Acţiune în constatare. Decizia nr. 156/2013. Tribunalul BIHOR

Completul compus din:

PREȘEDINTE: D. B.

JUDECĂTOR: C. C. O.

JUDECĂTOR: A. T.

GREFIER: M. M. B.

Pe rol fiind judecarea recursului comercial introdus de recurenta . cu sediul în București, Șoseaua P., nr. 42, . 10, sector 2 în contradictoriu cu intimata N. I. cu domiciliul procesual ales la Cabinet de Avocat P. F., cu sediul în Oradea, .. 1, ., județul Bihor împotriva Sentinței civile nr. 4666/220.3.2012 pronunțată de Judecătoria Oradea, având ca obiect acțiune în constatare.

La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă reprezentantul recurentei av. A. M. O. din Baroul Bihor în baza delegației avocațiale de la dosar și reprezentantul intimatei av. P. F. din Baroul Bihor în baza delegației avocațiale de la dosar.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei, de către grefierul de ședință, după care: se învederează instanței, că procedura de citare este legal îndeplinită, că prezentul recurs este la primul termen de judecată, este motivat și este scutit de taxă de timbru. Se constată că s-a solicitat judecarea cauzei în lipsă.

Reprezentantul recurentei av. A. M. O. arată că nu mai are cereri de formulat sau probe de propus și solicită cuvântul asupra recursului.

Reprezentantul intimatei av. P. F. face dovada achitării onorariu avocațial; arată de asemenea că nu mai are cereri de formulat sau probe de propus și solicită cuvântul asupra recursului.

Nemaifiind alte cereri de formulat sau probe de administrat, i n s t a n ț a, constată cauza în stare de judecată, în baza art.150 C.pr.civ. socotește cauza lămurită, declară închisă faza probatorie și acordă cuvântul asupra recursului.

Reprezentantul recurentei av. A. M. O. solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat, modificarea Sentinței civile nr4666/220.3.2012 pronunțată de Judecătoria Oradea, ca netemeinică și nelegală, pe cale de consecință respingerea acțiunii formulată de intimată, cu cheltuieli de judecată.

Reprezentantul intimatei av. P. F. solicită respingerea recursului ca nefondat, menținerea hotărârii pronunțată de instanța de fond ca fiind legală și temeinică, cu cheltuieli de judecată.

TRIBUNALUL

Deliberând asupra recursului de față, constată următoarele:

Prin Sentința civilă nr. 4666/220.3.2012 pronunțată de Judecătoria Oradea a fost admisă în parte acțiunea civilă formulată de reclamanta N. I. în contradictoriu cu pârâta . prin SUCURSALA BIHOR și, în consecință:

S-a constatat că art. 3 pct. 5, lit. b din actul adițional la convenția de credit nr._/03.05.2007 prin care s-a introdus comisionul de administrare, constituie o clauză abuzivă în sensul art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

S-a dispus modificarea clauzelor contractuale în sensul eliminării acestor prevederi din contract, menținând ca valabile restul dispozițiilor convenției de credit.

Au fost respinse în rest celelalte pretenții formulate de reclamantă.

S-a luat act de cererea reclamantei de renunțare la judecarea celui de-al treilea petit.

A fost obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 1.500 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că între reclamanta N. I., în calitate de împrumutat, și pârâta de rândul 1 V. R. S.A., reprezentată de pârâta de rândul 2 V. R. S.A. – Sucursala Oradea, s-a încheiat convenția de credit nr._/03.05.2007, având ca obiect acordarea de către Bancă a unui credit în cuantum de 95.000 CHF (franci elvețieni) (filele 6-13).

Executarea obligației de rambursare a creditelor, dobânzilor și comisioanelor aferente, a fost garantată prin constituirea de către reclamantă, în favoarea băncii pârâte, a unei garanții reale imobiliare, fiind constituită o ipotecă de rangul I asupra imobilului proprietatea reclamantei situat în Oradea, .. 80, jud. Bihor, conform art. 7 din Conditiile speciale ale conventiei de credit.

De asemenea, reclamanta a cesionat in favoarea băncii polița de asigurare incheiată in vederea acoperirii tuturor riscurilor pentru imobilul ce face obiectul contractului de garantie imobiliara – conform art. 7 lit. b) din Conditiile speciale ale conventiei de credit. De menționat că garanția imobiliară constituită de reclamantă acoperă minim 133% din valoarea creditului, fiind evaluată în acest sens, așa cum rezultă din art. 8 din partea Condiții Speciale ale Convenției de Credit. În conformitate cu art. 3 lit. a) din aceeași parte ,,Condiții Speciale’’, dobânda aferentă creditului este fixă, în cuantum de 4,25% p.a., aceasta putând însă face obiectul revizuirii de către Bancă, astfel cum se prevede în art. 3 lit. d) din aceeași parte, coroborat cu art. 3.10 din partea Condiții Generale.

În conformitate cu art. 5 lit. a) din partea Condiții Speciale, Banca a prevăzut plata unui comision de risc în cuantum de 0,1%, aplicată asupra soldului creditului, plătibil lunar la scadența ratei de rambursare, pe toată durata de derulare a Convenției.

În urma intrării în vigoare a O.U.G. nr. 50/2010, Banca a notificat-o pe reclamantă asupra necesității semnării unui act adițional la convenția de credit, în vederea corelării clauzelor contractuale cu dispozițiile acestei Ordonanțe. Reclamanta însă, după ce au luat cunoștință despre conținutul actului adițional nr. 1, a refuzat să îl accepte așa cum era și să îl semneze, având în vedere menținerea unor clauze apreciate de reclamantă ca fiind abuzive, ca cele privind introducerea unui nou comision, acela intitulat ,,de administrare’’. Reclamanta a comunicat acest refuz expres Băncii (filele 14-20).

Cu toate acestea, după data de 20 septembrie 2010, Banca a pus în executare acest act adițional, modificând cuantumului ratei lunare percepute, prin includerea comisionului de administrare.

Instanța a constatat că, prin Sentința civilă nr. 8350/06.09.2011, pronunțată în Dosarul nr._/271/2010, Judecătoria Oradea a admis în parte acțiunea civilă formulată de reclamanta N. I. împotriva paratei V. ROMÂNIA SA, și, în consecință, a constatat ca pct. 5 si pct. 3 lit. d) din Condițiile Speciale ale Convenției de Credit nr._/03.05.2007 constituie clauze abuzive in sensul art. 4, alin 1 din legea nr. 193/2000, dispunând modificarea clauzelor contractuale, in sensul eliminării acestor prevederi din contract, menținând ca valabile restul dispozițiilor convenției de credit (filele 21-24).

Prin dispozitivul acestei sentințe, parata a fost obligată sa restituie reclamantei suma achitată de aceasta pentru perioada începând cu data de 17.12.2007 până la zi, sumă încasata de pârâtă cu titlu de comision de risc.

Instanța a constatat că, prin cererea de chemare in judecata care a făcut obiectul dosarului menționat mai sus, reclamanta a solicitat sa se constate ca pct. 5 lit. a) si pct. 3 lit. d) din Conditiile Speciale ale Conventiei de Credit nr._/03.05.2007, constituie clauze abuzive in sensul art. 4, alin 1 din legea nr. 193/2000, sa dispuna modificarea clauzelor contractuale, in sensul eliminarii acestor prevederi din contract, mentinand ca valabile restul dispozitiilor conventiei de credit si sa fie obligata parata la restituirea catre reclamantă a sumei platită cu titlu de comision de risc, de la data de 17.05.2007 si pana la zi, cu cheltuieli de judecata.

Reclamanta nu a formulat în prezenta cauză niciun petit care să aibă ca obiect comisionul de risc, prin urmare nu poate fi reținută o eventuală autoritate de lucru judecat.

Raportat la efectele actului adițional la convenția de credit, în ceea ce privește introducerea comisionului de administrare, instanța constată că, potrivit dispozițiilor art. 35 al. 1 lit. b din OUG nr. 50/2010, modificată de Legea nr. 288/2010 „se interzice introducerea și perceperea de noi comisioane, tarife și a oricăror alte speze bancare, cu excepția costurilor specifice unor produse și servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator, neprevăzute în contract ori care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia. Aceste costuri neprevăzute vor fi percepute numai pe baza de acte adiționale acceptate de consumator”.

Instanța a constatat că în speța de față reclamanta a arătat în mod expres că nu acceptă actul adițional la convenția de credit și solicită băncii pârâte eliminarea acestui comision. Or în atare situație introducerea și perceperea fără acordul consumatorului a acestui comision este ilicită și, în consecință, instanța va constata nulitatea absolută parțială a Actului adițional intervenit în baza OUG nr. 50/2010 în ceea ce privește introducerea comisionului de administrare a creditului.

În consecință, instanța a constatat că art. 3 pct. 5, lit. b din actul adițional la convenția de credit nr._/03.05.2007 prin care s-a introdus comisionul de administrare, constituie o clauză abuzivă în sensul art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000. Instanța a dispus modificarea clauzelor contractuale în sensul eliminării acestor prevederi din contract, menținând ca valabile restul dispozițiilor convenției de credit.

Raportat la eliminarea acestui comision din cadrul convenției de credit, instanța a constatat că pârâta a arătat prin întâmpinare că a eliminat acest comision, iar la data de 13.03.2012 a restituit reclamantei comisionul de administrare credit perceput de bancă, începând cu data de 17.09.2010 până în prezent, în cuantum de 1.538,50 CHF, conform extrasului de cont depus la fila 30 din dosarul cauzei.

Însă, chiar dacă din graficul anexat întâmpinării de pârâtă, reiese că aceasta a înlăturat comisionul de administrare începând cu rata scadentă din data de 17.12.2007, în prezent nemaifiind perceput acest comision, nimic nu o împiedică pe pârâtă să perceapă pe viitor un astfel de comision. De aceea, instanța a admis și cel de-al doilea petit și a dispus modificarea clauzelor contractuale în sensul eliminării prevederilor din contract cu privire la comisionul de administrare, menținând ca valabile restul dispozițiilor convenției de credit, conform celor menționate mai sus.

Instanța a constatat că petitul nr. 3 al acțiunii a rămas fără obiect, reclamanta renunțând de altfel, prin reprezentant, la acest capăt de cerere, în ședința de judecată din data de 15 martie 2012. De aceea, în baza art. 246 Cod procedură civilă, instanța a luat act de cererea reclamantei de renunțare la judecarea celui de-al treilea petit.

Raportat la petitul nr. 4, prin care s-a solicitat instanței obligarea pârâtei la modificarea ratei lunare prin înlăturarea din aceasta a sumei plătite cu titlu de comision de administrare, instanța a constatat că acesta nu mai are obiect, în contextul în care pârâta a modificat rata lunară, înlăturând din cuantumul acesteia suma plătită cu titlu de comision de administrare, conform graficului depus în probațiune la filele 31-52. Reclamanta nu contestă, de altfel, această stare de fapt. De aceea, instanța a respins petitul nr. 4 ca fiind rămas fără obiect.

Concluzionând, instanța a dispus următoarele: în baza art. 246 Cod procedură civilă, instanța a luat act de cererea reclamantei de renunțare la judecarea celui de-al treilea petit; a constatat că art. 3 pct. 5, lit. b din actul adițional la convenția de credit nr._/03.05.2007 prin care s-a introdus comisionul de administrare, constituie o clauză abuzivă în sensul art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000; a dispus modificarea clauzelor contractuale în sensul eliminării acestor prevederi din contract, menținând ca valabile restul dispozițiilor convenției de credit. Instanța a respins în rest pretențiile formulate de reclamantă.

Văzând dispozițiile art. 274 Cod procedură civilă, constatând că pârâta este în culpă procesuală, instanța a obligat-o pe aceasta să plătească reclamantei suma de 1.500 lei cu titlu de cheltuieli de judecată, conform chitanței nr._/05.03.2012 (fila 58).

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs în termen legal recurenta S.C. V. R. S.A., solicitând admiterea recursului și modificarea sentinței atacate ca fiind nelegală și netemeinică, cu cheltuieli de judecată .

Recurenta a arătat că instanța de fond a reținut eronat că prevederile contractuale analizate nu au fost negociate, inițiativa încheierii convenției aparținând în exclusivitate reclamanților. Opțiunea reclamanților pentru V. a fost rezultatul comparării produsului bancar ofertat cu alte produse bancare concurente. Or, negocierea contractului exclude aplicabilitatea Legii nr. 193/2000.

Recurenta mai susține că dobânda și comisionul de risc sunt parte a prețului contractului, ceea ce are drept consecință faptul că elementele prețului nu pot face obiectul analizei din perspectiva Legii nr. 193/2000, apărare ce nu a fost analizată de instanța de fond. Prin art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000, care au transpus prevederile art. 4 alin. 2 ale Directivei nr. 93/12/CEE, s-au exclus clauzele privind prețul contractului de la controlul de excesivitate.

În ceea ce privește transpunerea Directivei 93/13/CEE în legislația din România, recurenta susține că s-a realizat o traducere eronată a alineatului 2 al art. 4, situație în care instanța trebuia să dea prioritate textului directivei, potrivit cărora prețul unui serviciu, în speță componența și caracteristicile D., nu pot face obiectul analizei din perspectiva caracterului abuziv.

Recurenta mai arată că instanța de fond a apreciat în mod eronat ca fiind abuzivă clauza privind posibilitatea ajustării dobânzii în forma inițială a convenției de credit, fără a observa că „schimbările esențiale” sunt definite de Condițiile generale ale convenției (pct. 6 din 11: secțiunea 3 – costuri). Dreptul băncii de a modifica dobânda nu este discreționar, ci condiționat de apariția unor „schimbări semnificative pe piața monetară”, fiind în mod obiectiv imposibil pentru Bancă, la momentul încheierii contractului de credit, dacă și când se va produce evenimentul condiție de natură să poată conduce la ajustarea dobânzii, dacă și cât de determinante sunt fluctuațiile pe piața monetară. Prin schimbări semnificative pe piața monetară se înțelege orice variație a valorii indicilor de referință ai pieței monetare față de valoarea avută la momentul contractării; orice modificări ale costurilor de refinanțare ale băncii ce ar genera o depășire a nivelului maxim acceptabil în vederea continuării desfășurării activității, orice modificări legislative ce ar supune Banca la suportarea unor costuri noi/suplimentare/majorate față de cele avute în vedere la data de referință.

Se mai susține că un caracter întemeiat sau nu al unei eventuale decizii de majorare a dobânzii poate fi verificat de instanță, inclusiv prin recurgerea la cunoștințele unor persoane de specialitate (experți). Schimbările de pe piața monetară nu pot fi determinate de nici una din părțile contractante, ci se produc independent de voința lor prin însuși mecanismul de funcționare a sistemului bancar. Invocarea de către bancă a unui motiv pentru ajustarea dobânzii poate fi contestată de către debitor, inclusiv prin recurgerea la expertiză de specialitate. Complexitatea sistemului bancar nu poate conduce la ideea că existența sau inexistența unor schimbări semnificative pe piața monetară ar scăpa controlului consumatorului. A elimina din start posibilitatea efectuării unei expertize în domeniul financiar – bancar care să deceleze asupra caracterului semnificativ al modificărilor pe piața monetară, apare ca o soluție facilă, de natură a încălca dispozițiile alin. 1 lit. a din Anexa la Legea nr. 193/2000.

Recurenta mai arată că instanța de fond a apreciat greșit ca fiind abuzivă clauza privind comisionul de risc. Astfel, comisionul de risc nu este un echivalent al garanției reale imobiliare, cele două noțiuni fiind complet distincte, comisionul de risc fiind stabilit pentru gestionarea altor riscuri decât riscul de neplată, precum riscul de neexecutare agarnției, riscul de urmărire a garanției, riscul de depreciere/pieire a ganției, riscul de neîncasare a asigurării și orice alte riscuri care există în legătură cu un credi acordat de bancă. Riscul se generează prin simpla acordare a creditului și trebuie în permanență evaluat pe parcursul derulării contractului.

Se consideră că nu este îndeplinită nici una din cele 3 condiții cumulative ale unei clauze cu caracter abuziv. Astfel, în afara condiției nenegocierii, nici celelalte două condiții nu sunt îndeplinite: clauza să fie contrară bunei credințe și prin ea însăși, sau împreună cu alte prevederi din contract, să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului. Prima instanță nu a analizat conduita recurentei cu privire la îndeplinirea sau nu a condiției bunei credințe, ci s-a limitat să aprecieze asupra unui dezechilibru semnificativ între prestațiile părților. Însă, prin raportare la înțelesul noțiunilor de practici comerciale înșelătoare conform dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 363/2007, rezultă cu certitudine buna credință cu care a acționat recurenta. În ceea ce privește condiția echilibrului contractual, partea care reclamă repararea prejudiciilor cauzate printr-un contract dezechilibrat trebuie să arate că acesta a rămas lipsit de utilitate în ceea ce-l privește sau că a fost astfel reglementat încă de la data încheierii contractului, respectiv să fie incidentă lipsa unei contraprestații pentru dreptul corelativ al uneia dintre părți. Astfel administrarea riscului este esențială în contractele de credit, acest efort suplimentar depus de creditor se regăsește într-un cost transparent asumat de consumator sub forma comisionului de risc. În virtutea caracterului real al operațiunii de împrumut, debitorul împrumutat este la adăpost de orice risc al neexecutării contractului de către împrumutător, caracterul real al operațiunii semnificând că împrumutătorul își execută obligația concomitent cu formarea contractului.

În drept sunt invocate dispozițiile Directivei nr. 93/13/CEE, Legea nr. 193/2000, Decretul nr. 31/1954.

Intimații nu au depus întâmpinare, însă prin concluziile susținute de reprezentantul lor, au solicitat respingerea recursului.

Nu s-au administrat probe noi în recurs.

Procedând la analizarea recursului prin prisma prevederilor art. 304 1 și 306 alin. 2 C.pr.civ. instanța reține că acesta este nefondat, urmând a fi respins.

Astfel, trebuie precizat, cu titlu preliminar, că în materia contractelor de consum legiuitorul național și cel european a urmărit în anumite ipoteze atenuarea principiului „pacta sunt servanda” dând instanței de judecată posibilitatea de a obliga la modificarea clauzelor unui contract sau de a-l anula în măsura în care reține că acesta cuprinde clauze abuzive.

O asemenea intervenție nu este de natură să înfrângă principiul forței obligatorii a contractelor consacrat de art. 969 alin. 1 C.civ. întrucât libertatea contractuală nu este identică cu una absolută sau discreționară de a contracta. Un contract are putere de lege între părți întrucât este prezumat a fi dominat de buna-credință și utilitate pentru părțile contractante. Forța juridică deplină este recunoscută numai acelor convenții care nu intră în conflict cu principiul constituțional al bunei-credințe și cu bunele moravuri. În caz contrar el nu poate fi opus părților, terților sau instanței de judecată.

Mai mult, nu trebuie omis că art. 969 C.civ. nu are o existență de sine stătătoare în ansamblul dispozițiilor Codului civil, ci el este inseparabil de art. 970 alin.1 C.civ., executarea cu bună-credință a obligațiilor fiind rezultatul firesc al obligativității contractului. Un contract rămâne legea părților numai în măsura în care nici una dintre acestea nu ignoră sau încalcă cu bună știință îndatoririle care îi revin potrivit asumării și executării cu bună-credință a prestațiilor.

Tot cu titlu preliminar, instanța mai arată că, prin Legea nr.157/2005 România a ratificat Tratatul privind aderarea Republicii Bulgaria și României la Uniunea Europeană.

Potrivit art.148 alin.2 și 4 din Constituția României, prevederile Tratatelor Constitutive ale U.E și ale celorlalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate față de dispozițiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare. Prin urmare, dispozițiile Directivei 93/13/CEE au aplicabilitate directă, precum și prioritate față de dispozițiile naționale.

Prin Legea nr. 193/2000 a fost transpus conținutul Directivei Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 care a stabilit în mod expres competența instanței de judecată de a constata caracterul abuziv. Interpretând această Directivă Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit în cauza Oceano Grupo Editorial S.A. versus Rocio Murciano Quintero (C– 240/98) că protecția acestui act normativ conferă judecătorului național posibilitatea de a aprecia din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale în măsura în care este învestit cu formularea unei cereri întemeiate pe ea.

În ceea ce privește motivul de recurs prin care se invocă negocierea Convenției de credit nr._/03.05.2007, și implicit, inaplicabilitatea Legii nr. 193/2000, tribunalul reține că potrivit jurisprudenței constante a CJUE, sistemul pus în aplicare prin Directiva 93/13 se bazează pe ideea că un consumator se găsește într-o situație de inferioritate față de un vânzător sau un furnizor în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare, situație care îl conduce la adeziunea la condițiile redactate în prealabil de către vânzător sau furnizor, fără a putea exercita o influență asupra conținutului acestora (pct. 37 din Ordonanța Curții în cauza C-76/10).

De altfel, negocierea indicată de recurentă a constat în posibilitatea reclamanților intimați de a alege între ofertele mai multor instituții bancare, însă recurenta nu a probat negocierea efectivă a clauzelor contractuale. Astfel, potrivit art. 4 alin. 3 din Legea nr. 193/2000, dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens, însă recurenta nu a prezentat nici un fel de probe.

Un alt motiv de recurs vizează problema dacă, în speță, contraprestația la care o instituție de credit este îndreptățită, respectiv D. – în speță dobânda și comisionul de risc, intră în domeniul de aplicare al art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000, respectiv art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13, respectiv dacă intră în noțiunile autonome de „obiect principal al contractului” sau de „preț”, acestea fiind excluse de la controlul judecătoresc al caracterului abuziv al clauzei contractuale.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în cauza C-76/10, Pohotovost’ s.r.o. c. Iveta Korckovska, prin Ordonanța din 16.11.2010, cu privire la problema dacă menționarea D. în contractul de credit de consum constituie o informație esențială acestui contract și, în consecință, lipsa unei asemenea mențiuni permite să se considere că, în sensul art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13, clauzele acestui contract nu sunt exprimate în mod clar și inteligibil, astfel încât clauza privind costul acestui credit va putea să facă obiectul unei aprecieri din partea instanței naționale cu privire la caracterul abuziv în sensul art. 3 din aceeași directivă.

Este o problemă similară cu cea ridicată de către recurentă în prezenta cauză.

În cauza C-76/10, Curtea arată că art. 4 din Directiva 87/102 (abrogată la data de 12.05.2010 prin Directiva 2008/48, ulterior încheierii contractului de credit din cauză) prevede că contractul de credit trebuie întocmit în scris și că acest document trebuie să cuprindă mențiunea D., precum și condițiile potrivit cărora aceasta din urmă poate fi aplicată. Art. 1a din această directivă prevede modalitățile de calcul D. și precizează că trebuie calculată la momentul încheierii contractului.

Se precizează de către CJUE că această informare a consumatorului asupra costului global al creditării, sub forma unei dobânzi calculate potrivit unei formule matematice unice, are o importanță esențială. Pe de o parte, această informație, care trebuie comunicată din etapa publicității, contribuie la transparența contractului în sensul că permite consumatorului să compare ofertele de creditare. Pe de altă parte, ea permite consumatorului să aprecieze întinderea obligației sale (pct. 70 din cauza C-76/10).

În consecință, Curtea stabilește că acea contraprestație la care este îndrituită o instituție de credit, sub forma cunoscută D., este o informație esențială a contractului, prin urmare este inclusă în noțiunea de obiect principal al convenției de credit.

Pe de altă parte, o instanță națională este competentă să aprecieze caracterul abuziv al unei asemenea clauze în sensul art. 3 din Directiva 93/13.

„Astfel, chiar dacă clauza privind D. poate fi analizată ca fiind sub incidența excluderii prevăzute la articolul menționat, trebuie amintit că, deși clauzele prevăzute la art. 4 alin. 2 din Directiva 87/102 intră în domeniul reglementat de Directiva 93/13, nu sunt scutite totuși de aprecierea caracterului lor abuziv decât în măsura în care instanța națională competentă consideră, în urma unei analize de la caz la caz, că acestea au fost redactate de vânzător sau furnizor în mod clar și inteligibil ( Hotărârea din 03.06.2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, nepublicată, punctul 32).”

Prin urmare, chiar dacă dobânda și comisionul de risc se includ în noțiunea de preț al contractului, ele pot fi analizate sub aspectul caracterului abuziv, dacă nu sunt redactate în mod clar și inteligibil.

În ceea ce privește transpunerea incorectă a Directivei, instanța constată că art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000 a preluat integral dispozițiile art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13, chiar dacă termenii folosiți în Legea nr. 193/2000 nu sunt aceiași cu cei din traducerea oficială a Directivei nr. 93/13, respectiv sunt folosiți termenii de „calitatea de a satisface cerințe de preț și plată”, iar în traducerea oficială termenii de „caracter adecvat al prețului și remunerației”.

Referitor la motivul de recurs ce vizează condițiile de ajustare ale dobânzii, tribunalul consideră că, față de cele menționate mai sus, caracterul abuziv al clauzelor privind modificarea dobânzii, poate fi analizat în condițiile în care aceste clauze nu sunt exprimate în mod clar și inteligibil.

Așa fiind, trebuie remarcat că la art. 3 pct. d ) din condițiile speciale s-a prevăzut că banca își rezervă dreptul de a revizui structura dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii. Stabilirea unei asemenea clauze de revizuire poate fi justificată în ipoteza contractelor de credit a căror derulare este stabilită pe o perioadă mare de timp, art. 1 lit. a alineatul 2 din anexa la Legea nr. 193/2000 făcând trimitere la o atare posibilitate.

Motivul care generează fluctuația dobânzii trebuie să fie însă circumscris unor ipoteze clare și să poată fi verificat de către consumator. Formularea aleasă în cuprinsul contractului nu satisface însă o atare cerință datorită caracterului său de generalitate și a neraportării la elemente de ordin obiectiv. Numai în măsura în care s-ar fi circumscris prin adăugarea unor asemenea elemente clauza respectivă s-ar putea reține că ea este în concordanță cu dispozițiile art. 1 lit. a alineatul 2 din anexa la Legea nr. 193/2000.

Însăși recurenta arată că prin schimbări semnificative pe piața monetară, potrivit definiției din Condițiile generale ale convenției de credit, se înțelege orice variație a valorii indicilor de referință ai pieței monetare față de valoarea avută la momentul contractării; orice modificări ale costurilor de refinanțare ale băncii ce ar genera o depășire a nivelului maxim acceptabil în vederea continuării desfășurării activității, orice modificări legislative ce ar supune Banca la suportarea unor costuri noi/suplimentare/majorate față de cele avute în vedere la data de referință. Recurenta recunoaște că nici ea nu poate să determine, la momentul încheierii contractului, împrejurările în care va interveni modificarea dobânzii.

Se poate observa cât de vast este domeniul în care pot interveni modificări ale dobânzii, orice schimbare din piața monetară putând determina modificarea dobânzii, aprecierea aparținând exclusiv Băncii.

Aprecierea făcută din acest punct de vedere de către instanța de fond concordă cu prevederile legale amintite. De altfel, în mod just s-a remarcat că prin contract nu s-a dat posibilitatea consumatorului de a-l rezilia imediat în cazul în care s-ar majora nivelul ei. Or, derogarea permisă de legiuitor este incidentă numai dacă s-a stabilit o atare opțiune, raportarea la celelalte prevederi contractuale nefiind de natură să înlăture această concluzie.

Practic clauzele cuprinse la art. 3 pct. d din Condițiile speciale ale convenției de credit obligă consumatorul să se supună unor condiții contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoștință la data semnării contractului, ceea ce constituie o clauză abuzivă în sensul pct. 1 lit.. b) din Anexa la Legea nr. 193/2000. De altfel nici Banca nu a avut posibilitatea cunoașterii acestor condiții în care intervine modificarea contractului. Nu are relevanță sub aspectul aprecierii caracterului abuziv al clauzei faptul că ulterior, în cadrul unui litigiu, consumatorul ar putea solicita efectuarea unei expertize, întrucât momentul la care consumatorul trebuie să cunoască toate condițiile contractuale este momentul semnării contractului, și nu unul ulterior.

Pentru argumentele arătate, tribunalul apreciază ca fiind abuzivă clauza contractuală cuprinsă la art. 3 pct. d din Convenția de credit nr._/03.05.2007, precum și ale art. 3.10 din Condițiile generale, pentru aceleași motive arătate mai sus, întrucât acestea stabilesc că D. poate fi modificată în condițiile modificării ratei dobânzii, și în condițiile prevăzute de Secțiunea 10) Costuri suplimentare sau prin acordul părților.

Aceeași concluzie se impune și în privința dispozițiilor art. 5 lit. a din Condițiile speciale ale convenției de credit și art. 3.5 din condițiile generale, privind comisionul de risc.

Astfel, comisionul de risc, conform susținerilor recurentei, nu este un echivalent al garanției reale imobiliare, cele două noțiuni fiind complet distincte, comisionul de risc fiind stabilit pentru gestionarea altor riscuri decât riscul de neplată, precum: riscul de neexecutare a garanției, riscul de urmărire a garanției, riscul de depreciere/pieire a garanției, riscul de neîncasare a asigurării și orice alte riscuri care există în legătură cu un credit acordat de bancă. Riscul se generează prin simpla acordare a creditului și trebuie în permanență evaluat pe parcursul derulării contractului. Sumele percepute drept comision de risc se constituie într-o garanție a neexecutării contractului.

Se constată că acest comision de risc, astfel cum este el explicat de către recurentă, constituie un comision perceput pentru a acoperi eventuale costuri de urmărire silită a debitorului, în cazul imposibilității executării garanției sau a încasării asigurării, în situația în care debitorul nu execută/nu finalizează contractul de credit și a imposibilității executării contractului de garanție imobiliară.

Or, potrivit pct. 1 lit. r) din Anexa la Legea nr. 193/2000, sunt considerate clauze abuzive acele clauze care permit comerciantului obținerea unor sume de bani de la consumator, în cazul neexecutării sau finalizării contractului de către acesta din urmă, fără a prevedea existența compensațiilor în sumă echivalentă și pentru consumator, în cazul neexecutării contractului de către comerciant.

Intimații nu pot fi obligați să suporte încă din timpul derulării contractului costurile unei eventuale urmăriri silite împotriva lor.

Este evidentă reaua credință a recurentei în introducerea unei asemenea clauze contractuale prin care urmărește, în mod nejustificat, încasarea unor sume de bani, ce vor fi necesare urmăririi debitorului, în cazul în care acesta nu-și execută obligațiile asumate atât prin contractul de credit cât și prin contractul de garanție imobiliară. Recurenta pleacă însă de la premisa executării corespunzătoare de către Bancă a contractului, pe toată perioada derulării lui, tribunalul constatând că nu se prevăd compensații similare pentru consumatori în cazul neexecutării corespunzătoare a obligațiilor contractuale din partea Băncii, în convenția de credit dedusă judecății.

Orice contract implică pentru un contractant și riscul de neexecutare din partea celuilalt contractant, risc care dacă se produce, determină consecințele rezilierii contractului cu executare succesivă. Orice cheltuieli de urmărire sau daune interese produse în patrimoniul recurentei prin neexecutare trebuie să fie dovedite, în ceea ce privește cuantumul lor. Nu se poate justifica perceperea unor sume de bani lunar pentru plata unor cheltuieli ce nu au fost făcute.

Comisionul de risc nu constituie nici o clauză penală, potrivit art. 1066 C.civ., prin care părțile să determine anticipat echivalentul prejudiciului suferit ca urmare a neexecutării contractului de credit și a convenției de garanție imobiliară, atât timp cât încasarea sumelor respective se face în cursul executării contractului, și nu în cazul neîndeplinirii obligațiilor de către debitor.

Este evident și dezechilibrul produs, consumatorul plătind o sumă de bani ce nu reprezintă contraprestația sa față de prestația recurentei de a-i pune la dispoziție suma împrumutată, ci reprezintă plata prejudiciului viitor pe care recurenta l-ar suferi în cazul neexecutării contractului de către consumator.

În plus, comisionul de risc nu poate fi interpretat ca o garanție a contractului de credit sau a convenției de garanție imobiliară, deoarece chiar în cazul executării exemplare a contractului, acesta nu se restituie. Or, o garanție se constituie într-un mijloc juridic care garantează încasarea creanței de către creditor, în cazul în care debitorul nu-și execută obligația. O garanție înseamnă o indisponibilizare la dispoziția creditorului, a unui bun, mobil sau imobil, fungibil sau nu. Or, în cauză, sumele sunt percepute de creditor, sunt încasate ca și contravaloare a creditului acordat, și nu sunt doar indisponibilizate, pentru a putea fi considerate garanții.

În concluzie, comisionul de risc nu are un temei legal pentru perceperea sa, fiind o clauză abuzivă potrivit pct. 1 lit. r) din Anexa la Legea nr. 193/2000.

Nu poate fi reținut nici motivul de recurs vizând lipsa efectelor retroactive ale nulității în cazul contractului cu executare succesivă, deoarece în acest caz înlăturarea retroactivității se explică prin imposibilitatea obiectivă de restabilire a situației anterioare. Or, în speță, convenția de credit nu este anulată în întregime, ci doar clauzele abuzive, respectiv clauza de modificare a dobânzii și cea prin care este stabilit comisionul de risc, astfel că părțile nu sunt puse în situația anterioară. Teoria invocată de recurentă ar fi valabilă în situația anulării în întregime a contractului, situație în care deoarece intimații nu ar fi în măsură să restituie prestația recurentei sub forma „folosinței „ banilor, nici recurenta nu ar fi obligată la restituirea dobânzii, ca preț al folosinței, în virtutea principiului reciprocității prestațiilor. Or, în cauză, problema dedusă judecății constă doar în anularea acelor clauze abuzive, pe care recurenta din culpa sa le-a introdus în contract, inducând în eroare intimații. Recurenta invocă, în fapt, propria sa culpă prin reținerea lipsei efectelor retroactive ale nulității unor clauze abuzive, fapt inadmisibil și care nu poate fi reținut de instanță în apărarea recurentei.

În ceea ce privește comisionul de administrare stabilit prin Actul adițional, tribunalul constată că în mod corect a reținut prima instanță că acest comision este în fapt tot un comision de risc, Banca schimbând doar denumirea lui în comision de administrare, astfel că pentru motivele ce preced, nici acest motiv de recurs nu este întemeiat.

Față de toate acestea, tribunalul consideră că sentința a fost dată cu interpretarea și aplicarea corectă a legii, astfel încât în baza art. 312 alin. 1 C.pr.civ. va respinge recursul ca nefondat.

Fiind în culpă procesuală, în temeiul art. 274 C.p.c., tribunalul va obliga recurenta să plătească intimatei suma de 1.500 lei cheltuieli de judecată, constând în onorariul avocațial achitat în faza procesuală a recursului cu chitanța nr._/14.03.2013.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge ca nefondat recurenta . cu sediul în București, Șoseaua P., nr. 42, . 10, sector 2 în contradictoriu cu intimata N. I. cu domiciliul procesual ales la Cabinet de Avocat P. F., cu sediul în Oradea, .. 1, ., județul Bihor împotriva Sentinței civile nr. 4666/220.3.2012 pronunțată de Judecătoria Oradea, pe care o menține în totul.

Obligă recurenta să plătească intimatei suma de 1500 lei cheltuieli de judecată.

IREVOCABILĂ.

Pronunțată în ședința publică din 01 aprilie 2013.

Red. Fond

M. V.

RED: O.C.

DAC: M.B.

2 exe/ 29.04.2013