâtele, prin actele adiționale nr. 1/15.09.2010 și nr. 2/22.11.2010, la convenția de credit nr._/06.12.2007, au modificat abuziv contractul de credit în sensul transformării comisionului de risc prevăzut de pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției, în comision de administrare credit;
Constată nule și abuzive și în consecință le desființează, clauzele contractuale din actele adiționale antemenționate privind comisionul de administrare credit.
Obligă pârâtele, în solidar, să restituie reclamanților: sumele încasate cu titlul de comision de administrare credit, în temeiul actelor adiționale antemenționate precum și dobânda legală aferentă, începând cu luna octombrie 2009 și până la data restituirii efective.
Obligă pârâta . – SUCURSALA S. ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a prezentei, să emită și să le pună la dispoziție reclamanților un nou grafic de rambursare a creditului, care să fie conform cu cele dispuse prin sentință și decizie.
Menține în rest sentința recurată.
Respinge recursul formulat de pârâta recurentă ., prin reprezentanți legali, împotriva sentinței civile nr. 715/2013, pronunțată de Judecătoria S. în dosarul nr._ .
Respinge cererea pârâtei recurente privind obligarea reclamanților intimați la plata cheltuielilor de judecată avansate în recurs.
Obligă pârâtele, să achite reclamantului intimat H. D., suma de 2000 lei, cu titlul de cheltuieli de judecată, avansate în recurs.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 31.10.2013.
Președinte, B. A. A. | Judecător, M. P. | Judecător, L. D. |
Grefier, G. M. P. |
Red.ABA/26.11.2013/Tehnored. ABA/26.11.2013/2ex
Jud. fond. L.M.
| ← Pretenţii. Decizia nr. 1330/2013. Tribunalul ALBA | Contestaţie la executare. Decizia nr. 155/2013. Tribunalul ALBA → |
|---|
