Pretenţii. Hotărâre din 28-11-2013, Tribunalul ALBA

Pornind de la aceste reguli de drept, instanța analizează excepția ridicată de către pârâtă, verificând dacă în cazul de față dreptul la acțiune privind capătul de cerere referitor la restituirea sumelor achitate de către reclamant cu titlu de comision de risc a fost exercitat în termenul de prescripție prevăzut de lege.

În acord cu dispozițiile art. 101 alin.3 C.pr.civ., termenele statornicite pe ani se sfârșesc în ziua anului corespunzătoare zilei de plecare.

Astfel, având în vedere că reclamanții, prin precizarea de acțiune făcută la termenul din 09.05.2013, au solicitat restituirea sumelor achitate cu titlu de comision de risc începând cu data încheierii convenției, iar prezenta cerere de chemare în judecată a fost formulată la data de 23.12.2012, instanța a constatat că dreptul la acțiune al reclamanților nu a fost exercitat în termenul de prescripție de 3 ani pentru sumele percepute pe perioada 25.09.2008 – 22.12.2009.

Prin prisma considerentelor expuse anterior și a înscrisurilor depuse la dosarul cauzei, instanța a admis excepția prescripției dreptului la acțiune privind capătul de cerere referitor la restituirea sumelor achitate de către reclamant cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit cu mai mult de trei ani înainte de data introducerii acțiunii.

În consecință a constatat prescris dreptul material la acțiune privind restituirea sumelor achitate cu titlu de comision de risc pe perioada 25.09.2008 – 22.12.2009.

La data de 25.09.2008 între părți s-a încheiat Convenția de credit nr._, conform căreia creditul obținut de reclamanți este de 48.100 CHF, rambursabil în 300 de luni de la data încheierii convenției.

La pct.3 lit.d din convenție se prevede că banca își rezerva dreptul de a revizui structura ratei dobânzii în cazul apariției unei schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii, deși la pct.3. a se face mențiunea că rata dobânzii curente este de „4,25% p.a- dobândă fixă ”.

La pct.3.10 din secțiunea Condiții Generale se stipulează ca D. poate fi modificată în condițiile modificării ratei dobânzii, precum și în condițiile prevăzute în secțiunea 10 „Costuri suplimentare” sau prin acordul părților.

La pct. 3.12 din Condițiile generale se vorbește de un comision de rezervă minimă obligatorie datorat ca urmare a obligației băncii de a constitui rezerva minimă obligatorie la BNR valoarea și perioada de aplicare sunt stabilite de către bancă în funcție de valoarea și durata obligației impuse acesteia de către BNR. De asemenea banca își rezervă dreptul de a modifica în mod corespunzător valoarea și/sau perioada de aplicare și de percepere a acestui comision.

La punctul 5.1 lit. e se indică valoarea comisionului de rezervă minimă obligatori ca fiind de 0% p.a.

La pct.5 lit. a din condițiile speciale ale convenției de credit și la pct.3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc 0,22% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toata perioada de derulare a Convenției de credit.

Dispozițiile art.969 din Codul civil conferă putere de lege contractelor legal făcute, ceea ce înseamnă ca legea recunoaște forță deplina doar contractelor legale făcute.

Potrivit art.948 din Codul civil condițiile esențiale pentru validitatea unei convenții sunt: capacitatea de a contracta, consimțământul valabil al părții care se obligă, un obiect determinat și o cauză licită.

Conform art.968 din Codul civil cauza este nelicită când este prohibită de legi și când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.

Cauza unui contract sinalagmatic, cum este contractul de credit în speță, este formată din doua componente și este diferită pentru cele două parți care contractează. Pentru banca cauza proximă sau scopul imediat o reprezintă restituirea împrumutului, iar scopul mediat constă în motivul determinant al încheierii contractului de împrumut, or pentru bancă motivul determinant al încheierii contractului de credit îl constituie obținerea de profit.

Pentru împrumutat, scopul imediat îl constituie obținerea de bani, iar scopul mediat folosirea lor în interes personal.

Apoi, una din condițiile de valabilitate a cauzei este ca aceasta să fie licită și morală.

Art.966 din Codul civil prevede că obligația nelicită nu poate avea nici un efect, iar art.968 din Codul civil stabilește: „Cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice”.

Potrivit art.14 din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil si Codului de procedură civilă.

În concluzie, ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract datorită încălcării prevederilor Legii nr.193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului Civil și Codului de procedură civilă. Încheierea unui contract cu încălcarea Legii nr.193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicită, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului.

Analizând clauzele contractuale invocate în acțiunea introductivă, raportat la cele anterior menționate, instanța a retinut că scopul mediat al încheierii contractului de credit în speța de față, adică motivul determinant al încheierii, din punctul de vedere al băncii este obținerea de profit, banca urmărind obținerea de profit chiar și cu încălcarea legii pentru următoarele motive:

Contractul de credit în cauză a fost transformat în mod tacit de bancă într-unul de adeziune, deoarece a constat într-un formular tipizat, ale cărui clauze nu au putut fi negociate de reclamanți, întregul contract fiind impus în forma respectivă de bancă.

Potrivit art.4 alin. 1 din Legea nr.193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin care a fost transpusă Directiva 84/450/CE, o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază ca acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

În cauză, prin înscrisurile și interogatoriile administrate, nu s-a făcut dovada ca respectivele clauze referitoare la dobândă și comision de risc invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul.

Faptul că ambele parți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.

Cu privire la pct.3.d din Convențiile amintite, raportat la pct.3.a, instanța contată că aceste clauze sunt abuzive și trebuie interpretate în favoarea consumatorului potrivit art.1 alin.2 din Legea nr.193/2000, în sensul că în caz de dubii asupra unor clauza contractuale acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului. Prin urmare, din moment ce pct.3.a stabilește rata dobânzii curente ca fiind de „3,99 p.a” iar pct.3.d prevede că banca își rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii, aceste clauze, pe lângă faptul că permit băncii să modifice unilateral dobânda fără a se raporta la niște indici obiectivi de pe piața bancară, trebuie interpretate în favoarea consumatorului, în sensul că dobânda curentă este de „3,99% p.a ” dobândă fixă ceea ce are ca efect desființarea pct.3.d din Convenție, raportat la pct.3.11 din secțiunea condiții generale.

În ceea ce privește comisionul de risc prevăzut la pct.5 din condițiile speciale ale convenției si de pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, s-a stabilit un comision de risc de 0,22% aplicabil soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

Aceste clauze privind comisionul de risc apar în lumina legii ca fiind abuzive întrucât în contract nu este identificat suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.

În plus, aceste comisioane de risc nu se justifică, ținând cont că reclamanții au adus garanții pentru executarea contractului.

În acest sens reclamanții au constituit în favoarea pârâtei o garanție reală imobiliară (ipotecă) de prim rang, conform pct.7 lit. a din condițiile speciale ale Convenției, imobil care a fost asigurat conform pct.7 lit. b din condițiile speciale ale Convenției, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

În privința comisionului de risc, analizându-se scadențarul plaților instanța constată că acest comision reprezintă o suma considerabilă, astfel că se poate retine că plățile cu acest titlu reprezintă o sumă disproporționat de mare față de suma împrumutată.

Art.6 din Legea nr.193/2000 prevede următoarele: clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua.

Acest art.6 nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr.193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Deoarece art.14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă, instanța apreciază că în cauză cererea reclamanților este întemeiată, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

La judecarea cauzei s-a avut în vedere și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunitarii Europene articolului 6 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art.6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98, Curtea a stabilit ca art.6 alin.1 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Față de cele ce preced, deoarece scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit chiar și cu riscul încălcării Legii nr.193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit, instanța a apreciat ca aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută.

În speța dedusă judecății nu se contestă că pârâta a stabilit unilateral dobânda fixă, ci se contestă posibilitatea modificării cuantumului acesteia în mod unilateral de către bancă, fără acordul reclamanților și fără a se stabili măcar criteriile în funcție de care ar putea opera această modificare.

În cauză nu s-a făcut dovada negocierii, în sensul celor anterior expuse, iar în plus pct.1 a) din Anexa la Legea 193/2000 care dau dreptul de a modifica unilateral clauzele contractului, dacă există o motivație întemeiată, s-ar putea aplica doar în situația în care, dobânda stipulată ar fi variabilă, nu și atunci când este stabilită în cuantum fix.

Acest aspect este întărit de răspunsurile pe care reclamanții le-au dat la interogatoriul administrat de instanță la cererea pârâtei . din care reiese că nu s-a adus la cunoștința reclamanților obligația de a plăti comisionul de risc și nici împrejurarea că dobânda ar putea varia în funcție de modificările de pe piața monetară și nici nu s-au negociat clauzele contractului sau ale actului adițional, modul de derulare a raporturilor contractuale dintre părți fiind în sensul aderării din partea reclamantului la convenția de credit, prin urmare la niște clauze contractuale preformulate fără posibilitate din partea reclamantului de a negocia în vreun sens conținutul contractului.

Susținerea că Art.4 al Directivei nr.93/13/CEE ( transpusă de legea 193/2000) a exclus prețul contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin.2, nu este fondată întrucât comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit.

Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat.

Mai mult pârâta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.

Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamanților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Instanța a apreciat că și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art.4 al directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

În ceea ce privește dobânda legală calculată pentru comisionul de risc achitat, aceasta a fost acordată începând cu data introducerii prezentei acțiuni.

În măsura în care comisioanele sunt abuzive, acestea constituie o plată nedatorată, băncile datorând dobânda legală de la data punerii în întârziere.

Dobânda legală va fi calculată până la data restituirii efective a comisioanelor de risc de către pârâte.

În ceea ce privește comisionul de rezervă minimă obligatorie prevăzut de art. 3.12 din Condițiile Generale, instanța a constatat că potrivit art. 5.1 lit. e din Condițiile speciale ale convenției valoarea comisionului de rezervă minimă obligatorie este de 0% p.a.

În aceste condiții, instanța a constatat că în ceea ce privește acest comision exercitarea prezentei acțiuni este prematură și, la acest moment, lipsită de interes, în condițiile în care un astfel de comision nu este perceput de către bancă.

În situația în care se va individualiza și se va percepe un astfel de comision, reclamanții vor avea posibilitatea introducerii unei acțiuni prin care să solicite constatarea abuzivă a unui astfel de comision.

Instanța a făcut aplicarea art.276 C.pr.civ obligând pârâții la plata către reclamanți a sumei de 1500 lei cu titlu de cheltuieli de judecată – onorariu de avocat proporțional acordat.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâta V. România S.A., care a solicitat

-în principal, in temeiul art.304 pct.4 rap.la art.312 pct.3, casarea sentinței atacate cu reținere si rejudecand sa se dispună respingerea acțiunii formulate ca inadmisibila având in vedere ca legea instituie o procedura speciala pentru constatarea clauzelor abuzive.

-în subsidiar, in condițiile înlăturării primelor doua solicitări, in temeiul art.304 pct.9 si 304 ind.l cod procedura civila rap.la art.312 cod procedura civila, modificarea in tot a sentinței atacate si rejudecand sa se dispună respingerea acțiunii ca fiind neîntemeiata.

În motivare, se arată că acțiunea directa la instanța este inadmisibila in condițiile in care Legea 193/2000 reglementează o procedura speciala cu privire la constatarea clauzelor abuzive in contracte.

Astfel, în materie bancara avem ca reglementare generala dispozițiile OUG.99/2000 privind instituțiile de credit si adecvarea capitalului (lege generala) care reglementează încheierea contractelor de credit precum si regulamentul BNR.

În materia verificării respectării dispozițiilor legale precum si cu privire la protejarea intereselor personale ale cocontractantilor, ca lege generala se aplica dispozițiile codului civil. Legea 193/2000 in raport cu cele doua legi are caracterul de lege speciala axata pe un domeniu strict de aplicare (verificarea clauzelor abuzive) si prin urmare se aplica in mod prioritar in raporturile dintre comerciant si consumator.

Potrivit Art. 8. - Controlul respectării dispozițiilor prezentei legi se face de reprezentanții împuterniciți ai Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, precum si de specialiști autorizați ai altor organe ale administrației publice, potrivit competentelor.

In urma controlului, procesul verbal, in temeiul art.12 se înaintează instanței care potrivit art.13, dupa verificare pronunța: (1) aplica sancțiunea contravenționala conform art. 16 si dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, in măsura in care contractul ramane in ființa, sau (2) desființarea acelui contract, cu daune-interese, dupa caz.

Art. 14. Prevede ca: - Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești in conformitate cu prevederile Codului civil si ale Codului de procedura civila.

Aceste dispoziții se interpretează in sensul deschiderii caii la o acțiune directa îndreptata împotriva comerciantului doar dupa constatarea încălcării prevederilor L.193/2000 (fapta prejudiciabila) si doar pentru prejudiciul cauzat, care la momentul promovării acțiunii trebuie sa fie, cert lichid si exigibil, adică o veritabila acțiune in răspundere contractuala, dispozițiile legale(L.193/2000) nedand posibilitatea instanței de judecata, pe cale directa a analiza si anula parti din contract, sau pe cale incidentala conform dispozițiilor codului de procedura civila, prin intervenție accesorie in cauza in care se verifica legalitatea procesului verbal încheiat de organele abilitate de lege, respectiv ANPC.

Argumentele anterioare sunt susținute si de dispozițiile L.296/2004 Codul consumului, aplicabile in prezenta cauza, care stabilesc in art.1 că „Prezenta lege, denumită în continuare Codul, are ca obiect reglementarea raporturilor juridice create între operatorii economici și consumatori, cu privire la achiziționarea de produse și servicii, inclusiv a serviciilor financiare, asigurând cadrul necesar accesului la produse și servicii, informării lor complete și corecte despre caracteristicile esențiale ale acestora, apărării și asigurării drepturilor și intereselor legitime ale consumatorilor împotriva unor practici abuzive, participării acestora la fundamentarea și luarea deciziilor ce îi interesează în calitate de consumatori.

Art.85 stabilește in concret ca: Acțiunile de control și supraveghere a pieței sunt efectuate de personalul împuternicit al autorităților publice centrale și teritoriale atribuții în domeniul protecției consumatorilor, conform competentelor specifice. Personalul prevăzut ia alin. (1) este autorizat sa facă copii de pe materialele și documentele care au legătură cu obiectul controlului și care se află în posesia celor inspectați și să solicite referințe despre acestea, numai dacă s-a constatat o abatere de la lege.

Referitor la solicitarea subsidiară, se arată că potrivit art.4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. A..2 al aceluiași articol prevede că o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți, pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Astfel, pentru a se reține caracterul abuziv al unei clauze contractuale este necesară îndeplinirea cumulativa a următoarelor condiții: clauza să nu fi fost negociată direct și să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, contrar cerințelor bunei-credințe.

Însă, pentru a se putea trece la analiza caracterului eventual abuziv al clauzelor mai sus menționate se impune o analiză a prevederilor care exceptează anumite prevederi contractuale de la controlul caracterului abuziv.

La art.4 alin.6 din lege se prevede că „Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil”, aspect respectat de către bancă.

Astfel, clauzele referitoare Ia dobânzi și comisioane sunt elemente care determină costul total al creditului și împreună cu marja de profit formează prețul contractului, iar aprecierea asupra caracterului abuziv al clauzelor, potrivit normelor de drept naționale și comunitare, nu poate privi nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, în raport cu serviciul furnizat, cu condiția ca aceste clauze să fie clar și inteligibil exprimate.

Riscul de credit este în strânsă legătură cu riscul de diminuare a valorii creanței, riscul contrapartidei, riscul de poziție, riscul de decontare, riscul valutar, riscul de marfa, riscul reputațional și riscul operațional, cum sunt acestea reglementate de art. 126 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului.

Din această perspectivă, instituțiile de credit trebuiau să dispună de un nivel al fondurilor proprii, care să se situeze în permanență cel puțin la nivelul cerințelor de capital stabilite pentru acoperirea acestor riscuri.

Comisionul de risc avea rolul de a acoperi prima de risc asociată finanțării unui anumit client de către instituția financiară, el constituie un element al prețului și, în speță, prevederea perceperii acestui comision a fost clară și fară echivoc, fiind însușită de consumatori, prin semnarea contractului și a planului de rambursare care face parte integrantă din contract, devenind potrivit art.969 Cod civil, lege între părți.

Consumatorii nu au fost obligați să se supună unor condiții contractuale despre care nu au avut posibilitatea de a lua la cunoștință la data semnării contractului, fiind în posesia tuturor datelor care pot avea efect asupra întinderii obligațiilor acestora, au avut conturata cererea de creditare sub aspectul întinderii obligațiilor asumate, obiect (suma ce urma a fi contractata), durata, nivel al ratei (costul creditului) astfel ca, atât comisionul de risc, cât și dobânda, ca și componentă a prețului creditului sunt exceptate, în speță, de la controlul caracterului abuziv, potrivit art.4 alin.6 din Legea nr. 193/2000, întrucât clauzele referitoare la aceste elemente ce definesc obiectul principal al convenției de credit, respectiv prețul serviciului de finanțare, sunt exprimate fără echivoc, în mod clar, în așa fel încât sa conducă la concluzia că, la momentul acordului de voință, consumatorilor nu le-a fost ascunsă inserarea lor în cuprinsul convenției, iar termenii utilizați pentru stipularea lor au fost pe deplin inteligibili, clari, limpezi, accesibili și apți de a fi înțeleși cu ajutorul gândirii logice.

În plus, nu ne aflam in prezenta unui contract de credit/act adițional, care sa conțină clauze abuzive, în acest sens fiind invocate prevederile art.1 alin.1 din Legea 193/2000. Prin acest text legal, legiuitorul a stabilit întinderea, sfera și persoanele cărora li se adresează legea, de la bun început facand o diferențiere intre persoanele care au respectiv nu au cunoștințe de specialitate. De asemenea nu putem afirma ca, consumatorii cu antecedente in creditare intra in categoria consumatorilor care nu beneficiază de cunoștințe de specialitate, aceștia având experiența creditelor anterioare atat in ceea ce privește modul de negociere cu banca cat si cu privire la înțelegerea contarctului de credit.

In sensul celor de mai sus, constatând ca produsul contractat reprezintă refinantare credit anterior se impune a se respinge acțiunea pe fond ca netemeinica întrucât:

-consumatorul este un consumator avizat, ia momentul contractării produsului avea deja in derulare un credit;

-consumatorul in mod evident a încheiat contractul in cunoștința de cauza apreciind ca oferta bancii care includea si comisionul de risc) la momentul încheieni contractului era mai avantajos din punct de vedere financiar fata de cea a pieței, factor determinant in încheierea contractului (art.4 alin.5 lit.b din L.193/2000), împrumutul corespunzând satisfacerii dorintei (acoperirea unor cheltuieli personale), nevoii (de a obține banii in scopul satisfacerii dorinței) si necesității (de a plăti o rata mai mica decât era pe piața) consumatorului la momentul perfectării, astfel că în prezent nu poate invoca prev.Legii 193/2000;

-nu s-a dovedit dezechilibrul semnificativ dintre drepturile și obligațiile părților, creat de clauzele contractuale.

Astfel, conform art.4 din L.193/2000, reclamantul nu a dovedit, iar instanta nu si-a întemeiat sentinta, pe niciun argument care sa releve dezechilibrul semnificativ creat prin clauzele defăimate intre drepturile si obligațiile părtilor, astfel: "O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților."

Interpretând contractul in litera si spiritul legii, observam ca de la bun început legiuitorul a reglementat doar situațiile in care se creează un dezechilibru, in alte condiții, clauzele chiar si ne-

negociate nu pot fi declarate abuzive. In atare condiții, este evident ca in prezentele cauze, sarcina probei dezechilibrului creat revenea reclamantului, care nu a administrat nicio proba in acest sens, la dosar neexistand nici un document care sa ateste dezechilibrul si care sa poată fi apreciat de instantă atunci cand evaluează contractul. De altfel, nici instanța de judecata nu poate face trimitere la vreo proba certa in acest sens, motivarea rezumandu-se la o reluare automata din alte sentințe a argumentelor, la nivel teoretic. Nu se poate accepta ca . sa se considere ca sentința este temeinica si legala, cata vreme in dosar nu s-a făcut dovada certa a creării dezechilibrului semnificativ intre drepturile si obligațiile părtilor. Întrebarea fireasca care se pune, este la ce s-a raportat, in concret, instanța fondului cand a constatat aceasta disproporție și în raport cu ce s-a stabilit disproportia în concret. În acest context se impune, în opinia recurentei admiterea recursului si respingerea acțiunii ca neîntemeiata.

In ceea ce privește comisionul de risc este a se retine, ca Banca, ca si instituție de credit, are oligatia de a-si constitui provizioane de risc la nivelul BNR, pentru fiecare credit acordat. De asemenea prin contractul de credit părțile isi asuma obligații reciproce, neindeplinirea lor putând crea pagube in patrimoniul fiecăruia dintre cocontractanti. Astfel, in derularea contractului de credit, dupa punerea la dispoziție a sumei creditate riscul total al derulării acestuia este in totalitate in sarcina finanțatorului dupa cum urmează:

-in situația in care consumatorul nu isi îndeplinește obligația contractuala de refacere anuala a poliței de asigurare a bunului adus in garanție, banca este obligata la imobilizarea unei sume echivalente cu creditul acordat, la BNR, cu titlu provizion de risc, pana ce persoana creditata isi îndeplinește obligația de plata,

-valoarea bunului adus in garanție se devalorizează prin exploatare. Acesta este un risc de expunere al băncii. Astfel, prin HG.2139/2004 pct.1.6.1 se stabilește ca perioada normala de funcționare a unui imobil cu destinația locuința 40-60 ani. Creditul acordat este pe o perioada de 25 ani (in unele cazuri peste aceasta perioada) ceea ce inseamna ca numai din deprecierea legala, bunul luat in garanție la ajungerea la termen are o valoare diminuata in medie cu 40% procent ce nu este, acoperit de comisionul de risc pentru a putea aprecia in concret ca acesta produce un dezechilibru contractual major.

D. luând spre analiza cele doua aspecte certe invocate se poate trage concluzia justei includeri pe costuri a comisionului de risc care din punct de vedere al unității bancare reprezintă un cost justificat si care in contextul obligațiilor reciproce asumate de parti, a timpului îndelungat de rambursare, a bunului finanțat nu produce un dezechilibru semnificativ in contract cu atat mai mult cu cat rata contractului este mai mica decât rata contractului refinantat. De altfel P. S. Royer [Royer, 2000] în lucrarea Project Risk Management definea conceptul de risc ca fiind evenimentul viitor posibil, a cărui apariție va afecta obiectivele proiectului din punct de vedere al costului, programului calendaristic sau din punct de vedere tehnic. Cu titlu de exemplu se arată că daca dupa un număr de ani de la data acordării creditului, consumatorul nu mai restituie imprumutul se împlinește riscul de credit atat din punct de vedere al costului (nu se restituie sumele asumate prin contract), cat si al programului calendaristic -banca lucrează in aceasta activitate cu previziuni, creditarea facandu-se din surse atrase (depozite de la populație) si refinantari cu scadente la anumite termene având costurile lor previzionate si care in cazul dat in exemplu, precum si in situația de fata, ar conduce la o instabilitate atat in ceea ce privește respectarea obligațiilor băncii fata de persoanele fizice deponente cat si fata de refinantatori, aspect ce ar putea conduce chiar la faliment.

Conform definițiilor date in OG. 21/1992 prin "costul total al creditului" respectiv "valoarea totala platibila de consumator" se intelege:

24.costul total al creditului pentru consumator - toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele si orice alt tip de costuri pe care trebuie sa le suporte consumatorul in legătura cu contractul de credit si care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale: costurile pentru serviciile accesorii aterente contractului de credit, in special primele de asigurare, sunt incluse, de asemenea, in cazul in care obținerea creditului sau obținerea acestuia potrivit clauzelor si condițiilor prezentate este condiționata de încheierea unui contract de servicii;

25.valoarea totală plătibilă de consumator - suma dintre valoarea totala a creditului și costul total al creditului pentru consumator;

iar la art 9 indice 3 litera b din aceiași act normative se prevede ca dobânzile, precum si toate comisioanele, taxele, tarifele, spezele bancare sau orice alte costuri aferente acordării si derulării contractului, respectiv aferente unor servicii in privința cărora consumatorul nu dispune de libertate de alegere vor fi menționate în contract fără a se face trimiteri la condiții generale de afaceri ale furnizorului de servicii financiare, lista de tarife și comisioane sau orice alt inscris;

Or, din conținutul contractelor rezultă ca banca și-a îndeplinit obligațiile legale in sensul menționării acestora in contract, explicit, consumatorii la momentul semnării știind si asumandu-si condițiile contractului.

In ceea ce privește prescripția dreptului material la acțiune in restituirea prestațiilor pentru perioada ce excede celor trei ani, termen general de prescripție, instanta de recurs urmează a admite recursul având in vedere următoarele:

1. instanța fondului nu isi argumentează soluția pronunțata, astfel ca nu se poate retine temeinicia soluției pronunțate,

2. sumele au fost achitate de bunăvoie, astfel ca in temeiul art. 1092 alin.2 nu este admisa repetitiunea

3. reclamantul conform L. 193/2000 avea posibilitatea refuzării îndeplinirii obligațiilor stabilite prin clauze pe care acesta le considera abuzive, motiv pentru care de la acea data era deschisa si calea actiunii in restituirea prestațiilor pretins necuvenite.

Nu in ultimul rand este a se avea in vedere următoarele:

1.Referitor la comisionul de risc:

Comisionul de risc astfel cum a fost definit este "un element al prețului contractului si, in speța, prevederea perceperii sale a fost clara si fara echivoc, fiind insusita de reclamant prin semnarea contractului si a planului de rambursare care face parte integranta din contract (...)"

Totodată, acest comision este un cost calculat procentual, aplicabil la soldul creditului, aspect ce a fost cunoscut de reclamant de la data încheierii convenției. In consecința, reclamantul nu a fost obligat sa dea curs unor obligații contractuale despre care nu a avut posibilitatea reala de a lua la cunoștința la data semnării contractului, aceasta deținând toate elementele care puteau influenta intinderea obligațiilor sale.

Banca i-a adus la cunoștința reclamantului "in mod clar si explicit existenta unui comision de risc" prin inserarea acestui cost in cadrul secțiunii "comisioane" din convenție, astfel ca nu poate fi luata in considerare afirmația referitoare la necunoașterea unei astfel de clauze. In același sens este a se retine faptul ca, comisionul de risc a fost evidențiat in mod distinct in cadrul graficului de rambursare, rezultând astfel cu claritate cuantumul unui astfel de cost, precum si faptul ca acest comision reprezintă un element al creditului distinct de dobânda.

In ceea ce privește susținerea reclamantului potrivit căreia nu ar fi avut posibilitatea de a citi contractul anterior semnării sale, trebuie apreciat ca reclamantul trebuia sa dea dovada de o minima diligenta in sensul de a citi prevederile contractuale, astfel incat sa isi angajeze voința juridica in cunoștința de cauza.

Nu in ultimul rand trebuie reținut faptul ca reclamantul a contestat prevederile contractuale dupa o perioada foarte lunga fata de data încheierii convenției dintre parti, ceea ce denota un dezinteres vădit al reclamantei fata de clauzele contractuale si lipsa unei vătămări in acest sens.

2. Referitor la prevederea contractuala care vizează posibilitatea modificării dobânzii de către Banca:

In speța dedusa judecații s-a solicitat constatarea caracterului abuziv al unei astfel de clauze in mod generic, de principiu, fara a se reclama in concret o modificare nejustificata a dobânzii, ceea ce "denota lipsa unei vătămări concrete" aduse intereselor reclamantuluii.

In alte ordine de idei, instanța a reținut ca potrivit actului adițional întocmit conform OUG 50/2010, Banca a indicat in mod explicit, precis modul de calcul al dobânzii, astfel ca prevederea contractuala criticata care conferea Băncii posibilitatea revizuirii dobânzii "in cazul unor schimbări semnificative pe piața monetara nu mai exista", împrejurare in care critica adusa de reclamant prevederii menționate este lipsita de obiect.

3. In ceea ce privește susținerile reclamantului referitoare la faptul ca Banca nu i-a comunicat actul adițional emis in temeiul OUG 50, solicita a se retine ca nesincere astfel de afirmații având in vedere faptul ca:

-in cererea de chemare in judecata reclamantul face vorbire despre conținutul actului adițional;

-borderoul depus de Banca justifica prezumția ca actul adițional a fost comunicat reclamantului.

Raportat la forma inițiala a OUG 50, Banca avea obligația de a modifica contractul de credit in conformitate cu prevederile noului act normativ, "de a depune toate diligentele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiționale, iar nesemnarea acestora de către consumator este considerata acceptare tacita", in acest context având loc redenumirea comisionului de risc in comision de administrare.

Raportat la aceste considerente, trebuie avut in vedere faptul ca ceea ce interzice OUG 50 este introducerea unor costuri noi in contractele de credit si nu redenumirea unor costuri deja existente in aceste contracte.

Reclamanții nu au formulat întâmpinare.

Examinând recursul prin prisma motivelor invocate de pârâta recurentă și din oficiu conform disp. art. 3041 din Codul de procedură civilă, tribunalul constată că acesta este nefondat pentru considerentele ce vor fi mai jos expuse.

Potrivit art.1 alin.1 din Legea 193/2000, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate. Art.4 alin.1 din același act normativ prevede că o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Actul normativ permite consumatorilor să urmeze procedura sesizării Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, care efectuează verificări și încheie procese verbale prin care consemnează faptele constatate sau să se adreseze organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului civil și ale Codului de procedură civilă.

În prima variantă, textul de lege stabilește prin art.12 că procesul verbal se transmite la judecătoria în a cărei rază teritorială s-a săvârșit fapta sau în a cărei rază teritorială, contravenientul își are sediul.

Potrivit art.13, instanța, în cazul în care constată existența clauzelor abuzive în contract, aplică sancțiunea contravențională conform art. 16 și dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, în măsura în care contractul rămâne în ființă, sau desființarea acelui contract, cu daune-interese, după caz.

În a doua variantă, art.14 prevede că acei consumatori prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor Legii 193/2000 au dreptul de a se adresa organelor judecătorești.

Interpretarea sistematică și logică a textului de lege impune concluzia că rămâne la latitudinea consumatorului dacă optează pentru sesizarea Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, ori se adresează direct instanței de judecată, aceasta cu atât mai mult cu cât practica Curții Europene de Justiție este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

De altfel, dacă voința legiuitorului ar fi fost aceea de a se parcurge în mod obligatoriu procedura prealabilă a sesizării ANPC, anterior sesizării instanței de judecată, cu siguranță actul normativ ar fi prevăzut în mod expres acest lucru.

Așa fiind, contrar apărărilor recurentei, se constată că acțiunea reclamanților este admisibilă.

Instanța de judecată a fost sesizată pentru aplicarea dispozițiilor Legii 193/2000, cu privire la mai multe clauze din contractul de credit bancar încheiat între reclamanți și pârâtă, prima instanță făcând o corectă interpretare și aplicare a legii. Astfel, toate criticile formulate urmează a fi respinse.

Prima instanță a motivat amplu hotărârea, argumentând judicios soluția dată, arătând în concret motivele de fapt și de drept pentru care a considerat abuzive clauzele contractuale a căror anulare s-a solicitat de reclamanți, atât raportat la legislația națională cât și la cea comunitară.

Este incontestabil că, legislatia referitoare la clauzele abuzive este o consacrare legala a principiului solidarismului contractual si in acelasi timp, o aplicatie speciala a leziunii in contractele comerciale (actualmente profesionale). Un contract care contine clauze abuzive este un contract lezionar, prestatiile partilor fiind dezechilibrate, in favoarea comerciantului (profesionistului) si in prejudiciul consumatorului.

Cu toate acestea, în sprijinul ideii ca sanctiunea clauzelor abuzive este nulitatea absoluta, in afara de dispozitiile exprese din art. 13-14 din Legea nr.193/2000 mai poate fi retinut si ca stipularea de clauze abuzive in contractele de consum se asociaza ideii de rea-credinta, care poate fi calificata drept cauza ilicita, sanctionata cu nulitatea absoluta; legislatia protectiei consumatorilor, in ansamblu si, deci, si Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive, ocroteste interesul general al tuturor consumatorilor, adica un interes public si, in baza art.5 Cod civil în vigoare la data nașterii raporturilor juridice, judecatorul poate pronunta sanctiunea nulitatii absolute.

Or, instanța de fond a motivat prin prisma cauzei nelicite, de ce a apreciat că acele clauze din contractul de credit sunt abuzive, acest caracter fiind determinat de dezechilibrul semnificativ existent între drepturile și obligațiile părților, în condițiile în care, este vorba despre clauze contractuale standard preformulate care nu au fost negociate de pârâtă cu reclamanții.

În speță sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de legislația națională cât și de cea comunitară pentru ca acele clauze să fie considerate abuzive, și anume: să nu fi fost negociate direct cu consumatorul; să fie contrare bunei credinte și prin ele însele, sau împreună cu alte prevederi din contract, să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului.

In acest context, instanta de control judiciar retine, contrar celor sustinute de recurenta ca reclamantii au calitatea de consumatori. Astfel, chiar și în situația în care reclamanții ar fi avut în derulare un credit, aceștia nu-și pierd calitatea de consumatori și nici nu se pune problema inaplicabilității Legii 193/2000, doar pentru că aceleași persoane au mai încheiat anterior un alt contract de credit cu o altă bancă.

Potrivit art. 2 litera b din Directiva 93/13, notiunea de consumator cuprinde acele persoane fizice, care actioneaza in scopuri care se afla in afara activitatii sale profesionale.

Ca atare, încheierea anterioară de contracte de credit, nu reprezinta imprejurari de natura a justifica excluderea acestora din sfera consumatorilor; faptul ca reclamanții au fost părți în alte contracte încheiate cu băncile nu îi plasează pe aceștia în categoria consumatorilor care au cunoștințe de specialitate, intrucat categoria si notiunea de consumator trebuie stabilita in raport cu banca si cu sfera de activitate a bancii si nicidecum in raport cu antecedentele în creditare ale cocontractantului acesteia. O situatie in care un cocontractant, ar putea fi exclus din sfera consumatorilor in raporturile cu banca, ar fi aceea in care, spre exemplu, consumatorul respectiv ar profesa in domeniul bancar, (un ofiter de credite), si deci nu ar fi strain de asemenea contracte a caror incheiere se afla practic in sfera activitatii sale profesionale.

În ce privește împrejurarea că reclamanții au încheiat contractul de împrumut, pentru refinanțarea unui alt credit (în condiții mai avantajoase), această împrejurare nu poate fi un argument solid pentru a se ajunge la concluzia că, în fapt, nu mai poate fi analizat caracterul abuziv al unor clauze contractuale. Mai mult, în relațiile contractuale nu poate fi avut în vedere doar principiul libertății contractuale ci și principiul loialității contractuale, în condițiile în care, în cauză este vorba de un contract cu clauze standard preformulate.

Faptul că reclamanții au cunoscut că banca și-a rezervat dreptul de modifica în mod unilateral rata dobânzii curente și că vor plăti un comision de risc și cuantumul acestuia, nu duce la concluzia că acele clauze care le reglementează sunt legale și că nu îi pot fi aplicabile dispozițiile Legii 193/2000.

Este adevărat că dobânda bancara reprezintă prețul produsului financiar (creditul) si că include în componenta sa, atât costuri cât și profitul băncii.

Obținerea profitului de către bancă, prin perceperea dobânzii nu se poate realiza însă cu încălcarea legii și în detrimentul intereselor consumatorului ca beneficiar al creditului.

Perceperea dobânzii nu reprezintă un abuz în sine, însă în măsura în care prin clauzele stipulate în contract, banca creditoare își arogă în mod unilateral dreptul de a o modifica în absența unor criterii obiective și transparente care să fi fost stabilite de comun acord cu împrumutatul încă de la momentul încheierii contractului, se creează un dezechilibru nejustificat între drepturile și obligațiile părților contractante, în sensul că dobânda devine o sarcină exorbitantă pentru împrumutat, fiind de natură să aducă atingere însuși scopului pentru care acesta a contractat creditul respectiv.

Evoluția pieței monetar financiare reprezintă într-adevăr o cauza independentă de voința băncii. Însă, atâta timp cât nu au fost prevăzute în concret criterii obiective și transparente precis individualizate care să permită băncii modificarea unilaterala a dobânzii curente contractuale, lăsând la libera sa apreciere majorarea dobânzii, aceasta clauza încalcă prevederile legale incidente in materie, fiind de natura sa îl prejudicieze pe consumator, cu atâta mai mult cu cât potrivit clauzei prevăzute la pct. 3 lit. d) din condițiile speciale, rata dobânzii astfel modificată se va aplica în mod automat de la data comunicării, fără a oferi consumatorului vreo alternativă.

O astfel de modalitate de exprimare face ca respectiva clauza sa fie interpretata doar in favoarea băncii, servind doar intereselor acesteia, fără a da posibilitatea consumatorului de a verifica daca majorarea este judicios dispusa si daca era necesara si proporționala scopului urmărit. Piața financiară evoluează diferit în funcție de indici la care se raportează iar banca va putea invoca de fiecare dată că s-a raportat la alt indicator, favorabil intereselor sale dar care nu este cunoscut de consumator.

Buna credință a băncii este exclusă, în condițiile prin clauza prevăzută la pct. 3.5 din condițiile speciale ale convenției de credit, aceasta a stabilit pur și simplu că împrumutatul datorează băncii un comision de risc aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului, însă fără a preciza în concret ce reprezintă acest comision, respectiv care este riscul ce se tinde a fi asigurat prin perceperea lui, și fără a menționa criteriile in funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Legislația română nu interzice existența contractelor de adeziune, însă acest lucru nu presupune în mod obligatoriu că aceste contracte conțin întotdeauna clauze care nu pot atrage incidența dispozițiilor Legii nr. 193/2000. Astfel, cei care își desfășoară activitatea în temeiul acestui gen de contracte, trebuie să se asigure că toate clauzele inserate sunt legale si respecta principiile executării obligațiilor cu buna credința, in sensul reglementat de art. 970 alin. 2 din Codul civil, potrivit căruia, convențiile obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar si la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea, dă obligației după natura sa.

Potrivit doctrinei in materie, teoria impreviziunii își are aplicabilitate în cazul contractelor pecuniare cu executare succesivă sau afectate de un termen suspensiv de executare, atunci când apar împrejurări aleatorii ale căror origini se află în conjunctura economică, mai ales în fluctuațiile monetare. În cazul apariției acestor fenomene economice, în caz de impreviziune este posibilă refacerea echilibrului prestațiilor la care părțile s-au obligat, adică adaptarea clauzelor contractului la noua situație economică și monetară din societate. Această adaptare se poate face pe cale legală prin norme imperative sau convențional, părțile pot face anticipat acest lucru, ca măsură de prevedere, prin clauzele stipulate în cuprinsul contractului.

În speța, nu se contesta faptul ca parata a stabilit unilateral dobânda fixă, ci, posibilitatea modificării cuantumului acesteia in mod unilateral, de către banca, fara acordul reclamantului si fara se stabili criteriile funcție de care ar putea opera aceasta modificare. Situația este similara si in cazul comisionului de risc, care nu este prevăzut in mod clar si inteligibil, deoarece acesta nu este definit si nici nu se menționează criteriile in funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Așa fiind clauzele contractuale în discuție, privind dobânda legala si respectiv comisionul de risc, nu pot fi considerate ca fiind clauze de impreviziune sau de indexare, ele neprevăzând refacerea echilibrului prestațiilor, adică adaptarea clauzelor contractului la nouă situație economică și monetară din societate, ce nu putea fi prevăzută de părți, ci, așa cum s-a arătat deja, conțin doar formularea echivocă a posibilității băncii de a modifica dobânda, respectiv posibilitatea băncii de a percepe comision de risc. Nu se arată nici care ar fi fenomenul economic sau financiar de impreviziune, nici care este modalitatea de refacere a echilibrului prestațiilor. De altfel, de esența unei astfel de clauze de indexare sau impreviziune este chiar prevederea unui etalon, agreat de părți, care să facă aplicarea automată a contractului, funcție de respectivul etalon, aspect de care clauzele contractuale în discuție nu fac vorbire, tocmai lipsa unui astfel de etalon fiind de esența reproșului consumatorului, pus în situația de a se afla la dispoziția completă a băncii, care pe de o parte poate modifica rata dobânzii fără a ține seama de indicii de piață bancară, precum și de interpreta orice situație în favoarea sa, în lipsa unor elemente contractuale obiective și care să nu depindă deloc de voința părților, iar pe de alta parte beneficiază si de comisionul de risc.

Chiar daca scopul pârâtei este obținerea de profit, finalitatea si scopul in vederea realizarii caruia fiinteaza un subiect de drept nu pot fi avute in vedere in detrimentul garantarii efective a drepturilor altui subiect de drept si cu atat mai mult nu pot justifica mentinerea unor clauze abuzive, intrucat, obtinerea profitului trebuie sa fie fundamentata pe raporturi juridice obligationale licite.

Pârâta recurentă nu a facut dovada negocierii clauzelor contractuale considerate abuzive, desi sarcina probatiunii îi revenea, potrivit art. 1169 din Codul civil, cu atat mai mult cu cat obligatia de a negocia clauzele respective este una de rezultat si nu de mijloace.

Este de natura evidentei ca structura de baza a clauzelor contractuale nu se schimba functie de preferintele reclamantilor, cata vreme modalitatea de acordare si conditiile generale de acordare a unui anumit tip de credit, sunt parte componenta a politicii bancii, dovada in acest sens fiind existenta acelor Conditii Generale ale Conventiei.

Or, daca negocierea Contractului de credit cu fiecare cocontractant imprumutat in parte, si ca atare si cu reclamantii ar fi o chestiune efectiva, atunci, in mod logic nu s-ar mai justifica existenta acelor Conditii generale, la care se face trimitere in contractul de credit si, care, de fapt, sunt impuse de banca consumatorilor, ca parte integranta a contractului de credit, fara distinctie, dupa ce negociaza cu acestia, Conditiile speciale.

Or, negocierea efectiva si nu iluzorie, de aparenta si de circumstanta a unui contract, implica negocierea nu numai a Conditiilor speciale ci a intregului contract, astfel ca, ., nici macar nu s-ar mai justifica existenta unor Conditii Generale, ale caror clauze pun la adapost practic banca de orice dezechilibre de natura a-i afecta profitul scontat prin incheierea contractului cu consumatorul.

In esenta, insasi existenta celor doua categorii de Conditii, cele Speciale, despre care se sustine ca sunt negociate si cele Generale, despre care insasi recurenta invedereaza ca li se comunica clientilor, ceea ce nu echivaleaza negociere, denota ca nu toate clauzele contractului se negociaza, ci, odată agreate Conditiile Speciale, consumatorii, (clientii), practic adera la Conditiile Generale.

Or, notiunile de negociere si respectiv aderare se exclud reciproc.

Faptul că pârâta si-a indeplinit obligatia de a pune de indata la dispozitia consumatorilor reclamanti o suma importanta ce urmeaza a fi achitata ., nu inseamna automat ca, riscul contractual apare ca fiind transferat consumatorului, de vreme ce banca, in aprecierea performantei creditului acordat, si-a instituit garantiile impuse de ea insasi si apreciate ca necesare si suficiente, tocmai in ideea asigurarii indestularii creantei pe care o detine asupra patrimoniului reclamantilor debitori.

Ca atare, intervenirea unor situatii neprevazute, trebuie suportate in egala masura de catre partile contractante ale unui contract sinalagmatic si nu poate constitui un motiv care sa transforme obligatiile uneia din partile contractante, in speta reclamantii, . si aceasta tocmai datorita faptului ca in situatia contractelor sinalagmatice, obligatiile corelativ asumate de parti se caracterizeaza prin interdependenta, ceea ce inseamna ca obligatiile uneia din parti, reprezinta cauza juridica a obligatiilor celeilalte parti. A accepta contrariul, in sensul ca riscurile care ar putea aparea pe parcursul derularii contractului de credit, sunt in mod natural transferate consumatorilor, iar banca se ocupa de administrarea lor, inca din momentul acordarii creditului si pana la rambursarea integrala, ceea ce i-ar permite perceperea comisionului de risc, ar insemna ca o situatie imprevizibila sa produca efecte si sa destabilizeze doar patrimoniul uneia din partile contractante, in conditiile in care nu suntem in prezenta unui contract aleatoriu. Cata vreme suntem in prezenta unui contract sinalagmatic, cum este cel de credit, riscul de credit, nu poate fi privit si ca atare nici nu poate produce efectele unui factor alea, contractul de credit nefiind unul aleatoriu. Aceasta cu atat mai mult cu cat, potrivit art. 983 din Codul Civil, aplicabil si in materie contractuala, cand este indoiala, conventia se interpreteaza in favoarea celui care se obliga, in speta in favoarea reclamantilor ca titulari ai obligatiei de restituire a imprumutului acordat lor de parata recurenta.

Împrejurarea că reclamanții și-au asumat contractul prin semnătură, contract în care era reglementat comisionul de risc, nu înseamnă automat că raportat la acel contract nu poate fi vorba de un dezechilibru semnificativ, iar acest dezechilibru s-a raportat la valoarea comisionului și prin urmare este dovedit.

În speta, pentru a se putea concluziona că o clauză este abuzivă, trebuie analizat obligatoriu și riscul contractului, în condițiile în care, chiar pârâta prin motivele de recurs a susținut că riscul este în totalitate al finanțatorului.

Or, nu poate fi ignorat faptul ca, raportat la garanțiile aduse de reclamantii împrumutați, acestia au suportat inca de la incheierea contractului riscul de credit, prin aducerea drept garantie a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat in favoarea bancii.

Potrivit art. 969 din Codul Civil, au putere de lege conventiile legal facute, deci nu cele care contin clauze abuzive, sau, contrarii bunelor moravuri, (art. 968 Cod Civil), ori, care nu sunt executate cu buna credinta (art.970 Cod Civil), iar din interpretarea prevederilor art. 970 alin.2 din Codul Civil, instanta de control judiciar retine ca partile - in speta reclamantii nu pot fi tinuti sa execute mai mult decat echitatea impune raportat la conventia incheiata si natura obligatiilor asumate. Așa cum s-a arătat anterior, raportat la legislația aplicabilă în cauză cu privire la clauzele abuzive, pârâta recurenta nu se poate apăra în sensul că părțile au încheiat contractul în cunoștință de cauză.

În speta, prima instanta a facut o corecta aplicare a legii, cata vreme, a argumentat caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc, prin aceea ca, acest comision nu este indicat suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.

Si în recurs se retine ca art.5 litera a din Conditiile speciale, respectiv art. 3.5 din Conditiile generale, nu ofera o definitie si criterii inteligibile, functie de care se stabileste procentul comisionului. De pilda, art.3.5, inscris in Sectiunea nr.3, intitulata Costuri, din Conditiile generale ale conventiei, face trimitere la Conditiile speciale in ceea ce priveste modul de calcul si scadenta comisionului de risc, care nici macar nu este definit, banca limitandu-se sa mentioneze ca acesta este datorat pentru punerea la dispozitie a creditului si ca se aplica la soldul creditului. In ceea ce priveste Conditiile Speciale, referitor la comisionul de risc, acestea stipuleaza doar ca, este un comision in legatura cu acordarea si utilizarea creditului, stabilit procentual, fiind aplicat la soldul creditului, platibil lunar, la scadenta, pe toata perioada de derulare a conventiei de credit. Deci nimic nou sau edificator raportat la informatiile furnizate cu privire la comisionul de risc in Conditiile Generale. Or, potrivit art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CE, interdictia de a aprecia caracterul abuziv al clauzelor, se refera exclusiv la cele care sunt redactate in mod clar si inteligibil.

Libertatea de exprimare a consimtamantului la incheierea unui contract, nu exclude posibilitatea pentru partea cu privire la care acesta se dovedeste a deveni pagubos, functie de factori independenti de vointa ei, de a cere si obtine constatarea si anularea clauzelor abuzive.

In ceea ce priveste obiectul conventiei, instanta de control judiciar retine ca, in Conditiile speciale, acesta este definit prin prisma: destinatiei creditului, valorii creditului, monedei creditului, perioadei si modului de utilizare a creditului, pentru ca, in Conditiile Generale, creditul sa fie definit ca reprezentand suma principala, (imprumutul), pusa de banca la dispozitia imprumutatului, . multe transe, costul total al creditului primind o definitie distincta (in sensul ca reprezinta toate costurile pe care imprumutatul trebuie sa le plateasca pentru credit, inclusiv dobanda si celelalte cheltuieli) pentru ca, apoi, la Sectiunea nr.3 din Conditiile Generale, intitulata Costuri, sa fie enumerate si definite dobanzile si comisioanele, inclusiv D., comisionul de risc si comisionul de administrare.

Din cele ce preced, o singura concluzie se degaja, aceea ca, cel putin in modalitatea in care a fost redactat si asumat de banca si parti, contractul de credit in discutie, consacra doua notiuni distincte, aceea de obiect al contractului de credit si aceea de costuri ale contractului, cea de costuri nefiind inclusa in acceptiunea de obiect al contractului, astfel ca, in conditiile in care clauzele contractuale asumate de parti nu fac vorbire si despre notiunea de pret al contractului si cu atat mai mult nu o definesc, parata recurenta nu se poate prevala de existenta unor clauze contractuale exprimate clar si inteligibil, in ceea ce priveste pretul contractului de credit si, ca atare nu poate pretinde nici excluderea clauzelor contractuale referitoare la D., comisionul de risc si comisionul de administrare, de la controlul de excesivitate.

In opinia instantei, consecvent cu cele mai sus expuse, comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat. Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în cf. cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art. 22 pct.1 din Legea 571/2003 privind codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite de instituțiile financiare nebancare înscrise în Registrul general ținut de Banca Națională a României, de instituțiile de plată persoane juridice române care acordă credite legate de serviciile de plată, de instituțiile emitente de monedă electronică, persoane juridice române, care acordă credite legate de serviciile de plată, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice, potrivit legilor de organizare și funcționare. Mai mult pârâta recurenta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, a avut posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului. Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamanților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

De altfel, și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art. 4 al Directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Practica Curții Europene de Justiție ( C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

Cu o minima diligenta si prudenta, care trebuie sa o caracterizeze ca si comerciant, (actualmente profesionist), Banca trebuia să se asigure că toate clauzele standard preformulate și nesupuse negocierii cu clienții sunt legale, iar în momentul în care a inserat în contracte anumite clauze și-a asumat riscul ca unele dintre acestea să fie declarate abuzive, risc care, in mod evident, nu poate fi transferat consumatorilor, intrucat nemo auditur propriam turpitudimen allegans, (nimeni nu se poate prevala de propria culpa pentru a obtine un folos material).

In fine, nu pot fi primite nici criticile axate pe justificarea legitimitatii comisionului de risc, prin devalorizarea in timp a valorii imobilului adus garantie si aceasta intrucat:

P. la acest moment in speta nu s-a pus problema neexecutarii sau executarii cu intarziere sau necorespunzatoare a obligatiilor contractuale asumate de reclamanti.

Apoi, chiar daca s-ar porni de la acceptiunea bancii privind riscul la care se expune in situatia neachitarii in timp a ratelor creditului si devalorizarii imobilului garantie, se retine ca chiar si asa, dezechilibrul contractual este rupt inca de la bun inceput, cata vreme comisionul de risc a fost perceput inca de la momentul acordarii creditului, fiind platibil lunar, pe toata perioada de derulare a conventiei de credit, deci independent de achitarea sau nu a ratelor de credit, fara a exista vreo clauza contractuala (sau cel putin nu a fost invocata de banca direct interesata la aceasta), care sa prevada obligatia bancii de restituire a sumelor percepute cu titlul de comision de risc, in situatia executarii corespunzatoare a obligatiilor contractuale de catre imprumutati sau, in situatia in care valorificarea garantiei a permis indestularea ratelor restante.

Ca atare, se ajunge ca la finalul unui contract de credit onorat corepunzator de catre imprumutati, sumele percepute cu titlul de comision de risc sa ramana fara suport juridic si contractual, or, este stiuta interdependemta obligatiilor asumate de parti prin contractele sinalagmatice.

De asemenea, se reține că nulitatea unor clauze contractuale afectează voința juridica din momentul asumării lor si încheierii contractului, astfel ca, potrivit principiului qoud nullum est nullum producit effectum, in mod corect prima instanța a desființat clauzele contractuale a căror nulitate absoluta a reținut-o, astfel cum sunt identificate acestea in dispozitivul sentinței recurate, obligând paratele sa restituie reclamantei contraprestațiile acestora, executate în baza unor clauze contractuale nule.

Referitor la excepția prescripției, se reține că deși prima instanță a admis această excepție, reclamanții nu au înțeles să recureze sentința, astfel că nu se impune reanalizarea excepției în recursul pârâtei, câtă vreme soluția pronunțată raportat la această chestiune îi este favorabilă.

În ce privește comisionul de administrare, cu privire la care pârâta face apărări în recurs, se impune a se reține că reclamanții nu au înțeles să investească instanța cu un petit care să vizeze clauzele ce reglementează acest comision.

Mai trebuie precizat că instanta de control judiciar a raspuns doar criticilor si motivelor de recurs invocate prin cererea de recurs motivata, inregistrata la data de 29.07.2013, intrucat acestea sunt limitele investirii instantei de control, in conditiile in care recursul trebuie motivat ., astfel ca, aspectele noi, invocate de mandatarul recurentei prin concluziile orale formulate cu ocazia dezbaterii recursului, nu sunt de natura a investi instanta ca motive de recurs.

Având în vedere considerentele expuse, în baza disp. art. 312 alin.1 din codul de procedură civilă prezentul recurs va fi respins ca nefondat, constatându-se că sentința atacată este legală și temeinică.

Dată fiind culpa procesuală a pârâtei, văzând dispozițiile art.274 Cod pr.civilă, se va respinge cererea acesteia de obligare a reclamanților la plata cheltuieli de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de pârâta V. România S.A. împotriva sentinței civile nr.2074/2013 a Judecătoriei Alba Iulia, în contradictoriu cu reclamanții T. V. G. și T. V. M. și pârâta V. România SA – Sucursala A. I..

Respinge cererea pârâtei V. România SA de obligare a reclamanților la plata cheltuieli de judecată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 28.11.2013.

Red./Tehnored.P.M.

29.11.2013/2ex.

Jud.fond-B.M.B.