Acţiune în constatare. Decizia nr. 487/2014. Tribunalul BISTRIŢA NĂSĂUD

Tribunalul BISTRIŢA NĂSĂUD - Sentințe și decizii comerciale / 2014

Decizia nr. 487/2014 pronunțată de Tribunalul BISTRIŢA NĂSĂUD la data de 19-12-2014 în dosarul nr. 10912/190/2012

ROMÂNIA

TRIBUNALUL BISTRIȚA-NĂSĂUD

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

DECIZIA C I V I L Ă Nr. 487/2014

Ședința publică din 19 Decembrie 2014

Tribunalul format din:

PREȘEDINTE: F. M. M.

JUDECĂTOR V. C.

JUDECĂTOR I. P.

GREFIER L. C. A.

S-a luat în examinare recursul declarat de recurent . împotriva Sentinței civile nr. 5538/24.06.2014 pronunțată de Judecătoria Bistrița în dosar civil nr._ în contradictoriu cu intimații C. E., C. L., având ca obiect acțiune în constatare anulare clauze abuzive.

S-a făcut referatul cauzei după care se constată că prezenta cauză s-a dezbătut în ședința publică din 17 decembrie 2014, susținerile părților prezente fiind consemnate în încheierea din aceeași ședință, încheiere care face parte integrantă din hotărârea ce se va pronunța, pronunțarea acesteia fiind amânată pentru termenul de azi când:

TRIBUNALUL

Deliberând constată că:

Prin sentința civilă nr. 5538/24.06.2014 pronunțată de Judecătoria Bistrița în dosar civil nr._, s-a respins excepțiile prescripției și inadmisibilității formulate de pârâta ..

S-a admis acțiunea civilă formulată de reclamanții C. E. și C. S., în contradictoriu cu pârâta ..

S-a constatat caracterul abuziv al clauzei referitoare la comisionul de risc și comisionul de administrare prevăzute de art. 5 lit. a) din Condițiile speciale ale convenției de credit nr._/28.09.2007, modificate prin actul adițional nr. 1/17.09.2010 și, în consecință s-a dispus anularea acestora.

A fost obligată pârâta să restituie reclamanților sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare, începând cu data semnării contractului, 28.09.2007, și în continuare până la conformarea cu dispozițiile prezentei hotărâri, precum și dobânda legală aferentă, începând cu data introducerii acțiunii, 24.09.2012 și până la data plății efective.

A fost obligată pârâta . să pună la dispoziția reclamanților actul adițional la convenție încheiat conform dispozițiilor prezentei sentinței și un nou grafic de rambursare a creditului.

A fost obligată pârâta să plătească reclamanților suma de 1.677 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu avocațial și taxă judiciară de timbru.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut următoarele:

Referitor la excepția prescripției dreptului material la acțiune, instanța a respins-o, deoarece consecința constatării caracterului abuziv al unor clauze este echivalentă cu constatarea nulității absolute a acestora. Astfel, raportat la natura interesului protejat, norma invocată de reclamantă ocrotește un interes general, si nu unul individual, fiind evident faptul că legea ocrotește o categorie generică, aceea a consumatorilor, și nu o persoană particulară.

De altfel, Legea nr. 193/2000 nu reprezintă decât transpunerea în legislația românească a Directivei nr. 93/13/CEE, ale cărei dispoziții, potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție, sunt de ordine publică. În consecință, neputând fi vorba de o nulitate relativă, ci de nulitate absolută, care poate fi invocată oricând, dreptul la acțiune al reclamanților nu poate fi apreciat ca prescris.

Referitor la excepția prescripției dreptului de a cere restituirea sumelor încasate drept comision de risc începând cu 28.09.2007, instanța o va respinge, întrucât nu se poate considera prescris dreptul de a solicita restituirea sumelor de bani încasate de bancă cu titlu de comision de risc, chiar dacă au trecut mai mult de trei ani de la data încasării, deoarece reclamanții nu puteau solicita restituirea acestor prestații înainte de constatarea de către instanță a nulității clauzelor contractuale care prevăd acest comision.

Referitor la excepția inadmisibilității cererii, aceasta a fost respinsă, avându-se în vedere faptul că nulitatea reprezintă o sancțiune de drept civil care constă în desființarea cu efect retroactiv a unui act juridic încheiat cu încălcarea dispozițiilor legale.

Prestațiile efectuate în baza actului sancționat cu nulitate se restituie deoarece nulitatea operează retroactiv de la data încheierii actului.

Cum restituirea prestațiilor reprezintă o cerere accesorie cererii principale, având ca obiect constatarea existenței în contract a unor clauze abuzive și anularea acestora, modul de soluționare al capătului de cerere accesoriu este strâns legat de soluția adoptată în ceea ce privește cererea principală.

Pe fondul cauzei, instanța a reținut că reclamanții C. E. și C. S., au încheiat cu ., Sucursala Bistrița convenția de credit_/28.09.2007 (f. 51-64), modificată prin actul adițional nr. 1/17.09.2010 (f. 65-70), având ca obiect acordarea unui credit în valoare de 90.100 CHF, pentru nevoi personale, cu o perioadă de rambursare de 180 de luni. Contratului i-a fost atașat un grafic de rambursare, în care părțile au prevăzut suma de plată lunară pe care împrumutatul era obligat să o achite către bancă.

În drept, potrivit art. 4 alin.1 din Legea nr. 193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Conform alineatului al doilea al aceluiași articol, o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Potrivit alineatului 6, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele sau serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil.

Rezultă că, pentru ca o clauză contractuală să poată fi considerată abuzivă, este necesară întrunirea următoarelor condiții: 1. să nu fie negociată direct cu consumatorul; 2. să creeze, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; 3. crearea dezechilibrului să fie rezultatul încălcării exigențelor bunei-credințe; 4. clauza să nu privească obiectul principal al contractului iar aspectul considerat abuziv să nu îl constituie însuși caracterul adecvat al prețului sau contraprestației, raportat la serviciile furnizate în schimb.

Sub aspectul cei dintâi dintre condițiile enumerate, potrivit art. 4 alin.3, teza finală din Legea 193/2000, sarcina probei negocierii directe a clauzei cu consumatorul revine comerciantului.

Din acest punct de vedere, este esențial este ca, pentru consumator, să existe posibilitatea negocierii conținutului clauzei contractuale, intimata nu a făcut însă dovada existenței concretizării unei asemenea posibilități. În același sens, trimiterea făcută în cuprinsul condițiilor generale (art. 3.5, f. 56) la condițiile speciale, în ceea ce privește mod de calcul al comisionului de risc, mod de calcul aparent negociat de către părți, este pur formală, din faptul că acest mod de calcul este prevăzut în condițiile speciale nerezultând negocierea acestuia.

Mai mult, nu s-a făcut dovada că, la momentul încheierii contractului, consumatorul a avut posibilitatea de a refuza stipularea acestei clauze, iar din examinarea în ansamblu a poziției intimatei exprimată în cuprinsul întâmpinării rezultă cu prisosință faptul că societatea bancară consideră acest comision drept absolut necesar pentru acoperirea unui risc privit ca real și actual, necesitate care face puțin plauzibilă ipoteza înlăturării clauzei, în urma negocierii cu consumatorul. Practic, indiferent de secțiunea din contract, ca instrumentum probationis, în care apare stipulată clauza, rezultă că aceasta are, în realitate, un caracter prestabilit în mod unilateral, consumatorul având doar posibilitatea de a accepta sau nu, încheierea contractului în condițiile impuse de bancă.

Potrivit art. 3.5 din Condițiile Generale, pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar pe toată perioada creditului, modul de calcul și scadența plății acestuia se stabilesc prin Condițiile speciale.

Ca atare, rezultă explicit existența obligației de a stipula clauza privind comisionul de risc, consumatorului conferindu-i-se doar posibilitatea de a hotărî asupra scadenței obligației și asupra modului de calcul, nedovedindu-se în niciun mod că acesta a putut influența aceste elemente ale contractului prin exprimarea poziției sale în această privință.

Prin urmare, instanța a reținut că, în realitate, intimata nu a dovedit în niciun mod negocierea clauzei privind comisionul de risc.

În ceea ce privește cea de a doua condiție, constând în crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, instanța a reținut că și această condiție este îndeplinită, pentru motivele ce urmează a fi expuse.

Astfel, în varianta sa inițială, comisionul de risc a fost perceput de către bancă „pentru punerea la dispoziție a creditului”, de unde rezultă că obligația ce revine împrumutatului de a achita comisionul de risc are drept obligație corelativă obligația băncii de a-i pune acestuia la dispoziție creditul.

În varianta clauzei cuprinse în actul adițional la contractul inițial (act în care se prevede perceperea de către bancă a „comisionului de administrare credit”, art. 5.1 lit. b), acest comision este definit drept procent aplicat la Soldul creditului, datorat și plătibil de către Împrumutat Băncii, lunar, pe toată durata creditului, la data scadentă stabilită la pct. 6, pentru administrarea de către bancă a creditului din perspectiva riscurilor asumate de către aceasta prin punerea sumei principale la dispoziție împrumutatului, în termenii și condițiile prevăzute în convenție.

Se mai prevede că acest comision vizează administrarea riscului de credit (implicat în situații precum comportamentul contractual al împrumutatului/codebitorilor/garanților pe toată durata Convenției, a tuturor obligațiilor asumate pe baza acesteia; riscul de urmărire și de degradare/uzură a bunurilor aduse în garanție, în orice moment, pe toată durata derulării convenției; riscul neîncasării valorii asigurate, stabilite prin polița de asigurare, în caz de producere a unui eveniment asigurat) și a riscului de piață (implicat în situații precum variația condițiilor de piață privitoare la valoarea bunurilor aduse în garanție și la valorificarea acestora în orice moment, pe toată durata convenției, dacă va fi cazul; variații ale condițiilor pieței valutare) și este calculat lunar, luând în calcul un număr de 30 de zile raportat la un an de 360 de zile utilizând următoarea formulă: Soldul creditului x Comisionul de administrare credit x 12 x 30/ 360.

Or, din lecturarea ansamblului drepturilor și obligațiilor părților ce își au izvorul în contractul încheiat, instanța a reținut că, în realitate, împrumutatului îi revin, în schimbul obligației societății bancare de punere la dispoziție a creditului, respectiv în schimbul contraprestației băncii constând în „administrarea riscurilor creditului” (pentru cazul variantei clauzei din actul adițional), o . de alte obligații și de contraprestații, în special aceea de a achita dobândă la suma de bani împrumutată și aceea de a garanta cu ipotecă de rang I restituirea creditului, acestei din urmă obligații fiindu-i asociată și obligația de a încheia un contract de asigurare, cu o societate de asigurare agreată de bancă, cu privire la imobilul obiect al garanției reale imobiliare.

Astfel, din ansamblul prevederilor contractuale se deduce că ponderea obligațiilor împrumutatului este mult mai mare față de ponderea pe care o au obligațiile corelative ale băncii, ceea ce rezultă și din faptul că, în realitate, banca a creat un sistem de clauze menite să o asigure perfect împotriva oricărui risc, eliminând astfel posibilitatea ca vreunul dintre aceste riscuri să aibă repercusiuni asupra situației financiare a băncii și punând toate riscurile pe care le implică activitatea de creditare în sarcina împrumutatului. Acest lucru rezultă cu atât mai evident din modul în care este explicat comisionul de risc în actul adițional, unde sunt enumerați toți factorii de risc ce ar putea apărea pe parcursul derulării contractului de credit, impunându-se practic consumatorului să suporte, în patrimoniul său, aceste riscuri, prin achitarea comisionului. Or, un contract nu poate fi privit drept echilibrat în situația în care o parte are de suportat toate riscurile, iar cealaltă nici unul.

Astfel, asigurarea riscului nerambursării creditului are loc prin garanția reală imobiliară a cărei înființare este obligatorie potrivit contractului, instanța neputând subscrie susținerii intimatei potrivit căreia această garanție nu este suficientă pentru acoperirea riscului contractului, din două motive. Întâi, pe lângă calitatea sa de creditor ipotecar al împrumutatului, banca mai are, fără putință de tăgadă, și calitatea de creditor chirografar al acestuia, putând urmări, în măsura în care nu se poate îndestula cu bunul cu privire la care s-a instituit garanția reală imobiliară, întregul patrimoniu al debitorului, astfel că riscul scăderii valorii bunului afectat garanției este suportat de către consumator, cu toate bunurile sale, prezente și viitoare, iar nu de către societatea bancară, care are asigurat acest risc prin obligarea împrumutatului la încheierea unor polițe de asigurare pentru acest bun.

Ceea ce creează, în speță, dezechilibrul dintre drepturile și obligațiile părților este faptul că societatea bancară percepe, printr-un mod de calcul stabilit ab initio, contravaloarea prejudiciului suferit de către aceasta ca urmare a neexecutării contractului de către împrumutat, fără a avea certitudinea survenirii unei asemenea neexecutări și fără a restitui suma de bani astfel încasată, în situația în care contractul este executat întocmai de către consumator, până la sfârșitul perioadei contractuale, ceea ce înseamnă că, în realitate, se impune consumatorului obligația reparării, concomitent cu plata fiecărei rate contractuale, și a unui prejudiciu care nu este actual și nici cert, ajungându-se astfel la îmbogățirea fără just temei a comerciantului, în detrimentul consumatorului. Chiar dacă cuantumul lunar concret al comisionului de risc astfel perceput este relativ mic, se poate observa că, prin cumularea sumelor achitate pe întreaga perioadă a derulării contractului, sumele astfel încasate se ridică la valori mari, ceea ce face ca dezechilibrul dintre drepturile și obligațiile părților să fie unul semnificativ.

Cea de a treia condiție ce rezultă din norma cuprinsă în art. 4 din Legea nr. 93/2000 este aceea ca dezechilibrul creat să fie rezultatul nesocotirii cerințelor bunei-credințe. Și această condiție este îndeplinită, din cel puțin două rațiuni.

Astfel, în primul rând, societatea bancară săvârșește un adevărat dol prin inducerea în eroare a consumatorilor: banca urmărește atragerea consumatorilor prin stipularea unor dobânzi mult mai mici și deci mult mai atractive în relație cu dobânzile practicate de alte societăți bancare ce acționează pe aceeași piață relevantă și recuperează apoi diferența prin stipularea comisionului de risc, mărind astfel în mod artificial costul total al creditului, în detrimentul consumatorului. Practic, comisionul de risc nu reprezintă, în aceste condiții, decât o dobândă mascată, menită să facă dificilă evaluarea, de către consumatorul mediu, a costului total al creditului raportat la costul aceluiași credit, contractat cu o altă societate bancară. Ca atare, aceasta practică nu poate fi decât expresia relei-credințe a societății bancare, în relațiile sale cu consumatorul.

Apoi, nu se poate ignora faptul că reaua - credință a intimatei se reflectă și în raport cu celelalte societăți bancare, care stabilesc dobânzi mai mari fără a percepe, concomitent cu acestea, și comisioane fără acoperire în costul pe care acordarea unui credit îl presupune, în mod real și actual, ceea ce a condus la crearea, în favoarea intimatei, a unui avantaj concurențial față de celelalte societăți bancare ce ofertau servicii similare, avantaj obținut cu încălcarea exigențelor bunei-credințe ce trebuie să guverneze relațiile comerciale și concurența dintre comercianți.

Mai mult decât atât, astfel cum rezultă și din preambulul Directivei 93/13/CEE, la evaluarea bunei credințe, trebuie acordată o atenție deosebită autorității pozițiilor de negociere ale părților, dacă consumatorul a fost influențat să fie de acord cu condiția în cauză. Or, în condițiile în care banca intimată avea, la momentul contractării, incontestabil o poziție de autoritate în negocierea dintre părți, rezultă că aceasta a putut, fără efort, să influențeze consimțământul consumatorului la încheierea contractului, cel puțin prin crearea impresiei caracterului mai scăzut al costului total al creditului (atractiv prin dobânzile mici), raportat la costurile altor credite ofertate pe piață. Faptul invocat de către intimată privind existența tabelului conținând toate componentele costului total al creditului (dobânzi, comisioane etc.) nu poate înlătura aceasta concluzie, câtă vreme costul total al creditului nu poate fi determinat decât în urma unor calcule relativ complexe.

În ceea ce privește ultima condiție, instanța constată că art. 4 alin. (6) din Legea 193/2000 limitează intervenția instanței de judecată în contractele dintre comercianți și consumatori, prevăzând că aceasta nu poate evalua caracterul abuziv al unei clauze care privește definirea obiectului principal al contractului, și nici nu poate să își extindă analiza asupra calității de a satisface cerințele de preț și de plată, raportat la produsele sau serviciile oferite în schimb, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil.

Sub acest aspect, intimata a invocat includerea comisionului de risc în costul total al creditului, susținând drept consecință că clauza impunând plata acestuia nu poate fi supusă unei evaluări privind eventualul său caracter abuziv, întrucât comisionul face parte din prețul contractului, a cărei justețe și al cărui caracter adecvat nu poate fi cenzurat de către instanțe potrivit articolului 4 alin.2 din Directivă respectiv 4 alin.6 din legea de transpunere, nr. 93/2000.

Or, instanța apreciază că nu se poate susține, în mod întemeiat, că acest comision constituie obiectul principal al contractului, nici din perspectiva societății bancare și, cu atât mai puțin, din perspectiva împrumutatului, noțiunii de obiect principal putându-i-se circumscrie doar suma de bani împrumutată (din perspectiva consumatorului), respectiv, din perspectiva băncii, dobânda încasată. Astfel, nu se poate susține, în mod plauzibil, de către intimată, că la încheierea contractului de credit a avut în vedere, în principal, faptul că împrumutatul va achita comisionul de risc.

Chiar făcând abstracție de acest argument, se observă că, la o privire superficială a textelor enunțate, ar rezulta că instanța nu poate cenzura justețea costului total al creditului (cost ce se pretinde că include și comisionului de risc), raportat la serviciile oferite în schimb de către bancă.

Însă, în realitate, comisionul de risc nu reprezintă decât în aparență contraprestația pe care o plătește clientul în schimbul punerii la dispoziție a creditului. Acest lucru ar fi fost valabil în cazul dobânzii, care constituie obiectul principal al contractului din perspectiva băncii. Din însăși scopul perceperii acestuia, pe larg explicat în cuprinsul întâmpinării formulate de către intimată, scop care este cu atât mai evident în definiția dată acestui comision în cuprinsul actului adițional la contract rezultă în mod indubitabil că acest comision ascunde o clauză similară unei clauze penale, cu diferența că suma stabilită cu acest titlu se plătește nu în momentul neexecutării contractului, ci anticipat, prin perceperea lunară, cu acest titlu, a unui procent aplicat soldului creditului, banca evaluând și încasând astfel anticipat prejudiciul cauzat acesteia prin eventuala neexecutare a contractului de către împrumutat și încasând deci fără just temei contravaloarea unui prejudiciu care nu este nici cert nici actual. Ca atare, nu suntem în niciun caz în prezența unui preț al contractului, natura juridică a comisionului de risc fiind cea mai sus arătată.

Mai mult decât atât, comisionul de risc, respectiv de administrare a creditului din perspectiva riscurilor asumate, constituind, în realitate, contravaloarea prejudiciului cauzat băncii prin neexecutarea contractului, este exclus expres din dobânda anuală efectivă, deci din costul total al creditului la consumator, exprimat în procent anual din valoarea creditului total acordat. Acest lucru rezultă din definiția D. enunțată în Condițiile Generale ale Convenției, care exclude expres, din calculul dobânzii anuale efective, cheltuielile plătibile de împrumutat pentru nerespectarea uneia dintre angajamentele sale stipulate în contractul de credit, or comisionul de risc reprezintă tocmai o asemenea cheltuială.

Văzând deci întrunirea, în cauză, a tuturor condițiilor pentru reținerea caracterului abuziv al clauzei ce impune împrumutaților achitarea comisionului de risc, instanța va constata caracterul abuziv al acesteia și va dispune modificarea convenției de credit depuse la dosarul cauzei, precum și a actului adițional la acestea, în sensul înlăturării clauzei constatate ca fiind abuzive.

Prin prisma considerentelor expuse mai sus, instanța urmează să admită acțiunea civilă formulată de reclamanți și, în consecință, să constate abuzive și nule clauzele stipulate la pct. 5 lit. a din convenția de credit nr._/09.08.2007 încheiată între părți și pct.3.5 din condiții generale ale convenției, referitoare la comisionul de risc transformat ulterior, prin actul adițional nr. 1/17.09.2010, în comision de administrare.

Totodată, instanța a constatat că prin act adițional pârâta a modificat în mod abuziv și unilateral contractul, în sensul transformării comisionului de risc, prevăzut de pct. 5 lit. a) din contract, în comision de administrare, prevăzut de art. 5.1 lit. b) din actul adițional nr. 1/17.09.2010, fiind abuzive și nule clauzele prin care pârâta a introdus în convenție comisionul de administrare, urmând a se dispune înlăturarea din convenție și actul adițional a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare, reținând că nu s-a solicitat reclamanților un acord cu privire la perceperea unui nou comision, nu au fost stabilite condițiile și modalitatea de calcul a acestuia, ci s-a trecut automat la încasarea lui raportat la soldul curent al creditului. A operat astfel o modificare unilaterală a contractului din partea băncii cu încălcarea dispozițiilor art. 13.1 din condițiile generale ale convenției, comisionul de administrare nefiind altceva decât comisionul de risc din convenția inițială, banca operând doar o modificare formală a denumirii comisionului pentru a-i da o aparență legală.

Raportat la soluția adoptată și în baza principiului repunerii în situația anterioară (restitutio in integrum), potrivit căruia tot ceea ce s-a executat în baza unor clauze anulate trebuie restituit, astfel încât părțile raportului juridic să ajungă în situația în care acele clauze nu ar fi existat, instanța va obliga pârâta să restituie reclamanților sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare, începând cu data semnării contractului, 28.09.2007, și în continuare până la conformarea cu dispozițiile prezentei hotărâri, precum și dobânda legală aferentă, începând cu data introducerii acțiunii, 24.09.2012 și până la data plății efective. Totodată, în aplicarea principiului quod nullum est, nullum product effectum (ceea ce este nul produce efecte nule), și cel al retroactivității efectelor nulității, văzând și dispozițiile art. 969 și art. 1073 C.civ., instanța a obligat-o pârâta . în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a prezentei sentințe să pună la dispoziția reclamanților actul adițional la convenție, conform dispozițiilor sentinței și un nou grafic de rambursare a creditului.

În temeiul art. 274 C.pr.civ., fiind în culpă procesuală, pârâta a fost obligată să plătească reclamanților suma de 1677 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu avocațial și taxă judiciară de timbru.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs în termen legal recurenta ., care a solicitat admiterea recursului, modificarea în totalitate a sentinței atacate în sensul respingerii în întregime a cererii de chemare în judecată, cu cheltuieli de judecată.

Reclamanții C. E. si C. L. au încheiat cu .,Sucursala Bistrița convenția de credit nr._/28.09.2007, prin care li s-a acordat un credit in valoare de 90.100 CHF, pe o perioada de 180 luni. Convenția de credit a fost modificata prin actul adițional nr.1/17.09.2010, încheiat in conformitate cu OUG 50/2010. Creditul a fost garantat cu bunul imobiliar, situat in A. I., . CF nr._, cu nr.topo 2308/1/73/XV, proprietatea împrumutaților.

Apreciază că hotărârea instanței de fond este nelegala sub aspectul motivelor prevăzute la art.304 pct.7 si 9 C.pr.civila si 304 ind.l C.pr.civila,deoarece a respins in mod nelegal si netemeinic cererea privind excepțiile invocate precum si motivele de apărare arătate in întâmpinare, precizări la întâmpinare și în concluziile scrise. Motivarea instanței este contradictorie atunci când analizează caracterul clauzelor pretins abuzive, din care a decurs soluția data si in baza cărora si-a format convingerea .precum si cele prin care s-au respins excepțiile invocate,precum si apărările pe fond.

Arată recurenta că ,pe cale de excepție, a invocat prescripția dreptului reclamanților de a solicita restituirea integrală a comisionului de risc pe care aceștia l-au plătit subscrisei conform art. 3 din Decretul nr.167/1958 așa cum a fost modificat prin art.2.500 si urm. Noul Cod Civil.

Solicită admiterea excepției raportat la dispoziția de principiu potrivit căreia orice acțiune in pretenții, având ca obiect un drept de creanța se prescrie in termen de 3 ani de la data nașterii dreptului de a cere restituirea unor sume care au fost plătite pretins nedatorate.

Prin petitul 2, reclamanții au solicitat instanței sa dispună obligarea băncii la restituirea unor sume de bani, plătite cu titlul de comisioane de la data încheierii convenției,respectiv 28.09.2007 si până la data înregistrării acțiunii,24.09.2012.

Având in vedere ca acțiunea a fost promovata in data de 24.09.2012 si ca in lumina dispozițiilor legale care reglementează instituția prescripției extinctive poate fi pretinsa pe calea unor acțiuni judiciare,numai restituirea unor sume de bani de la plata cărora nu a trecut un interval de timp mai mare de 3 ani calculat in urma,( în trecut) de la data înregistrării acestor acțiuni la o instanța de judecata,rezulta cu claritate faptul ca acțiunea reclamanților ce face obiectul petitului 2 din cuprinsul cererii de chemare in judecata este prescrisa pentru intervalul de timp cu prins intre 24.09._09.

De asemenea, recurenta pe cale de excepție invoca inadmisibilitatea petitelor 1,2 raportat la următoarele împrejurări:

- prin petitul 1 din cerere, reclamanți solicita instanței sa anuleze din convenția de credit si din actul adițional clauzele referitoare la comisionul de risc/administrare.

O atare cerere este inadmisibila având in vedere faptul ca art.13 alin.l din Legea 193/2000 stabilește faptul ca instanța poate constata doar existenta unor clauze abuzive . credit, or temeiul juridic al acțiunii promovate îl constituie tocmai legea 193/2000, ceea ce implica obligația pentru orice reclamant debitor interesat sa-si formuleze o eventuala acțiune întemeiată pe acest act normativ special in formele stabilite de Legea 193/2000.

Este pentru motivele de mai sus,inadmisibil si petitul nr.2, având in vedere faptul ca in lumina Legii 193/2000, un eventual reclamant poate solicita instanței doar sa constate existenta unor clauze abuzive dintr-un contract de credit si nu inexistenta unei obligații de plata decurgând dintr-un asemenea contract.

Dar caracterul inadmisibil al petitelor 1 si 2 din cuprinsul cererii de chemare in judecata decurge si dintr-o alta împrejurare si anume: prin acțiunea promovata reclamanții solicita instanței sa constate caracterul pretins abuziv al clauzei contractuale si sa dispună anularea (eliminarea) acestora din cuprinsul convenției de credit Art.13 alin.l din Legea 193/2000 nu permite instanțelor sa anuleze clauze din contract. Conform art.13 si 14 din Legea 193/2000 instanța poate sa constate,doar existenta clauzelor dovedit abuzive si sa oblige instituția bancara la modificarea acestor clauze, sub sancțiunea daunelor,in măsura in care contractul de credit urmează sa rămână in flinta sau sa desființeze acel contract cu daune interese. .Aceasta aserțiune a băncii se întemeiază pe faptul ca art.13, alin.l din Legea 193/2000 utilizează sintagma "instanța dispune sub sancțiunea daunelor,modificarea clauzelor contractuale," prin urmare nu se face vorbire, în cuprinsul legii, despre anularea din contractele de credit a unor clauze abuzive.

Instanța de fond a respins excepția invocata motivând ca "nulitatea reprezintă o sancțiune de drept civil care consta in desființarea cu efect retroactiv a unui act juridic încheiat cu încălcarea legii".

Susține recurenta această convenția de credit, nu constituie un act juridic încheiat cu încălcarea legii, ci un act încheiat in conformitate cu legislația în vigoare prin care părțile de comun acord au stabilit si acceptat clauzele contractuale. Sancțiunea nulității unui act juridic presupune existenta unor vicii de fond sau de forma care determina producerea unor efecte contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă. Ori în cazul de fata nu putem vorbi de vicii de fond si de forma la data încheierii convenției,in condițiile in care reclamanții au semnat convenția fără obiecțiuni în cunoștință de cauza ,iar suma de bani a fost remisa.

Pe fondul cauzei: instanța de fond a constatat că prevederile art.5 lit.a, privind perceperea comisionului de risc reprezintă o clauză abuzivă, in lumina prevederilor art. 4, alin.l din Legea nr. 193/2000.

In opinia sa, clauzele din convenția de credit apreciate de instanța de fond ca fiind abuzive nu îndeplinesc cumulativ condițiile impuse de art. 4 alin.l din Legea 193/2000 si anume: clauza sa nu fi fost negociata direct cu consumatorul; clauza a creat un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor: dezechilibrul creat a nesocotit cerințele bunei-credințe si clauza sa nu reprezintă un preț al contractului. Definiția dată de legea română clauzei abuzive reprezintă o transpunere a definiției cuprinse în art. 3 alin. (1) din Directiva nr. 93/13.

Contractele de credit bancare au fost asimilate in literatura de specialitate cu noțiunea de "contract de adeziune" sau contract standard pre formulat", așa cum menționează actele comunitare si dispozițiile art.4 din Legea 193/2000. Trăsătura . in acordul de voințe .Or, contractul de adeziune îndeplinește acest criteriu fiind rezultatul unui acord de voințe (nefiind impus reclamanților).

a) Clauza reglementata de art.5 din convenția de credit din Condițiile speciale a fost negociata cu clienții,fiind stabilita de comun acord cu aceștia.

Negocierea s-a concretizat cu acceptarea ofertei, a produsului lansat de Banca, realizându-se un dialog liber,fără constrângeri între client si ofițerul de credite.

Inițierea unei negocieri aparține pârtii care reclama o nemulțumire si care are interesul de a-si satisface o nevoie. Au avut inițiativa contractării prin prezentarea la banca si stabilirea prin negociere cu banca a condițiilor principale ale creditului:dobândă,comisioane,taxe,etc. Reclamanții nu a pus in discuție vre-o nemulțumire înainte de semnarea convenției de credit, având si opțiunea alegerii unei alte băncii. Clienților li s-a prezentat oferta care a inclus si cuantumul comisionului de risc si au fost de acord cu aceasta oferta.

Ofertele Băncii au fost si sunt publice, au fost propuse si nu impuse clienților. Este cert ca intenția reclamanților,1a negocierea convenției de credit a fost aceea de a stabili daca costul creditului este convenabil pentru ei fără conta din ce anume este compus acel cost, conform intereselor lor economice. Nu ar fi acceptat un cost mai mare numai din orgoliu de a nu plați comisionul de risc pentru ca atunci ar putut cere majorarea dobânzii si eliminarea acestui comision. Când o clauza este primitoare de doua înțelesuri se va interpreta în sensul ce poate avea un efect si nu in acela care ar duce la înlăturarea ei,deoarece orice clauza este înscrisă de părți pentru a produce un efect (art.978 Cod civil). Acest principiu de interpretare își are sorgintea in dreptul roman in cunoscutul adagiu "clasic actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat". Este greu de acceptat ca părțile au stipulat o clauza fără a fi dorit si urmărit să se producă efecte juridice în speța, la șapte ani după încheierea contractului.

În explicitarea conceptului de „clauză care nu a fost negociată" menționat de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, prevederile următorului alineat al aceluiași articol stabilesc că el presupune impunerea unei clauze de către agentul economic „fără a da posibilitatea consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv."

Dovada acestei afirmații este însăși dispoziția contractuală prevăzută la art. 3 conform căreia:

„Pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutatul poate datora Băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului, modul de calcul și scadența/scadențele plății acestuia se stabilesc în Condițiile speciale"

Legea nr. 193/2000 instituie o prezumție relativă în sensul că o clauză va fi considerată a nu fi fost negociată în mod individual dacă a fost pre-redactată, consumatorul neputând să influențeze conținutul acesteia. Chiar dacă s-ar considera că Legea 193/2000 permite verificarea caracterului abuziv al clauzei referitoare la comisionul de risc, instanța va observa că nu sunt îndeplinite condițiile anulării acesteia.

Prin urmare, nu poate fi susținută ideea conform căreia o clauză reglementată în cuprinsul Condițiilor speciale nu ar fi fost negociată. Singurele clauze cu privire la care legiuitorul prezumă lipsa negocierii, răsturnând în acest sens sarcina probei sunt cele cuprinse în secțiunea contractului ce are natura unui contract standard pre formulat, respectiv Condițiile Generale ale Contractului.

Având în vedere faptul că toți Clienții au semnat Convenția de Credit și au stabilit, împreună cu reprezentantul Băncii, Condițiile Speciale aferente fiecărui contract în parte, nu se poate considera că aceste clauze nu au fost negociate, fiind obligatorii pentru părți.

b) Clauza prevăzuta la art.5 lit.a nu a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile si obligațiile pârtilor.

În aprecierea caracterului abuziv al clauzei trebuie determinată atitudinea subiectivă a comerciantului, respectiv dacă inserarea clauzei are la bază intenția acestuia de a-și crea un avantaj ca urmare a unei poziții speciale în care s-ar fi aflat la momentul încheierii contractului.

Atitudinea subiectivă a bunei/relei-credințe a băncii trebuie evaluată în strânsă legătură cu crearea unui dezechilibru, dar nu orice dezechilibru relevă o clauză abuzivă, caracterul semnificativ care ar justifica reținerea naturii abuzive a clauzei s-ar putea aprecia în funcție de natura prestației, reciprocitatea sau nereciprocitatea unor drepturi și obligații în contextul interpretării sistematice a contractului. Aceasta înseamnă că noțiunea de „dezechilibru semnificativ" depinde de aprecierea comportamentului abuziv al celui care deține poziția de supremație la încheierea contractului.

Art. 4 din Legea nr. 193/2000 și art. 4 al Directivei 93/13/CEE prevăd noțiunea de „dezechilibru semnificativ".

Partea care reclamă repararea prejudiciilor cauzate printr-un contract dezechilibrat trebui să arate că acesta a rămas lipsit de utilitate în ceea ce-1 privește sau că a fost astfel reglementat încă de la data încheierii contractului.

Contractele de credit au fost asimilate în literatură noțiunii doctrinare de „contract de adeziune" sau „contract standard preformulat" astfel cum menționează actele comunitare în materia protecției consumatorului și cum a fost preluată expresia și de dispozițiile art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Legea 193/2000 a introdus in ordinea juridica principiul echilibrului contractual si leziunea ca temei al ineficacității contractelor . In viziunea Legii, absenta echivalentei prestațiilor nu este sinonimă cu absenta echilibrului contractual. In sprijinul art. 4. part.l din Directiva 93/13/CEE, sancțiunile legale intervin numai daca dezechilibrul este semnificativ, la nivelul întregului contract, capabil sa afecteze însăși utilitatea acestuia.

În speța reclamanții au încheiat cu parata contractul de credit in discuție la data de 28.09.2007, înainte de criza economica si au investit instanța cu cererea in constatare ca abuziva a unora din clauzele sale, în timpul crizei economice .In tot acest timp reclamanții neavând a se plânge ca respectivele clauze creează un dezechilibru semnificativ, așa încât contractul însuși sa fie lipsit de utilitate în ceea ce îl privește.

Pentru a putea fi reclamat un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților ar trebui să fie incidență lipsa unei contraprestații pentru dreptul corelativ al unei dintre părți. în situația dedusă judecății, reclamanții invocă tocmai lipsa unei obligații/prestații corelative Subscrisei față de obligația acestora de a achita comisionul de risc astfel cum s-a stipulat prin clauzele contractuale agreate de părți.

Astfel cum s-a precizat în doctrină, de obicei dezechilibrul trebuie să fie in rem. Legea dispune asupra unui dezechilibru semnificativ, deoarece nu orice dezechilibru poate releva o clauză abuzivă, de exemplu profitul obținut de comerciant fiind ceva firesc dat fiind că scopul și trăsătura principală a oricărui comerciant este profitul .

Rațiunea economică a comisionului de risc nu este una care reflectă un dezechilibru între obligațiile părților,ci, mai degrabă, o modalitate de asigurare a echilibrului contractual la evoluția stării financiare a reclamanților.

c) Clauza respectiva nu a încălcat exigentele bunei credințe

Pornind de la textul consacrat în art. 970 C. civ., buna credință a fost conturată ca fiind acea atitudine prezumată de lege, de corectitudine pe care un contractant trebuie să o aibă la momentul încheierii și pe parcursul executării contractului, iar noțiunea a fost clarificată prin dispozițiile Legii nr. 363/2007 prin definirea practicilor comerciale incorecte, care pot fi înșelătoare sau agresive. Art. 4-7 ale acestui act normativ conturează conduita consumatorului mediu și sunt utile pentru interpretarea naturii abuzive a unei clauze conform Legii nr. 193/2000. Instanța urmează a analiza conduita băncii prin raportare la înțelesul noțiunilor de practici comerciale înșelătoare conform dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 363/2007 Buna credința fiind prezumată [art.1899 din vechiul cod civil reaua-credința a Băncii trebuia dovedita de reclamanți, la instanța de fond, simpla afirmație nefiind proba in acest sens.

Convenția a fost încheiată cu buna credința, urmărindu-se un scop legitim,prin mijloace legitime. Banca a informat clienții cu privire la costurile creditului,dovedind transparenta si corectitudine, fără să impună nici o clauza contractuala. în consecința, nu se poate susține reaua- credința a băncii prin inserarea respectivei clauze, aceasta fiind o practica generalizata la nivelul instituțiilor financiar bancare.

La fel ca si alte instituții financiar-bancare, V. România SA isi desfășoară activitatea conform normelor bancare in vigoare. Convenția de credit cuprinde clauze clare, neechivoce, care sunt utilizate de toate băncile care au in oferta credite ipotecare.

Mobilul concret,cauza determinantă a fost obținerea unui creditor a băncii sa presteze acest serviciu financiar pentru a obține un profit.

Existenta cauzei ca si caracterul sau real si licit sunt prezumate juris tantum potrivir art.967 pana la proba contrară.

Manifestarea de voința a intimaților a fost făcuta cu intenția expresa de a se angaja juridicește,in sensul producerii de efecte juridice. Consimțământul a fost exteriorizat cu intenția de a crea raportul juridic concret adică s-au obligat la rambursarea creditului cu dobânzile si comisioanele convenite,in considerarea obligației corelative a băncii de a pune la dispoziție creditul solicitat. In acest context nu se poate afirma ca la data încheierii convenției clauzele au fost valabile iar la data executării obligației acestea sunt nule absolute pentru lipsa de cauza si încălcarea principiului consensualismului.

d) Comisionul de risc reprezintă un preț al contractului

Soluția instanței de fond a fost data cu încălcarea si aplicarea greșita a dreptului comunitar. Instanța de fond a inclus clauzele privind prețul contractului in sfera clauzelor abuzive invocând prev.art.4 din Legea 193/2000.

Acest fapt rezulta din dispozițiile art.2 pct.24 din OG nr.21/1998 privind protecția consumatorilor "costul total al creditului .este compus din "toate costurile,inclusiv dobânda, comisioane taxe si orice alt tip de costuri pe care trebuie sa le suporte consumatorul in legătura cu contractul de credit.."

Comisionul de risc se regăsește in graficul de rambursare, clauza a fost negociata si nu creează un dezechilibru semnificativ contrar bunei credințe, fiind vorba de o componenta a prețului.0 clauza abuziva este aceea care modifica echilibrul contractual ori prin perceperea comisionului de risc nu ne aflam . situație deoarece aceasta clauza face parte din chiar obiectul convenției.

Riscul bancar este un element de care banca trebuie să tina cont si să încerce să-1 acopere. Costul ce cuprinde administrarea riscului bancar,se regăsește in comisionul de risc ce devine parte importanta a prețului contractului. Comisionul este înregistrat ca un venit din dobânzi din contraprestația primita pentru punerea la dispoziție a creditului,reflecta raportul calitate/preț.

In momentul in care se acorda un credit, banca este nevoita sa analizeze riscurile pe care le poate avea prin acordarea creditului.

De asemenea, este adevărat faptul ca, deși dobânda si toate comisioanele fac parte din prețul contractului, aceasta nu exclude pur si simplu clauza de la controlul instanței, instanța trebuind sa analizeze si cealaltă condiție, si anume daca clauza este clara, neechivoca si exprimata . inteligibil.

Prevederea comisionului de risc este clara si fără echivoc si a fost însușită de reclamanți, ca urmare a semnării convenției de credit, devenind astfel lege intre părțile contractante, potrivit art.969 cod civ. Comisionul de risc a fost avut in vedere de Banca la data acordării creditului, constituind un element determinant la formarea voinței de a contracta. A fost calculat procentual la soldul lunar al creditului, acest fapt fiind cunoscut de catre reclamanți la data încheierii convenției de credit,astfel încât nu se poate susține împiedicarea consumatorului de a aprecia costurile creditului.

Excluderea clauzelor privind prețul contractului de la controlul de excesivitate

Preluându-se dispozițiile art.4 par.l al Directivei nr.93 /13/CEE,legiuitorul roman a reglementat la rândul sau excluderea clauzelor privind prețul contractului de la controlul de excisivitate, prin art.4 alin(6), dupa cum urmează".

„.Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț si de plata,pe de o parte nici cu produsele si serviciile oferite in schimb,pe de alta parte,in măsura in care aceste clauze sunt exprimate . inteligibil" Perceperea comisionul de risc este in concordanta cu prevederile legale, producerea unui risc pentru Banca nu poate sa fie cu totul exclusă ,iar plătirea unui preț acceptat de părți pentru acest risc nu are nimic ilegal. La data acordării creditului s-au negociat de catre părți procentul de dobânda si cuantumul comisionului de risc, acestea fiind componente ale prețului contractului.

Apreciază că instanța nu are dreptul de a anula clauzele referitoare la preț pe motiv că ar fi abuzive, întrucât acestea sunt exprimate corect și inteligibil. Rațiunea economică ce justifică perceperea unui comision de risc este tocmai existența riscului de credit, element pe care băncile sunt obligate să încerce să îl acopere. Riscul de credit este asumat în urma unei analize económico-financiare a clientului și a solidității tuturor garanțiilor prezentate. Astfel cum a statuat si instanța de la Curtea de Apel București in dosarul nr._/3/2011: "Clauzele referitoare la dobândă și comisioane sunt elemente care determină costul total al creditului și împreună cu marja de profit formează prețul contractului, iar aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu poate privi nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației (...]" sentința din dosarul_/3/2011 de pe rolul Curții de Apel București.

11.Instanța de fond susține că perceperea comisionului de risc maschează încasarea unei dobânzi și nu echivalează cu noțiunea de risc de creditare atât timp cât garanțiile acordate de reclamanți sunt suficiente pentru a acoperi o eventuală neexecutare sau intervenirea unor factori legați intrinsec de noțiunea de risc.

Aceasta interpretare este contrară dispozițiilor legale bancare naționale si comunitare, astfel:

Din coroborarea dispozițiilor art.5 lit.a din „condițiile speciale", cu dispozițiile art.3.5 din „condițiile generale rezultă că pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutat îl datorează Băncii un comision de risc aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată durata creditului, în cuantum de 0152%.

În activitatea proprie banca se confruntă cu o multitudine de riscuri, pe care trebuie să le contracareze pentru a-si realiza obiectivele. Dintre acestea, unele dintre cele mai importante sunt riscul de credit ( de neonorarea de către contrapartidă a obligațiilor de plată) dar si riscul de lichiditate, riscul de piață, alte riscuri.

Riscul de credit este riscul ca debitorul să nu ramburseze sumele datorate la termenul si în cuantumul agreat prin scadențar. Riscul se generează prin simpla acordare a unui credit si trebuie in permanenta evaluat. Riscul bancar este o noțiune inerentă activității de creditare .

Prin dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. g) din Normele Băncii Naționale Române ( BNR) nr. 17 din 18 decembrie 2003), riscul de credit ca principal risc bancar este definit ca fiind riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor preconizate, ca urmare a neîndeplinirii de către clienți a obligațiilor contractuale.

Perceperea comisionului de risc de către banca are o justificare economică. Banca acționează pe piață pentru a îndeplini principalele roluri: de atragere de depozite si plasare de credite. Scopul economic este obținerea de profit iar reglementarea preturilor se face prin mecanismele specifice liberei concurente. Preturile reprezintă costurilor produselor bancare: rate de dobândă, comisioane, taxe si speze bancare.

Riscul de lichiditate. Pentru a putea acorda credite, banca trebuie să atragă depozite. Cel mai adesea depozitele sunt atrase pe termen scurt (cele mai multe de la 1 pană la 3 luni). Pe de altă parte, creditele sunt acordate pe perioade mult mai lungi (15, 20 sau 30 de ani). Prin acest dezechilibru banca este expusă riscului de a nu avea fonduri suficiente pentru împrumuturile acordate. Atragerea de fonduri pe termen lung este scumpă(clienții accepta rate de dobândă mai mari pentru durate mai mari). Pot apărea de asemenea cazuri de crize de lichiditate (cum au fost în România în Septembrie 2008, când ratele interbancare au ajuns la nivele record de 50%).

Altfel spus, la data acordării banca trebuie să aibă în vedere evoluția ratelor de dobândă la depozite pentru următorii 15 - 30 de ani. Se justifică astfel perceperea unui comision de administrare tuturor clienților, pentru a putea în viitor plăti clienților ratele de dobândă solicitate la depozite.

Alte riscuri Pe lângă riscurile de mai sus, banca este expusă unei multitudini de alte riscuri care pot provoca costuri si a căror acoperire este necesară. Această acoperire se face prin transferul costului către client, fie printr-un comision explicit (cum este comisionul de risc/administrare) fie prin includerea în rata dobânzii.

Comisionul a fost acceptat si cunoscut de către comparator la momentul încheierii contractului.

Deoarece comisioanele (inclusiv comisionul de risc) sunt incluse in costul total al creditului alături de dobânda si taxe, nu se poate afirma ca nu exista nici o contraprestație din partea băncii referitor la perceperea lui. Pentru perceperea acestuia banca a oferit in schimb"punerea la dispoziție a creditului", Secțiunea 3 alin.5 Costuri din Condițiile Generale. Comisionul de risc, acoperă riscul de credit ( de neonorarea de către contrapartidă a obligațiilor de plată) dar si riscul de lichiditate sau riscul de piață.

Pe cale de consecința, perceperea acestuia nu constituie o dobândă ascunsă. Lipsirea băncilor de contraprestațiile legale,are efectul unei atingeri aduse proprietății în înțelesul jurisprudentei Curții Europene a Drepturilor Omului,care nu ezita sa condamne statul roman pentru astfel de litigii.

III. Comisionul de administrare. In contextul modificărilor impuse de OUG 50/2010, Banca a adaptat structura de comisioane astfel încât să se încadreze in enumerarea limitativa prev.de art.36, din ordonanță, redenumind comisionul de risc in comision de administrare, menținând valoarea aferenta cum a fost agreată inițial de părți (0,15% din soldul creditului).

Cum un chiriaș nu poate restitui folosința de care s-a bucurat a unui bun, tot astfel nici debitorul nu poate restitui echivalentul folosinței banilor puse la dispoziție in schimbul clauzelor referitoare la comisionul de risc. In situația in care numai banca ar fi obligata la restituirea sumelor de bani deja achitate,s-ar crea o situație inechitabila,caracterizata juridic prin îmbogățirea fără justa cauza. .Mai mult anularea retroactiva a acestora ar conduce la pierderi semnificative ale Băncii,care din perspectiva dreptului European al CEDO reprezintă exproprieri de fapt. Implicațiile economice ale anularii clauzelor,ar conduce la spolierea speranței legitime de câștig a băncii constând in comisioanele legale la momentul acceptării lor de către clienți.

Conform art. 969 din Codul Civil, principiul "Pacta sunt Servanda" isi găsește justificarea in libertatea contractuala care se exprima prin facultatea individului de a intra . sau nu, de a alege persoana cu care contractează si de a stabili liber, in acord cu cealaltă parte conținutul contractului. In acest sens menționează si decizia nr.1818/29.09.1972 a Tribunalului Suprem secția civila " Potrivit principiului înscris in art. 969 C.Civ, raportul stabiliți printr-o convenție are putere obligatorie întocmai ca si raportul creat printr-o dispoziție imperativa a legii.

Prin întâmpinarea depusă la fila 25-30, reclamanții C. E. și C. L. au solicitat respingerea recursului declarat de . ca netemeinic și nelegal, cu consecința menținerii hotărârii atacate și obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată constând în onorariu avocat.

In motivarea întâmpinării s-a arătat că, instanța de fond a admis acțiunea precizată, a constatat caracterul abuziv al clauzelor referitoare la comisionul de risc și comisionul de administrare, obligând pârâta recurentă să restituie sumele achitate cu acest titlu, începând de la data semnării contractului și în continuare până la conformarea acestuia dispozițiilor prezentei hotărâri, precum și la dobânda legală aferentă, cu obligarea băncii de a pune la dispoziția reclamanților a unui act adițional la convenția încheiată cu un nou grafic de rambursare a creditului.

Motivele de recurs invocate de recurenta nu sunt in măsura sa dovedească existenta unei alte stări de fapt.

l. Recurenta a invocat prescripția dreptului reclamanților de a solicita restituirea integrala a comisionului de risc, considerând ca este prescrisa pentru intervalul de timp cuprins intre 24.09._09.

Solicită să se constate că nu se poate considera prescris dreptul de a solicita restituirea sumelor de bani încasate de bancă cu titlu de comision de risc, chiar dacă au trecut mai mult de trei ani de la data încasării, deoarece reclamanții nu puteau solicita restituirea acestor prestații înainte de constatarea de către instanță a nulității clauzelor contractuale care prevăd acest comision.

Legea nr. 193/2000 nu reprezintă decât transpunerea în legislația românească a Directivei nr. 93/13/CEE, ale cărei dispoziții, potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție, sunt de ordine publică. In consecință, neputând fi vorba de o nulitate relativă, ci de nulitate absolută, care poate fi invocată oricând, dreptul la acțiune al reclamanților nu poate fi apreciat ca prescris.

Consecința constatării caracterului abuziv al unor clauze este echivalentă cu constatarea nulității absolute a acestora. Astfel, raportat la natura interesului protejat, norma invocată de reclamantă ocrotește un interes general, si nu unul individual, fiind evident faptul că legea ocrotește o categorie generică, aceea a consumatorilor, și nu o persoană particulară.

In consecința, excepția invocata a fost respinsa in mod justificat de instanța de fond.

2. Recurenta, pe cale de excepție, a invocata si inadmisibilitatea petitelor 1 si 2 motivând ca art.13 alin.l din legea 193/2000 stabilește ca instanța poate constata doar existenta unor clauze abuzive.

In mod corect, instanța de fond a respins si aceasta excepție, deoarece, obiectul acțiunii a fost acțiune in constatare existenta clauze abusive cu consecința anularii acestora.

Astfel, avându-se în vedere faptul că nulitatea reprezintă o sancțiune de drept civil care constă în desființarea cu efect retroactiv a unui act juridic încheiat cu încălcarea dispozițiilor legale prestațiile efectuate în baza actului sancționator cu nulitate se restituie deoarece nulitatea operează retroactiv de la data încheierii actului.

În consecința se impune respingerea si acestei excepții.

3. Pe fondul cauzei, instanța de fond a analizat cauza sub toate aspectele, pronuntând o hotărâre temeinica si legală.

Menționează faptul ca Actul Adițional la contractual de credit nu a fost semnat de reclamanți, fiind contestat de aceștia.

S-a făcut dovada ca, în cauză, sunt întrunite toate condițiile pentru reținerea caracterului abuziv al clauzei ce impune împrumutaților achitarea comisionului de risc, astfel ca instanța a constatat caracterul abuziv al acesteia și a dispus modificarea convenției de credit depuse la dosarul cauzei, precum și a actului adițional la acestea, în sensul înlăturării clauzei constatate ca fiind abuzive.

Astfel, pentru ca o clauză contractuală să poată fi considerată abuzivă, este necesară întrunirea următoarelor condiții:

a. să nu fie negociată direct cu consumatorul;

Potrivit art. 4 alin.3, teza finală din Legea 193/2000, sarcina probei negocierii directe a clauzei cu consumatorul revine comerciantului.

Nu s-a făcut dovada că, la momentul încheierii contractului, consumatorul a avut posibilitatea de a refuza stipularea acestei clauze, iar din examinarea în ansamblu a poziției intimatei exprimată în cuprinsul întâmpinării a rezultat cu prisosință faptul că societatea bancară consideră acest comision drept absolut necesar pentru acoperirea unui risc privit ca real și actual, necesitate care face puțin plauzibilă ipoteza înlăturării clauzei, în urma negocierii cu consumatorul.

Astfel, intimata nu a dovedit în niciun mod negocierea clauzei privind comisionul de risc

b. să creeze, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, un dezechilibru

semnificativ între drepturile și obligațiile părților;

Chiar dacă cuantumul lunar concret al comisionului de risc astfel perceput este relativ mic, se poate observa că, prin cumularea sumelor achitate pe întreaga perioadă a derulării contractului, sumele astfel încasate se ridică la valori mari, ceea ce face ca dezechilibrul dintre drepturile și obligațiile părților să fie unul semnificativ.

c.. crearea dezechilibrului să fie rezultatul încălcării exigențelor bunei-credințe;

Banca a săvârșit un adevărat dol prin inducerea în eroare a consumatorilor, urmărind atragerea consumatorilor prin stipularea unor dobânzi mult mai mici și deci mult mai atractive în relație cu dobânzile practicate de alte societăți bancare ce acționează pe aceeași piață relevantă și recuperează apoi diferența prin stipularea comisionului de risc, mărind astfel în mod artificial costul total al creditului, în detrimentul consumatorului.

Practic, comisionul de risc nu reprezintă, în aceste condiții, decât o dobândă mascată, menită să facă dificilă evaluarea, de către consumatorul mediu, a costului total al creditului raportat la costul aceluiași credit, contractat cu o altă societate bancară. Ca atare, aceasta practică nu poate fi decât expresia relei-credințe a societății bancare, în relațiile sale cu consumatorul.

d. clauza să nu privească obiectul principal al contractului iar aspectul considerat abuziv să nu îl constituie însuși caracterul adecvat al prețului sau contraprestației, raportat la serviciile furnizate în schimb.

Comisionul de risc nu reprezintă decât în aparență contraprestația pe care o plătește clientul în schimbul punerii la dispoziție a creditului. Acest lucru este valabil în cazul dobânzii, care constituie obiectul principal al contractului din perspectiva băncii. Din însăși scopul perceperii acestuia, pe larg explicat în cuprinsul întâmpinării formulate de către intimată, scop care este cu atât mai evident în definiția dată acestui comision în cuprinsul actului adițional la contract rezultă în mod indubitabil că acest comision ascunde o clauză similară unei clauze penale, cu diferența că suma stabilită cu acest titlu se plătește nu în momentul neexecutării contractului, ci anticipat, prin perceperea lunară, cu acest titlu, a unui procent aplicat soldului creditului, banca evaluând și încasând astfel anticipat prejudiciul cauzat acesteia prin eventuala neexecutare a contractului de către împrumutat și încasând deci fără just temei contravaloarea unui prejudiciu care nu este nici cert nici actual. Ca atare, nu suntem în niciun caz în prezența unui preț al contractului, natura juridică a comisionului de risc fiind cea mai sus arătată.

Astfel, în mod întemeiat, instanța a admis acțiunea formulată de reclamanți și, în consecință, a constatat abuzive și nule clauzele stipulate la pct. 5 lit. a din convenția de credit nr._/09.08.2007 încheiată între părți și pct.3.5 din condiții generale ale convenției, referitoare la comisionul de risc transformat ulterior, prin actul adițional nr. 1/17.09.2010, în comision de administrare.

Mai mult, prin act adițional Banca a modificat în mod abuziv și unilateral contractul, în sensul transformării comisionului de risc, prevăzut de pct. 5 lit. a) din contract, în comision de administrare, prevăzut de art. 5.1 lit. b) din actul adițional nr. 1/17.09.2010, fiind abuzive și nule clauzele prin care Banca a introdus în convenție comisionul de administrare, astfel ca s-a impus înlăturarea din convenție și actul adițional a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare, deoarece nu a existat un acord al reclamanților cu privire la perceperea unui nou comision, nu au fost stabilite si acceptate condițiile și modalitatea de calcul a acestuia, ci s-a trecut automat la încasarea lui raportat la soldul curent al creditului

In aceste condiții, în mod abuziv, a operat o modificare unilaterală a contractului din partea băncii cu încălcarea dispozițiilor art. 13.1 din condițiile generale ale convenției, comisionul de administrare.

Nefiind altceva decât comisionul de risc din convenția inițială, banca operând doar o modificare formală a denumirii comisionului pentru a-i da o aparență legală.

In baza principiului repunerii în situația anterioară (restitutio in integrum), potrivit căruia tot ceea ce s-a executat în baza unor clauze anulate trebuie restituit, astfel încât părțile raportului juridic să ajungă în situația în care acele clauze nu ar fi existat, instanța a obligat pârâta să restituie reclamanților sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare, începând cu data semnării contractului, 28.09.2007, și în continuare până la conformarea cu dispozițiile prezentei hotărâri, precum și dobânda legală aferentă, începând cu data introducerii acțiunii, 24.09.2012 și până la data plății efective.

Totodată, în aplicarea principiului quod nullum est, nullum product effectum (ceea ce este nul produce efecte nule), și cel al retroactivității efectelor nulității, văzând și dispozițiile art. 969 și art. 1073 C.civ., instanța a obligat banca, ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a prezentei sentințe 4â pună la dispoziția reclamanților actul adițional la convenție, conform dispozițiilor sentinței și un nou grafic de rambursare a creditului.

In consecința, recursul declarat de V. ROMÂNIA SA este neîntemeiat astfel ca solicită să se respingă si să fie obligată recurenta la plata tuturor cheltuielilor de judecata reprezentând onorar avocat.

Analizând actele și lucrările dosarului, tribunalul reține următoarele:

Prin hotărârea recurată instanța de fond, analizând întregul material probator administrat precum și prevederile legale aplicabile speței, a dispus în mod legal și temeinic respingerea excepțiilor prescripției și inadmisibilității formulate de pârâta recurentă, a admis acțiunea formulată de reclamanți ,constatând caracterul abuziv al clauzelor contractuale referitoare la comisionul de risc și comisionul de administrare prevăzute de art.5 alin.l din Condițiile speciale al Convenției de credit, modificate prin actul adițional nr.l/20l0, obligând pârâta recurentă să restituie sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare începând cu data semnării contractului 28.09.2007 și în continuare până la conformare cu dispozițiile sentinței precum și dobânda legală de la 24.09.20l2, data pronunțării hotărârii, și până la plata efectivă. Pârâta a fost obligată să pună la dispoziția reclamanților un act adițional la convenția de credit și un nou grafic de rambursare a acestuia.

Prezentul recurs reprezintă în fapt o reiterare a apărărilor formulate de către bancă prin întâmpinare în fața instanței de fond, atât în ce privește excepțiile invocate precum și apărările privind fondul cauzei, neindicându-se în recurs nici un motiv de casare sau de modificare a hotărârii pronunțate de către instanța de fond. Se reține de asemenea, că instanța de fond a analizat excepțiile invocate de către pârâtă prin întâmpinare, și care vizează prescripția dreptului la acțiune precum și excepția inadmisibilității. Privitor la prima excepție, în mod corect instanța de fond a arătat că nu poate fi considerat prescris dreptul la acțiunea reclamanților de a solicita restituirea sumelor încasate de către bancă cu titlu de comision de risc, chiar dacă au trecut mai mult de 3 ani de la data încasării, în condițiile în care aceștia nu puteau solicita restituirea acestor prestații înainte de constatarea de către o instanță a nulității clauzelor care stabilesc acest comision.

De asemenea, referitor la excepția inadmisbilității, instanța a reținut că o atare excepție este neîntemeiată, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune de drept civil, care constă în desființarea cu efect retroactiv a unui act juridic încheiat cu încălcarea dispozițiilor legale, iar prestațiile efectuate în baza unui act lovit de nulitate se restituie, deoarece nulitatea operează retroactiv de la data încheierii actului. Prin urmare restituirea prestațiilor reprezintă o cerere accesorie cererii principale, ce are obiect constatarea existenței în contractul de credit a unor clauze abuzive și anularea acestora, modul de soluționare al cererilor accesorii decurgând din modul de soluționare a cererii principale.

Aceleași două excepții au fost invocate și în recurs, fără se indica elemente de nelegalitate în ce privește modul în care ele au fost soluționate de către instanța de fond, astfel că nu reprezintă în fapt motive de recurs, ce trebuie a fi analizate și soluționate de către instanța de control judiciar.

In ce privește fondul dedus judecății, instanța de fond cu argumentare amplă și convingătoare a statuat cu privire la caracterul abuziv al clauzelor contractuale, referitoare la comisionul de risc și la comisionul de administrare cuprinse în condițiile speciale ale convenției de credit.

Cu privire la acestea, recurenta reia în recurs apărările formulate prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei în fața instanței de fond (f.43-50) și susținând că aceste clauze nu ar fi abuzive deoarece nu întrunesc cumulativ condițiile impuse de art.4 alin.l din L.nr.l93/2000.

Instanța constată că aceste aspecte au fost pe larg analizate de către instanța de fond în considerentele hotărârii recurate (f.ll-l3 din hotărârea recurată) și a statuat în conformitate cu probatoriul administrat că aceste clauze nu au fost negociate în mod direct cu consumatorul, că au creat prin ele însele și împreună cu alte prevederi din contract un dezechilibru major între drepturile și obligațiile părților, că acest dezechilibru a fost rezultatul încălcării exigențelor bunei credințe din partea băncii, precum și faptul că aceste clauze nu vizează obiectul principal al contractului, iar aspectul considerat abuziv nu constituie însuși prețul sau contraprestația raportată la serviciile furnizate în schimb.

Tribunalul își însușește în întregime considerațiile expuse de către instanța de fond în considerentele hotărârii recurate, în ceea ce privește analiza caracterului abuziv al clauzelor cuprinse în contractul de credit, ce vizează comisionul de risc și comisionul de administrare și observând că prin recursul declarat recurenta nu invocă motive și temeiuri noi decât cele susținute prin întâmpinare, nu se va proceda la analiza acestor condiții de admisibilitate indicate.

De asemenea în mod justificat s-a reținut că prin act adițional pârâta recurentă a modificat în mod unilateral contractul de credit în sensul transformării comisionului de risc prev.la pct. 5 lit. a din contract, în comision de administrare prev.la art.5 pct.l lit.b din actul adițional nr. l/20l0, motiv pentru care instanța a dispus înlăturarea din convenție și din actul adițional a acestei modificări cu atât mai mult cu cât nu s-a solicitat reclamanților un acord cu privire la perceperea acestui nou comision, nu au fost stabilite condițiile și modalitățile de calcul al acestuia, ci s-a trecut automat la încasarea lui din contul reclamanților. S-a realizat astfel o modificare unilaterală a contractului din partea băncii cu încălcarea dispozițiilor imperative ale art.l3 pct.l din Condițiile generale ale convenției, practic acest nou comision de administrare fiind vechiul comision de risc, operațiune pe care banca a efectuat-o pentru a-i acorda o aparență de legalitate.

Așa fiind, prin recursul declarat nu au fost indicate motive de casare sau de modificare a hotărârii instanței de fond, tribunalul apreciind hotărârea instanței de fond ca fiind temeinică și legală în baza art.3l2 C.pr.civ., va respinge ca nefundat recursul declarat de către pârâtă, menținând în întregime hotărârea recurată.

Cheltuieli de judecată nu s-au solicitat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge ca nefondat recursul declarat de recurenta ., cu sediul în București, Soseaua P. nr.42, sector l, Nr.ORC J_, în contradictoriu cu intimații C. E. și C. L., domiciliați în Bistrița, ., ., jud.BN, împotriva sentinței civile nr. 5538/24.06.2014 pronunțată de Judecătoria Bistrița în dosarul nr. 10._ .

Cheltuieli de judecată nu s-au solicitat.

Decizia este irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică din data de 19.12.2014.

PREȘEDINTE, JUDECĂTORI, GREFIER,

F. M. M. V. C. I. P. L. C. A.

RED/DACT

PI/CR/4 ex.

Jud.fond.C. R. R.

30.04.20l5

← Radiere. Sentința nr. 596/2014. Tribunalul BISTRIŢA NĂSĂUD		Încuviinţarea executării silite. Decizia nr. 34/2014.... →

Acţiune în constatare. Decizia nr. 487/2014. Tribunalul BISTRIŢA NĂSĂUD

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Acţiune în constatare. Decizia nr. 487/2014. Tribunalul BISTRIŢA NĂSĂUD